Acórdão STA (2013) — Concurso público, Legitimidade

Sumário

I- O M.P. só pode intervir em duas situações; na qualidade de parte - propondo acções destinadas a defender a legalidade democrática ou a promover a realização do interesse público – e, por outro lado, na defesa e promoção da boa administração da justiça – interpondo recursos de decisões judiciais “proferidas com violação de disposições ou princípios constitucionais ou legais” e emitindo pareceres nos recursos jurisdicionais (art.ºs 141.º/1 e 146.º/1 do CPTA).

II- O que quer dizer que M.P. não se pode pronunciar sobre questões de natureza processual como a legitimidade da sua intervenção nas questões de mérito depende da qualidade e importância dos direitos, valores ou bens legalmente assinalados.

III- Nos termos do art.º 249.º do CC a declaração só é rectificável se for visível, pelo seu próprio contexto ou através das circunstâncias em que foi feita, que a mesma decorreu de erro de cálculo ou de escrita. Por isso essa norma não abriga o direito à correcção de erros de qualquer outro tipo.

IV- Os pedidos de esclarecimentos feitos ao abrigo do disposto nos art.ºs 70.º/1, 166.º/1 e 183.º/1 do CCP não se destinam a suprir erros, omissões ou insuficiências das propostas mas, apenas e tão só, a tornar mais claros e transparentes os seus atributos, os seus elementos ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato.

V- A violação do princípio da proporcionalidade só ocorre no exercício de poderes discricionários, constituindo um dos seus limites internos, o que, a contrario, quer dizer que a ofensa a esse princípio não pode ter lugar durante o uso de poderes estritamente vinculados.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA

A……….., S.A. intentou, no TAC de Lisboa, contra o Ministério das Finanças, acção administrativa especial urgente de contencioso pré-contratual pedindo:

-a anulação do despacho do Ministro de Estado e das Finanças, de 25/11/2011, que, no concurso para a aquisição do serviço móvel terrestre de comunicações, procedeu à exclusão da proposta apresentada pela Autora e à adjudicação do objecto do concurso à B……….. e
-a anulação dos correspondentes contratos com a B……….. e de todo e qualquer acto de execução dos mesmos.

O TAC de Lisboa julgou procedente a acção e anulou os actos impugnados.

Decisão que o Acórdão do TCAS revogou e que julgou a acção improcedente.

A A……….. interpôs o presente recurso de revista desta decisão que rematou com a formulação das seguintes conclusões:

A)o presente recurso vem interposto da decisão do TCA Sul, pelo qual o mesmo revogou a decisão do tribunal de primeira instância, assim mantendo o despacho da Entidade Demandada, pelo qual se excluiu a ora Recorrente do procedimento e se adjudicou o objecto do mesmo à Contra Interessada B………..
B)Pretende a presente revista, na medida em que as decisões judiciais em causa, sendo contraditórias, suscitam questões prementes em matéria de contratação pública e que se revestem de especial relevância jurídico-social.
C)Em concreto, pretende-se submeter a apreciação do STA as seguintes questões:
1. a.Se a vigência de um acordo quadro vincula a Entidade Adjudicante a fazer uma interpretação conforme das propostas dos concorrentes, submetidas no âmbito de procedimentos de formação de contratos abertos ao seu abrigo?
2. b.Se o acto pelo qual a Administração interpreta o teor e contexto de uma declaração (da A……….. na sua proposta in casu), traduz, por natureza, como assim o parece entender o Tribunal a quo, um acto de poder vinculado, fora do escopo dos princípios gerais da actividade administrativa, em concreto, do Princípio da Proporcionalidade?
D)É que, enquanto o TAC de Lisboa sustenta a invalidade do acto de exclusão da A., ora Recorrente, no facto de o erro de escrita em que a mesma incorre (na sua proposta, quando indica um prazo de vencimento de facturas de 30 dias) poder ser rectificado, à luz do contexto em que a declaração foi emitida, ou seja, entre outros aspectos, o facto de o procedimento ser aberto ao abrigo de acordo quadro; de o CE do acordo quadro prever um prazo de vencimento das facturas de 60 dias; de o novo procedimento, lançado três anos depois, ser omisso quanto a esta matéria mas remeter para o CE do acordo quadro e o facto de a A………. ter apresentado proposta válida a tal acordo quadro, estando por isso e ab initio vinculado tal prazo de vencimento das facturas.
E)Diferentemente, o TCA Sul rejeita proceder à apreciação do contexto em que a declaração foi emitida, concluindo sem mais que, não é patente na proposta o erro de escrita, pelo que não haveria direito de rectificação, não restando à Entidade Demandada outra opção que não excluir a proposta da A………..
F)É esta dualidade de posições que impõe a intervenção do douto Tribunal ad quem, em especial quando a decisão desfavorável surgiu apenas em 2.ª instância, sem possibilidade de contraditório, não gozando a ora Recorrente de um direito geral de recurso, salvo nas situações em que a revista seja admissível. Também nestas situações se tem admitido a revista para assegurar uma melhor aplicação do direito (vide Ac. do STA, processo n.° 447/05, datado de 5.06.2008, citado supra).
G)Além disso, identifica-se jurisprudência do TCA que defende, quer a prevalência do acordo quadro, face a posteriores declarações de vontade, quer o direito de rectificação de erros de escrita, quando o lapso resulte do contexto em que a declaração é emitida. Veja-se os acórdãos do TCA Sul, 2º J, 1.ª S, processo n.º 08821/12, de 31.05.2012, no que se refere ao primeiro ponto e Acórdão do TCA Norte, processo 01215/l0.9BEBRG, de 25.02.2011/, ac do TCA Sul, processo 02157/08, de 08.01.2008 e Acórdão do TCA Sul, processo 07720/11, de 16.06.2011, quanto ao segundo ponto, todos citados supra. É portanto evidente, quer a relevância jurídica da questão, que a necessidade de apreciação pelo douto STA, para que se verifique uma melhor aplicação do direito (vide Acórdão citado supra que permite o recurso de revista para uniformização de jurisprudência).
H)A admissibilidade do recurso resulta ainda do facto de, as questões colocadas serem susceptíveis de se verificar num número indeterminado de casos sendo que, no actual cenário da formação de contratos públicos, a contratação tende a ser veiculada ao abrigo de acordos quadro (por natureza sujeitos a condições mais vantajosas para as Entidade Adquirentes, porque são pré definidos os preços máximos e os fornecedores a convidar). Tal decisão afecta, por um lado, as expectativas das entidades adjudicantes quanto à avaliação de propostas em procedimentos abertos ao abrigo do acordo quadro, e por outro lado, as expectativas dos concorrentes, para efeitos de apresentação e conformidade das suas propostas. Face às actuais exigências do mercado (cada vez mais agressivo e concorrencial) será crível que tais questões venham a colocar-se com frequência no futuro.
I)Além disso, impõe-se a presente revista porque é claramente contraditória a posição tomada por cada um dos Tribunais quanto aplicação e alcance do Princípio da Proporcionalidade: é com base neste princípio que o Tribunal de primeira instância sustenta o dever de o júri do procedimento solicitar esclarecimentos à A………… e lhe permitir a rectificação do erro de escrita da sua proposta, enquanto o TCA Sul recusa a aplicação deste princípio aos actos de exclusão de propostas que, no seu entender, traduzem um acto de poder vinculado, fora do escopo de tal princípio.
J)Admitido o recurso, padece a decisão do Tribunal a quo de erro de julgamento, por errada aplicação do art.°. 70°, n.° 2, alínea b), do CCP. Salvo o devido respeito, mal andou o Tribunal a quo quando fez tábua rasa das circunstâncias em que a declaração da A……….. foi emitida.
K)Em primeiro lugar, o Tribunal a quo desconsiderou erradamente o valor do acordo quadro, ao abrigo do qual o procedimento em causa foi aberto e ao qual a A…………. se vinculou, quando apresentou proposta ao mesmo e declarou que o prazo de vencimento das facturas seria de 60 dias, seja quando a sua proposta foi objecto de decisão de selecção, por parte da Agência Nacional das Compras Públicas. Tal aspecto é relevante para efeitos de apuramento do contexto em que a declaração da A………… foi emitida, como assim aliás o entendeu o TAC de Lisboa (é patente, em qualquer caso, que a Recorrida assumiu, designadamente através do acordo quadro, de que se vincularia às exigências da Entidade Demandada, nas quais se incluem as condições de pagamento (60 dias)). Portanto, o erro de escrita da Recorrente deveria ter sido interpretado à luz das declarações efectuadas ao abrigo do acordo quadro. Razão bastante para se admitir, nos termos do art. 249.° do CC e contrariamente ao inculcado pelo Tribunal a quo, a rectificação do erro de escrita que constava da proposta da Recorrente quanto ao prazo de vencimento das facturas sendo por isso, inválido o acto pelo qual a Entidade Demandada consolidou a exclusão da A………… do procedimento.
