Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
1. RELATÓRIO
A. .., com os demais sinais nos autos, interpôs recurso da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto de 29/11/02, que rejeitou, por manifesta ilegalidade na sua interposição, o recurso contencioso por ela interposto naquele Tribunal do despacho de 29/5/2 000 do Director Regional do Porto do Instituto Português do Património Arquitetónico.
Nas suas alegações, formulou as seguintes conclusões:
1.ª - O despacho do DRP do IPPAR tem, por único objectivo, o exercício de um direito de servidão administrativa sobre o prédio da recorrente, por se encontrar abrangido pela zona de protecção prevista no artigo 26° do Decreto n.º 20 985 de 7 Março de 1932, ao Chafariz de S. Lázaro, classificado monumento nacional pelo Decreto n.º 28 536 de 22 Março de 1938.
2ª - Por força do Decreto-Lei n.º 445/91, alterado pelo Decreto - Lei n.º 250/94, em todo o território nacional, os DR do IPPAR só são consultados no âmbito dos processos administrativos de licenciamento de obras de construção e/ou reconstrução de prédios quando, e só quando, os prédios a construir ou a reconstruir se encontrem situados em “zonas de protecção” a monumentos nacionais, que os sujeite a uma “servidão administrativa” por parte do IPPAR.
3ª - O parecer prévio vinculativo proferido pelo DRP do IPPAR, em 29 de Maio de 2001, no processo de licenciamento da obra de reconstrução do prédio, por solicitação do DMEU da CMP, apenas se destinou a permitir àquele Instituto o exercício dos direitos inerentes à alegada “servidão administrativa” sobre o prédio da recorrente, nos termos do disposto da Lei 13/85 de 6 de Julho.
4.ª - O despacho recorrido não é, pois, um acto meramente opinativo, como foi qualificado a quo; em face do parecer recorrido, a CMP não proferiu qualquer decisão sobre o processo de licenciamento da obra de reconstrução do prédio, nem tampouco repetiu a formalidade optando, como legalmente se impunha, por levar ao conhecimento da recorrente tal despacho, como fez pelo seu ofício de 23 de Setembro de 2001, para que fosse esta a actuar em conformidade com a lei.
5.ª - O Decreto - Lei n.º 445/91 de 20 de Novembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 250/94, não prevê poderes de jurisdição das Câmaras Municipais (CM) sobre o IPPAR, nem em nenhuma parte daqueles diplomas legais o IPPAR é considerado um órgão consultivo das CM e a sua consulta obrigatória, cujo parecer prévio e vinculativo se justifica unicamente pelo exercício do direito sobre “servidões administrativas” derivadas da proximidade aos monumentos nacionais; de facto sobre os restantes prédios que não se encontram classificados como monumentos nacionais, em vias de classificação ou nas “zonas de protecção”, os DR. do IPPAR nunca são consultados.
6.ª - Contrariamente ao entendimento a quo, porque o IPPAR é consultado apenas e tão só para exercer o seu direito de servidão administrativa, o despacho recorrido do DR do IPPAR, de 29-05-2001, é um acto definitivo e executório, prévio e vinculativo, revelando à saciedade que as CM não possuem quaisquer poderes de jurisdição sobre os Directores Regionais do IPPAR.
7.ª - Sendo lei especial, em nenhuma parte do Decreto - Lei n.º 445/91 de 20 de Novembro, alterado pelo Decreto - Lei n.º 250/94, se prevê a possibilidade das CM interporem recurso contencioso dos despachos dos DR do IPPAR; nem tampouco podem as CM, por iniciativa própria, mandar repetir a formalidade; em reforço deste entendimento, vem o preambulo do Decreto - Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, que revogou o Decreto - Lei n.º 445/91 de 20 de Novembro, ao esclarecer que “o particular pode agora recorrer aos tribunais no primeiro momento em que se verificar o silêncio da Administração, já não lhe sendo exigível que percorra todas as fases do procedimento ...” ; nesta lógica, o particular também pode recorrer aos tribunais no primeiro momento em que se verifique um acto nulo ou anulável, proferido em qualquer fase do procedimento por qualquer entidade consultada seja para o exercício de eventuais direitos de servidões administrativas, seja para actos meramente opinativos.
8.ª - O artigo 19.º do Decreto - Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, consagra o princípio de que, o particular, perante qualquer acto das entidades consultadas, seja parecer, autorização ou aprovação possui um direito subjectivo para intervir em qualquer fase do processo de licenciamento de obras de construção e/ou reconstrução de prédios, pois, como dispõe o n.º 2 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, “o interessado pode solicitar previamente os pareceres, autorizações ou aprovações.....”, reconhecendo à recorrente um direito ou interesse legítimo sobre todos os actos praticados pelos organismos consultados, sejam eles pareceres, autorizações ou aprovações.
