Processo n.º 423/10.7 TABGC.P1
2.º Juízo do Tribunal Judicial de Bragança
Recurso penal
Relator: Neto de Moura
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto:
I- Relatório
No âmbito do processo comum que, sob o n.º 423/10.7 TABGC, corre termos pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Bragança, B… e C…, devidamente identificados nos autos, foram submetidos a julgamento, por tribunal colectivo, acusados pelo Ministério Público, aquela, pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de dois crimes de abuso de confiança qualificado e dois crimes de falsificação de documento e este pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de dois crimes de abuso de confiança qualificado.
“D…, S.A.”, pessoa colectiva n.º ………, com sede social na …, .., em Lisboa, e E…, melhor identificado nos autos, a fls. 2, deduziram pedidos de indemnização, a primeira, apenas contra o arguido C…, e a segunda contra ambos os arguidos.
Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, os Senhores Juízes que integraram o tribunal colectivo, após deliberação, acordaram no seguinte (acórdão de 06.12.2012, a fls. 447 e segs., depositado na mesma data):
“Atento o exposto decide-se condenar:
1) A arguida B… pela prática em co-autoria material na forma consumada de dois crimes de falsificação:
a) Pelo primeiro, referente ao montante de € 79.650,00 nos termos das disposições conjugadas dos artigos 256º, nº1 ali a) e d) e n.ºs 3 e 4, do C. Penal na pena de 2 anos de prisão.
b) Pela prática do crime de falsificação em autoria material e na forma consumada relativo aos factos da conta do ofendido Ernesto p. e p. pelas mesmas disposições legais e no montante de € 6.400, em (1) um ano de prisão.
2) Pelos crimes de abuso de confiança:
a) Pela prática do crime de abuso de confiança em co-autoria material e na forma consumada, relativamente ao crime do montante mais elevado, e atentas as disposições conjugadas dos artigos 205º, nº1 e 4 alínea e b) e 202º, ali b) todos do C. Penal, na pena 3 anos de prisão;
b) Pela prática do crime de abuso de confiança em autoria material e na forma consumada relativamente ao do montante menos elevado da quantia de €6.400 e atentas conjugadas dos artigos 205º, nº1 e 4 alíneas a) e 202º, ali a)todos do C. Penal, na pena de (1) um ano de prisão.
3) O arguido C… pela prática do crime que cometeu de abuso de confiança atentas as disposições conjugadas, dos artigos 205º, nº1 e 4 alínea e b) e 202º, ali b) todos do C. Penal, na pena (1) ano e (6) meses de prisão.
4) Do cumulo jurídico.
As penas a que a arguida foi condenada nos termos do art. 77.° do C. penal e atendendo às condições pessoais da mesma que se reflectem na sua personalidade, em cúmulo jurídico aplicar-se-lhe-á a pena única de (4) quatro anos e (4) quatro meses de prisão.
5- Da suspensão das penas aplicadas aos arguidos:
Nos termos do art. 50º nº 5 suspende-se a execução das penas aplicadas aos arguidos por igual período ao da condenação em penas de prisão.
6) Nos termos do disposto no art. 51º nº 1 ali a) do C.Penal tais suspensões serão subordinadas á reparação do mal dos crimes, no caso pagarem no prazo de um ano e meio as indemnizações peticionadas aos ofendidos E… e F…, bem com á D….
7) Aos primeiros € 2000,00 a título de danos de natureza patrimonial e não patrimonial. Ou seja, (700€) e 1.300,00 respectivamente.
E á D… a quantia de € 84.833,33 mais os juros peticionados.
8) Fixando-se a taxa de justiça a suportar por cada um dos arguidos no montante de 5 uc.s mais os encargos processuais.
Custas do pedido de indemnização civil a suportar pelos requeridos nos termos da condenação supra”.
Inconformados, os arguidos interpuseram, em conjunto, recurso do acórdão condenatório para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que condensaram nas seguintes conclusões (em transcrição integral[1]):
1ª Tendo por base os pressupostos enunciados na motivação, realizadas as audiências de julgamento e proferido o douto Acórdão recorrido, os recorrentes consideram que foram incorrectamente julgados os fatos dados como assentes nos PONTOS 4, 5, 6, 8, 14, 16, 17, 18, 20, 21 e 22, que o douto Acórdão impugnado julgou provados e que reconduziram à condenação dos arguidos, e que, ao invés, deveriam ter sido declarados não provados.
2ª Como resulta completamente evidente de toda a prova documental e testemunhal produzida nos autos e principalmente, como se espera venha a ser doutamente considerado, pela total falta dela, é totalmente impossível dar tais fatos como provados.
3ª Que se reproduzem (sublinhado nosso):
4- O arguido C… após vários contactos com G…, residente em França, e sabendo que este procurava um financiamento de €100.000,00, para um negócio imobiliário, ofereceu-se para arranjar tal quantia, ficando este com um cheque garantia da testemunha, no valor de €120.000,00.
5- Para tal fim e também para fins pessoais, os arguidos conjeturaram um plano e procederam à sua execução, o qual passava por utilizar dinheiro da conta a prazo do cliente da D…, E… emigrados há muitos anos em Espanha da qual a arguida B… era Gestora de conta, retirando o dinheiro da respetiva conta a prazo do mesmo transferindo-o para outra conta da testemunha G….
6- A arguida, em conluio com o arguido e, após o acordado entre ambos, decidiram aproveitar a natureza das funções e as tarefas que, no exercício das mesmas, cabiam à arguida, na D… e a falta de um sistema de controlo eficaz para, em prejuízo do lesado e da própria D…, obterem para si, a seguinte quantia.
8- Como era do conhecimento da arguida, o titular da conta supra referido e sua esposa estão emigrados em Espanha, na zona das …, há mais de 20 anos, só se deslocando à cidade de Bragança esporadicamente e uma ou duas vezes por ano, altura em que verificam a situação do saldo da conta bancária em causa.
14- Como era do conhecimento da arguida, o titular da conta supra referida está emigrado no Brasil, e desde Abril de 2003 que não vem a Portugal, nem movimenta a conta em causa.
16- Assim e, de igual forma, a arguida B…, em 01-10-2009, procedeu ao levantamento da quantia em causa, operação processada através do terminal da empregada da D…, H…, através do Modelo 6, onde a arguida colocou, pelo próprio punho o visto e assinatura com o nome do titular da conta, não registando no documento qualquer elemento de identificação do respetivo apresentante.
17- Apesar da assinatura de saque aposta no documento de levantamento apresentar consideráveis dissemelhanças com a assinatura que consta da respetiva ficha de assinaturas da conta e aposta no Bilhete de Identidade do cliente, a arguida visou tal levantamento em causa e cuja quantia lhe foi entregue em mão pela funcionária H….
18- Efetivamente, a arguida B…, ao visar a assinatura do apresentante, que por ela própria foi aposta, atestou que o titular da conta esteve presente para proceder ao levantamento da quantia o que sabia não ser verdade.
20- Da operação efetuada pela arguida, relativamente á conta do E… estava o arguido C… a par, usufruindo da quantia em causa de que a arguida se apoderou, querendo ambos, com a sua atuação, fazer seu dinheiro, utilizando em proveito próprio a quantia monetária dessa conta acima referida, que sabiam não lhes pertencer, sem para tal estarem autorizados e contra vontade do respetivo titular da conta.
21. A arguida aproveitou-se do facto de ser funcionária da instituição Bancária “D…” e no exercício das suas funções, para assim se apropriar de todas as quantias acima referidas, que correspondentemente subtraiu, bem sabendo que o fazia sem conhecimento, contra a vontade e sem o consentimento dos verdadeiros titulares das contas, sabendo de tal o arguido relativamente a conta do ofendido E….
22- Os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ser proibidos e punidos os seus comportamentos.