L)Assim o tendo entendido inclusive a nossa jurisprudência. Veja-se citações supra dos acórdãos do TCA SUL, 2° J, 1ª S, processo 08821/12 de 31.05.2012 e processo 07287/11, de 31.03.2011.
M)Em segundo lugar, para efeitos de apuramento do contexto em que a declaração da A………. foi emitida, o Tribunal desconsiderou - salvo o devido respeito - erroneamente a declaração de aceitação do teor do Caderno de Encargos que a A……….. juntou como Anexo X à sua proposta. Portanto, padece a decisão a quo de erro de julgamento por errada aplicação do art. 70°, n.°2, alínea b) do CCP.
N)Em terceiro lugar, porque a declaração da A……….. surge no contexto de uma lei geral, o CCP que, no seu artigo 229.° estabelece o prazo de trinta dias como prazo de pagamento comum de facturas, regime que não pode ser ignorado. Tomando a divergência desculpável, como o veicula o Tribunal a quo, para efeitos de apuramento do contexto em que a declaração da A………. foi prestada.
O)Mais considerou o Tribunal a quo que, o acto de exclusão das propostas configura um acto vinculado e, por isso, fora do escopo do Princípio da Proporcionalidade. Sucede que, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo confunde duas realidades distintas: uma prende-se com o dever (vinculado) de excluir propostas que violem aspectos do caderno de encargos não submetidos à concorrência, outra prende-se com o juízo que cabe à Administração fazer quando, confrontada com um erro de escrita e com um pedido de rectificação do mesmo procede à avaliação das circunstâncias e contexto em que o mesmo foi produzido.
P)É que, não se discute que a actividade pela qual a Administração verifica que uma proposta não cumpre determinado requisito traduz um poder vinculado, onde a Administração não goza de qualquer margem de livre decisão, porque é chamada a interpretar a lei. Diferentemente, quando a Administração é chamada a interpretar a declaração negocial do concorrente, in casu, da A……….., quando cabe à Administração valorar o contexto em que a mesma é emitida e se o erro de escrita pode ou não, pelas circunstâncias que rodeiam a declaração, admitir rectificação, nos termos e para efeitos do art.º 249.° do CC, tal configura uma actividade discricionária, ela própria - como bem refere o Tribunal a quo - sujeita ao referido Princípio da Proporcionalidade.
Q)Ora, o Princípio da Proporcionalidade funciona como limite interno imposto à discricionariedade, sendo que, havendo erro grosseiro, estaremos em plena área de possibilidade de controlo judicial, como se verifica in casu.
R)O acto pelo qual a Administração entende que não assiste à A., ora Recorrente, o direito de rectificar o erro de escrita da sua proposta – porque desconsidera na íntegra o contexto em que tal erro foi emitido – padece de erro grosseiro, sendo patente a sua desproporcionalidade.
S)É desproporcional, porque as disposições, regras e condições constantes do Acordo Quadro são imperativas pelo que, quando a Entidade Demandada remete para as regras do caderno de encargos do acordo quadro e a A., ora Recorrente, declara sem reservas que o aceita, a desvalorização deste contexto e a não-aceitação do direito de rectificação do erro de escrita é manifestamente desadequada.
T)É desproporcional porque, com os motivos impugnandos, a Entidade Demandada excluiu a Recorrente de participar num procedimento que se reconduzirá à celebração de uma miríade de contratos, com catorze entidades adquirentes.
U)É desproporcional, porque não acautela qualquer interesse jurídico digno de tutela, não trazendo sequer qualquer espécie de benefício para o interesse público. Pelo contrário, o sacrifício imposto à A……….. é indiscutivelmente superior a qualquer benefício que se possa alcançar com tal medida.
V)De facto, reitere-se, nenhum interesse do ponto de vista da concorrência, do procedimento adjudicatório ou da Administração ficou prejudicado com a irregularidade apontada à A…………, porque - havendo dúvida - a vontade real da A…………. é conhecida na proposta que a mesma apresentou ao acordo quadro e na Declaração conforme ao Anexo X ao Convite que a mesma submeteu no procedimento em apreço. Dito de outra forma, o erro de escrita cometido na proposta da A………. não se repercute na substância da mesma o que se verifica é o afastamento de um importante concorrente, de uma forma totalmente desproporcional.
W)Além disso, o erro de escrita na proposta A………. – quanto ao prazo de vencimento das facturas - em nada releva para a execução do objecto do contrato, sendo claramente acessória da mesma.
X)Assim, ao não permitir que a A………… rectificasse o erro de escrita, a Entidade Demandada e assim o sufragou o Tribunal a quo, actuou de forma manifestamente ilegal por violação elementar o Principio da Proporcionalidade, seja na sua vertente da necessidade e da proibição do excesso, seja na vertente da proporcionalidade em sentido estrito (vide artigo 266.” da CRP, bem como no art.º 5.° do CPA), o que inquina o acórdão do TCA de erro de julgamento. Face às circunstâncias e ao contexto do erro de escrita, a opção pela exclusão da proposta da A………. não se revela “necessária ou exigível” pelo que, mormente mal andou o Tribunal a quo quando reconduz liminarmente a questão em discussão ao dever vinculado de exclusão de propostas.
Y)Note-se que, contrariamente ao sufragado pelo Tribunal a quo, este entendimento tem acolhimento na nossa jurisprudência. Veja-se, nesse sentido, Acórdão do TCA Sul, 2.° J, P S, processo 08164/11, de 26.01.2012.
Z)Pelas razões apontadas supra, mal andou o Tribunal a quo, incorrendo em erro de julgamento, por errada aplicação do direito, mais se impondo a presente revista e revogação da douta decisão.