9.ª - O despacho do DRP do IPPAR é nulo - n.º 1 do artigo 133.º do CPA - por falta (inexistência) de fundamentação legal (pois não invoca, como exige o artigo 125.° do CPA, as razões de facto e a medida (quantum) em que o projecto de reconstrução do prédio em causa, afecta a protecção ou valorização do Chafariz de S. Lázaro), na medida em que o Decreto n.º 20 985, de 7 Março de 1932, e o Decreto n.º 28 536, de 22 Março de 1938, foram revogados e/ou abrogados pela lei 13/85, de 6 de Julho, pelo que, em 29 de Maio de 2001, não existia quaisquer servidão administrativa do IPPAR sobre o prédio da recorrente; com efeito, esta entende que, nesta data, o Decreto n.º 20 985, de 7 de Março de 1932, está totalmente revogado e/ou ab-rogado pela Lei 13/85, de 6 de Julho, pelo que, à face da lei vigente à data da apresentação do projecto de reconstrução do prédio em causa, o Chafariz de S. Lázaro não era nem é monumento nacional.
10.ª - O referido despacho é, também, nulo - alínea d) do n.º 2 do art.º 133.º do CPA - porque ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental (o direito de propriedade da recorrente).
11.ª - O despacho em causa é, ainda, nulo, em consequência de vício de usurpação de poder - alínea a) do n.º 2 do artigo 133.° do CPA, pois, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 2- do Decreto - Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro, só as CM possuem o poder para aprovar o licenciamento de todas as obras de construção.
12.ª - Sendo o Chafariz de S. Lázaro proveniente do Convento de S. Domingos, de onde, em data que se desconhece, foi desmontado, transportado e remontado no Jardim de S. Lázaro, é, por conseguinte, um bem móvel, facto este que não lhe confere o direito a qualquer zona de protecção, prevista apenas para os imóveis, sob pena de poder ser posto em causa o princípio fundamental da segurança do Direito; ora, não sendo o chafariz de S. Lázaro um bem imóvel, não está abrangido pela servidão administrativa prevista no artigo 26.° do Decreto n.º 20 985, de 7 Março de 1932.
13.ª - Até à presente data, nunca nenhum dos proprietários (nem os anteproprietários) do prédio em causa foi alguma vez notificado da classificação do chafariz do Jardim de S. Lázaro como monumento nacional, nos termos do disposto no Decreto n.º 28 536, de 22 Março de 1938; nem tampouco constam do registo predial do prédio em causa os ónus e encargos que tal classificação provoca no prédio, nomeadamente, a constituição de uma indesejada servidão administrativa, contrariando o disposto no § 2.º do art.º 26.° do Decreto n.º 20 985, de 7 de Março de 1932.
14.ª - Em nosso entender e salvo melhor opinião, o artigo 26.° do Decreto n.º 20 985, de 7 de Março de 1932, é inconstitucional, na medida em que contraria o disposto no n.º 3 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa; e, também, porque impõe ónus e encargos para os proprietários dos prédios, ainda que apenas potencialmente, sem sequer terem sido ouvidos, passando a estar sujeitos a uma indesejável servidão administrativa a favor do Estado, sem qualquer notificação e/ou contrapartida como determina o Código das Expropriações vigente, aprovado pela Lei n.º 168/99 de 18 de Setembro.
15.ª - Pelo Ofício da Câmara Municipal do Porto de 20/09/2001, Ref. OF/2708/1/DMEU, a CMP apenas se limitou a levar ao conhecimento da agravante o teor das informações desfavoráveis do IPPAR, CMDP, CRUARB e BSB; por isso, até à presente data, a CMP não tomou qualquer decisão de aprovar ou não o processo de licenciamento das obras de reconstrução do prédio em causa, registado naquela autarquia sob o n.º 5 639/01 - Gescor 4398/01; em claro desrespeito pelo disposto no artigo 41.° do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro.
16.ª - Consequentemente, operou-se o deferimento tácito do pedido de licenciamento das obras de reconstrução do prédio em causa, registado naquela autarquia sob o n.º 5 639/01 - Gescor 4398/01 nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 61.° Decreto - Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro, cujo direito a A. pretende lhe seja reconhecido pela CMP.
