680/20.0PDAMD.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

Acordam após audiência os Juízes da 9ª secção criminal deste Tribunal da Relação RELATÓRIO Inconformado com a sentença de 31-05-2022, depositada nessa mesma data, nestes autos de processo comum com intervenção de tribunal singular com o nº 680/20.0PDAMD , veio o arguido A, nascido a 31-03-1990, natural de Cabo Verde, filho de B e C, solteiro, atualmente preso no Estabelecimento Prisional de Caxias, interpor recurso de tal decisão, na qual foi condenado nos seguintes termos (transcrição): 1. Condenar A como autor material de UM CRIME DE ROUBO, praticado sob a forma consumada no dia 19.08.2020, previsto e punível pelo artigo 210º , n.º 1, do Código Penal , NA PENA DE 2 ((DOIS)) ANOS DE PRISÃO. (…) (fim de transcrição) As razões da sua discordância encontram-se expressas nas conclusões da motivação do recurso, apresentadas na sequência de despacho de convite para o efeito (com a ref.ª citius 19364007), que em seguida se transcrevem: CONCLUSÕES: A nulidade da sentença nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do Artigo 379.º do C.P.P. O Tribunal a quo, em momento prévio à ponderação de uma pena de prisão cuja execução seja efetiva, terá de ponderar a possibilidade de tal pena seja substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade ou, derradeiramente, cumprida em regime de permanência na habitação. Terá ainda de fundamentar concretamente o eventual afastamento desse instituto. Conforme decidido no âmbito do Processo n.º 220/13.8PAAMD.L2 mediante acórdão datado de 20 de novembro de 2019, onde é relator o senhor Desembargador Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira, “Na verdade, na imposição de penas, os Tribunais, atentas as molduras concretas, estão obrigados a fazer uma gradação excluindo esta e a aquela pena para chegar à pena final. É o que resulta da Leitura conjugada dos art.ºs 41º a 45º e 50º a 53º do Código Penal onde, claramente, se estabelece um regime em que só se avança para uma pena mais gravosa quando a anterior não satisfaz os fins do art.º 40º do Código Penal ”. Assim que o Tribunal a quo concluiu que não é de aplicar o instituto da suspensão da execução da pena a aplicar, cabia ponderar se a pena de prisão efetiva a aplicar poderia ser substituída por trabalho a favor da comunidade, se teria de ser cumprida num estabelecimento prisional ou se ainda podia ser cumprida em regime de permanência na habitação. Tal raciocínio devia estar vertido no texto da sentença, não correspondendo a uma mera inferência do julgado sem documentação, pois tal fundamentação poderia ser alvo de recurso. O que não sucedeu in casu. Pelo que a decisão proferida é nula, nos termos do disposto na alínea c) do n.º1 do Artigo 379º nº 1 do C.P.P. (nulidade que é suprida por via do reenvio, mas que deverá visar a aferição da eventual substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade ou de condições técnicas e humanas para a execução da pena em regime de permanência na habitação ou, no limite, da fundamentação para o afastamento destes dois regimes). Se assim não se entender, A impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto (n.º 3 do Artigo 412.º do C.P.P.) quanto aos factos que preenchem o tipo do crime de roubo (1. a 4. da matéria de facto dada como provada). O Tribunal a quo deu como provados os factos 1. a 4. constantes da matéria de facto dada como provada (que aqui se dão inteiramente reproduzidos por economia processual). Entende o recorrente que da prova produzida em audiência de julgamento (prova testemunhal e prova documental devidamente conjugada), impõe-se decisão diversa da recorrida. O arguido impugna os factos dados como provados nos pontos 1. a 4. considerando que os mesmos foram incorretamente julgados. O depoimento da testemunha J (inquirida em 18/03/2022 e com as passagens relevantes devidamente transcritas no corpo da motivação de recurso) e a prova documental correspondente ao auto de denúncia apresentado pelo arguido (constante de fls. 56 e 57) também impõem decisão diversa da recorrida. O recorrente foi condenado pela prática de um crime de roubo simples que tem como ofendido e única alegada testemunha direta dos factos D. O seu depoimento mostrou-se contraditório com o da testemunha J. O Tribunal a quo, a requerimento do Ministério Público, determinou, mediante despacho proferido em audiência de discussão e julgamento de dia 25/03/2022, a acareação de ambas as testemunhas, por entender que tais depoimentos eram contraditórios. Se, por um lado, o ofendido afirmou ter a certeza absoluta, a testemunha J referiu que o mesmo teve diversas dúvidas e que chegou a abordar mais do que um indivíduo, acusando-o do assalto objeto destes autos. O Tribunal a quo não apontou, na sua fundamentação, qualquer circunstância que beliscasse a credibilidade do depoimento da testemunha J, antes considerando que D falou a verdade e que, quase matematicamente, o depoimento de J era falso. Porém, (e é aqui que reside o erro de julgamento do Tribunal a quo) foi formada uma convicção acerca da verdade do depoimento de D sem qualquer sustento probatório suficiente para afastar o depoimento que se mostrava contrário por parte de J e a própria dúvida razoável quanto à autoria dos factos. O Tribunal a quo socorreu-se, na sua fundamentação, de elementos documentais (auto de denúncia de fls. 2-3 e aditamentos de fls. 17 e 19 e o auto de apreensão de fls. 20 e 21) que nada têm a ver com a questão da identificação do autor dos factos para concluir pela veracidade do depoimento prestado por D quando este afirma que “que foi o arguido quem lhe bateu e levou a cadela”. O teor do auto de denúncia de fls. 2-3 não mais é do que uma reprodução daquilo que o ofendido disse na PSP. Os aditamentos de fls. 17 e 19 e o auto de apreensão de fls. 20 e 21 nada têm a ver directamente com o arguido nem sustentam a identificação que o ofendido faz daquele. A identificação do autor dos advém do depoimento do ofendido que afirma ter sido o arguido quem o assalto, sendo certo que nenhum outro elemento de prova sustenta essas afirmações. Apesar de o depoimento de uma testemunha não necessitar de ser alicerçado por outro meio de prova para poder ser valorado, temos um depoimento de uma testemunha que refere ter estado com o ofendido naquele dia e que o mesmo não tinha a certeza de quem o assaltou. O Tribunal afastou este depoimento, sem apontar uma única contradição, dúvida, incoerência ou outro que interferisse com a sua credibilidade. A principal discórdia do recorrente reside no facto de o tribunal ter valorado erradamente o depoimento do ofendido na parte em que este o identifica, em detrimento do depoimento da testemunha J. O recorrente apenas se insurge-se quanto à sua identificação como autor dos factos. Os princípios para a aquisição dos dados objetivos, das regras da experiência e da lógica (por inerência ao artigo 127.