0482/10 - Supremo Tribunal Administrativo

É de manter o reenvio prejudicial feito para o Tribunal de Justiça da União Europeia, apesar de este questionar o STA sobre as razões por que se não considera esclarecido por anterior jurisprudência comunitária, se a questão colocada no processo nacional é diferente das que motivaram aquela jurisprudência.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. “A…, com os demais sinais nos autos, veio recorrer do Acórdão proferido em 03.02.2010 pelo Tribunal Central Administrativo Sul, que negou provimento à acção administrativa especial interposta do despacho proferido pelo SEAF que, por sua vez, indeferira o seu pedido de reembolso de quantias retidas na fonte relativas a dividendos auferidos da sua participação no capital social da B…, SA.

2. Por acórdão deste Supremo Tribunal de 07.12.2010 foi suspensa a instância no presente recurso, de modo a suscitar perante o TJUE a seguinte questão prejudicial:

“Os artigos 63.° e 65º do TFUE (ex-artigos 56º e 58º do TCE) opõem-se à legislação de um Estado-membro, como a dos artigos 46.º, nº 1, 96.º, nº 2 e 3, 14.º, n.º 3, e 89.º do CIRC, que, no âmbito da eliminação da dupla tributação económica de lucros distribuídos, muito embora respeitando a Directiva n.º 90/435/CEE, do Conselho, de 23 de Julho de 1990, não permite às sociedades accionistas residentes noutro Estado-membro obter o reembolso do imposto retido na fonte nas mesmas circunstâncias que as sociedades accionistas residentes em Portugal, exigindo para o efeito um período mínimo de detenção maior e uma participação social mínima mais relevante, tornando mais morosa ou inviabilizando a eliminação da dupla tributação económica?”

3. O TJUE, por ofício de 21 de Março de 2011 (v. fls. 593), convidou este Supremo Tribunal:

1) A precisar os motivos pelos quais não se considera suficientemente esclarecido pela resposta dada pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 8 de Novembro de 2007, C-379/05, Amurta, Colec. P.I - 9569, em especial nos seus nºs 24 a 40, e no despacho de 22 de Novembro de 2010, D..., C-190/10, em especial nos seus nºs 30 a 38,

2) Sendo caso disso, a completar o seu pedido de modo a fornecer ao Tribunal de Justiça os elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil à questão prejudicial submetida, nomeadamente:

- As informações relativas à percentagem exacta da participação detida pela sociedade A… na sociedade B…, SA,

- O texto exacto das disposições nacionais aplicáveis no processo principal, relativamente à quais é pedida a interpretação de disposições da União.

4. Sendo assim, cumpre responder a este convite.

4.1. Quanto à 1ª parte do mesmo cabe dizer o seguinte:

No caso Amurta estava em causa retenção na fonte sobre dividendos distribuídos por uma sociedade estabelecida num Estado-Membro a uma sociedade beneficiária estabelecida noutro Estado-Membro, enquanto relativamente a sociedade sujeita a imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas naquele Estado-Membro se consagrava a isenção de retenção.

No caso Secilpar estava em causa retenção na fonte de 15% sobre dividendos distribuídos por uma sociedade com sede num Estado-Membro a uma sociedade beneficiária com sede noutro Estado-Membro, quando a regulamentação nacional do 1º Estado-Membro isenta de retenção os dividendos pagos a uma sociedade beneficiária residente.

No caso do presente recurso, não está em causa a legalidade da retenção na fonte, mas apenas saber se a exigência de um período de detenção maior e uma participação social mínima mais relevante, para empresas beneficiárias não residentes em Portugal constitui restrição aos movimentos de capitais entre os Estados-Membros, quando as normas internas portuguesas se pautam totalmente pelo direito comunitário traduzido da Directiva nº 90/435.

No entender da recorrente a legislação portuguesa torna mais morosa ou inviabiliza a eliminação da dupla tributação económica.

