IRelatório.
A..., LD.ª
Sociedade com sede em Santa Maria da Feira, interpôs o presente recurso contencioso de anulação contra
O CONSELHO DE MINISTROS
impugnando o acto de aprovação da Revisão do Plano de Ordenamento da Albufeira da Caniçada da Resolução n.º 92/2002, de 2002.02.07, e que considera ter como efeito, através da norma aprovada do artigo 7.º n.º 2 al. b), a interdição e consequente remoção para fora da área da albufeira da exploração de truticultura que ali desenvolve há cerca de treze anos.
O acto vem impugnado por vício de forma por falta de fundamentação, erro nos pressupostos de facto, omissão de formalidades procedimentalmente obrigatórias, violação de princípios que regem a actividade administrativa como a ponderação e a proporcionalidade.
O EMMP emitiu no visto inicial, parecer no sentido da rejeição do recurso por ser dirigido contra o que diz ser acto de natureza regulamentar, pelo que seria aplicável forma de processo diferente, a impugnação de normas regulada no artigo 63.º e seguintes da LPTA.
Mesmo que se entenda que a Resolução é objecto válido de recurso contencioso, o que é atacado é o conteúdo do regulamento e não a decisão de aprovar aquele plano.
Ouvida a recorrente disse que a Resolução exprimiu concordância como acto anterior e conferiu-lhe eficácia pelo que é um acto recorrível. Por outro lado, a aprovação exprime um juízo de conformidade legal contra o qual dirige a sua impugnação e não contra o regulamento.
A resolução desta questão foi relegada para momento processual posterior por despacho de fls. 269.
Na resposta a entidade recorrida diz em suma:
- -O comando contra o qual é dirigida a impugnação é o que interdita a piscicultura no plano de água da albufeira, que tem as características de generalidade e abstracção próprias das normas regulamentares, pelo que o uso do recurso contencioso de anulação é inadequado.
- -O acto baseou-se nos estudos patenteados à discussão pública, que não se demonstra sofrerem de incorrecções ou erros quanto ao carácter poluente da piscicultura e dos seus efeitos tróficos no caso concreto, pelo que o acto não sofre dos vícios que lhe são apontados.
Em alegação final a recorrente formulou conclusões em que diz de útil.
- -Atribui vícios próprios ao acto impugnado e não apenas às normas regulamentares pelo que o recurso é admissível.
- -A proposta que deu origem ao acto impugnado reconhece expressamente que desconhece qual a contribuição das unidades industriais localizadas na bacia drenante da albufeira na carga de fósforo descarregada, mas atribui afinal esses efeitos à truticultura o que constitui deficiente fundamentação, tal como se fundamenta apenas na hipótese de estar a ser excedida a capacidade máxima de fósforo assimilável pela albufeira e não se efectuaram exames à água e às rações.
- -Sem base para tanto a proposta e o acto recorrido enfermam ainda de falta de fundamentação por aplicarem à truticultura o tratamento dos efluentes urbanos e se basearem na mera hipótese de as câmaras municipais da área aplicarem medidas redutoras das cargas poluentes.
- -Padece de erro nos pressupostos porque nem as descargas de fósforo da truticultura são as que considerou, nem os alimentos das trutas têm a quantidades de fósforo que tomou como base de cálculo.
- -Erra também quando propõe a instalação em tanques da truticultura, o que é impraticável e seria mais poluente.
- -A deliberação de remover a truticultura sem a realização de exames à água e às rações de alimentação das trutas viola o artigo 4.º do DL 380/99, de 22 de Set.
- -A falta de um biólogo ou engenheiro do ambiente na equipa técnica que elaborou o relatório e proposta viola os artigos 4.º e 47.º do mesmo diploma.
- -Nunca foram publicados os resultados da discussão pública, o que constitui violação do disposto no artigo 48.º n.º 8 e 6.º n.º 3 d) do mesmo diploma.
- -O próprio relatório não foi publicado com o acto impugnado contra o disposto no art.º 148.º n.º 2 g).