º do C.P.P.) foram violados e que se impunha-se fazer uso do princípio in dubio pro reo. Isto porque o Tribunal a quo não podia formar uma convicção segura quanto à intervenção culposa do recorrente a partir da prova de que dispunha (produzida em julgamento) e que o modo como chegou à conclusão de que se mostram provados os factos imputados ao arguido violam as regras e princípios de direito probatório e ainda às regras da experiência comum. Desde logo porque não foi realizado qualquer reconhecimento pessoal. E porque, resulta das declarações prestadas pela testemunha J (como se transcreveu nas motivações de recurso) que o ofendido não sabia quem teria sido o autor dos factos. A testemunha J referiu que o ofendido nunca reconheceu o arguido, que não sabia quem tinha sido o autor dos factos e que abordou diversas pessoas na rua, afirmando tratarem-se do alegado assaltante – o que permite contrariar a apreciação feita pelo tribunal e criar uma dúvida razoável quanto à autoria dos factos por parte do arguido que, analisada à luz do princípio do in dubio pro reo, deverá levar à sua absolvição. Face à discrepância de depoimentos e à ausência de outros elementos que sustentem um em detrimento do outro, estamos perante uma dúvida razoável que exige a aplicação do princípio do in dubio pro reo. Ademais, o recorrente apresentou queixa contra o ofendido por difamação, apesar de a mesma ter sido arquivada (cfr. fls. 56 e 57). O Tribunal a quo incorre em erro de julgamento e procede a uma errada apreciação da prova quando afirma que o ofendido identificou cabalmente o arguido, quando existem dois depoimentos contraditórios cuja credibilidade é exatamente a mesma. É, pois, neste raciocínio, que o Tribunal a quo erra, ao considerar que a afirmação do ofendido quanto à identificação do recorrente como autor dos factos mostra-se prova suficiente para afastar o depoimento de J concluir autoria do recorrente da prática dos factos. O Tribunal a quo em momento aponta falhas, discrepâncias ou qualquer outra circunstância que levasse ao seu afastamento ou à sua secundarização do depoimento de J face ao de D. Os elementos de prova documental indicados pelo tribunal não permitem concluir que o ofendido falou com verdade quanto à identidade do autor dos factos, tanto que o mesmo apenas diz reconhecer o arguido pelas suas rastas. O afastamento da valoração do depoimento da testemunha J não podia ser feito de forma automática, como que se de uma escolha múltipla se tratasse. Segundo as regras de experiência de um homem médio, da prova produzida não é possível extrair a prova dos factos dados por assentes que ora se impugnam. Tais considerações contraíram o raciocínio elaborado pelo Tribunal, expõem o respetivo erro e permitem concluir pela insuficiência da prova quanto à intervenção do recorrente nos factos em apreço – razão pela qual se impugnam os factos indicados. Deste modo, é de concluir que o Tribunal procedeu a uma errada apreciação da prova, violando o artigo 127.º do C.P.P. e o princípio do in dubio pro reo. O Tribunal incorreu em erro de julgamento, violando o princípio do in dubio pro reo (n.º 2 do Artigo 32.º da C.R.P.) e o disposto no Artigo 127.º do C.P.P., devendo antes aplicar este último artigo no sentido de considerar insuficiente a prova produzida para concluir pela autoria do recorrente nos factos em apreço e, por conseguinte, proceder-se à sua identificação. Perante todo o exposto, o deverá o acórdão recorrido ser modificado na parte em que dá como provados os factos constantes dos pontos 2. a 4. no que à participação do recorrente diz respeito e, cumulativamente, absolver o arguido do crime de roubo qualificado em que foi condenado. Se assim não se entender, A violação do n.º 2 do Artigo 40.º e Artigo 71.º , ambos do Código Penal e a aplicação do regime de suspensão da pena de prisão, nos termos dos Artigos 50.º e 53.º do Código Penal . O arguido considera que o Tribunal a quo violou o disposto no n.º 2 do Artigo 40.º e Artigo 71.º , ambos do Código Penal , incorrendo em erro de aplicação ao caso concreto. Entendemos que o recorrente deveria ter sido antes condenado numa pena máxima de 1 ano de prisão, substituída por multa ou suspensa na sua execução. A conduta do arguido não causou danos graves ao ofendido nem se revestiu de extrema violência. Estamos perante um arguido que dispõe de suporte familiar e social. O arguido tem noção da gravidade da sua conduta e das consequências da mesma para a sociedade em geral, repugnando os atos praticados. O arguido tem duas filhas ainda menores e encontrava-se laboralmente ativo. É nossa convicção que as circunstâncias em que o crime foi praticado, o passado do arguido, a sua inserção familiar e social, não foram devidamente ponderadas para efeitos de determinação da pena. O arguido, para além da família que se encontra totalmente disponível para o apoiar em liberdade, dispõe competências pessoais que certamente o ajudarão a encontrar trabalho – o que atenua as exigências especiais que se fazem sentir, não havendo necessidade de aplicar ao arguido pena tão gravosa como aquela que foi aplicada. O Tribunal encontrava-se, pois, dotado de diversos elementos factuais (que até deu como provados) para decidir de forma contrária àquela que fez, na medida em que a factualidade dada como provada evidencia fatores diretamente indicativos de um comportamento futuro do arguido dentro da legalidade. Parece-nos que no caso concreto a medida da pena excedeu a medida da culpa e a gravidade das circunstâncias da conduta do arguido. Considera-se que a aplicação de uma pena junto ao limite da moldura penal (em 1 ano) revela-se suficiente para assegurar as finalidades de punição, para efeitos do disposto no Artigo 71.º do Código Penal , ao contrário do que sucedeu. Pugnamos ainda pela aplicação ao recorrente de uma pena de 1 ano de prisão, substituída por multa ou trabalho a favor da comunidade ou, em último caso, suspensa na sua execução. Atento o teor do relatório social do arguido, cremos ser de se fazer uma prognose favorável ao seu comportamento futuro, sendo de suspender a pena de prisão, nos termos do disposto no artigo 50.º do Código Penal . Em face do exposto, o Tribunal a quo, ao condenar o arguido na pena de 2 anos de prisão, com base nos fundamentos supra expostos, viola o disposto no n.º2 do Artigo 40.º e o Artigo 71.º , ambos do Código Penal , devendo antes condenar o arguido numa pena de prisão junto ao limite mínimo aplicável ao caso concreto (1 ano de prisão que deverá ser substituída por multa ou suspensa na sua execução, sujeitando-se o arguido a um regime de prova, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 50.º e 53.º do Código Penal ). Caso assim não se entenda quanto à suspensão da referida pena, deverá o recorrente ser condenado numa pena de 2 anos de prisão, substituída por trabalho a favor da comunidade. (fim de transcrição) O Ministério Público respondeu ao recurso interposto, sem apresentar conclusões, terminando no sentido de que (transcrição): deverá a decisão recorrida ser integralmente confirmada, face ao enquadramento factual nela vertido e à realizada valoração e análise crítica da prova, fazendo o devido enquadramento jurídico e correcta aplicação do direito, assim se tendo concluído pela condenação do arguido, em pena cuja medida se nos afigura como justa, adequada e proporcional. Vossas Excelências, porém, decidirão como for de JUSTIÇA! (fim de transcrição) Neste Tribunal da Relação, notificado das conclusões apresentadas pelo recorrente, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido de que mantém nos seus precisos termos o ponto 2 da “Vista” elaborada ao abrigo do disposto no artigo 416.º, n.º 2, do mesmo diploma legal (cf. Referência Citius sob n.º 19049472) , ou seja, reservando o seu parecer sobre as questões suscitadas, para as alegações orais que irão ter lugar oportunamente, em conformidade com o disposto no artigo 416.