4ª Para justificar a prova destes fatos, o Ilustre Tribunal recorrido relevou no douto Acórdão os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, E…, F…, I…, H… e, ainda, as declarações prestadas pelo G… (como se justificará infra, prestadas enquanto arguido, mas valoradas como de testemunha)
5ª Entre outras, são as seguintes as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, pelas razões que ficaram desenvolvidas no texto desta motivação:
a) O depoimento da testemunha da acusação E…, que consta assinalado na Ata da audiência de 11-10-2012 como “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal” – Cfr. Doc. 1, que constitui transcrição do seu depoimento, que se dá por integralmente reproduzido e integrado, fls. 15 a 37, 10:58:31 a 10:32:35
b) O depoimento da testemunha da acusação F…, cujo que consta assinalado na Ata da audiência de 11-10-2012 como “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal” – Cfr. Doc. 1, que constitui transcrição do seu depoimento, que se dá por integralmente reproduzido e integrado, fls. 38 a 65, 11:36:59 a 12:10:05
(Sublinha-se que, mesmo não sendo susceptíveis de dar aqueles fatos como provados, as declarações daquelas duas testemunhas foram infirmadas, no essencial, pelo depoimento da arguida B…, que consta assinalado na Ata da audiência de 6-11-2012 como “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal” – Cfr. Doc. 1, que constitui transcrição do seu depoimento, que se dá por integralmente reproduzido e integrado, fls. 77 a 129, 12:38:18 a 13:09:55, 14:53:04 a 15:33:53 e 15:57:24 a 15:58:43.)
c) O depoimento da testemunha da acusação I…, cujo depoimento consta assinalado na Ata da audiência de 11-10-2012 como “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal”.
d) O depoimento da testemunha da acusação H…, cujo depoimento consta assinalado na Ata da audiência de 11-10-2012 como “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal”.
(Sublinha-se, com referencia aos pontos 16 e 18 dos fatos dados como provados, se resulta efectivamente que a arguida B… visou a assinatura aí referenciada, dos depoimentos das testemunhas I… e H…, não resulta minimamente indiciado, muito menos provado, que “ (16) a arguida colocou, pelo próprio punho, o visto e assinatura como nome do titular da conta “ e que “ (18) Efetivamente, a arguida B…, ao visar a assinatura do apresentante, que por ela foi aposta, atestou que o titular da conta esteve presente para proceder ao levantamento da quantia o que sabia bem não ser verdade.” (sublinhado nosso).
e) Finalmente, do depoimento valorado da testemunha arrolada pela acusação, G…, prestado enquanto arguido no Tribunal da Relação de Bordéus, perante o Ilustre Vice-Presidente da Instrução no Tribunal de Grande Instancia de Bordéus em 10 de Junho de 2011 – Cfr. Declarações de fls 94 a 97 dos autos, prestadas em Carta Rogatória.
(Sem prejuízo do que a seguir se vai invocar quanto a este depoimento, não deixa de se sublinhar que o mesmo foi totalmente infirmado pelo depoimento da arguida B…, que consta assinalado na Ata da audiência de 6-11-2012 como “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal” – Cfr. Doc. 1, que constitui transcrição do seu depoimento, que se dá por integralmente reproduzido e integrado, fls. 77 a 129, 12:38:18 a 13:09:55, 14:53:04 a 15:33:53 e 15:57:24 a 15:58:43.)
6ª Quanto a este G…, no decurso dos autos de Inquérito, em 7-1-2011 foi determinada pelo Ministério Público a expedição de Carta Rogatória para respetivo interrogatório, constituição de arguido e prestação de TIR, em consequência do que foi inquirido no Tribunal da Relação de Bordéus em 10 de Junho de 2011, perante o Ilustre Vice-presidente da Instrução, nessa mesma qualidade de arguido e, por isso, não tendo sido sujeito a qualquer juramento. – Cfr. Fls. 40, 94 a 97, 128 e 130 dos autos.
7ª Em consequência da devolução da Carta Rogatória, em 23-2-2012 a Ilustre Senhora Procuradora Adjunta proferiu douto despacho onde, salienta-se, expressa claramente que o G… foi interrogado como arguido (fls. 221); arquivou o processo quanto a ele e arrolou-o como testemunha da acusação.
8ª Na sequência da não comparência da testemunha G… nas audiências de julgamento, na audiência de 6-11-2012 o Digmo. Procurador da República requereu “… ao abrigo do disposto no artº 356º, nº 4, do Código do Processo Penal, que o Tribunal proceda à leitura das referidas declarações nesta audiência de julgamento”, leitura a que os arguidos se opuseram, sumariamente por não estar demonstrada a impossibilidade duradoira de comparecer e por terem sido prestadas enquanto arguido, mas que o Ilustre Tribunal recorrido autorizou, nos termos daquele artº 356º, nº 2, al. c), CPP – Cfr. Ata de 6-11-2012.
9ª Salvo o devido respeito, os arguidos consideram que, quer a leitura daquelas declarações do G…, quer o aproveitamento das mesmas para fundamentar a condenação dos arguidos no douto Acórdão recorrido, foram totalmente ilegais e fizeram plena tábua rasa do quadro legislativo vigente, violando de forma flagrante o disposto nos artºs. 355º, 356º, nº 2, al. c), 357º, 133º, nº 1, al. a) e 127º, todos do CPP.
10ª Assim, tendo como pressuposto o disposto no artº 355º, CPP, donde “1 - Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência.”, com ressalva para “… as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes”, resulta que, como arguido, tais declarações só poderia ter sido lidas em audiência de julgamento no caso de ainda ter essa qualidade - o que já não ocorria, quanto a si, por douto despacho de arquivamento dos autos de Inquérito - e, neste caso, se reunidas as condições previstas no artº 357º, CPP, o que, claramente, também não era o caso, pois não foi, nem “a) A sua própria solicitação “, nem, porque não presente em audiência, não ocorreram quaisquer “contradições ou discrepâncias entre elas e as feitas em audiência.”
11ª Por outro lado, indicado na acusação como testemunha, a verdade é que, pura e simplesmente, nos autos não existem quaisquer declarações da testemunha G…, prestadas por este mediante competente juramento e nessa qualidade.
12ª E, por não ter prestado qualquer depoimento como testemunha (antes e só como arguido, ainda que ex-arguido, não ajuramentado), considera-se que o Ilustre Tribunal recorrido não deveria ter permitido a leitura das suas declarações, com fundamento no disposto no artº 356º, nº 2, al. c), CPP, exatamente porque é este o aresto que determina as declarações em audiência de julgamento de assistente, das partes civis e de testemunhas, obtidas mediante Carta Rogatória.
13ª Neste pressuposto, aquelas declarações não deveriam ter sido valoradas, porque não produzidas em audiência, nos termos do artº 355º, nº 1 e porque não permitidas em face do número 2 deste aresto e dos artºs 356º ou 357º, todos do CPP.
14ª Sublinhando-se o inaudito: Ouvido como arguido, passado a ex-arguido e arrolado como testemunha, mas como não compareceu na audiência e sem que de permeio fosse ajuramentado ou ouvido enquanto testemunha, as declarações do arguido G… transformaram-se em prova testemunhal indicada pela acusação contra os aqui recorrentes e motivaram a condenação destes.
15ª Donde resultou, em termos práticos, que as declarações do “arguido” G… serviram para testemunhar contra os arguidos recorrentes, circunstancia totalmente impedida pelo artº 133º, nº 1, al. a), CPP, que foi violado.
16ª Tendo o douto Acordão recorrido violado ainda o disposto no artº 127º do CPP, na medida em que, salvo o devido respeito, ao valorar tal depoimento, extravasou claramente os limites estabelecidos para a livre apreciação da prova.
17ª Sendo ainda evidente que, tendo em conta que tais declarações, tidas como testemunhais, não permitiram qualquer contraditório ou defesa por parte dos arguidos, foi ainda violado o princípio do contraditório, consagrado no artº 32º, nº 5, Constituição da Republica Portuguesa e artº 6º, da Convenção Europeia dos Direito do Homem.
18ª Por assim ser e, sempre com o superior e douto suprimento deste Venerando Tribunal, deverá ser modificada a decisão recorrida e julgados como não provados aqueles fatos, o que justificará a inevitável absolvição dos arguidos recorrentes, por nada se ter provado quanto á prática dos crimes de falsificação e de abuso de confiança em que foram condenados.