Isto porque uma sociedade accionista da B…, S.A., residente em Portugal para efeitos de tributação em sede de IRC, colocada quanto ao mais em posição análoga à da Recorrente, lograria a eliminação plena da dupla tributação económica inerente às retenções efectuadas até ao fim do 3.° mês imediato ao da apresentação da declaração de rendimentos correspondente ao exercício de 2006, por força do disposto nos artigos 46.°, n.º 1, e 96.°, nºs 2 e 3, do CIRC;

De acordo com os artigos 14.°, n.º 3, 89.°, 46.°, n.º 1, e 96.°, nºs 2 e 3, do CIRC, uma hipotética accionista da B…, S.A. colocada em posição análoga à da Recorrente mas residente em Portugal veria eliminada por completo a dupla tributação económica inerente às duas distribuições de dividendos em causa até 30 de Abril de 2007, enquanto a Recorrente se vê impossibilitada por completo de eliminar a dupla tributação económica decorrente da primeira distribuição de dividendos do ano de 2006 e, relativamente à segunda, se viu forçada a aguardar até final de 2008 para que tal pudesse suceder - sendo-lhe para tal ademais exigida a manutenção até lá de uma participação superior a 20% - nem sequer sendo compensada por essa indisponibilidade mediante o pagamento de juros indemnizatórios.

Mas então, na pretensão da recorrente, se pudesse requerer o reembolso como propõe, seria ela beneficiada em relação às sociedades sedeadas em Portugal, pois poderia requerer o reembolso quando entendesse, enquanto aquelas só o poderiam obter ou vê-lo compensado na declaração de rendimentos, o que nunca sucederia antes de meados do ano seguinte ao exercício anual.

A questão colocada é, portanto, diferente e - pensa-se - de menor ou nenhuma gravidade em matéria de restrição à circulação de capitais, situando-se a legislação portuguesa dentro das normas comunitárias definidas pela Directiva nº 90/435/CEE (como alias, reconhece a recorrente), e resumindo-se à questão de saber se alguma diferença que possa existir, em termos temporais, no reembolso das retenções ofende os artigos artigos 63.° e 65º do TFUE (ex-artigos 56º e 58º do TCE).

4.2. Relativamente à 2ª parte do convite, desde já se transcreve a alínea h) da matéria de facto dada como provada no Tribunal recorrido:

h) A ora autora (recorrente) adquiriu:

- em 07.12.2005 - 23.663.875 acções representativas de 14,268% do capital social da B…, SA;

- em 28.12.2005 - 72.905 acções ficando a deter 14,312% do capital social;

- em 29.03.2006 detinha 13,312% do capital;

- em 06.09.2006 detinha 13,312% do capital;

- em 18.09.2006 detinha 31,612% do capital;

- em 29.09.2006 detinha 31,612% do capital;

- em 23.10.2006 detinha 31,612% do capital;

- em 30.10 2006 detinha 33,34% do capital;

- em 01.11.2006 detinha 33,34% do capital;

- em 05.12.2006 detinha 33,34% do capital;

- em 05.01.2007 detinha 33,34% do capital.

Transcreve-se ainda a restante matéria de facto dada como provada no tribunal recorrido:

a) Por requerimento entrado em 27.11.2006 no Sec. De Apoio Gabinete do Director Geral e dirigido ao Exmo Ministro de Estado e das Finanças a ora autora veio peticionar que os dividendos pagos pela B…, SA, que venham a ocorrer a partir de 27.1.2007, seja reconhecido o direito à dispensa de retenção na fonte de IRC e que lhe seja reconhecido o direito a ser reembolsada das detenções na fonte já efectuadas nos dividendos recebidos em 27.7.2006, do dividendo de € 29.584.892,52 na retenção de € 2.958.489,25 e em 29.9.2006, do dividendo de € 275.251.467,75 na retenção de € 27.525.146,78, por lhe parecer que tal retenção deveria ter sido dispensada, ainda que com carácter excepcional, no Acordo Especial entre AE, BV e o Governo Português, em conjugação com as também excepcionais características de Acordo, nomeadamente a verificação prévia e objectiva da duração da participação no capital da B…, SA, por período superior a 1 ano ou mesmo 2 anos – cfr. requerimento de três páginas do processo instrutor, as quais não se mostram numeradas;

b) No âmbito deste procedimento, a AT juntou ao mesmo os prints relativos à ora autora onde é informado que a mesma tem a morada ou sede na Holanda, que é um contribuinte não residente e que não tem representante, - cfr. mesmo processo instrutor;

c) Aquele requerimento da ora autora foi informado pelo Chefe de Divisão em substituição, da Direcção de Serviços das Relações Internacionais, onde foi proposto que o mesmo fosse indeferido na sua totalidade, quer quanto aos dividendos a atribuir em 2007, quer quanto à restituição das retenções relativas aos dividendos já atribuídos em 2006, com os seguintes fundamentos:

1- Que as normas dos art.ºs 14.º e 46.º do CIRC tratam duas realidades distintas: assim enquanto aquela primeira se reporta a uma entidade não residente e a quem são distribuídos os dividendos por entidade residente, sendo neste caso esta entidade beneficiária apenas tributada em Portugal por esses rendimentos aqui obtidos, já no segundo caso se trata de uma dedução à matéria colectável em que a entidade que ficou dispensada da retenção na fonte é aqui residente e como tal, está sujeita à tributação em Portugal, onde todos os seus rendimentos irão ser tributados, incluindo os relativos aos dividendos, sendo que esta norma apenas visa evitar a dupla tributação económica;

2- Que não têm de ser iguais os pressupostos da atribuição da isenção de tributação em função de uma situação de não residência da de dispensa de retenção na fonte numa situação de residência fiscal e, consequentemente, sujeição a tributação pela totalidade dos rendimentos - cfr. mesmo processo;

d) Em tal informação, pelo Exmo Director-Geral foi aposto o seu parecer de concordância nos seguintes termos: Com a minha concordância à consideração de SESEAF, ressalvando que com a entrada em vigor da Lei n.º 53-A/2006, de 25 de Dez. (OE-2007), a participação nesse capital social passou para 15%, mantendo-se as restantes condições, a que o Exmo SEAF apôs o seu despacho de Concordo, em 23.2.2007 – cfr. mesmo processo;

e) O despacho supra foi notificado à ora autora pelo ofício 8020, datado de 09.04.2007 – cfr. mesmo processo;

f) A petição inicial da presente acção administrativa especial deu entrada neste TCAS em 06.07.2007 – cfr. carimbo aposto a fls 2 dos presentes autos;

g) Por declarações dos Bancos Espírito Santo, Caixa Geral de Depósitos, SA, Santander Totta, SA, Popular Português, SA, e Millennium BCP, durante o ano de 2006, a ora autora movimentou as acções que detinha, representativas do capital social da B…, SA, nos termos descritos nos respectivos quadros nelas enumerados e que aqui se dão por reproduzidos – cfr. docs. de fls. 70 a 78 dos autos;

h) A ora autora adquiriu em 7.12.2005, 23.663.875 acções representativas de 14,268% do capital social da B…, SA, e em 28.12.2005 adquiriu a participação detida pela C…, correspondente a 72.905 acções, ficando assim a ser titular do total de 14,312% do capital social da mesma, percentagem que passou a partir de 29.3.2006 a ser de 13,312%, em 6.9.2006 igualmente de 13,312%, em 18.9.2006 de 31,612%, em 29.9.2006 igualmente de 31,612%, em 23.10.2006 igualmente de 31,612%, em 30.10.2006 de 33,34%, 1.11.2006 igualmente de 33,34%, em 5.12.2006 igualmente de 33,34% e em 5.1.2007 igualmente de 33,34% - cfr. doc. de fls 80 a 82 dos autos;

i) A ora autora veio a requerer em 29.9.2008, ao abrigo do disposto no art.º 89.º do CIRC, por deter ininterruptamente, durante dois anos, uma participação na B…, SA, não inferior a 20% do respectivo capital social, o reembolso da retenção na fonte de € 27.525.146,78, relativo aos dividendos atribuídos em 29.9.2006, entre outros, o que lhe foi deferido, tendo aquele sido pago em 5.1.2009 – cfr. docs. de fls. 280 a 317 dos autos.

Relativamente à legislação interna pertinente ao caso, transcrevem-se também as respectivas normas em vigor no ano de 2006.