º , n.º 2 do Código de Processo Penal . (fim de transcrição) Cumprido o disposto no artigo 417.º , nº 2, do Código de Processo Penal , não foi apresentada resposta. Efectuado o exame preliminar, procedeu-se à audiência, com observância do formalismo legal. FUNDAMENTAÇÃO 1. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO Dispõe o artigo 412.º , n.º 1 do Código de Processo Penal que “a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido”. Daí o entendimento unânime de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo que apenas as questões aí resumidas deverão ser apreciadas pelo tribunal de recurso, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, designadamente os vícios previstos no n.º 2 do art.º 410º do mesmo Código. Atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir são as seguintes (sem prejuízo de ficar prejudicada a apreciação de alguma(s) em função do que venha a ser decidido quanto a outras, bem como do conhecimento daquelas que são de conhecimento oficioso): nulidade da sentença nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do art.º 379.º do C.P.P.; erro de julgamento com violação do princípio in dubio pro reo e do princípio da livre apreciação da prova; medida da pena de prisão aplicada; substituição da pena de prisão por multa ou por trabalho a favor da comunidade; aplicação do regime de suspensão da execução da pena de prisão; cumprimento da pena em regime de permanência na habitação. DA SENTENÇA RECORRIDA Na sentença recorrida, foram julgados provados e não provados os seguintes factos (transcrição): A. FACTOS PROVADOS Estão provados, com relevo, os seguintes factos: 1. No dia 19.08.2020, cerca das 22h30, D encontrava-se no interior do seu veículo, estacionado na Rua Principal, nº 27, Cova da Moura, Amadora, na companhia da cadela de raça American Bully Olde English Bulldog, de que é dono, nascida a 21.02.2020, com o valor de mercado de cerca de €2.000,00. 2.. Sem que nada o fizesse prever, o arguido aproximou-se do veículo, abriu a porta do condutor, após o que desferiu murros na cara de D e retirou a cadela do interior da viatura, tendo fugido com ela para parte incerta, dela se apropriando. 3.. Ao atuar do modo descrito, o arguido agiu com o propósito concretizado de fazer seu o cão de D, o que logrou alcançar por meio da força física exercida sobre o corpo daquele, cônscio de que atuava contra a sua vontade e que, nas circunstâncias em que o mesmo se encontrava, estava impedido de se defender. 4.. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei. 5.. O arguido nasceu no dia 31.03.1990. 6.. O arguido é natural da Praia, Cabo Verde. 7.. Em Cabo Verde, a progenitora exercia as funções de peixeira e o progenitor de pescador. 8.. É o mais velho de uma fratria de três irmãos. 9.. Na procura de melhores condições de vida, a progenitora emigrou para Portugal, tendo o arguido ficado aos cuidados da avó materna até cerca dos 17 anos de idade, altura em que emigrou para junto da progenitora, em Portugal. 10.. O percurso escolar do arguido ficou marcado por absentismo, tendo abandonando os estudos, aos 14 anos, quando frequentava o 5º ano de escolaridade. 11.. Em Portugal, viveu no agregado materno, na zona da Buraca, Cova da Moura, onde o arguido estabeleceu as suas relações sociais e familiares. 12.. Trabalhou, de forma esporádica e descontinuada, na construção civil. 13.. O arguido esteve preso de 31.01.2012 a 07.11.2019, data em que lhe foi concedida liberdade condicional, tendo o termo da pena ocorrido a 30.05.2021. 14.. À data da prática dos factos, o arguido vivia a companheira E, com quem iniciou uma relação de namoro durante o anterior período de reclusão. 15.. O arguido e E são os pais de uma criança, F, nascida a 14.01.2021. 16.. O arguido é pai de mais uma criança, G, nascida a 31.01.2011, fruto de um relacionamento anterior. 17.. O arguido é titular de uma autorização de residência caducada. 18.. À data dos factos, exercia atividade num bar de shisha, localizado na Cova da Moura. 19.. O arguido faz consumos pontuais de estupefacientes, nomeadamente haxixe, e bebidas alcoólicas em contexto social. 20.. O arguido sofreu uma sanção disciplinar no decurso da reclusão, tendo-lhe sido aplicada, no dia 24.01.2022, 6 dias de permanência obrigatória no alojamento por dano e comportamento incorreto. 21.. A companheira não visita o arguido no estabelecimento prisional desde 09.01.202, estando reclusa no estabelecimento prisional de Tires desde 21.02.2022. 22.. O arguido está sujeito a prisão preventiva à ordem do processo n.º 1317/20.3PASNT , que corre termos no j4 do juízo central criminal de Sintra, no qual foi condenado a 6 anos de prisão efetiva, nos termos e pelos factos melhor descritos no acórdão de fls. 150 a 215 dos autos, ainda não transitado em julgado, cujo teor se reproduz na íntegra. 23.. O arguido esteve preso de 31 de janeiro de 2012 a 07/11/2019, data a partir da qual lhe foi concedida liberdade condicional pelo tempo de prisão que lhe faltava cumprir desde a data da sua libertação, termo que se alcançou no dia 30 de maio de 2021. 24.. O arguido tem inquéritos crime pendentes. 25.. O arguido regista as seguintes condenações criminais: no processo sumaríssimo n.º 114/09.1PAAMD , por sentença datada e transitada em julgado em 23 de novembro de 2009, foi condenado pela prática, no dia 5 de junho de 2009, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 70 dias de multa, à razão diária de €5,00, €350,00 no total, pena extinta por prescrição; no processo sumário n.º 290/11.3PAAMD , por sentença datada de 3 de agosto de 2011, transitada em julgado em 20 de setembro de 2011, foi condenado pela prática, no dia 3 de agosto de 2011, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 6 meses de prisão substituída por multa, convertida em prisão subsidiária por despacho transitado a 30 de setembro de 2013, extinta pelo cumprimento; no processo sumário n.º 42/10.8PAAMD , por sentença datada de 19 de fevereiro de 2010, transitada em julgado em 22 de março de 2010, foi condenado pela prática, no dia 5 de fevereiro de 2010, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 50 dias de multa, à razão diária de €5,00, €250,00 no total, convertida em prisão subsidiária por despacho transitado a 20.04.2012, extinta pelo cumprimento; no processo sumário n.º 55/11.2PAAMD , por sentença datada de 3 de maio de 2011, transitada em julgado em 28 de junho de 2011, foi condenado pela prática, no dia 27 de fevereiro de 2011, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 9 meses de prisão suspensa por 1 ano, revogada por despacho judicial transitado em julgado a 19 de junho de 2013, com consequente cumprimento efetivo da pena de prisão, estando a pena extinta pelo cumprimento. no processo sumário n.º 290/11.3PAAMD , por sentença datada de 3 de agosto de 2011, transitada em julgado em 20 de setembro de 2011, foi condenado pela prática, no dia 3 de agosto de 2011, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 6 meses de prisão substituída por multa, estando a pena extinta pelo cumprimento; no processo comum coletivo n.º 669/10.8PDAMD , por acórdão datado de 3 de novembro de 2011, transitado em julgado em 21 de dezembro de 2011, foi condenado pela prática, no dia 3 de agosto de 2010, de um crime de roubo qualificado, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão; no processo comum singular n.