- -Nunca foi dada resposta à reclamação que apresentou em sede de discussão pública do Plano o que viola as al. c) e d) do n.º 5 e o n.º 6 do art.º 48.º e o n.º 4 do art.º 6.º do DL 380/99.
- -A reclamação do recorrente não foi objecto da devida ponderação em violação dos n.ºs 5 e 6 do mesmo DL.
- -O acto viola o princípio da proporcionalidade porque embora reconheça que a redução da produção de trutas a 142,5 toneladas/ano seria suficiente para evitar os inconvenientes que aponta, determina pura e simplesmente a remoção, sem compatibilizar a preservação dos recursos naturais com a necessidade de desenvolvimento económico, violando os artigos 3.º;5.º e 6.º da Lei de Bases do Ambiente e os artigos 12.º n.º 3 al. c); 42.º e 43.º do DL 380/99
A entidade recorrida contra alegou mantendo a posição anterior e acrescenta que a recorrente não estava licenciada para a actividade que desenvolve, pelo que não tem interesse directo e legítimo na interposição do recurso que deve ser rejeitado também com esse fundamento.
À questão da ilegitimidade activa respondeu a recorrente que a invocação é extemporânea e também que foi admitida a intervir no processo de discussão pública do Plano, o que lhe garante legitimidade para intervir na fase contenciosa.
O EMMP emitiu douto parecer em que começa por manter a posição anterior quanto à rejeição do recurso e acrescenta que a recorrente por falta de licença da actividade também não é parte legítima, como sustenta a entidade recorrida.
Para apreciar e decidir vamos começar por indicar a matéria de facto relevante, passando depois a analisar as questões obstativas de conhecimento de fundo com prioridade da legitimidade e da definição do meio processual apropriado, para depois, se for o caso, passar a apreciar dos vícios imputados ao acto.
IIA Matéria de Facto.
A)A sociedade recorrente explora na Albufeira da Caniçada, há cerca de treze anos, uma truticultura em que produz, segundo declaração sua, cerca de 150 toneladas de trutas por ano e cerca de 190 toneladas por ano segundo estudo utilizado pelas entidades administrativas.
B)Por edital de 2001.02.15 foi submetida a discussão pública a proposta de revisão do Plano de Ordenamento da Albufeira da Caniçada por um período que terminou em 2001.04.20.
C)Foi elaborado um relatório de justificação da proposta, nos termos do n.º 2 do artigo 45.º do DL 380/99, de 22 de Setembro, em que se dizia: “Não são permitidas as actividades piscícolas na albufeira: relativamente à truticultura existente em S. Miguel, propõe-se a remoção.”
D)A remoção da truticultura era justificada na proposta porque foi «considerada uma fonte poluente significativa face às cargas poluentes descarregadas para o plano de água correspondente a cerca de 3150 habitantes), estando a contribuir decisivamente para a classificação obtida na estação de qualidade da água da rede RQA 04h-02».
IIIApreciação.
A questão prioritária a decidir é a da recorribilidade da deliberação do Conselho de Ministros nos termos em que é recorrida, isto é como acto administrativo.
Comecemos então por enfrentar e decidir esta questão.
O Plano de Ordenamento da Albufeira da Caniçada (POAC) foi objecto de revisão ao abrigo do regime jurídico resultante do DL 380/89, de 22 de Setembro e, uma vez que se trata de um Plano da iniciativa e responsabilidade da Administração Central, do tipo Plano Especial de Ordenamento do Território, (PEOT) a respectiva aprovação é um acto da competência do Conselho de Ministros ao qual as considerações da recorrente sobre a aprovação integrativa da eficácia de outro acto não são aplicáveis, uma vez que se reportam ao acto secundário de aprovação, que pressupõe a prévia adopção por outro ente público de um acto jurídico sobre o qual recai depois a aprovação.
Não está nestas condições a aprovação efectuada pela Resolução impugnada que surge como acto primário que põe termo ao processo especial de revisão do Plano sem se confundir com a aprovação integrativa de eficácia de outro acto. Isto é, A Resolução do Conselho de Ministros adopta a proposta de plano elaborada pela entidade departamento ou serviço que tenha sido designada para o elaborar nos termos do processo genético dos planos especiais de ordenamento regulado pelos artigos 46.º; 47.º; 48.º e 49.º do DL 380/99, de 22 de Setembro a que podemos chamar processo regulamentar em contraposição ao designado processo legislativo.