Artigo 46º, nº 1 do CIRC

Eliminação da dupla tributação económica de lucros distribuídos

1- Na determinação do lucro tributável das sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, cooperativas e empresas públicas, com sede ou direcção efectiva em território português, são deduzidos os rendimentos, incluídos na base tributável, correspondentes a lucros distribuídos, desde que sejam verificados os seguintes requisitos:

a) A sociedade que distribui os lucros tenha a sede ou direcção efectiva no mesmo território e esteja sujeita e não isenta de IRC ou esteja sujeita ao imposto referido no artigo 7.º;

b) A entidade beneficiária não seja abrangida pelo regime da transparência fiscal previsto no artigo 6.º;

c) A entidade beneficiária detenha directamente uma participação no capital da sociedade que distribui os lucros não inferior a 10% ou com um valor de aquisição não inferior a (euro) 20000000 e esta tenha permanecido na sua titularidade, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da colocação à disposição dos lucros ou, se detida há menos tempo, desde que a participação seja mantida durante o tempo necessário para completar aquele período.

Artigo 96º, nºs 2 e 3 do CIRC

Regras de pagamento

2- Há lugar a reembolso ao contribuinte quando:

a) O valor apurado na declaração, líquido das deduções a que se referem os nºs 2 e 4 do artigo 83º, for negativo, pela importância resultante da soma do correspondente valor absoluto com o montante dos pagamentos por conta;

b) O valor apurado na declaração, líquido das deduções a que se referem os nºs 2 e 4 do artigo 83º, não sendo negativo, for inferior ao valor dos pagamentos por conta, pela respectiva diferença.

3- O reembolso é efectuado, quando a declaração periódica de rendimentos for enviada ou apresentada no prazo legal e desde que a mesma não contenha erros de preenchimento, até ao fim do 3º mês imediato ao da sua apresentação ou envio.

Artigo 14º, nº 3 do CIRC

Outras isenções

3- Estão isentos os lucros que uma entidade residente em território português, nas condições estabelecidas no artigo 2.º da Directiva n.º 90/435/CEE, de 23 de Julho, coloque à disposição de entidade residente noutro Estado membro da União Europeia que esteja nas mesmas condições e que detenha directamente uma participação no capital da primeira não inferior a 20% e desde que esta tenha permanecido na sua titularidade, de modo ininterrupto, durante dois anos.

Artigo 89º do CIRC

Retenção na fonte — Directiva n.º 90/435/CEE

1- Há ainda lugar a retenção na fonte, a título definitivo, à taxa geral prevista no n.º 2 do artigo 80.º, relativamente aos lucros que uma entidade residente em território português, nas condições estabelecidas no artigo 2.º da Directiva n.º 90/435/CEE, de 23 de Julho, coloque à disposição de entidade residente noutro Estado membro da União Europeia ou de um estabelecimento estável, situado noutro Estado membro, de uma entidade residente num Estado membro que esteja nas mesmas condições e que detenha directamente, ou por intermédio de um estabelecimento estável situado no território de um Estado membro, uma participação no capital da primeira não inferior a 20% e quando esta participação não tenha permanecido na sua titularidade, de modo ininterrupto, durante os dois anos anteriores à data da sua colocação à disposição.

2- Nos casos em que o período de dois anos de detenção, de modo ininterrupto, da participação mínima mencionada no número anterior se complete após a data de colocação à disposição dos lucros, pode haver lugar à restituição do imposto que tenha sido retido na fonte durante aquele período, a solicitação da entidade beneficiária, dirigida aos serviços competentes da Direcção-Geral dos Impostos, feita no prazo de dois anos contados da data da verificação dos pressupostos, desde que seja feita a prova de que estão observadas as condições estabelecidas no artº 2º da Directiva 90/435 CEE, de 23 de Julho, e dos demais requisitos exigidos pelo artº 46º, nº 1.

3- A restituição deve ser efectuada até ao fim do 3º mês imediato ao da apresentação dos elementos e informações indispensáveis à comprovação das condições e requisitos legalmente exigidos e, em caso de incumprimento desse prazo, acrescem à quantia a restituir juros indemnizatórios a taxa idêntica à aplicável aos juros compensatórios a favor do Estado. 5. Nestes termos, acorda-se em manter o reenvio prejudicial, ordenar a remessa ao TJUE dos elementos por este solicitados (fls. 593) e manter a suspensão da instância.

Sem custas.

Notifique as partes e remeta cópia deste acórdão ao TJUE, já que este responde ao convite constante de fls. 503.

Lisboa, 1 de Junho de 2011. – Valente Torrão (relator) – Isabel Marques da Silva – Brandão de Pinho.