º 767/11.0PDAMD , por sentença datada de 17 de janeiro de 2013, transitada em julgado em 15 de março de 2013, foi condenado pela prática, no dia 24 de agosto de 2011, de dois crimes de roubo, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão; no processo comum coletivo n.º 1112/11.0PEAMD , por acórdão datado de 21 de fevereiro de 2013, transitado em julgado em 2 de abril de 2013, pela prática, no dia 17 de novembro de 2011, foi condenado pela prática de um crime de roubo, na pena de 2 anos de prisão; no processo comum coletivo n.º 469/11.8PHAMD , por acórdão datado de 26 de fevereiro de 2013, transitado em julgado em 28 de março de 2013, foi condenado pela prática, no dia 8 de novembro de 2011, de um crime de roubo e um crime de rapto, na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão; no processo comum singular n.º 1101/11.5PEAMD , por sentença datada de 21 de março de 2013, transitada em julgado em 22 de abril de 2013, foi condenado pela prática, no dia 9 de novembro de 2011, de um crime de roubo, na pena de 15 meses de prisão; no processo de cúmulo jurídico n.º 25248/13.4T2SNT , por acórdão cumulatório datado de 30 de janeiro de 2014, transitado em julgado a 13 de março de 2014, foram englobadas em cúmulo as penas referidas de f) a j), tendo o arguido sido condenado na pena única de 8 anos de prisão. (fim de transcrição) 2.2. Na sentença recorrida, a decisão sobre a matéria de facto foi motivada nos seguintes termos (transcrição): VALORAÇÃO E ANÁLISE CRÍTICA DA PROVA Na determinação da factualidade provada o tribunal gizou a sua convicção nos autos de denúncia de fls. 2-3, nas fotografias de fls. 12, nos aditamentos de fls. 17 e 19, no auto de apreensão de fls. 20-21, na informação policial de fls. 32, no relatório da DGRSP junto a fls. 145-149, no acórdão de fls. 150-215, no print de inquéritos pendentes junto à plataforma informática, datado de 29.10.2021, e ainda, no CRC junto aos autos, o que conjugou com as declarações prestadas pelo arguido e os depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas em audiência discussão e julgamento, o que se analisou de forma conjugada e crítica com as máximas da experiência comum e juízos de normalidade e razoabilidade. Em audiência discussão e julgamento, o arguido negou a prática dos factos, afirmando não estar no local ao tempo dos factos nem conhecer o ofendido, reconhecendo possuir a alcunha de H. RB, motorista uber, afirmou conhecer o arguido de vista por frequentar o bairro da Cova da Moura, confirmando, no mais, que a cadela estava na sua posse quando encontrada pela polícia, explicando que a cadela, que era bebé, “tinha ido lá parar a casa”. I, motorista uber, nada esclareceu, com relevo. E confirmou que vive em comunhão de mesa, leito e habitação com o arguido e que têm uma filha em comum. Soçobraram assim, com relevo para a decisão do objeto do processo, os depoimentos prestados pela testemunha D, o dono da cadela, e de J, a testemunha identificada pelo arguido no decurso da audiência de discussão e julgamento, com o argumento de que teria conhecimento direto dos factos. D e J prestaram depoimento, que se mostra gravado, e renovaram o seu teor, acrescido de explanações e esclarecimentos, na acareação a que se procedeu no decurso da audiência discussão e julgamento. D, eletricista, relatou os factos descritos em 1) e 2), concretizando que os socos lhe foram dados junto ao queixo, que levou mais do que um soco, que ficou atordoado e que a cadela, à data com cerca de 6 meses, foi arrastada do lugar do pendura para o exterior da viatura pela pessoa que o “atacou”, que logo com ela se pôs em fuga. Desesperado, correu para casa da então amiga J, onde tempos antes havia estado em convívio social, a quem solicitou ajuda para encontrarem a cadela, o que não conseguiram alcançar pese embora tenham andado pelo bairro à sua procura. Explicou, ainda, que a cadela, de nome “kira”, foi encontrada e restituída à sua posse 16 dias depois, o que sucedeu após marcadas diligências feitas durante este período, através de publicações feitas nas redes sociais, apelando a ajuda para a recuperação da “kira”, e de informações que posteriormente logrou obter, por fonte que não identificou. Quanto à pessoa que praticou os factos em apreço, declarou que foi o arguido quem lhe bateu e levou a cadela, facto de que está convencido porquanto não só viu a pessoa do arguido no momento da prática dos factos, como já o conhecia do bairro, de vista, pessoa que se destacava das demais do bairro por ter “rastas”, bem sabendo que tinha o apelido de “Lucas”. Esta versão não foi confirmada pela testemunha J. J apresentou uma versão oposta, dando conta, no essencial e em adverso, que D não a tinha visitado antes do pedido de auxílio, que a procurou só para descobrirem a localização da cadela, e que, durante os cerca de 30 minutos que andaram pelo bairro à procura do animal, D “culpava” todos os indivíduos que tinham “rastas” pelo roubo da cadela, no que incluiu uma pessoa de nome CL. Na acareação a que houve lugar, J manteve a versão factual que antecede, procurando, no mais, desvirtuar e descredibilizar as ações do ofendido, dizendo que ele estava muito agitado, tinha os olhos vermelhos, consumia haxixe, etc.. D manteve as suas declarações. Reiterou, veementemente, ter visto o arguido aquando da prática dos factos, estando certo e seguro de que foi o arguido quem lhe bateu e levou a cadela, e esclareceu, pormenorizadamente, como descobriu o paradeiro da cadela por meio de informações que pessoa que lhe pediu anonimato, por receio de ações do arguido e/ou outras pessoas do bairro, lhe enviou a localização da cadela. Também elucidou as diligências feitas à posteriori junto do prédio onde a cadela então estaria localizada, na sequência do que, após intervenção da polícia, foi então encontrada na casa de RB e restituída a D. Esclareceu que essas mensagens, enviadas há cerca de dois anos, tinham sido rececionadas no seu telefone ainda atual por meio de uma aplicação social, averiguando depois que foi messenger, mensagens que apresentou no telemóvel, após pedido do tribunal, no momento da acareação e sem que antes igual pedido lhe tivesse sido alguma vez dirigido. Exibiu o telefone e as mensagens, que visualizamos, o mesmo tendo feito a digna procuradora da república e o ilustre mandatário do arguido, tendo-se confirmado que o relato de D era absolutamente genuíno, pois que davam conta, em suma, da localização da “kira”, onde, afinal, a mesma veio a ser encontrada. Perante o exposto, que concorda, na íntegra, com as declarações prestadas pelo ofendido e a documentação junta aos autos, o teor do auto de denúncia de fls. 2-3, os aditamentos de fls. 17 e 19 e o auto de apreensão de fls. 20-21, dúvidas não temos em afirmar que D falou verdade, relatou factos circunstanciados no tempo e no espaço e depôs, ainda que amedrontado, de forma esclarecida, lógica, objetiva e genuína, tendo atuado em nome e pela “kira”, um animal doméstico por quem relevou desmedido afeto e preocupação, o que nos convenceu e permitiu afirmar, sem dúvida, que os factos descritos em 1) e 2) ocorreram nos termos descritos e que foi o arguido o seu autor, afastando-se, por falso, o depoimento prestado pela testemunha J. O dolo e a consciência da ilicitude, afirmado em 3) e 4), sendo impossível ao aplicador do direito adentrar-se no âmago do psiquismo humano, extrai-se do