Assim, a aprovação do POAC pelo Conselho de Ministros contém as opções e a regulação das situações a que se dirige sendo a expressão da vontade administrativa da entidade aprovante.
Importa também determinar como se estrutura a relação deste acto de aprovação com o conteúdo aprovado.
Já vimos que não existe para além do ente autor da aprovação - a Resolução do Conselho de Ministros - nenhuma outra entidade que assuma como sua vontade o conteúdo dispositivo do Plano e seu Regulamento, e a Resolução se esgota na adopção voluntária daquele conteúdo, pelo que a sua natureza é determinada por este último e não pela autonomia que possa inteligir-se na existência formal da Resolução, porque não existe autonomia entre o que se aprova (objecto aprovado) e o acto que aprova um conteúdo ainda não adoptado como vontade de nenhum órgão (acto primário de aprovação).
O acto de aprovação do Plano nestas circunstâncias não é susceptível de vícios próprios pois todos os vícios que possam infirmar a Resolução de aprovação são também vícios do conteúdo aprovado, não existem vícios próprios da vontade que não se repercutam no conteúdo objectivável sobre o qual a vontade se manifestou.
Portanto, a Resolução e o seu conteúdo - que é o Plano - são nesta situação específica, apenas a separação entre a manifestação da vontade e o seu conteúdo, mas fazem parte da mesma realidade incindível, e este discurso explicativo apenas surge porque existem aprovações que são actos secundários em que a realidade jurídica é bem diferente, mas cuja análise não importa a esta espécie e, por último, mas igualmente importante, a percepção da estrutura do acto de que nos ocupamos vai permitir tornar claro que o contencioso relativo a eventuais vícios do processo regulamentar bem como do acto final de aprovação destes planos é um contencioso de normas e não de actos, pois apenas as normas regulamentares são resultado e conteúdo daquele processo de produção do regulamento e da sua aprovação final.
Em suma, todos os intervenientes no processo estão de acordo em que o conteúdo voluntário do acto de aprovação por Resolução do Conselho de Ministros é o Plano de Ordenamento da Albufeira da Caniçada (revisto) e as normas do respectivo regulamento.
E assim, como não se encontra nem existe outro conteúdo do acto de aprovação que não sejam as normas e demais conteúdo do Plano o acto impugnado tem a natureza desse Plano que é a de acto normativo e não acto individual e concreto.
Importa ainda considerar que o artigo 7.º n.º 2 b) do Regulamento do POAC que a recorrente aponta como determinante da remoção da sua truticultura, não ordena directa e individualmente essa remoção, mas tem de imediato, ou de forma eminente, o mesmo efeito. Porém, nem este facto é suficiente para alterar a natureza de norma que o n.º 2 al. d) do artigo 7.º do POAC evidencia, porque a produção imediata de efeitos jurídicos num caso individual existente no momento da entrada em vigor do Plano não altera a natureza geral e abstracta dos comandos nele contidos, natureza geral e abstracta de que comunga a referida norma do artigo 7.º.
O que sucede é que o Plano regula situações gerais, mas como se aplica ao conteúdo de relações jurídicas individuais, abstraindo dos factos que lhe deram origem, vai aplicar-se à situação pré existente da recorrente, e contrariando-a opera a sua imediata ilegalidade e necessidade de remoção da truticultura para se conformar à nova definição do interesse público e às relações permitidas no âmbito de vigência da regulação que se iniciou com a nova norma. Há assim um efeito imediato de ilegalização das situações desconformes com a nova definição do âmbito da permissão administrativa coonestada com a prossecução do interesse público, efeito esse que se assemelha ao efeito prático do acto administrativo, mas nem por isso altera a natureza geral e abstracta da opção enunciada pela expressão de vontade do órgão competente.