17.ª - Foram violadas as seguintes normas jurídicas:
a) O artigo 19.° do Decreto - Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro;
b) O artigo 133.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo;
c) O artigo 133.°, n.º 2, alínea a) do Código de Procedimento Administrativo;
d) O artigo 133.°, n.º 2 alínea d) do Código de Procedimento Administrativo;
e) O artigo 268.°, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa;
1) O artigo 41.° do Decreto-lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-lei n.º 250/94, de 15 de Outubro;
g) O artigo 61.°, n.º 1, do Decreto – Lei n.º 250/94, de 15 de Outubro.
18.ª - Deve, por conseguinte, ser revogada a decisão a quo, substituindo-se por outra no sentido das conclusões da recorrente.
Contra- alegou a autoridade recorrida, tendo concluído assim:
1.º - O parecer emitido pelo Agravado IPPAR insere-se no âmbito de um processo de licenciamento a correr termos na Câmara Municipal do Porto, pelo que não constitui, de per si, um acto administrativo definitivo e executório capaz de produzir efeitos externos, ou mesmo lesar determinada posição subjectiva particular legalmente protegida.
2.º - Tendo em conta que a conclusão final do procedimento consiste na aprovação, ou não, do projecto de arquitectura pela Câmara Municipal do Porto, o acto praticado pelo IPPAR é instrumental em relação à decisão final que irá definir a situação jurídica do Agravante quanto à aprovação, ou não, do projecto de arquitectura, pelo que não cabe recurso contencioso de um acto administrativo instrumental.
3.º - Uma vez que o edifício objecto do processo de licenciamento se encontra no interior do perímetro de uma zona de protecção decorrente da classificação de um imóvel denominado Chafariz do Jardim de S. Lázaro, vinculativamente terá de ser consultado o IPPAR, nos termos do disposto quer no regime jurídico da urbanização e edificação – Dec. 555/99, de 16 de Dezembro, quer na lei de bases do património cultural - Lei 107/2001, de 8 de Setembro, quer ainda no disposto na lei orgânica do mesmo IPPAR – Dec. Lei 120/97, de 16 de Maio.
Pelo exposto, deverá manter-se a decisão recorrida, uma vez que a mesma não enferma de qualquer erro ou irregularidade, pelo que é de manter tudo quanto nela se contém, rejeitando-se assim o recurso contencioso interposto pela Agravante com fundamento na sua manifesta ilegalidade, assim se fazendo inteira e cabal justiça.
#
O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer de fls 234, no qual se pronunciou pelo não provimento do recurso.
#
Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2. 1. OS FACTOS:
A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
1. Em 2 001, a recorrente deu início, na CMP, ao procedimento administrativo necessário à pretendida aprovação e licenciamento de projecto para reconstrução de edifício sito à Praça dos Poveiros, n.º 134, Porto – POP n.º 5 639/01;
2. No âmbito deste procedimento, e face à solicitação feita pela Divisão Municipal de Edificações Urbanas (DMEU) da CMP, foi emitido pelo DRP do IPPAR parecer negativo sobre o projecto de arquitectura por ela apresentado – ver PA e folha 40 dos autos, dada por reproduzida;
3. Em 23 de Setembro de 2 001, a recorrente foi notificada desse parecer – ver folha 41 dos autos, dada como reproduzida.
Acrescenta-se-lhe mais o seguinte:
4. O prédio da recorrente, a que se reporta o parecer recorrido, situa-se na zona de protecção do Chafariz do Jardim de S. Lázaro, proveniente do Convento de S. Domingos, classificado como imóvel de interesse público pelo Decreto n.º 28 536, de 22/3/38.
2. 2. O DIREITO:
O presente recurso jurisdicional circunscreve-se à recorribilidade contenciosa do acto impugnado.
Para o Meritíssimo Juiz recorrido, esse acto - um parecer do Director Regional do Porto do Instituto Português do Património Arquitectónico, proferido no âmbito de um processo de licenciamento para reconstrução de um edifício da recorrente, a correr termos na Câmara Municipal do Porto - configura-se como um acto opinativo, instrumental em relação à decisão final (o acto de licenciamento), que não definiu a situação jurídica da recorrente, pelo que não é um acto administrativo decisório e, como tal, não é passível de impugnação contenciosa.
De acordo com os elementos constantes dos autos, seleccionados na matéria de facto dada como provada, esse parecer foi emitido, no decurso do referenciado processo de licenciamento de obras urbanas, mediante solicitação feita pela Divisão Municipal de Edificações Urbanas (DMEU) da CMP.