Sem prescindir:
19ª Ainda que assim não fosse – e, por conseguinte, na hipótese meramente académica e que se rejeita, de vir a manter-se o quadro fatual do douto Acordão -, considera-se, mesmo assim, que não pode ser outra a douta decisão a proferir por este Venerando Tribunal senão a absolvição dos arguidos. Isto porque:
20ª No que diz respeito à arguida B…:
a) É indevida a condenação pela pratica de dois crimes de falsificação p. e p. pelo artº 256º, nº 1, als. a) e d) e nos 3 e 4, CP, na medida em que não se encontra fundamentado no douto Acórdão as razões pelas quais se considerou que a mesma teve intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado e de obter para si ou para outra pessoa beneficio ilegítimo, nem de que forma fabricou ou elaborou documento falso, ou qualquer dos componentes destinados a corporizá-lo ou ter feito constar falsamente de documento ou de qualquer dos seus componentes facto juridicamente relevante.
b) É indevida a condenação pela prática de dois crimes de abuso de confiança, p.e p. artº 205º, nº 1 e 4, al. b), CP, por não se encontrarem fundamentadas as razões que levaram a concluir que a mesma se apropriou ilegitimamente de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade.
21ª No que diz respeito ao arguido C…, a situação é ainda mais flagrante, não se descortinando minimamente como o mesmo pode ter sido condenado pela prática do crime de abuso de confiança, p.p. pelo artº 205º, nº 1 e 4, al. b), CP. Sublinha-se: mesmo no atual quadro fático, nenhum fato dado como provado permite concluir que o mesmo se apropriou ilegitimamente de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade.
Acresce ainda que:
22ª O douto Acórdão condenou, em cúmulo jurídico, a arguida B… pela prática, em co-autoria material na forma consumada de dois crimes de falsificação e ainda de dois crimes de abuso de confiança, na pena única de quatro anos e quatro meses de prisão, e o arguido C… pela prática de um crime de abuso de confiança, na pena de um ano e seis meses de prisão, penas estas que foram suspensas na respectiva execução “… por igual período ao da condenação em penas de prisão”, na condição de pagamento, no prazo de um ano e meio, das indemnizações aos demandantes civis, de 2.000,00 € a E… e F… e 84.833,33 € á D… – Cfr. Douto Acórdão recorrido, “9 – Decisão”.
23ª Como fundamento para determinar tal condição para a suspensão determinada, o douto Acórdão apenas refere que: “Mas atenta a natureza económica dos crimes e a sua repercussão na esfera patrimonial dos ofendidos impõe-se a nosso ver que a suspensão da execução das penas seja subordinada ao ressarcimento dos ofendidos como mal do crime. Assim, a suspensão será subordinada ao pagamento das importâncias a que os arguidos forem condenados em sede da aludida reparação, nos termos do artº 51º, nº 1, al. i), do C. Penal” - cfr. Ponto 7 “Enquadramento jurídico – penal”, parte final.
24ª Dos fatos provados resulta que a arguida B… foi despedida da D… (fato 28) e não aufere qualquer rendimento (Cfr. Relatório Social), que tem como objectivo emigrar para junto do arguido C… (30); que ambos tem um filho de 10 anos (25 e 38) e vivem há 16 anos em união de fato (37), que tem despesas mensais de 1.400,00 € (27) e que o arguido aufere na Suíça 3.000,00 € mensais como motorista particular (41).
25ª Em face daqueles pressupostos, não se afigura minimamente razoável ou possível que os arguidos tenham qualquer possibilidade de, durante um ano e meio, procederem ao pagamento daqueles valores indemnizatórios de 2.000,00 € e 84.833,33 €, circunstancia esta que viola o disposto o 51º, nº 2, CP, quando consagra um critério de razoabilidade na determinação dos deveres a que pode ser subordinada a suspensão da execução da pena.
26ª Concomitantemente, acresce, o douto Acórdão também não fundamenta minimamente a forma como determinou aquele prazo de um ano e meio como limite para o pagamento, para beneficiar da suspensão da execução da pena.
27ª Conjunto de razões estas que justificam a impõem a revogação da obrigação de pagamento, no prazo de um ano e meio e como condição da suspensão da execução das penas, dos montantes indemnizatórios fixados.
Ainda sem prescindir:
28ª A condenação da arguida B… no pagamento da quantia de 84.833,33 € à D… é totalmente indevida, já que a mesma não foi demandada no respectivo pedido de indemnização formulado por aquela, tendo o Ilustre Tribunal recorrido condenado além do pedido.
29ª Impondo-se inevitavelmente a revogação de tal condenação da arguida, por violação do disposto nos artºs 377º e 77º, CPP e 661º, nº 1, CPC.
Pretendem, assim, os recorrentes que, no provimento do recurso, seja revogado o acórdão recorrido, “com as legais consequências”.
Na 1.ª instância, o Ministério Público apresentou resposta à motivação do recurso interposto pelos arguidos, pugnando pela sua improcedência.
Admitido o recurso, e já nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que se manifesta pela sua rejeição quanto à impugnação da matéria de facto e, no mais, entende que não merece provimento.
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, com resposta dos recorrentes a reafirmar as razões que os levaram a impugnar a decisão em crise.
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir.
II- Fundamentação
O recorrente tem de enunciar especificamente os fundamentos do recurso (ou seja, dizer por que discorda da decisão que impugna), devendo terminar com a formulação de conclusões.
Sabendo-se que são as conclusões pelo recorrente extraídas da motivação do recurso que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal, e acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj) e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso, está evidenciada a importância desse ónus a cargo do recorrente.
Mas, sendo esta a regra, nada obsta a que (antes se impõe que) o tribunal aprecie outras questões que são de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insupríveis e dos vícios da sentença, estes previstos no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal.
Os recorrentes manifestam logo no início da motivação do recurso que “pretendem impugnar o douto Acórdão, nas suas duas vertentes, de facto e de direito” e, como é bem sabido, a impugnação da decisão sobre matéria de facto pode fazer-se por duas vias: invocando vícios da sentença, os vícios decisórios enunciados no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal (portanto, uma impugnação de âmbito restrito), ou a existência de erro de julgamento, detectável pela análise da prova produzida e valorada na audiência de 1.ª instância.
Embora sem o referir expressamente, foi pela segunda das referidas vias que os recorrentes enveredaram para porem em causa a decisão sobre matéria de facto.
Porém, como já se aludiu, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, no seu douto parecer, defende que, nesse segmento, o recurso é de rejeitar, já que os recorrentes, se indicaram os concretos pontos da matéria de facto que consideram incorrectamente julgados (pontos 4, 5, 6, 8, 14, 16, 17, 18, 20, 21 e 22), nem nas conclusões, nem no corpo da motivação indicaram as concretas passagens/segmentos dos depoimentos em que fundam a sua dissidência quanto à decisão de facto, ou seja, não indicam as concretas provas que, em seu entender, impõem decisão diversa da recorrida e, portanto, não se revela cabalmente cumprido o ónus de especificação previsto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Cód. Proc. Penal.
Os n.ºs 3 e 4 do citado preceito legal contêm directrizes muito precisas e exigentes para o recorrente que pretenda impugnar a decisão sobre matéria de facto.
Com efeito, pretendendo o recorrente impugnar esse segmento da decisão com fundamento em erro de julgamento, tem de especificar os concretos pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados pelo tribunal recorrido (obrigação que “só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida”[2]) e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (ónus que só fica satisfeito “com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida”[3]) e, além disso, tem de expor a(s) razão(ões) por que, na sua perspectiva, essas provas impõem decisão diversa da recorrida, constituindo essa explicitação, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque (Loc. Cit.), “o cerne do dever de especificação”, com o que se visa impor-lhe “que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado”.
É com base na citada norma que se tem defendido, una voce sine discrepante, que o recurso em matéria de facto não implica uma reapreciação, pelo tribunal de recurso, da globalidade dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida.
Duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa direito a novo (a segundo) julgamento no tribunal de recurso e é isso que os recorrentes pretendem.
O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para tanto, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre este ponto, cfr. os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, disponíveis em www.dgsi.pt).
O ónus de especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida exige do recorrente que, por referência ao consignado na acta, indique concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.ºs 4 e 6 do artigo 412.º do Cód. Proc. Penal).
Sendo curial que transcreva essas passagens (pois só assim é possível relacionar o conteúdo específico do meio de prova que, alegadamente, impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado), a tanto não o obriga a lei. No entanto, neste conspecto, haverá que ter na devida conta que, por Acórdão de 08.03.2012, o STJ uniformizou jurisprudência no sentido de que “visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”.
Os recorrentes alegam que não terão cumprido o referido ónus porque, com excepção das declarações de G…, os depoimentos das testemunhas em que, supostamente, se alicerçou a convicção do tribunal, simplesmente, não existem, não há nenhuma passagem dos depoimentos dessas testemunhas (E…, F…, I… e H…) que sustente a decisão em matéria de facto.
Mas, se assim é, se esses depoimentos são vazios de conteúdo, não se compreende a afirmação dos recorrentes (conclusão 5.ª) de que eles “foram infirmados, no essencial, pelo depoimento da arguida B…”. E quais são, em concreto, as passagens das declarações da arguida que desmentiram o essencial dos depoimentos daquelas testemunhas? Não sabemos, porque os recorrentes não cumpriram o referido ónus de especificação.
Por isso, em bom rigor, há fundamento para, nesta parte, rejeitar o recurso.
Não obstante, porque, como se referiu, ao tribunal de recurso se impõe que verifique se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão, não deixaremos de fazer uma apreciação crítica do iter probatório que na primeira instância foi trilhado.
Antes, porém, importa resolver a questão suscitada pelos recorrentes relativamente às declarações, que o tribunal valorou (e que, na perspectiva dos recorrentes, estava proibido de valorar), de G….
Podemos, então, identificar como questões a apreciar e decidir:
● a (proibição de) valoração das declarações prestadas por G…;
● o erro de julgamento em matéria de facto
● o enquadramento jurídico-penal dos factos provados;
● a condição a que ficou subordinada a suspensão da execução da pena.
Os recorrentes defendem que, “quer a leitura das declarações de G…, quer o aproveitamento das mesmas” para fundamentar a sua condenação, “foram totalmente ilegais e fizeram plena tábua rasa do quadro legislativo vigente, violando de forma flagrante o disposto nos artºs. 355º, 356º, nº 2, al. c), 357º, 133º, nº 1, al. a) e 127º, todos do CPP” (conclusão 9.ª).
Isto porque:
● tendo o referido G… sido interrogado, como arguido, através de carta rogatória, pelo Vice-Presidente de Instrução do Tribunal da Relação de Bordéus, só se tivesse mantido esse estatuto tais declarações poderiam ser lidas em audiência e desde que verificados os pressupostos previstos no artigo 357.º do Cód. Proc. Penal;
● tendo sido indicado como testemunha pelo Ministério Público na acusação, “a verdade é que, pura e simplesmente, nos autos não existem quaisquer declarações da testemunha G…, prestadas por este mediante competente juramento e nessa qualidade”;
● por não ter prestado qualquer depoimento como testemunha (antes e só como arguido, ainda que ex-arguido, não ajuramentado), o tribunal recorrido não deveria ter permitido a leitura das suas declarações, com fundamento no disposto no art.º 356.º, nº 2, al. c), do Cód. Proc. Penal, “exatamente porque é este o aresto que determina as declarações em audiência de julgamento de assistente, das partes civis e de testemunhas, obtidas mediante Carta Rogatória”;
● as declarações do arguido G… transformaram-se em prova testemunhal indicada pela acusação contra os recorrentes e motivaram a condenação destes, o que é vedado pelo art.º 133.º, n.º 1, al. a), do CPP, que foi violado.
O Ministério Publico contra-argumenta assim:
● porque o G…, com o arquivamento do inquérito na parte que lhe respeitava, deixou de ser arguido, assumindo, validamente, o estatuto de testemunha, integra-se na figura do declarante a que alude o n.º 3[4] do art. 356º do CPP.
● tendo prestado declarações perante o juiz de instrução –ademais em deprecada legalmente emitida- podem ser tais declarações validamente lidas na audiência onde não pode comparecer por impossibilidade duradoura;
● o contraditório não implica necessariamente contra-inquirição, podendo ser exercido através de contra-provas da defesa;
● no caso, a leitura ocorreu antes da produção da prova da defesa, incluindo as declarações da arguida, pelo que puderam ser amplamente contraditadas.
● a enfermar de nulidade –o que não se concede- porque a sua arguição não foi impugnada, a decisão que ordenou a leitura das declarações, tornou-se definitiva.
Como é evidenciado na resposta do Ministério Público, esta situação – leitura em audiência e valoração de declarações de ex-arguido que foi indicado como testemunha, mas não comparece - suscita várias questões, algumas delas, delicadas e de difícil solução. Tanto mais que, como escreve A.A. Medina de Seiça (“O Conhecimento Probatório do Co-arguido”, BFDUC, Stvdia Ivridica 42, Coimbra Editora, 135), “a regulamentação legal da leitura das anteriores declarações do arguido não oferece ajuda, pois está pensada, como se vê pela formulação do preceito[5], para a situação em que o (co-)arguido se encontra presente na audiência de julgamento”.
É inquestionável que um arguido, mantendo essa qualidade no processo, não pode depor como testemunha nesse mesmo processo, mesmo nos casos de comunhão processual e em relação a crimes em que não é co-arguido (por não ter comparticipado, de alguma forma, na sua prática).
Mas nada impede que um arguido, deixando de ter tal estatuto no processo, deponha nele como testemunha.
Para tanto, é necessário que haja uma decisão que ponha termo ao processo e, portanto, que já não permita que ele possa vir a responder pelos factos que levaram à sua constituição como arguido.
É o que acontece neste caso, pois o Ministério Público, considerando que os elementos de prova recolhidos no inquérito não permitiam ter como indiciado que o G… “tenha tido conhecimento das ilicitudes praticadas pela arguida B…”, determinou, quanto ele, o arquivamento dos autos, nos termos do disposto no art.º 277.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal.
Ora, é entendimento corrente que, ultrapassado o prazo previsto no artigo 278.º do Cód. Proc. Penal, o despacho de arquivamento proferido nos termos do artigo 277.º, n.ºs 1 e 2, do CPP, faz “caso decidido” (Paulo Pinto de Albuquerque, Ob. Cit., 718).
Assim, podemos ter por seguro e certo que aquele G… podia ser indicado (como foi) e ouvido (não chegou a sê-lo) como testemunha na audiência.
Se um arguido presta declarações em audiência, verificada alguma das situações previstas nas alíneas do n.º 1 do artigo 357.º do Cód. Proc. Penal, as suas anteriores declarações podem ser lidas e valoradas pelo tribunal, pois não se afronta a proibição contida no artigo 355.º, n.º 1, sede do princípio da imediação.
Se um arguido deixa, definitivamente, de o ser e, como testemunha, presta depoimento na audiência, embora a situação não esteja expressamente regulada na lei, não se descortina razão válida para excluir a possibilidade de leitura das suas anteriores declarações como arguido, pois nenhum dos princípios, maxime os da imediação e do contraditório, que constituem garantia de um processo equitativo, é desrespeitado.
Por isso se discorda dos recorrentes quando sustentam que as declarações (prestadas na qualidade de arguido) do aludido G… só poderiam ser lidas em audiência se ele tivesse mantido esse estatuto e uma vez verificados os pressupostos do artigo 357.º do Cód. Proc. Penal.
No caso que aqui se aprecia, temos uma situação de comunhão processual que deixou de existir em relação a um dos co-arguidos, o qual foi indicado como testemunha pela acusação, mas não foi possível fazê-lo comparecer em audiência para prestar depoimento[6].