Este discurso destaca o caminho e a conclusão que a doutrina (citada pela entidade recorrida) vem enunciando, de as resoluções do Conselho de Ministros que aprovam planos especiais serem susceptíveis de impugnação jurisdicional com base em vícios de que as normas «elas mesmas» enfermem, ou por vícios próprios desse acto – Vd. Alves Correia, Manual do Direito do Urbanismo, vol. I, p. 461, mas neste caso como contencioso de normas e não como contencioso da Resolução enquanto acto final do processo de produção do regulamento.
Ou seja, tal como no processo legislativo não se impugna a constitucionalidade da deliberação do Conselho de Ministros que aprova um decreto lei, mas pode impugnar-se uma norma ou todo o diploma legislativo pela existência de vícios verificados no processo legislativo, ou na deliberação final, mas sempre impugnando por inconstitucionalidade (formal) o conteúdo ou resultante do processo legislativo, isto é, as normas do decreto lei, igualmente em relação ao regulamento podem invocar-se vícios formais do processo regulamentar ou da Resolução final os quais afectem as normas regulamentares, ou mesmo vícios materiais de que as normas padeçam enquanto comandos sujeitos a princípios e normas superiores, mas sempre no âmbito do contencioso das normas e não dos actos daquele complexo processo genético cujo termo final foi a aprovação do regulamento.
Como decorre do n.º 2 do artigo 7.ºdo DL 380/99, aos particulares no âmbito dos instrumentos de gestão territorial que são os planos municipais de ordenamento do território e os planos especiais de ordenamento do território é reconhecido o direito de promover a sua impugnação directa, a qual, nos termos dos artigos 66.º e 68.º da LPTA, pode ter lugar, designadamente, quando alguém seja prejudicado pela norma sem dependência de um acto administrativo de aplicação, ou esteja na eminência de ser prejudicado em momento próximo. O meio jurisdicional que a lei aponta para exercer este direito é designado «declaração de ilegalidade de norma», regulado nos artigos 66.º a 68.º da LPTA.
Na espécie em análise o recorrente não dirigiu a impugnação contra a norma que entende causar-lhe prejuízos, mas contra a Resolução que a aprovou, sendo certo que pretende ver apreciados vícios do processo de produção do regulamento e vícios materiais da norma que proíbe a piscicultura na albufeira.
Tais vícios, em qualquer das suas modalidades são reportados pela sociedade recorrente ao conteúdo da Resolução, isto é, à norma regulamentar em causa e não ao acto final de aprovação, como não podia deixar de ser, visto que a Resolução que aprovou o Plano revisto não tem, como vimos antes, outro conteúdo para além das normas que aprovou.
É que, como afirma Fernando Alves Correia, ob. Cit. Pag. 448, “o regime do contencioso dos planos é essencialmente um contencioso de normas jurídicas”.
Isto é, as normas administrativas dos planos podem ser objecto de impugnação judicial directa quando se constate que vinculam directa e imediatamente os particulares, como sucede com os planos com eficácia plurisubjectiva que são os planos municipais e os planos especiais de ordenamento do território, desde logo por imposição expressa dos artigos 11.º da Lei 48/98, de 11 de Agosto e 3.º do DL 380/99, de 22 de Setembro, embora o acto de aprovação não possa ser objecto de impugnação independente da impugnação daquelas normas regulamentares que enformam o seu conteúdo.
Neste mesmo sentido decidiu este STA no Proc.º 44614, de 9.6.99, in APDR p. 3849, a propósito da aprovação pela Assembleia Municipal dos PDM. Como refere aquele Acórdão a deliberação da Assembleia Municipal não tem como efeito a produção de um acto individual e concreto, mas a aprovação de um regulamento, pelo que é um momento ou fase do procedimento de formação de normas. E conclui que como acto é insusceptível de recurso aquela aprovação.
Também no presente recurso tal como está proposto - contra a Resolução do Conselho de Ministros enquanto acto do processo regulamentar – o recurso é ilegal uma vez que no caso de não existir aplicação individual e concreta da previsão do regulamento apenas o contencioso de normas e não de actos faz sentido e pode atingir um fim útil.