O Ministério das Finanças formulou as seguintes conclusões:

I.Por acórdão proferido em 24.01.2013, o TCAS, concedendo provimento aos recursos interpostos pelo MF e pela B………… da sentença proferida em primeira instância, revogou esta e julgou improcedente a acção administrativa especial urgente intentada pela A………., com a consequente absolvição do Réu do pedido.

II. Inconformada com o douto acórdão identificado, do mesmo a A………. interpôs o presente recurso de revista, alegando estarem reunidos os pressupostos enunciados no art.º 150°/1 do CPTA e invocando erro de julgamento por parte do TCAS em resultado da errada aplicação do disposto nos art.ºs 70°/2/b) e 146°/21/o), ambos do CCP, bem como da errada aplicação do princípio da proporcionalidade.

III. Em ordem a fundamentar a admissibilidade do recurso, a A………. invoca a existência de entendimentos distintos sobre idênticos aspectos essenciais da contratação pública por parte do TCA Lisboa e do TCAS, impondo-se a intervenção do STA dado que as questões suscitadas revestem uma relevância social importante, extravasando os limites do caso concreto, e ainda relevância jurídica, exigindo a realização de operações exegéticas particularmente complexas e um esforço interpretativo particularmente acentuado).

IV. Segundo a Recorrente, as questões a resolver são as seguintes:

i)“se a vigência de um acordo quadro vincula a Entidade Adjudicante a fazer uma interpretação conforme das propostas dos concorrentes, submetidas no âmbito de procedimentos de formação de contratos abertos ao seu abrigo?”
ii)se “o acto pelo qual a Administração interpreta o teor e contexto de uma declaração (da A……… na sua proposta in casu), traduz, por natureza, como assim o parece entender o Tribunal a quo, um acto de poder vinculado, fora do escopo dos princípios gerais da actividade administrativa, em concreto, do Princípio da Proporcionalidade?”.
V.Todavia, o recurso de revista interposto pela A………. do douto acórdão proferido em 24.01.2013 pelo TCAS não deverá ser admitido porquanto não se encontram; in casu, reunidos os pressupostos enunciados no art. 150°/1 do CPTA.

VI. Na verdade, como impõe este preceito, das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo só poderá haver “excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.”

VII. Em sede do contencioso administrativo, a possibilidade de uma dupla jurisdição de recurso reveste carácter excepcional e tem por objectivo possibilitar a intervenção do STA apenas naquelas situações em que a questão a apreciar assim o imponha, devido à sua relevância jurídica ou social ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

VIII. Com efeito, a existência de entendimentos diversos sobre a mesma matéria não é justificação suficiente para a intervenção do STA,

IX.Aliás, o STA já foi chamado a pronunciar-se em sede de revista sobre questão de fundo praticamente idêntica, existindo, assim, uma orientação jurisprudencial superior sobre a temática da contratação pública ora em apreço — vide Ac, do STA, de 30.01.2013, proc. n.° 0878/12.
X.Ora, como defende o STA, “Não é de admitir revista quando, para além de se não evidenciar a existência de erro grosseiro por parte do Acórdão recorrido, seja de concluir que a resolução das questões nela levantadas não requer um esforço interpretativo particularmente acentuado, antes apresentando, um grau de dificuldade que não ultrapassa o que é normal nas controvérsias judiciárias.” (Ac. de 25.02.2009, proc. n°0119/09).

XI. As questões suscitadas pela Recorrente não revestem a relevância social e jurídica com a magnitude invocada, na medida em que tanto a lei, como ampla jurisprudência e doutrina apoiam a interpretação do Direito vertida no acórdão recorrido, sendo correcta a aplicação que nele se faz do Direito.

XII. Inexistem, no caso vertente, os alegados ‘erro grosseiro” e uma decisão “descabidamente ilógica, ostensivamente errada ou juridicamente insustentável” que demandem uma “melhor aplicação do direito”.

XIII. Sendo certo que, mesmo que eventualmente, por mera hipótese académica, o presente recurso de revista venha a ser admitido, o certo é que o douto acórdão recorrido não padece de quaisquer dos vícios que lhe são assacados pela Recorrente.

XIV. Os presentes autos iniciaram-se com a instauração pela A…….. de acção de processo contencioso pré-contratual, ao abrigo dos art.ºs 100.º e segs. do CPTA, contra o MF e a contra interessada B……….., através da qual aquela peticionou que fossem anulados: (i) o despacho do ME, datado de 25.11.2011, notificado à A………. em 27.04.2012, o qual procedeu à exclusão da proposta apresentada pela mesma no âmbito do Procedimento n.° 38-2/UMC/MFAPI2OII, e à adjudicação do objecto do mesmo procedimento à B……….; (ii) os actos subsequentemente praticados e/ou contratos celebrados com a B……….; e, caso estes já tenham sido celebrados, (iii) todos e quaisquer actos de execução dos referidos contratos.

XV. Em ordem a alcançar o peticionado na acção, a A………. imputou ao despacho do MF de 25.11.2011 os vícios de violação de lei em resultado de (a) erro grosseiro quanto aos pressupostos de facto e de direito (quanto ao prazo de vencimento das facturas indicado na proposta da A………, por errada aplicação do disposto no ponto XXXII do Convite e nos art.ºs 70°, n.° 2, al. b) e 146.°, n.° 2, al. o), do CCP); (b) inobservância dos princípios da contratação pública, em especial a teoria das formalidades essenciais, os princípios pro concurso/pro concorrente e da concorrência, todos subjacentes ao art.º 1º, no 4, do CCP; e (c) inobservância do princípio da proporcionalidade (art.ºs 266° da CRP e 5° do CPA).

XVI. O Procedimento 38-2/UMC/MFAP/2011 foi lançado pela Unidade Ministerial de Compras (UMO) da Secretaria-Geral do MF, em representação de 14 entidades pertencentes ao MF e destinado à aquisição de serviços móveis terrestres - serviço fixo-móvel para essas mesmas entidades, aberto ao abrigo do lote 2 do Acordo Quadro n.º 1 (AQ1-SMT) da Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP) e nos termos do art. 259° do Código dos Contratos Públicos (CCP).

XVII. A A………. foi convidada a apresentar proposta ao procedimento n.° 38- 2/UMC/MFAP/2011, destinado à aquisição de Serviço Móvel Terrestre, para as identificadas entidades adjudicantes.