modus operandi, da sua natureza, da idade e habilitações do arguido e do seu passado criminal, o que se conjuga com juízos de normalidade, razoabilidade, máximas da experiência comum, do que efetivamente se lançou mão. Para prova dos demais factos elencados, 5) a 25), o tribunal atentou na ata de julgamento, no relatório da DGRSP junto a fls. 145-149, no acórdão de fls. 150-215, no print de inquéritos pendentes junto à plataforma informática, datado de 29.10.2021, e ainda, no CRC junto aos autos. (fim de transcrição) 2.3. Na sentença recorrida, a medida da pena e a não suspensão da sua execução foram motivadas pela forma seguinte (transcrição): V. MEDIDA DA PENA Concluindo-se que o arguido praticou, em autoria material, o crime em apreço, determinemos a correspetiva medida da pena, a fixar entre 1 a 8 anos. Diferentemente do que sucede com grande parte dos ilícitos penais, no âmbito deste ilícito penal, o legislador, atento o bem jurídico em causa, não determinou uma proposição sancionatória que admita um juízo disjuntivo. Propôs uma formulação unívoca: pena de prisão de 1 a 8 anos, cujo limite máximo concreto ancora no princípio “nula poena sine culpa” consagrado no artigo 40º , n.º 2, do Código Penal , qual seja, o de que o limite da pena se situa na medida da culpa. A medida concreta da pena terá, como pressuposto, a realização adequada e suficiente das finalidades da punição, quais sejam, as exigências de prevenção geral e especial, positivas e negativas, que o caso concreto inculca, em ordem a garantir a dissuasão de potenciais criminosos, a tutela das expectativas da comunidade na reposição da norma violada – prevenção geral – e a socialização e reintegração do delinquente na sociedade – prevenção especial. In casu, as exigências de prevenção geral são prementes, impondo-se responder com assertividade a este tipo de criminalidade, geradora de grande abalo e intranquilidade pública, por só assim se restabelecer a paz pública e a confiança na comunidade e na justiça. Do ponto de vista da prevenção especial, finalidade de pena a que o legislador deu primazia, o passado criminal do arguido é expressivo quanto à necessidade de intervenção judicial e à sua ineficácia. Aferindo dos vetores circunstanciais que, não fazendo parte do tipo, concorrem para o doseamento da medida concreta da pena, há que ponderar as seguintes circunstâncias agravantes: a ilicitude dos factos praticados pelo arguido, que se afigura mediana em função das circunstâncias da ação e do valor do bem; o dolo direto; o seu passado criminal, por factos da mesma natureza; a natureza das penas aplicadas pelos tribunais; e ainda, com significativo relevo, a circunstância de à data dos factos estar em plena liberdade condicional, fundamento da reincidência e da agravação em 1/3 do limite mínimo da moldura abstrata da pena. A título de circunstâncias atenuantes, importa ponderar: a) a sua idade – 32 anos de idade, e o facto de ter dois filhos menores. Sopesado e valorado o exposto à luz da culpa e das exigências de prevenção, o tribunal entende, adequado e proporcional, aplicar, tendo em conta que o arguido é reincidente, o que eleva em 1/3 o limite mínimo da moldura abstrata da pena, a pena concreta fixa-se em 2 (dois) anos de prisão . SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO Nos termos do disposto no artigo 50º , n.º 1, do Código Penal : «O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de punição». A aplicação de uma suspensão da execução da pena assume uma coloração sócio-pedagógica activa. Não estando em causa exigências ético-jurídicas de retribuição ou de demonstração da seriedade da ameaça à colectividade, mas preocupações de reeducação e reinserção social, permite-se que seja o próprio condenado a angariar forças para se reintegrar no seio da comunidade e interiorizar, querendo, os valores que norteiam a vivência social. No caso sub judice, pese embora o arguido seja ainda jovem, a factualidade enunciada a ponderar como circunstância agravante assume maior relevo e preponderância, e persuade à conclusão da ineficácia da suspensão da execução da pena de prisão posto que igualmente ineficazes têm sido as penas de multa e prisão cumpridas pelo arguido. A pena aplicada e a cumprir tem de dar resposta aos princípios que presidem à sua aplicação, o que significa dizer, responder às garantias de dissuasão dos potenciais criminosos, tutelar as expectativas alarmantes da comunidade na reposição da norma violada e contribuir para a socialização e reintegração do condenado na sociedade. No caso em apreço, o passado do arguido, sucessivamente condenado em penas de multa e prisão efetiva, não o demoveram de voltar a delinquir em plena liberdade condicional. O arguido não revela arrependimento, capacidade de censura nem as penas e o cárcere sofrido serviu de suficiente advertência ou promoveu a mudança. Face ao exposto, não pode o tribunal suspender, por ineficaz, a pena de prisão na sua execução . APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO 3.1. Da inadmissibilidade da valoração das mensagens exibidas em audiência no telemóvel de uma testemunha Não obstante não tenha sido invocada pelo recorrente, impõe-se a este tribunal de recurso apreciar a questão da inadmissibilidade da valoração como meio de prova das mensagens exibidas em audiência pela testemunha D. Com efeito, na fundamentação da matéria de facto constante da sentença recorrida acima transcrita consta que: (…) Na acareação a que houve lugar, J manteve a versão factual que antecede, procurando, no mais, desvirtuar e descredibilizar as ações do ofendido, dizendo que ele estava muito agitado, tinha os olhos vermelhos, consumia haxixe, etc.. D manteve as suas declarações. Reiterou, veementemente, ter visto o arguido aquando da prática dos factos, estando certo e seguro de que foi o arguido quem lhe bateu e levou a cadela, e esclareceu, pormenorizadamente, como descobriu o paradeiro da cadela por meio de informações que pessoa que lhe pediu anonimato, por receio de ações do arguido e/ou outras pessoas do bairro, lhe enviou a localização da cadela. Também elucidou as diligências feitas à posteriori junto do prédio onde a cadela então estaria localizada, na sequência do que, após intervenção da polícia, foi então encontrada na casa de RB e restituída a D. Esclareceu que essas mensagens, enviadas há cerca de dois anos, tinham sido rececionadas no seu telefone ainda atual por meio de uma aplicação social, averiguando depois que foi messenger, mensagens que apresentou no telemóvel, após pedido do tribunal, no momento da acareação e sem que antes igual pedido lhe tivesse sido alguma vez dirigido. Exibiu o telefone e as mensagens, que visualizamos, o mesmo tendo feito a digna procuradora da república e o ilustre mandatário do arguido, tendo-se confirmado que o relato de D era absolutamente genuíno, pois que davam conta, em suma, da localização da “kira”, onde, afinal, a mesma veio a ser encontrada . Perante o exposto , que concorda, na íntegra, com as declarações prestadas pelo ofendido e a documentação junta aos autos, o teor do auto de denúncia de fls. 2-3, os aditamentos de fls. 17 e 19 e o auto de apreensão de fls. 20-21, dúvidas não temos em afirmar que D falou verdade , relatou factos circunstanciados no tempo e no espaço e depôs, ainda que amedrontado, de forma esclarecida, lógica, objetiva e genuína, tendo atuado em nome e pela “kira”, um