Poderão as declarações que previamente prestou (como arguido), ser lidas em audiência e valoradas para efeitos da decisão a tomar, mesmo que essas declarações sejam desfavoráveis ao arguido que se encontra a ser julgado e contribuam para a formação da convicção do tribunal no sentido da sua condenação?
A situação é, na sua essência, idêntica à das declarações previamente prestadas (e, obviamente, formalizadas em auto) por co-arguido que faleceu, por arguido que vem a padecer de anomalia psíquica ou por arguido que se encontra numa situação de impossibilidade duradoira.
Vejamos como o tribunal a quo apreciou e decidiu esta questão.
Na sessão da audiência realizada no dia 06.11.2012, em face da falta da testemunha G…, que se havia comprometido a comparecer na audiência, o Ministério Público, invocando a norma do artigo 356.º, n.º 4, do Cód. Proc. Penal, requereu a leitura das declarações que, mediante carta rogatória expedida e dirigida à Justiça de França, aquele prestou em interrogatório judicial de arguido perante o Sr. Juiz Vice-Presidente do Tribunal de Instrução no Tribunal de Grande Instância de Bordaux.
A essa pretensão do Ministério Público opuseram-se os arguidos, por entenderem que não se verificava uma situação de impossibilidade duradoira e porque consideravam essencial para a descoberta da verdade material a presença na audiência de julgamento daquele G….
O colectivo de juízes que procedia ao julgamento deliberou o seguinte:
“Como resulta das diligências efectuadas pela secção de processos, até ao momento, foi impossível conseguir notificar a testemunha com êxito, ou seja, de tal forma a fazê-la comparecer em audiência de julgamento.
Foi feito tudo o que estava ao alcance deste Tribunal, para que a testemunha se deslocasse para efeito da sua inquirição.
Em primeiro lugar, o Tribunal suspendeu a audiência de discussão e julgamento, exactamente para encetar as diligências reputadas de necessárias e suficientes, no sentido de a fazer comparecer em Tribunal.
Note-se que a 1.ª sessão de julgamento se encontrava designada para o pretérito dia 11/ 10/2012, não se tendo concluído a mesma exactamente porque se entendeu efectuar as referidas diligências.
Em 2.º lugar, conforme se encontra demonstrado nos autos, a testemunha em causa encontra-se, ou pelo menos encontrava-se a residir no estrangeiro. Por isso mesmo, é que foi inquirida no Tribunal de Grande Instância de Bordaux, no dia 10/06/2012.
Inquirição essa, presidida pelo Vice-Presidente do Tribunal de Instrução.
Tendo em conta que:
- Da impossibilidade/dificuldade de a fazer comparecer em audiência de julgamento;
- A mesma testemunha, não tendo sido indicada pela defesa, já que era tão importante para a descoberta da verdade material devê-la tê-lo sido.
- Já foi ouvida como se referiu.
-E visto o princípio da continuidade da audiência de julgamento, inserto no art.° 328.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, princípio que contém ínsito na sua estatuição que a audiência de julgamento decorra sem qualquer interrupção, ou adiamento, podendo, eventualmente ser interrompida apenas e só nos termos da al. b), do seu n.º 3, o qual não se verifica no caso dos autos. Além do mais, como se referiu, a audiência foi suspensa desde o pretérito dia 11/10/2012, e encontra-se nessa situação até ao dia de hoje e conforme resulta do seu número 6, o adiamento não pode exceder os seus 30 dias;
- Na hipótese de ser deferida a pretensão dos arguidos, nada nos garante, neste momento, que a audiência de julgamento possa ser encerrada dentro do referido prazo pelo facto de a testemunha se encontrar a residir no estrangeiro ao que se presume, porque inexistem certezas acerca do seu paradeiro actual. Logo, em consequência, atentas as razões invocadas, o Tribunal não dispõe de meios neste momento para fazer comparecer a testemunha em audiência de julgamento, (até porque não se sabe do seu paradeiro) em prazo razoável, ou seja, dentro dos referidos 30 dias, prazo que o Tribunal dispõe para encerrar a audiência de julgamento;
- Além do mais e fundamentalmente, atento o quadro factual supra referido, podemos acrescentar a tudo isto no sentido do deferimento da pretensão da acusação o quadro legal que permite a leitura em audiência de julgamento das declarações prestadas em sede de inquirição pelo referido Tribunal estrangeiro. E o referido quadro normativo tem apoio e base legal, exactamente no art.º 356.°, n.º 2, al. c) do referido diploma legal. E isto porque a inquirição da testemunha foi presidida por Juiz estrangeiro com todas as garantias processuais inerentes à referida diligência;
Assim, o Tribunal decide, após deliberação, deferir a leitura das mesmas”.
As declarações do referido G… foram valoradas e contribuíram para a formação da convicção do tribunal, nos seguintes termos:
“Em julgamento a arguida continua a alegar que não se lembra de nada. E a explicação para todo o sucedido podemos extraí-la sem grande esforço das declarações do próprio G… prestadas através da rogatória e insertas a Fls 93 e SS. Com efeito este precisava do montante de 100.000,00 € para efectuar um seguro no sentido de possibilitar um financiamento com vista á constituição de uma empresa de promoção imobiliária com um tal J…. Foi então que se deslocou a Portugal e em contacto com o co-arguido C… conseguiu o referido montante. Tendo o C… exigido em troca um cheque de 120.000,00 € que o G… lhe deu. Conforme combinado pelos arguidos e pelo G… a B… contactou mais tarde o G… no sentido de lhe transmitir que o dinheiro já se encontrava na sua conta na D…, ao mesmo tempo que lhe transmitia o que deveria fazer para o receber. É aqui que aparece o Fax redigido por ele a solicitar a transferência dos 79.650,00 € como antes tinham combinado. E os restantes € 20.000,00 foram transferidos para a sua conta bancária em França. Pois, facilmente se concluiu qual a participação do co-arguido nos factos. O primeiro contacto é feito com o G…., pois já se conheciam. A quem o G… lhe pede para desbloquear o dinheiro. Depois os dois arguidos engendram o esquema de se servir de dinheiro do cliente da D… e de preferência que não residisse em Portugal, para mais facilmente procederem as operações em causa. Sabendo como sabiam, aliás como é normal e toda a gente sabe, que os clientes residentes no estrangeiro não controlam as contas e os movimentos com a facilidade dos clientes residentes em Portugal. Tudo isto se extrai das declarações do G…. Pois o co-arguido C… ainda avisou o G… de que, a esposa tinha pedido o dinheiro a 2 clientes por dois meses. Foi a própria B… que em contacto com o G… lhe confidenciou que estava preocupada “porque tinha retirado o dinheiro de dois clientes”. Tendo inclusivamente dito ao G… que um dos clientes residia em Espanha e o outro residia em Bragança e precisava do dinheiro. É o próprio G… que declara que não conhece o ofendido E…. Posto isto, e para se perceber a razão que terá levado os arguidos a praticar os factos é o próprio G… que dá a explicação. Os arguidos queriam recuperar € 20.000,00 de juros. Só assim se explica que entregando cerca de € 100.000,00 exigiram ao dito G… um cheque de €120.000,00.
Realce-se que todas as testemunhas depuseram com credibilidade de molde a convencerem o Tribunal da veracidade das suas declarações. No que concerne ao testemunho do G… foi prestado perante Juiz estrangeiro com as formalidades inerentes á referida diligência e o seu depoimento mostra-se em tudo coerente com a ocorrência e com os documentos juntos aos autos”.
Deste trecho da fundamentação do acórdão em crise e da justificação aduzida para deferir o requerimento de leitura das declarações do G… decorre, com meridiana clareza, que, para poder encaixar a situação no artigo 356.º, n.º 2, al. c), do Cód. Proc. Penal (nos termos do qual, é permitida a leitura de declarações do assistente, das partes civis e de testemunhas se prestadas perante o juiz e no caso de terem sido obtidas mediante rogatórias ou precatórias legalmente permitidas), o tribunal a quo ficcionou um depoimento testemunhal daquele G….