XVIII. O procedimento em causa foi aberto ao abrigo do AQ1 - SMT, nos termos do art. 259° do CCP, e decorreu no respeito do artigo 9° do DL 37/2007 e do Despacho n.° 13477/2009, do Sr. Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças, publicado no DR, n.° 111, de 9/06/2009.

XIX. As 14 identificadas entidades adjudicantes do MF encontravam-se/encontram-se vinculadas ao Sistema Nacional de Compras Públicas nos termos dos artigos 3° e 5° do Decreto-Lei n.° 37/2007, de 19/09, o qual obriga as entidades abrangidas a recorrer à contratação centralizada ao abrigo dos acordos quadro celebrados pela Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP), também nos termos do art. 4° do Portaria n.° 772/2008, de 6 de Agosto.

XX. O ponto V do Convite endereçado à A………. refere que o procedimento é efectuado ao abrigo do citado AQ1 .- SMT da ANCP.

XXI. Ao procedimento era aplicável, em tudo quanto fosse omisso, os termos e as condições previstas no Caderno de Encargos do concurso público para a qualificação de prestadores de serviços de SMT, de Janeiro de 2008 (ANCP n.° 1 - SMT).

XXII. O art. 33°/2 do Caderno de Encargos do citado AQ estipula que “O pagamento será efectuado mensalmente mediante o envio à entidade adquirente de factura emitida com base nos serviços prestados no mês respectivo”, sendo que “as facturas vencem-se no prazo de 60 dias a contar da sua recepção pela entidade adquirente” (sublinhado nosso).

XXIII. No ponto 4.3. da sua proposta, a A……….. referiu expressamente que em matéria de “Condições de Facturação e Pagamento”, a ‘Entidade Adjudicante compromete-se a satisfazer os pagamentos num prazo de 30 (trinta) dias, a contar da recepção da factura” (sublinhado nosso).

XXIV. No seu 3° relatório preliminar, o júri do concurso propôs a exclusão da A………. e da C………, a aceitação da proposta da B……… e a respectiva adjudicação dos lotes 2a, 2b e 2c à mesma.

XXV. A A………. pronunciou-se contra tal entendimento, alegando que a referência na sua proposta a um prazo de 30 dias configurava um mero lapso de escrita, nos termos do art. 249° do CC, assistindo-lhe o direito de o rectificar.

XXVI. No relatório final do concurso, elaborado em 10.08.2011, o júri manteve a posição expressa no 3° Relatório preliminar.

XXVII. Por despacho de 25.11.2011, com a referência 350/11/MEF, do senhor MEF, foi aprovado o relatório final e adjudicada a proposta da concorrente B………., e ainda aprovadas as minutas de contratos, sendo delegadas competências para os ulteriores actos.

XXVIII. Em 27.04.2012, o relatório final e decisão de adjudicação foram notificados às concorrentes.

XXIX. A A……….. admite que ao apresentar, na respectiva proposta, um prazo de 30 dias (em numeral e por extenso) como condição de facturação e pagamento, violou as condições exigidas no procedimento concursal.

XXX. O caso em apreço não se enquadra numa situação de omissão do procedimento, situação em que se aplicariam “os termos e condições previstas no Caderno de Encargos do concurso público para a qualificação de prestadores de serviço móvel terrestre, de Janeiro de 2008”,

XXXI. Uma coisa é nada dizer ou declarar sobre um determinado termo ou condição do concurso - situação em que se aplicariam os termos e condições previstas no CE, como modo de integração da lacuna; coisa diferente é, expressamente, declarar uma condição que é directamente proibida por uma condição consignada no CE e não submetida à concorrência.

XXXII. A destrinça entre essas duas realidades encontra-se plena, devida e claramente analisada e enunciada no Ac. do TCAS, de 12.08.2011 (proc. 07691/11), do seguinte modo:

“A previsão do art.º 70° no 2 b) CCP decorrente da inobservância de aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência mas descritos e, portanto, regulados no caderno de encargos, é explicável em via da coerência com a natureza jurídica que esta peça do procedimento assume no modo de formação dos preceitos negociais que vão exteriorizar o comportamento negocial declarativo das partes, nos termos gerais da teoria do negócio jurídico. (...) a falta de indicação de termos ou condições na proposta (...) não é causa determinante da exclusão do procedimento por a situação não se subsumir na hipótese do art.° 70°, n.º 2, b) CCP, prevista apenas para termos ou condições da proposta que violem a regulação do caderno de encargos; isto é, termos ou condições da proposta que expressamente estejam em desconformidade com as cláusulas do caderno de encargos que lhes digam respeito, situação em que “(..) é irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo 1 ao CCP ou o facto de, nos termos do art.° 96°/ 5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles: se um atributo violar os parâmetros base ou se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, não servindo aquela declaração ou prevalência para a legitimar. (…)”

XXXIII. A exclusão das propostas que apresentem termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele (o caderno de encargos) não submetidos à concorrência - vd. art. 70 n.° 2 b) CPP - explica-se em razão desta relevância para o interesse público presente no objecto do contrato (acórdão citado).

XXXIV. Assim, o declarado pela A………. na sua proposta não deixa de determinar uma alteração substancial da condição vertida no art. 33.° do Caderno de Encargos do AQ1 da ANCP.