animal doméstico por quem relevou desmedido afeto e preocupação, o que nos convenceu e permitiu afirmar, sem dúvida, que os factos descritos em 1) e 2) ocorreram nos termos descritos e que foi o arguido o seu autor, afastando-se, por falso, o depoimento prestado pela testemunha J . (destacados nossos). Sucede que, como resulta da acta de audiência de julgamento de 13-05-2022, com a referência citius 137526322, na parte em que se refere à acareação entre as testemunhas D, aqui ofendido, e J, consta quanto ao primeiro, no que aqui releva, o seguinte: (…) Foi a testemunha confrontada com o teor de fls 12 dos autos, e para a descoberta da verdade material e da boa decisão da causa exibiu mensagens constantes do seu telemóvel. Nada mais consta da acta a respeito das mensagens exibidas, nomeadamente, não consta que tenha sido determinada a sua junção aos autos, como não foi. Tendo este tribunal ad quem procedido à audição da gravação dessa sessão da audiência de julgamento, constata-se que aquelas mensagens foram inicialmente examinadas pela M.ma Juíza a quo , com prévio consentimento da testemunha (a partir do minuto 46:00), colocando-lhe esta no decurso desse exame algumas questões sobre elas, após o que M.ma Juíza a quo concedeu aos demais sujeitos processuais (Ministério Público e defensor) a possibilidade de igualmente examinarem as referidas mensagens, o que fizeram (a partir do minuto 56:30). Assim, o tribunal a quo valorou e considerou para formar a sua convicção, entre outras provas, mensagens que não se mostram juntas aos autos, e concluiu, como acima se transcreveu: “tendo-se confirmado que o relato de D era absolutamente genuíno” . Deste modo, aquelas mensagens exibidas no decurso da audiência pelo ofendido foram essenciais para que o tribunal a quo conferisse credibilidade ao depoimento do ofendido, em detrimento do depoimento da testemunha J, que o tribunal a quo assim afastou “ por falso” . No entanto, foi omitido o cumprimento do disposto no art.º 138º /5 do Código de Processo Penal , conjugado com o disposto no art.º 340º do mesmo Código, na medida em que se o tribunal a quo entendeu que aquelas mensagens exibidas pela testemunha no decurso do seu depoimento, eram relevantes para a boa decisão da causa, deveria ter determinado à testemunha que procedesse à sua junção. Com efeito, estipula aquele art.º 138º/5, aplicável em sede de audiência de julgamento por força do disposto no art.º 348º/1 do mesmo Código, que: (…) 5 - Se a testemunha apresentar algum objecto ou documento que puder servir a prova, faz-se menção da sua apresentação e junta-se ao processo ou guarda-se devidamente . Tal normativo impõe a junção ao processo dos documentos apresentados pela testemunha que possam servir de prova, o que em concreto não foi observado. Ora, a omissão de junção de cópia daquelas mensagens aos autos inviabiliza a sindicância por este tribunal ad quem da correcta valoração da prova por parte do tribunal a quo , de forma cabal, por não ter acesso a um meio de prova valorado nos termos que constam da decisão recorrida: quod non est in actis, non est in mundo . As provas produzidas terão de ser adquiridas no processo e para o processo, não podendo quedar-se apenas na memória de quem as viu e/ou ouviu em primeira instância, sob pena de ser postergado o direito efectivo ao recurso quanto à matéria de facto. Verifica-se assim a omissão da prática de um acto prescrito na lei, o que integra inequivocamente um vício processual. No que respeita a vícios processuais, estatui o art.º 118º do Código de Processo Penal que: Princípio da legalidade 1 - A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei. 2 - Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular. (…) Estabelece-se em tal normativo o numerus clausus das nulidades em processo penal e dos seus fundamentos, relegando-se para a figura da mera irregularidade todas as violações processuais que não se encontrem expressamente cominadas com a nulidade (v. sobre esta questão, o Ac. do STJ de 16-02-2022, proferido no processo nº 333/14.9TELSB.L1-A .S1 disponível em www.dgsi.pt , assim como os demais infra citados; e ainda Maia Gonçalves, CPP Anotado, 17ª ed., pág. 327, nota 4; Vinício Ribeiro, CPP - Notas e Comentários, 3ª ed., pág. 59). A falta de cumprimento do prescrito no citado art.º 138º/5 não se encontra cominada com nulidade, pelo que integrará uma irregularidade subsumível à previsão do art.º 123º do Código de Processo Penal . Dispõe tal normativo que: Irregularidades 1 - Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado. 2 - Pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado Contudo, apesar de a irregularidade consubstanciar, em princípio, um vício menor quando comparado com a nulidade, a mesma poderá e deverá ser oficiosamente reparada, ou seja, ainda que não arguida pelo interessado nos termos previstos naquele nº 1, quando possa afectar o valor do acto praticado como se prevê no nº 2 de tal normativo. Como elucida Maia Gonçalves (ob. e loc. citados, pág. 341, nota 3): apesar de as irregularidades serem consideradas em geral vícios de menor gravidade do que as nulidades, a grande variedade de casos que na vida real se podem deparar impõe que não se exclua a priori a possibilidade de ao julgador se apresentarem irregularidades de muita gravidade, mesmo susceptíveis de afectar direitos fundamentais dos sujeitos processuais. Daí a grande margem de apreciação que se dá ao julgador, nos nºs 1 e 2, que vai desde o considerar a irregularidade inócua e inoperante até à invalidade do acto inquinado pela irregularidade e dos subsequentes que possa afectar, passando-se pela reparação oficiosa da irregularidade . Ora, a omissão de junção aos autos daqueles elementos de prova imprescindíveis à decisão da causa, atinge em concreto de forma directa o direito ao recurso efectivo em matéria de facto e, por isso, contende com o direito consagrado no art.º 32º da Constituição da República Portuguesa, pelo que, atentas as consequências que dela decorrem, afecta o valor do acto, invalidando-o, bem invalidando os termos subsequentes, designadamente a sentença recorrida Impõe-se, consequentemente, a reparação de tal irregularidade nos termos do art.º 127º /2 do Código de Processo Penal . Em conformidade, terá de ser reaberta a audiência de julgamento, ordenando-se a prévia junção aos autos das mensagens em questão à testemunha D, nos termos do disposto no art.º 138º /5 do Código de Processo Penal , cumprindo-se o princípio do contraditório quanto a elas, após o que se procederá a novas alegações e à prolação de nova sentença, pela mesma M.ma Juíza. Caso se venha a verificar a impossibilidade de junção das referidas mensagens, deverá proferir-se nova sentença, na qual aquelas não sejam consideradas ou valoradas e retirando daí as consequências devidas. 