Sendo indiscutível que o referido Chafariz é um imóvel classificado como de interesse público, em face do estabelecido no artigo 30.º do Decreto n.º 20 985, de 7/3/32, artigo 2.º do Decreto n.º 28 536, de 22/3/38, e artigos 14.º, 22.º, 23.º e 60.º da Lei n.º 13/85, de 6/7, o licenciamento do restauro da obra da recorrente, dado que estava situado dentro da sua área de protecção (vd artigos 63.º e sgs da resposta de fls 50-74 e 1.º e 2.º da resposta de fls 161-168), estava sujeito a parecer vinculativo do IPPAR (artigos 22.º, 23.º e 60.º da referida Lei n.º 13/85, os dois primeiros dos quais mantiveram o regime estabelecido nos artigos 26.º e 30.º do supra referenciado Decreto n.º 20 985, que estabelecem que " nas zonas de protecção dos imóveis classificados, ...não podem ser autorizadas pelas câmaras municipais ...obras de construção, reconstrução ..., sem prévia autorização do Ministro da Cultura" e o último que manteve em vigor todos os efeitos decorrentes de anteriores classificações).
Improcedem, assim, as conclusões das alegações atinentes à revogação da classificação do Chafariz em causa, como improcede também a relativa à inconstitucionalidade do artigo 26.º do Decreto n.º 20 985. Por um lado, porque se está perante um diploma legislativo, que apenas estava sujeito, tal como, aliás, após a entrada em vigor da CRP de 1 976, a publicação. Por outro, porque, de acordo com o estabelecido no n.º 3 do artigo 23.º da Lei n.º 13/85, que alterou, em parte, o regime nele instituído, "aos proprietários de imóveis abrangidos pelas zonas non aedificandi é assegurado o direito de requerer ao Estado a sua expropriação, nos termos das leis e regulamentos em vigor sobre a expropriação por utilidade pública".
Em face do exposto, o que há que passar a apurar é se os pareceres vinculativos de entidades estranhas às entidades licenciadoras, in casu a Câmara Municipal do Porto, são ou não recorríveis.
A jurisprudência deste STA encontra-se dividida quanto a esta matéria. A título de exemplo, e citando apenas acórdãos do Pleno da Secção, o acórdão de 7/5/96, proferido no recurso n.º 27 573, decidiu, embora com quatro votos de vencido, pela irrecorribilidade dos actos desta natureza, tendo levado ao seu sumário a seguinte doutrina:
"I. O parecer emitido pela CCRLVT, a pedido de uma Câmara Municipal para, na vigência do DL n.º 166/70, de 15/4, aquela deferir ou indeferir um pedido de licenciamento de obra particular, é sempre um acto meramente opinativo, como mero instrumento auxiliar da decisão.
II. Porque o recurso contencioso de anulação pressupõe sempre a existência de um verdadeiro acto administrativo e aquele parecer não reveste, nem tem as características e a natureza próprias de um acto administrativo por lhe faltar a produção de efeitos externos, ou porque não define a situação jurídica de terceiros, não é susceptível de recurso."
A partir de 2 001, operou-se uma mudança na jurisprudência deste Supremo Tribunal, consubstanciada nos acórdãos do Pleno de 16/1/01 e de 15/11/01 (com um voto de vencido neste último), proferidos nos recursos n.ºs 31 317 e 37 811, respectivamente.
De acordo com ela, à qual aderimos e que iremos seguir de perto, os pareceres vinculativos, proferidos por órgãos pertencentes a entidades estranhas da entidade com competência para a prática da decisão final, constituem actos prejudiciais do procedimento, ou seja, actos administrativos contenciosamente recorríveis, já que produzem efeitos no âmbito das relações entre dois órgãos administrativos de pessoas colectivas e um particular e que se pode considerar como uma estatuição autoritária (que cria uma obrigação a um órgão administrativo - Câmara Municipal - e a um particular - a ora recorrente) relativa a um caso concreto, produzido por outro órgão de pessoa colectiva diferente, no uso de poderes administrativos.
No caso sub judice, e como já acima demonstrámos, estamos perante um parecer vinculativo, emitido previamente por uma autoridade da Administração Central, ao abrigo de competências constitucionais e legais próprias (cfr. artigos 66.º, n.º 2, alínea c) da CRP e as disposições citadas da Lei n.º 13/85 e dos Decretos n.ºs 20 985 e 28 536), bem diferenciadas das do órgão da autarquia local a quem a CRP e a lei ordinária (artigos 237.º, n.º 2 e 239.º da CRP e 64.º, n.º 5, alínea a) da Lei n.º 169/99, de 18/9) confiam outro tipo de interesses subordinados ao "princípio da unidade do Estado", exercício esse que, conforme pacífica jurisprudência deste STA, não configura qualquer forma de tutela, mas antes o exercício de competências próprias ou concorrentes com a Administração Local.