XXXV. Nos termos do art.º 56.°/ 1 do CCP, uma proposta consiste na “declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”.

XXXVI. No procedimento concursal em análise, as condições de pagamento não são um factor submetido à concorrência, conforme decorre do critério de adjudicação vertido no ponto XI do Convite; ao invés, o prazo de pagamento está definido como um termo ou condição do CE não submetido à concorrência.

XXXVII. Os termos ou condições correspondem aos aspectos da execução do contrato sobre os quais a entidade adjudicante detenha o poder de os querer ou não querer no contrato (nesse sentido, Ac. TCAS, de 24.05.2012, proc. 08731/12).

XXXVIII. Assim, o prazo de pagamento de 30 dias expressamente estabelecido na proposta da A………., viola um termo/condição de um aspecto de execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência pelo convite e pelo CE, pelo qual a entidade adquirente se dispôs a contratar, que é o prazo de pagamento de 60 dias.

XXXIX. Por outro lado, conforme decorre do art.º 72° do CCP, as propostas são imutáveis, já que embora o júri do procedimento possa pedir aos concorrentes os esclarecimentos que considere necessários para efeitos de análise e avaliação das propostas apresentadas, esses esclarecimentos só passam a integrar as propostas dos concorrentes “desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 7.º”.

XL. Neste preceito legal, encontra-se vertido um dos sub-princípios do principio da concorrência plasmado no art.º 1°/4 do CCP, isto é, o sub-princípio da comparabilidade das propostas, o qual propugna que, em ordem a que o recurso ao mercado, à concorrência, resulte, isto é, para que, de entre as propostas apresentadas na sequência de um apelo concursal, a entidade adjudicante possa escolher as melhores e para que os próprios concorrentes tenham a garantia de que essa escolha se fará objectivamente, com base no mérito das respectivas propostas, é necessário que essas propostas sejam comparáveis com um padrão comum, por referência aos mesmos factores e parâmetros e, portanto, indirectamente, entre si próprias.

XLI. Destarte, acolher-se o pretendido pela A……….. implicaria a subversão da normal concorrência, abrindo-se portas para sucessivas alterações nas propostas apresentadas pelos diversos concorrentes, após o conhecimento das propostas apresentadas pelos restantes concorrentes.

XLII. Pela mesma razão, face ao disposto na lei e nos identificados princípios que regem qualquer procedimento administrativo e, em especial, um procedimento de contratação pública, não colhe a argumentação de que o júri do concurso poderia/deveria ter confrontado a A……… com a divergência entre o proposto e o estabelecido no Caderno de Encargos do AQ.

XLIII. Pois se assim tivesse actuado, o júri estaria ilegalmente a permitir que a A………. alterasse a sua proposta (após o termo do prazo para apresentação de propostas, e na fase de análise das propostas apresentadas), alterando o prazo de pagamento de 30 para 60 dias, de modo a evitar a sua exclusão, o que representaria uma clara e evidente violação das regras concursais e um tratamento mais favorável da concorrente A……….. face às demais concorrentes.

XLIV. O erro da A……… na elaboração da sua proposta quanto às condições de facturação e pagamento é um facto expressamente reconhecido pela própria, mas esse erro não pode subsumir-se a um qualquer erro de escrita ou lapso na declaração da vontade real da concorrente quanto às condições de pagamento, mas antes era a sua vontade real, ainda que erradamente formulada, não podendo aquela desconhecer nem alegar o desconhecimento das regras pelas quais se encontrava vinculada a contratar ao abrigo do AQl-SMT e convite operado no procedimento n.° 38-2.

XLV. Assim, o ato que procedeu à exclusão da proposta da A…….. foi proferido na estrita observância das regras contidas no Convite que lhe foi endereçado, no Acordo Quadro SMT aplicável, bem como das disposições legais conjugadas constantes dos art.ºs 70°/2/b), 146°/2/o), e 259°/3, todos do CCP e, ainda, no respeito dos princípios da contratação pública e demais princípios que regem a actuação administrativa.

XLVI. Deve operar-se uma clara destrinça entre, por um lado, o processo de concurso para a celebração do Acordo-Quadro SMT e, por outro, os processos de concurso para celebração de contratos ao abrigo do mesmo Acordo-Quadro, pois

XLVII. O facto de a A……… se ter vinculado ao prazo de pagamento de 60 dias em sede de processo concursal para celebração do Acordo-Quadro SMT, não constitui, per se, obstáculo a que nas propostas que venha a apresentar nos concursos para a formação de contratos ao abrigo do citado Acordo-Quadro proponha condições que violam este.

XLVIII. A declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos prevista no anexo X ao convite e junta pela A………. na sua proposta, constitui uma declaração genérica de cumprimento do convite e caderno de encargos do AQ, que não pode prevalecer perante a declaração de vontade real efectivamente expressa pela A……… quanto ao prazo de pagamento de 30 dias inserto no clausulado da sua proposta.

XLIX. Este prazo é um elemento essencial das condições de execução contratual, designadamente a nível económico, sendo bem de ver que, caso a proposta da A…….. fosse admitida, às entidades adjudicantes que não pagassem no prazo de 30 dias, seria exigível o pagamento de juros a título de indemnização pela mora, com reflexos graves gravemente no aumento da despesa pública, em plena conjuntura de austeridade e redução de despesa pública.