Salvo o devido respeito, é manifestamente errada a decisão do tribunal, pois aquelas declarações, pela circunstância de quem as prestou ter mudado de estatuto no processo (de arguido para testemunha) não deixam de ser declarações de arguido.
Mediante carta rogatória cumprida pela Justiça de França, o G… foi sujeito a interrogatório judicial de arguido e as declarações que, então, prestou, para o efeito que aqui nos interessa (da eventual permissão legal da sua leitura em audiência e da sua valoração como meio de prova válido para a formação da convicção do tribunal) não podem ser transformadas em (como fez o tribunal recorrido), ou sequer equiparadas a, depoimento de testemunha.
Embora a invocação do art.º 133.º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal não tenha aqui cabimento, neste ponto, têm inteira razão os recorrentes quando afirmam que “as declarações do arguido G… transformaram-se em prova testemunhal indicada pela acusação contra os recorrentes e motivaram a condenação destes”.
Aliás, não foi escorado na norma do artigo 356.º, n.º 2, al. c), do Cód. Proc. Penal, mas sim no n.º 4 do artigo 356.º, que o Ministério Público requereu a leitura, em audiência, daquelas declarações.
Na sua resposta à motivação do recurso, mantém que a leitura era permitida nos termos daquele n.º 4 do artigo 356.º e argumenta assim:
“…no caso, não sendo o G… arguido ou co-arguido (porque com o arquivamento deixou de o ser) não se lhe pode aplicar o art. 357º do CPP.
É sim testemunha (…) por isso somente pode aplicar-se o disposto no art. 356º do CPP, que é a norma processual que rege sobre a «leitura permitida de autos e declarações» dos intervenientes processuais, à excepção do arguido”.
Não nos merece qualquer objecção esta última afirmação, de que o art. 356.º do Cód. Proc. Penal, rege sobre a permissão de leitura de autos e declarações dos intervenientes processuais, à excepção do arguido.
Repare-se que o n.º 3 do artigo 356.º previa a permissão de leitura de declarações anteriormente prestadas perante o juiz:
b) quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias.
Se nos cingíssemos ao texto da norma, poder-se-ia dizer que aqui também se incluem as declarações do arguido.
No entanto, o artigo 357.º do Cód. Proc. Penal também previa a permissão da leitura, em audiência, de declarações anteriormente prestadas pelo arguido se verificadas as mesmas condições, ou seja, sendo prestadas perante o juiz e quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias”[7], o que reforça a ideia de que para a leitura permitida de declarações anteriormente prestadas pelo arguido rege, apenas, o artigo 357.º, sendo no artigo 356.º que se encontra disciplinada a leitura de declarações anteriormente prestadas pelos demais intervenientes ou participantes processuais.
Mas o Ministério Público, que, como vimos, começou por abraçar esta ideia básica, logo depois, abandona-a, pois diz que o termo “declarantes” utilizado no n.º 4 do artigo 356.º abrange todos aqueles que prestam declarações, “incluindo, indesmentivelmente, o arguido (que presta declarações)”.
Ora, s.d.r., o Ministério Público abre uma janela para deixar entrar aquilo que fez sair pela porta.
Parece esquecer que está aqui em causa a leitura de declarações prestadas em interrogatório judicial de arguido e que pelo facto de quem as prestou ter deixado de o ser (arguido) não as transforma noutra coisa qualquer… que não sejam declarações de arguido.
Por isso que, em nosso entender, a única conclusão válida que é possível extrair é a de que a situação em apreço não está legalmente prevista e a solução para a questão equacionada tem de ser encontrada noutras normas e princípios que regem a audiência de julgamento.
A solução propugnada pelo Ministério Público não colhe arrimo na doutrina ou na jurisprudência. Nem sequer naquela que, discreta e cautelosamente, refere como podendo fornecer algum apoio.
Para A.A. Medina de Seiça (Ob. Cit., 136), embora resulte da letra e do espírito da lei que no n.º 4 do artigo 356.º do Cód. Proc. Penal “se quis abranger directamente as declarações de testemunhas, assistentes e partes civis, uma vez que (…) no que toca às declarações do arguido rege, e em termos mais apertados, o artigo seguinte”, invocando a solução da lei alemã, é de admitir que, em caso de co-arguido que prestou declarações, mas que, por qualquer motivo dos previstos naquele n.º 4 do artigo 356.º, “não pode estar presente em audiência para aí, livremente e de viva voz declarar”, se possam ler as declarações que anteriormente prestara (e estejam registadas em auto), desde que se verifique uma das seguintes condições:
● a prestação dessas declarações (reduzidas a escrito) tiver ocorrido com a presença do defensor do arguido que se encontra a ser julgado e em relação a quem a leitura terá eficácia ou
● quando essa leitura seja requerida pelo co-arguido que se encontra em julgamento.
No caso, não se verifica nenhuma destas condições, pelo que, mesmo de acordo com este entendimento, não poderiam ser lidas e valoradas as declarações do referido G….
Já Paulo Pinto de Albuquerque (Ob. Cit., 900), afirma que a lei não regula expressamente o regime das declarações prévias feitas por um arguido que não pode comparecer em audiência por algum dos referidos motivos e faz notar que as normas dos artigos 356.º e 357.º do Cód. Proc. Penal têm natureza excepcional (porque contrárias ao princípio da imediação) e, referindo-se ao caso de co-arguido, entretanto, falecido (situação que se nos afigura essencialmente idêntica à destes autos, a admitir-se que haveria uma impossibilidade duradoira de o G… comparecer na audiência), exclui a possibilidade de leitura das declarações que haja prestado, discreteando assim:
“Com efeito, o co-arguido já perdeu a qualidade de arguido, por ter falecido, mas o seu depoimento não pode ser equiparado ao depoimento de uma testemunha, desde logo porque quando foi prestado o arguido não estava obrigado a falar com verdade. Portanto, não pode ser aplicado o disposto no artigo 133.º, n.º 1, al. a), conjugado com o artigo 356.º, n.º 4. A subsunção deste caso ao regime de aproveitamento dos actos do artigo 356.º, n.º 4, constituiria uma inadmissível aplicação analógica de um preceito excepcional. O mesmo se passa com o arguido que posteriormente vem a padecer de anomalia psíquica superveniente ou a encontrar-se numa situação de impossibilidade duradoira de comparecer, sendo inadmissível a leitura das declarações prestadas pelo arguido antes da audiência”.
Compreende-se que assim seja, pois que as chamadas “provas repetíveis”, quando recolhidas numa fase inquisitória do processo, em que não existe o contraditório, não podem, sem mais, ser valoradas no julgamento, carecendo de ser renovadas ou produzidas de novo nesta fase perante o juiz, que deve poder formar a sua convicção independentemente da investigação criminal, e perante a acusação e a defesa, que devem estar em situação de igualdade de armas. Este princípio aplica-se, quer aos depoimentos das testemunhas, assistentes, partes civis, etc., quer às declarações do arguido, aliás por maioria de razão, se considerarmos que este goza do direito ao silêncio e pode não querer produzir quaisquer declarações em audiência (sobre este ponto, cfr. Paulo de Sousa Mendes, “A questão do aproveitamento probatório das declarações processuais do arguido anteriores ao julgamento”, parecer acessível em htpp://www.idpcc.pt).
Como acentua J.M. Damião da Cunha, “O Regime Processual de Leitura de Declarações na Audiência de Julgamento”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7, Julho-Setembro 1997, págs. 405-406) “parece adquirido genericamente que, num processo de estrutura acusatória, a audiência de julgamento, e em especial a produção de prova, assume o lugar central no processo penal. A produção de prova que deva servir para fundar a convicção do julgador, tem de ser a realizada na audiência e segundo os princípios naturais de um processo de estrutura acusatória: os princípios da imediação, da oralidade e da contraditoriedade na produção dessa prova. Não é, de resto, outra a solução que está prevista no artigo 355.º do CPP. E, estando em causa declarações de sujeitos processuais (ou meros participantes processuais), no fundo a forma de actuação (o tipo de actos processuais) mais importante no processo penal – tais princípios terão de vigorar na íntegra”.