3.2. Apesar de não invocada nas conclusões da motivação do recurso, a fim de evitar ulterior nova declaração de nulidade da decisão recorrida com esse fundamento, entende este tribunal ad quem ser desde já de apontar um outro vício que afecta a sentença sob escrutínio. Consta da sentença recorrida, a propósito da determinação da medida da pena concreta, além do mais, o seguinte: Aferindo dos vetores circunstanciais que, não fazendo parte do tipo, concorrem para o doseamento da medida concreta da pena, há que ponderar as seguintes circunstâncias agravantes: a ilicitude dos factos praticados pelo arguido, que se afigura mediana em função das circunstâncias da ação e do valor do bem; o dolo direto; o seu passado criminal, por factos da mesma natureza; a natureza das penas aplicadas pelos tribunais; e ainda, com significativo relevo, a circunstância de à data dos factos estar em plena liberdade condicional, fundamento da reincidência e da agravação em 1/3 do limite mínimo da moldura abstrata da pena. A título de circunstâncias atenuantes, importa ponderar: a) a sua idade – 32 anos de idade, e o facto de ter dos filhos menores. Sopesado e valorado o exposto à luz da culpa e das exigências de prevenção, o tribunal entende, adequado e proporcional, aplicar, tendo em conta que o arguido é reincidente, o que eleva em 1/3 o limite mínimo da moldura abstrata da pena, a pena concreta fixa-se em 2 (dois) anos de prisão. Ou seja, não obstante se tenha omitido no dispositivo da sentença a condenação do arguido como reincidente , o certo é que o tribunal recorrido, entendeu agravar o limite mínimo da pena aplicável em um terço, pela reincidência, em consonância com o disposto no art.º 76º /1 do Código Penal . Contudo, como se vê da acusação deduzida nos autos em 16-09-2021 (ref.ª citius 132585526), esta apenas conclui no sentido de que: Pela factualidade descrita, incorreu o arguido na prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210º , nº 1 do Código Penal . Na acusação, nenhuma referência vem feita à punição do arguido a título de reincidência, nem nenhum facto vem descrito susceptível de integrar os respectivos pressupostos tal como vêm elencados no art.º 75º do Código Penal . Ora, como estatui o nº 4 do art.º 379º do Código de Processo Penal : 4 - Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.º e 369.º E como dispõe o art.º 283º do mesmo Código, para o aqui releva: (…) 3 - A acusação contém, sob pena de nulidade: As indicações tendentes à identificação do arguido; A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada ; As circunstâncias relevantes para a atenuação especial da pena que deve ser aplicada ao arguido ou para a dispensa da pena em que este deve ser condenado; A indicação das disposições legais aplicáveis ; (…) (destacado nosso) Como explicitado no AUJ do STJ n.º 7/2008, de 25-06-2008 (DR, 1ª SÉRIE, nº 146, de 30-07-2008): para além da indicação da norma que prevê o tipo de crime ou crimes, terão de ser indicadas as normas que estabelecem a respectiva punição, ou seja, a espécie e a medida das sanções aplicáveis. Pretende a lei que ao arguido seja dado conhecimento do exacto conteúdo jurídico-criminal da acusação, ou seja, da incriminação e da precisa dimensão das consequentes respostas punitivas, dando-se assim expressão aos princípios da comunicação da acusação e da protecção global e completa dos direitos defesa, este último estabelecido no n.º 1 do artigo 32º da Constituição Política, princípios a que já fizemos referência. Só assim o arguido poderá preparar e organizar a sua defesa de forma adequada. É que o arguido não tem que se defender apenas dos factos que lhe são imputados na acusação. A vertente jurídica da defesa em processo penal é, em muitos casos, mais importante. E esta para ser eficaz pressupõe que o arguido tenha conhecimento do exacto significado jurídico-criminal da acusação, o que implica, evidentemente, lhe seja dado conhecimento preciso das disposições legais que irão ser aplicadas. Os princípios do acusatório e do contraditório são estruturais no processo penal e encontram consagração no já citado art.º 32º da Constituição da República Portuguesa. Dispõe tal art.º 32º, nºs 1 e 5, na parte relevante para o caso concreto, que: (Garantias de processo criminal) 1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. (…) 5. O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório . Em consonância, relativamente aos pressupostos da condenação a título de reincidência, a insuficiência de factos para esse efeito na acusação, torna esta manifestamente infundada, nos termos da alínea d) do nº 3 do art.º 311º do CPP . De tal sorte que, se o Tribunal recorrido tivesse alargado a investigação para além dos limites factuais traçados pela acusação, teria seguramente violado, além da garantia constitucional consagrada no art.º 32º , nº 5, da CRP, o art.º 339º , nº 4, do CPP e teria tornado nula a decisão de procedência que viesse a firmar, nos termos dos art.ºs 359º e 379º, nº 1-b), do mesmo Código (in Ac. do STJ de 18-06-2009, proferido no processo nº 159/08.9PQLSB.S1 ). Neste sentido, pronunciou-se o Ac. STJ de 22-06-2006, proferido no processo nº 06P1790: «para a conclusão (de direito) da verificação da reincidência não basta apenas a referência à prática de crimes de determinada natureza num domínio temporal preciso, sendo necessária ainda uma específica comprovação factual, isto é, um factualismo concreto que, com respeito pelo contraditório, autorize a estabelecer, em termos inequívocos, a relação entre a falha de influência dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime» (…) Trata-se de uma consequência do princípio acusatório. (no mesmo sentido, o Ac. STJ de 5-02-2009, proferido no processo nº 08P3629 e o Ac. do STJ de 13-02-2003, proferido no processo nº 03P3240). Como consequência do princípio do acusatório, a acusação define o objecto do processo, delimita o objecto do julgamento, determinando os poderes de cognição do tribunal e os limites da decisão final. Conforme se exarou no AUJ do STJ n.º 1/2015, de 27 de Janeiro (DR n.º 18/2015, 1ª série, de 2015-01-27): Da estrutura acusatória do processo penal depende o princípio da vinculação temática, ou seja a subordinação do juiz do julgamento (descuramos, por não interessar para aqui a fase de instrução) ao objecto definido pela acusação (os factos dela constantes), a demarcação do thema probandum por esse objecto, e também a determinação dos limites da decisão (thema decidendum). Dispõe o art.º 379º /1-c) do Código de Processo Penal que: 1 - É nula a sentença: (…) c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Ora, no caso concreto, a sentença recorrida, ao condenar o arguido com a pena aplicável à situação de reincidência, pronunciou-se sobre questão sobre a qual não se podia pronunciar, por a mesma, não estando contemplada na acusação, extravasar o objecto do processo, em violação do princípio do acusatório, assim como do princípio do contraditório, porquanto ao recorrente não foi dada a possibilidade de contraditar e exercer a defesa quanto a ela. Incorreu, assim, a sentença recorrida em nulidade por excesso de pronúncia, nos termos previstos no art.º 379º /1-c) do Código de Processo Penal . 3.3. Invocou o recorrente a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, com base no mesmo normativo legal. Não obstante já tenhamos concluído pela nulidade da sentença recorrida por fundamentos distintos dos invocados pelo recorrente, de conhecimento oficioso, com vista a obstar à arguição futura de nova nulidade quanto à sentença que venha a ser proferida, decide-se conhecer ainda do fundamento por ele expressamente aduzido para o efeito. A nulidade da sentença por omissão de pronúncia pressupõe que na decisão não foram conhecidas ou apreciadas todas as questões que constituem o objecto da causa e que os sujeitos processuais colocaram, ou que se tenha omitido o conhecimento de questões cuja a apreciação seja de conhecimento oficioso do tribunal e que, por isso, sejam sujeitas a uma análise e ponderação legalmente obrigatória. Quanto a esta questão, argumentou o recorrente, em síntese, que: - Assim que o Tribunal a quo concluiu que não é de aplicar o instituto da suspensão da execução da pena a aplicar, cabia ponderar se a pena de prisão efetiva a aplicar poderia ser substituída por trabalho a favor da comunidade, se teria de ser cumprida num estabelecimento prisional ou se ainda podia ser cumprida em regime de permanência na habitação. Com relevância para apreciação desta questão, preceitua o art.