L. Um concorrente que apresenta um prazo de pagamento de 30 dias, enquanto os demais concorrentes se vinculam a um prazo de 60 dias, encontra-se em condições mais favoráveis do ponto de vista concorrencial, pois financia-se a 30 dias, o que, a aceitar-se, violaria flagrantemente os princípios da igualdade e da concorrência.

LI. Em sede do Acórdão proferido em 30.01.2013 (proc. 0878/12), o STA debruçou-se sobre a questão: “a declaração de aceitação sem reservas do caderno de encargos” (de um acordo quadro) “converte em não escritas as declarações contidas na proposta que violem aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência”?

LII. Tendo-se pronunciado negativamente, invocando o princípio da intangibilidade, indisponibilidade ou imutabilidade das propostas, que tem como efeitos a indisponibilidade, o congelamento ou a petrificação a proposta, os quais além de serem uma decorrência natural do princípio da concorrência e da igualdade entre os concorrentes, emergem também do disposto no art. 72° do CCP.

LIII. Mais tendo acolhido o entendimento de que os esclarecimentos que o júri do procedimento pode pedir aos concorrentes nos termos do art. 72°/1 do CCP, “devem ter uma mera função de explicação ou de aclaração de algo menos nítido ou menos claro, não se destinando a dizer coisa diferente da que se assumira na proposta, nem para completar ou aperfeiçoar algum atributo da mesma, nem para integrar lacunas existentes nos atributos ou nos elementos da proposta (preço, prazo, produto, etc.) cuja omissão justificasse a sua exclusão”.

LIV. Pelo que no caso concreto em análise no identificado acórdão, o STA considerou que ao pedir esclarecimentos sobre a proposta, o júri permitiu que o concorrente modificasse a sua proposta quanto ao prazo de execução do contrato a adjudicar, violando o disposto no art.º 72°/1 do CCP e o princípio da estabilidade da proposta.

LV. Não se revestindo igualmente de valor o argumento da prevalência do estipulado no CE, na hipótese de divergência sobre o prazo de execução do contrato a adjudicar.

LVI. Face ao comando imperativo estatuído no art. 146.°/2 do CCP, o júri está obrigado a propor no relatório preliminar a exclusão das propostas que revelem alguma das situações previstas no art.º 70°/2 do CCP.

LVII. O entendimento da Recorrente de que o despacho do MF, de 25.11.2011, deve ser anulado por inobservância do princípio da proporcionalidade não pode ser acolhido dado que (i) a lei, ou seja, o regime estatuído no art. 70°/2/b) do CCP, (ii) o art. 33° do AQ, e (iii) os princípios da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da imutabilidade das propostas, plasmados nos art. 1°/4, 65.° e 72°/2, todos do CCP e nos artigos 3.° e 5.° do CPA, enquanto direito positivo aplicável e princípios especialmente aplicáveis à contratação pública, impõem obrigatoriamente a exclusão da proposta da A……….

LVIII. O ato pelo qual a administração interpreta o teor e contexto de uma declaração (proposta) no âmbito de um procedimento de contratação pública é um acto de poder vinculado, que deve respeitar os princípios da contratação pública, bem como os princípios gerais da actividade administrativa, prevalecendo, nessa actuação, o respeito pelos necessários princípios especiais da transparência, da igualdade e da concorrência, bem como o princípio geral da legalidade, sobre o princípio da proporcionalidade, dado se tratar duma área em que o tratamento igual de todos os concorrentes reclama especial tutela.

LIX. O princípio da proporcionalidade somente deve ser convocado a intervir na área da contratação pública quando a lei e os demais princípios especialmente aplicáveis, como a igualdade e a concorrência, per si não imponham uma decisão.

LX. No presente pleito, a lei e os princípios da igualdade e concorrência ditam justamente a exclusão da proposta da A………, impondo-se ao júri uma mera actuação vinculada à lei, já que não estamos no domínio da actuação discricionária da Administração, ou seja, do júri, em que o mesmo pudesse efectuar qualquer escolha, optando por solicitar esclarecimentos à A……….

LXI. É que se a proposta da A………, como resulta provado nos autos, é ilegal por violar e alterar termo ou condição estabelecido no artigo 33.° do AQ, logo tinha que ser obrigatoriamente excluída, pelo júri, ao abrigo da alínea b) do n.° 2 do artigo 70,° e alínea o) do n.° 2 do artigo 146°, ambos do CCP.

LXII. Consequentemente, não se verifica qualquer excesso e desproporção no acto de exclusão, já que o respeito pelas normas legais (decorrente do princípio da legalidade) e pelos princípios da igualdade, da imparcialidade, da intangibilidade das propostas, deve, necessariamente, prevalecer sobre o princípio da proporcionalidade.

LXIII. Pelo que, também nesta sede, se afigura ao MF que bem andou o TCAS ao julgar que, “face aos preceitos legais invocados, recaía sobre a Administração um poder vinculado de exclusão da proposta da A………,, não restando à entidade adjudicante qualquer margem de escolha de outro comportamento a tomar que não fosse o da exclusão.”