Fala-se, a este propósito, em “dois mecanismos de produção de prova, ambos respeitando o princípio do contraditório, embora pautados por diferentes metodologias: um em que se efectua um contraditório aquando da formação da prova; outro quando este contraditório é efectuado sobre prova já cristalizada” (Bernardo Marques Vidal, “A leitura em audiência de declarações de testemunhas proferidas durante o inquérito”, estudo disponível em htpp://www.run.unl.pt).
Considerando que “existe sempre a hipótese de reaproveitar um elemento de prova formado sem recurso a uma metodologia contraditória, através de mecanismos que permitam ao arguido atingir não só o conteúdo da prova como o processo que tenha levado à sua obtenção”, assim se garantindo, “por um lado, que todo e qualquer elemento de prova utilizado pelo tribunal na fundamentação da sentença tenha passado por um processo de discussão envolvendo forçosamente o arguido, o Ministério Público e o juiz (seja de instrução criminal, seja de julgamento)”, o autor citado conclui que “só a prova que não possa ser contraditada – caso da leitura de declarações de testemunhas que não estejam presentes na audiência – é que deve ser excluída enquanto elemento probatório, influenciador da tomada de decisão”.
Ora, o que temos aqui é um elemento de prova recolhido sem recurso a uma metodologia contraditória, pois que, como já foi salientado, apesar de indicado como testemunha, são as declarações prestadas em interrogatório judicial de arguido pelo referido G…, sem que os arguidos/recorrentes tenham, sequer, sido notificados da sua realização, que estão em causa porque foram valoradas pelo tribunal a quo como meio de prova, contribuindo para a formação da convicção dos Srs. Juízes que integraram o Colectivo.
Argumenta o Ministério Público que “se fosse arguido, aquelas suas declarações podiam vir a ser lidas na audiência (desde que verificadas as situações enunciadas no art.º 357º) e livremente valoradas pelo Tribunal, não há, não pode haver, razão material alguma para que seja diferente só porque deixou de ser arguido (…) e passou a ser testemunha no processo” e, assim sendo, “se podiam ser validamente lidas (conquanto mantivesse a qualidade de arguido e requeresse a sua leitura ou prestasse declarações discrepantes ou contraditórias das anteriormente prestadas) – mesmo que o prejudicassem ou prejudicassem os co-arguidos -, sem dúvida que nada há que justifique que aqui não possam ser também lidas” e afirma mesmo que “seria um absoluto e inexplicável contra-senso dar-lhe um tratamento diferenciado quando até já está absolutamente fora de causa que possa estar a auto-incriminar-se (sendo bem seguro que com tal leitura se jamais contribui para se incriminar - pelo funcionamento do caso julgado rebus sic stantibus)”.
Porém, também aqui, o digno magistrado do Ministério Público parece esquecer que o já vastas vezes referido G… não compareceu na audiência para que estava convocado e por isso não prestou depoimento.
Além disso, o problema da leitura em audiência das declarações anteriormente prestadas por um arguido e a sua valoração para efeitos de formação da convicção do tribunal não tem a ver, apenas, com o seu direito ao silêncio e, portanto, com o privilégio do nemo tenetur. Em causa estão, também, as garantias de defesa dos co-arguidos no mesmo processo.
Por isso que são bem outros - diferentes dos enunciados pelo Ministério Público - os termos da questão que aqui pode/deve ser colocada.
Se um arguido, no exercício do seu direito, na audiência, se recusa a prestar declarações sobre os factos que constituem o objecto do processo, é inquestionável que as declarações que anteriormente tenha prestado e estejam formalizadas em auto não podem ser lidas e, portanto, também não podem ser valoradas como meio de prova pelo tribunal de julgamento, seja para a determinação da culpa daquele que as prestou, seja para a condenação dos co-arguidos[8].
É pacífico o entendimento, na doutrina (com excepção da opinião isolada de Rodrigo Santiago), como na jurisprudência, que as declarações prestadas em audiência por um arguido, favoráveis ou em desfavor dos seus co-arguidos, podem ser livremente valoradas pelo tribunal.
No entanto, são apontados limites a essa regra e um deles é o de que o tribunal não pode valorar as declarações de um co-arguido, proferidas em prejuízo de outro, quando aquele, invocando o seu direito ao silêncio, recuse responder às perguntas que lhe sejam feitas pelo defensor do co-arguido afectado por essas declarações.
Com efeito, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 524/97, julgou inconstitucional a norma “extraída com referência aos artigos 133.º, 343.º e 345.º do Código de Processo Penal, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por co-arguido, em prejuízo de outro co-arguido quando, a instância destoutro co-arguido, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio”, doutrina que foi reafirmada no acórdão n.º 304/2004 e está agora consagrada no n.º 4 do artigo 345.º, introduzido pela reforma operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.
A questão que, pertinentemente, aqui se coloca consiste em saber se há alguma razão válida para assim não ser (isto é, para que possam ser lidas e valoradas como meio de prova), se prestadas (essas declarações) por quem era arguido, mas deixou de o ser e passou a testemunha, mas não compareceu na audiência para que estava convocado e por isso não prestou depoimento.
Como está bem de ver, o problema é este: temos um elemento de prova recolhido com recurso a uma metodologia em que o contraditório estava, ab initio, excluído. Pôde essa prova ser devidamente contraditada pelos co-arguidos por ela afectados no momento em que os princípios da imediação, da oralidade e da contraditoriedade operam em pleno, ou seja, na audiência?
O Ministério Público, embora reconheça a delicadeza da questão (referindo mesmo que a orientação jurisprudencial do TEDH é no sentido de que, não sendo possível a contra-inquirição, fica arredada a hipótese de valoração da prova), responde afirmativamente, argumentando que, atenta a estrutura do nosso processo penal, o contraditório pode ser exercido “através de contra-prova (ou seja, arrolando outras provas que desmintam ou até somente que descredibilizem as declarações lidas e/ou o seu autor)”, sendo certo que, no caso, foi já depois da leitura das declarações do G… que toda a prova da defesa foi produzida (incluindo a prestação de declarações pela arguida/recorrente B…).
Não nos repugna que, em certas situações, assim deva ser entendido o exercício do contraditório[9].
No entanto, não pode olvidar-se que as garantias de defesa só serão plenamente respeitadas no caso concreto se o arguido tiver tido a possibilidade de controlar as provas contra si oferecidas, de contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova e se é certo que o Tribunal Constitucional (acórdão n.º 524/97) considerou que “esta faculdade não se limita à possibilidade de um arguido procurar infirmar, através de instâncias, ainda que feitas por interposição do juiz, o que um seu co-arguido tiver dito; pode ter também lugar através do oferecimento e produção de provas que ponham em dúvida ou destruam a versão por esse co-arguido apresentada”, também salienta que “o contra-interrogatório, não sendo o único modo de contraditar prova contrária, aparece como um meio que poderá ser, em concreto, o único possível e, de qualquer modo, para tanto indispensável e sempre imprescindível” (sublinhado nosso).
Em suma, quando se faz uma avaliação deste tipo, ou seja, quando se procura saber se foram asseguradas pelo tribunal as garantias de defesa e, em especial, o direito ao contraditório, não podemos abstrair-nos do que aconteceu no concreto.
Ora, no caso concreto, os arguidos/recorrentes tinham a (legítima) expectativa de que a testemunha G… compareceria na audiência (para a qual estava devidamente notificada e, tendo faltado, foi depois convocada por telefone e comunicou que estaria presente na data designada para a continuação da audiência, conforme se pode constatar pela cota lavrada a fls. 417) e aí prestaria depoimento (como testemunha, não poderia recusar-se a responder às perguntas que lhe fossem feitas), pelo que assim poderiam inquiri-la, confrontá-la com a sua própria versão dos factos, pôr em crise a sua razão de ciência e a própria credibilidade, tanto mais que, tendo sido arguido, não poderia considerar-se totalmente desinteressado e alheio ao objecto do processo.