Este parecer, de natureza desfavorável à recorrente, foi emitido, não no exercício de uma função de administração consultiva, mas consubstanciando, antes, uma avaliação traduzida na emissão de um juízo crítico de um órgão que, por opção legal, tem um sentido determinante sobre o sentido da decisão procedimental, já que impõe mesmo o sentido desta, uma vez que faz a indicação do conteúdo que deverá constar da resolução final de tal procedimento, de modo que esta só pode ser de homologação daquele parecer.
Assim, tal parecer desfavorável implica simultaneamente um efeito conformativo ( a decisão tem de ser homologada) e preclusivo (inviabiliza, por inutilidade, o exercício de competências dispositivas próprias do órgão principal decisor, que passa a ser do próprio autor do parecer).
(...).
...Tal parecer realizou não apenas uma função definitória ou concretizadora do direito aplicável a uma relação jurídica que se constituíra entre dois órgãos da Administração pertencentes a pessoas colectivas diferentes (relações inter-orgânicas externas), mas também em relação aos próprios particulares requerentes.
Assume, assim, no caso concreto, a natureza de um acto prejudicial do procedimento, cuja força jurídica é mais intensa do que a dum mero acto pressuposto, visto ter influência sobre os termos em que é exercido o poder decisório final, na medida em que define logo a posição jurídica dos interessados, ou seja compromete irreversivelmente o sentido da decisão final" - citado acórdão de 15/11/01.
Em face do exposto, correspondendo o parecer vinculativo proferido e que constitui o objecto do presente recurso ao exercício de uma competência constitucional e legal própria, não se vê motivo algum para admitirmos qualquer desvio ao princípio geral da recorribilidade contenciosa directa dos actos lesivos destacáveis (Acórdão da Subsecção de 4/10/95, recurso n.º 32 582).
Este é, para além de tudo quanto ficou dito, o procedimento que confere uma mais eficaz tutela efectiva do direito da recorrente, ao permitir uma maior celeridade no procedimento (ver a possibilidade, admitida por Pedro Gonçalves, in Apontamento sobre a função e a natureza dos pareceres vinculantes, CJA n.º 0, pág. 3-12, dos particulares poderem impugnar contenciosamente os pareceres, após a sua aceitação lesiva pelo acto decisório final, em contraponto a outra posição, segundo a qual o acto contenciosamente recorrível seria esse acto final decisório, embora os vícios invocados devessem ser os do parecer).
E, além disso, aquele que permite um mais correcto exercício do princípio do contraditório, pois que, inquestionavelmente, são os autores dos actos que estão em melhores condições para o fazer.
Em face do exposto, entendemos que assiste razão à recorrente, quando ataca a sentença recorrida por ter rejeitado o recurso contencioso com base na irrecorribilidade contenciosa dos pareceres vinculativos.
3. DECISÃO
Nesta conformidade, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e ordenar o prosseguimento do recurso contencioso, se outras questões a isso não obstarem.
Sem custas.
Lisboa, 30 de Setembro de 2003.
António Madureira – Relator – São Pedro - Rosendo José (Com voto de vencido).
Declaração de voto
Continuo a entender que o parecer obrigatório e vinculativo não tem necessariamente de ser objecto de impugnação autónoma, se a lei regular de outro modo a forma de os particulares se defenderem nos procedimentos em que surge como sucede nos casos em que opta pela impugnação unificada do acto final.
Esta opção de lei não ofende as garantias de recurso contencioso e havendo acto final que confira eficácia ao parecer obrigatório e vinculativo, no recurso que dele for interposto o juiz tem de fazer intervir em litisconsórcio necessário passivo o autor do parecer que se integra em pessoa colectiva diferente da que pratica o acto final ou em centro de representação de interesses públicos diferentes dos colocados a cargo do ente autor do acto final.
No caso dos autos será mesmo contraditório considerar o parecer do Director Regional obrigatório e vinculativo e por essa razão recorrível, podendo por aplicação da jurisprudência comum vir em seguida a considerar que dele cabia recurso hierárquico necessário não interposto e por essa via rejeitar depois o recurso do acto que se julgara à partida recorrível doutra perspectiva, é certo, mas dificilmente explicável no contexto de apreciação global que se impõe ponderar.
Lisboa, 30 de Setembro de 2003.
Rosendo José