º 58º /1 do Código Penal que: Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir, nomeadamente em razão da idade do condenado, que se realizam, por este meio, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição Por outro lado, preceitua o art.º 43.º/1 do mesmo Código, para o que aqui releva, que: Regime de permanência na habitação 1 - Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância: a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos; (…) Tendo a pena em concreto sido determinada em dois anos de prisão, ao tribunal recorrido impunha-se ponderar a sua substituição por alguma das penas não detentivas aplicáveis, o que fez relativamente à suspensão da execução da pena. Na verdade, perante o leque de penas de substituição legalmente disponíveis, cumpre ao tribunal, de acordo com critérios estatuídos e o circunstancialismo do caso concreto, optar por aquela que melhor se adeque às finalidades das penas previstas no art.º 40º do Código Penal . Porém, quando seja de afastar a aplicação de uma pena não detentiva tendo em vista a satisfação dos fins que a pena visa alcançar, não é necessário nem exigido que o tribunal se pronuncie sobre todas as penas de substituição dessa natureza previstas na lei, uma a uma, de forma especificada. Com efeito, sendo explicitada a necessidade de aplicação de uma pena detentiva em função das exigências de prevenção geral e especial, com indicação dos fundamentos dessa opção, mostra-se cumprido o dever de pronúncia e de fundamentação, na medida em que a não substituição por qualquer outra pena de substituição não detentiva se encontra já implícita e justificada nessa fundamentação. Ora, atente-se novamente no que a propósito da não suspensão da execução da pena se exarou na sentença recorrida: “No caso sub judice, pese embora o arguido seja ainda jovem, a factualidade enunciada a ponderar como circunstância agravante assume maior relevo e preponderância, e persuade à conclusão da ineficácia da suspensão da execução da pena de prisão posto que igualmente ineficazes têm sido as penas de multa e prisão cumpridas pelo arguido. A pena aplicada e a cumprir tem de dar resposta aos princípios que presidem à sua aplicação, o que significa dizer, responder às garantias de dissuasão dos potenciais criminosos, tutelar as expectativas alarmantes da comunidade na reposição da norma violada e contribuir para a socialização e reintegração do condenado na sociedade. No caso em apreço, o passado do arguido, sucessivamente condenado em penas de multa e prisão efetiva, não o demoveram de voltar a delinquir em plena liberdade condicional. O arguido não revela arrependimento, capacidade de censura nem as penas e o cárcere sofrido serviu de suficiente advertência ou promoveu a mudança.” O tribunal recorrido explicitou as razões que justificam a opção por uma pena de prisão efectiva e, da sua fundamentação, resulta que o mesmo concluiu que nem as penas detentivas anteriormente sofridas pelo arguido se mostraram eficazes para responder às exigências de prevenção. Assim, ao não ter feito qualquer referência à substituição da pena de prisão aplicada por prestação de trabalho a favor da comunidade, o tribunal recorrido não incorreu em omissão de pronúncia nos termos invocados pelo recorrente, na medida em que aquela fundamentação rejeita liminarmente a possibilidade da substituição da pena de prisão aplicada por qualquer pena não detentiva. Contudo, tendo em concreto sido afastada a aplicação do instituto de suspensão da execução da pena de prisão, incumbia ao tribunal a quo ponderar a execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação. Com efeito, tal regime encontra-se estabelecido para penas de duração não superior a dois anos, como é aquele em concreto aplicada, como forma alternativa de cumprimento da pena de prisão, sendo a sua aplicação, não uma faculdade, mas sim um poder-dever que se impõe ao juiz, desde que preenchidos os pressupostos de natureza formal e material da sua aplicação (v. neste sentido, entre outros, o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 23-11-2021, proferido no Processo nº 2338/18.1PSLSB.L1-5 e o Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 26-05-2021 proferido no Processo nº 1398/18.0PBAVR.P1 ). Consequentemente, sendo determinada uma pena de prisão não superior a dois anos, importará ponderar de forma autónoma e fundamentada a aplicação daquele regime (incluindo o consentimento e as exigências reguladas na Lei n.º 33/2010 , de 2 de Setembro), e decidir no sentido positivo ou negativo, sob pena de, não o fazendo, o tribunal incorrer em omissão de pronúncia nos termos do citado art.º 379º /1-c) do Código de Processo Penal . No caso concreto, o tribunal a quo concluiu: “Face ao exposto, não pode o tribunal suspender, por ineficaz, a pena de prisão na sua execução”. Porém, omitiu a ponderação do eventual cumprimento da pena em regime de permanência na habitação em face dos pressupostos de índole formal e material de que depende a sua aplicação, incorrendo assim em omissão de pronúncia de acordo com o mencionado art.º 379º/1-c). Em conformidade, a sentença recorrida enferma de nulidade nos termos pretendidos pelo recorrente. Nestes termos, o recurso terá de ser julgado procedente. Face ao atrás decidido, fica prejudicado no âmbito do presente recurso o conhecimento das demais questões suscitadas pelo arguido recorrente. DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes da 9ª secção criminal do Tribunal desta Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido, anulando-se a sentença recorrida nos termos dos art.ºs 123º/2 e 379º/1 do Código de Processo Penal e, em consequência, determinar: a reabertura da audiência, com prévia junção de cópia das mensagens exibidas no telemóvel pela testemunha D, assegurando-se o cumprimento do princípio do contraditório quanto a elas, ao que deverão seguir-se novas alegações e a prolação de nova sentença pela mesma M.ma Juíza de Direito; na hipótese de se verificar a impossibilidade de junção aos autos de cópia das referidas mensagens, deverá ser proferida nova sentença, expurgando-se da sua fundamentação quaisquer considerandos ou valoração das mesmas; na nova sentença a proferir deverá ser excluída, em caso de condenação, a aplicação da agravação da pena por reincidência, assim como deverá ser ponderado o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação em função do preenchimento ou não dos seus pressupostos formais e materiais. Notifique. Lisboa, 9 de Março de 2023 (anterior ortografia, salvo as transcrições ou citações, em que é respeitado o original) Elaborado e integralmente revisto pela relatora (art.º 94.º n.º 2 do C. P. Penal) Assinado digitalmente pela relatora e pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos Paula Cristina Bizarro Antero Luís João Abrunhosa Margarida Vieira de Almeida