Expectativa que, no entanto, foi frustrada, pois a testemunha voltou a faltar[10].
A presença da testemunha na audiência e o seu depoimento foi considerado pelos arguidos essencial para a descoberta da verdade material e por isso se opuseram à leitura e valoração das declarações que havia prestado como arguido.
Estão em causa várias operações que teriam sido levadas a cabo pela arguida sobre, pelo menos, duas contas bancárias domiciliadas na agência da D… em que exercia funções, nomeadamente sobre uma conta de depósitos a prazo de que era titular o ofendido E….
A arguida, à revelia do seu titular, teria procedido, em 25.02.2008, à liquidação dessa conta e creditado parte do montante que constituía o respectivo saldo (de € 81 175,83) numa conta do G… e, por indicação deste, transferido € 79.650,00 para uma outra conta no estrangeiro (Bélgica), de que seria titular um tal J….
A arguida contrapõe que realizou essas operações mediante ordem, transmitida telefonicamente, pelo titular da conta.
No entanto, o G…, no interrogatório de arguido, havia declarado que nem sequer sabia quem era o ofendido E… e que só contactou com os arguidos, tendo-lhe a B… confiado, em contacto que teve com ele, que estava preocupada “porque tinha retirado o dinheiro de dois clientes” e que um deles residia em Espanha e o outro em Bragança e precisava do dinheiro.
Não vislumbramos a que outro meio poderia a arguida recorrer para contraditar esta prova constituída pelas declarações do G… que não fosse mesmo o confronto directo, o contra-interrogatório para procurar infirmar, através de instâncias, a versão que este transmitiu. E só a imediação e a oralidade proporcionariam ao julgador a possibilidade de valorar a credibilidade do G… e a idoneidade das suas declarações.
Não foi esse o entendimento do tribunal a quo que, em claro prejuízo das garantias de defesa dos arguidos, decidiu proceder à leitura das declarações anteriormente prestadas pelo, então, arguido G… e valorá-las como meio de prova.
Por isso é forçoso concluir que o núcleo essencial do direito de defesa dos arguidos/recorrentes foi seriamente afectado, porque intoleravelmente restringido o seu direito ao contraditório.
É legítima a censura quanto ao modo de formação da convicção do tribunal que assente na violação de qualquer dos passos que conduzem a essa convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação, ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos.
Ora, como vimos, na apreciação que fez da prova, o tribunal a quo valorou um meio de prova que não podia ter valorado (artigo 355.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).
Mais que a eventual nulidade da decisão que ordenou a leitura das declarações (é esta a possibilidade que o Ministério Público equaciona), temos a violação de uma proibição de valoração de prova.
O aproveitamento probatório das declarações de um ex-arguido em prejuízo dos co-arguidos, com violação das garantias de defesa, não configura um erro-vício da sentença dos contemplados no n.º 2 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal.
Estamos, isso sim, perante um erro de direito, pois o tribunal recorrido violou regras sobre o modo de formação da convicção, já que não fez a correcta interpretação e aplicação de normas sobre proibição (de valoração) de provas (assim, Paulo Pinto de Albuquerque, Ob. Cit., 1102).
Não há, pois, fundamento para anular o julgamento[11].
Mas porque o tribunal, na formação da sua convicção, valorou indevidamente um meio de prova, tendo uma base probatória mais restrita em consequência da exclusão desse meio de prova cujo aproveitamento lhe estava vedado, o resultado do processo probatório poderia ser outro.
Importa frisar que a consequência da exclusão dessa prova proibida não é, necessariamente, a absolvição dos arguidos.
No entanto, não é possível a este tribunal de recurso segmentar a concreta relevância probatória das declarações em causa, designadamente se foram, ou não, decisivas na formação da convicção do tribunal de 1.ª instância. Sem essas declarações, a convicção do tribunal sobre a culpa dos arguidos seria a mesma?
Impõe-se, pois, que na 1.ª instância se proceda a uma nova apreciação da prova na sua globalidade, com exclusão da prova proibida, e se for caso disso “(re)fixe os factos provados e retire daí as respectivas ilações de direito” (cfr. acórdão do STJ, de 25.03.2004, www.dgsi.pt).
Em conclusão, temos um erro de direito que requer uma nova decisão em matéria de facto que, pelas razões que acabámos de expor, tem de ser proferida na primeira instância, proporcionando assim aos sujeitos processuais a possibilidade de contra ela reagir.
Fica, assim, prejudicada a apreciação das demais questões equacionadas.
III- Decisão
Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida, que deverá ser substituída por outra que resulte da apreciação e valoração da globalidade dos meios de prova postos à disposição do tribunal, excluindo, no entanto, a valoração das declarações prestadas, mediante carta rogatória, em interrogatório judicial de arguido, por G….
Sem tributação.
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Porto, 23-10-2013
Neto de Moura
Vítor Morgado
[1] Tendo já na devida conta o lapso cuja rectificação foi pedida.
[2] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, 1131.
[3] Idem
[4] Trata-se, certamente, de lapso e o que se pretendeu citar foi o n.º 4 do mesmo artigo.
[5] O autor refere-se, naturalmente, ao artigo 357.º do Cód. Proc. Penal.
[6] Vamos partir do princípio de que aqui se verifica uma impossibilidade duradoira, embora não tenhamos por certo que assim se possa considerar a falta à audiência de uma pessoa, residente no estrangeiro, cujo paradeiro é conhecido e estava devidamente notificada (cfr. acta da audiência a fls. 407) para comparecer. É geralmente aceite que essa impossibilidade não tem de ser absoluta, bastando-se a lei com uma impossibilidade relativa, definida como a decorrente do insucesso das diligências efectuadas para encontrar a testemunha no local onde era suposto que devia estar, insucesso esse que permite antever que só a muito custo (ou, quiçá, nem mesmo assim) ela será encontrada (cfr. acórdão da Relação de Lisboa, de 05.04.2011, disponível em www.dgsi.pt). A Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, introduziu uma alteração no n.º 4 do artigo 356.º, precisamente no sentido preconizado no aresto citado, acrescentando o seguinte trecho: “designadamente se, esgotadas as diligências para apurar o seu paradeiro, não tiver sido possível a sua notificação para comparecimento”. Dificilmente a situação aqui verificada se poderá equiparar à que, exemplificativamente, a lei agora define.
[7] Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, deixou de ser assim, mas apenas porque agora as anteriores declarações prestadas pelo arguido podem ser sempre lidas em audiência, desde que feitas perante autoridade judiciária (juiz ou magistrado do Ministério Público) com a assistência de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 141.º
[8] Obviamente, sem ter aqui em consideração as alterações, entretanto, introduzidas pela Lei n.º 20/2013.
[9] Aliás, no acórdão da Relação de Lisboa proferido no Proc. n.º 432/06.0 JDLSB.L1 (disponível em www.dgsi.pt), relatado pelo mesmo relator do presente acórdão, defendemos que “exercer o contraditório em relação ao depoimento de uma testemunha não é só (nem principalmente) poder questioná-la, contra-interrogá-la. É também, diremos mesmo, sobretudo, poder o sujeito processual (geralmente o arguido, mas podendo ser o Ministério Público ou o assistente) contraditar o depoimento desfavorável, oferecendo outros meios de prova que o infirmem ou ponham em causa a sua valia probatória, nomeadamente pondo em crise a razão de ciência da testemunha ou a sua credibilidade”. Tratava-se, no entanto, nesse caso, de valorar declarações prestadas para memória futura por uma testemunha e, na realização desse acto, o arguido, ou quem possa vir a adquirir essa qualidade, tem de estar representado por defensor.
[10] Por isso, bem mais que de uma impossibilidade duradoira, poderemos falar aqui em recusa da testemunha em depor.
[11] Rejeitamos, pois, a solução propugnada no acórdão da Relação de Évora, de 03.02.2004 (acessível em www.dgsi.pt).