LXIV. De onde só resta concluir que inexiste, igualmente, o aludido vício de violação de lei por violação de princípios da contratação pública, em especial a teoria das formalidades essenciais, o princípio pro concurso / pro concorrente, o princípio de auto-vinculação e o princípio da concorrência, ou de quaisquer sub-princípios que integram cada um daqueles, todos subjacentes ao art. 1°/4 do CCP, bem como por violação do princípio da proporcionalidade consignado nos art.ºs 266° da CRP e 5° do CPA.

LXV. Destarte, atenta toda a fundamentação expendida, considera-se que o Tribunal a quo bem julgou ao determinar a revogação da sentença proferida em primeira instância, julgando improcedente a acção intentada pela A……… e absolvendo do pedido o Ministério das Finanças.

LXVI. Tendo, assim, efectuado uma correcta interpretação e uma correcta aplicação do regime legal vertido nos art.ºs 56°/1, 70°/2/b), 146°/2/o) e 259°13, todos do CCP, bem como dos princípios da legalidade, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da imutabilidade das propostas, previstos nos art.ºs 1°/4 do CCP e 3° e 5° do CPA.

A B……… contra alegou concluindo do seguinte modo:

A.O caso sub judice nos presentes autos reconduz-se, muito sucintamente, ao pedido da ora Recorrente, então Autora, de anulação da decisão de adjudicação da proposta da B……… por parte do ora Recorrido Ministério das Finanças, e os respectivos contratos celebrados entre ambos, pedindo consequentemente que a sua proposta fosse considerada a melhor proposta e, nessa medida, a proposta adjudicada;
B.Por sentença de 24/10/2012 veio o Tribunal a quo decidir “julgar procedente a presente Acção, anulando-se o Despacho do Ministro de Estado e das Finanças, de 25/11/2011, que procedeu à exclusão da proposta apresentada pela aqui Autora, e adjudicou o objecto do procedimento à B………., bem como dos posteriores actos que daquela possam ter resultado”;
C.Inconformada com tal decisão a ora Recorrida pugnou junto do TCA Sul a sua invalidade, entendimento acolhido pelo douto Tribunal a quo, nos seguintes termos: “Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente a acção administrativa especial intentada pela A………, com a consequente absolvição do réu do pedido.”;
D.Inconformada com a sentença recorrida, a Recorrente lançou mão do recurso de revista, alegando que tal decisão se reputa de contrária à lei e é susceptível de coarctar séria e irremediavelmente os direitos da Recorrente no procedimento em apreço, reclamando a sua revogação, sendo convicção da ora Recorrida que não assiste qualquer razão àquela, não se verificando, por um lado, os requisitos de admissibilidade exigidos para a aplicação do excepcional recurso de revista nem, por outro, o que apenas se pondera por mera cautela de patrocínio, procedendo os fundamentos de recurso daquela;
E.Entende a Recorrente que o presente recurso se justifica pelo facto de «compulsadas ambas as decisões judiciais, verifica-se que os tribunais manifestam entendimentos distintos quanto a aspectos essenciais da contratação pública»;
F.A Recorrida não pode concordar com tal entendimento, encontrando-se plenamente convicta - evidenciado, aliás, pela jurisprudência e doutrina do STA na matéria, como adiante se mostrará que a existência de entendimentos diversos sobre a mesma matéria não é nem pode ser fundamento bastante para a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo;
G.A vingar uma tal interpretação, em todos os processos jurisdicionais em que, tal situação implicaria, de per si, a necessidade de Intervenção do Tribunal ad quem, o que, note-se, seria totalmente contrário ao carácter excepcional do recurso de revista perante o Supremo Tribunal Administrativo plasmado no número 1 de artigo 150° do CPTA e ao interesse de não se pretender generalizar tal recurso, tal como explicado na exposição de motivos da proposta de lei que deu origem à aprovação do CPTA;
H.O recurso de revista previsto no artigo 150.º, n.º 1, reveste carácter excepcional, tal como reconhecido consensualmente pela doutrina e jurisprudência nacionais;
I.No caso vertente, não se encontram verificados os pressupostos exigidos por lei, e concretizados jurisprudencial e doutrinalmente, para que se dê a admissão do recurso de revista excepcional, desde logo, porquanto não existe qualquer erro grosseiro que torne necessária a convocação do recurso de revista para efeitos de uma melhor aplicação do direito e, por outro lado, na medida em que não se vislumbra a especial relevância social ou jurídica que a Recorrente reclama para as questões indicadas, constituindo-se, nesse particular, a decisão recorrida como um aresto devidamente fundamentado e suportado em doutrina e jurisprudência maioritária;
J.Tanta mais que, a matéria em questão, para a qual a Recorrente exige apreciação em dupla sede de recurso, foi já objecto de interpretação por parte do Colendo Supremo Tribunal Administrativo num aresto muito recente e relativamente ao qual nos referiremos adiante (Acórdão do STA, de 30/01/2013, Processo N.° 0878/12), esbatendo-se, assim, a proclamada necessidade de intervenção do Tribunal ad quem;
K.Torna-se evidente que o presente recurso de revista, pelas considerações anteriormente tecidas e atendendo ao carácter excepcional que o mesmo expediente jurisdicional reveste, deverá considerado inadmissível à luz do n.º 1 do artigo 150° do CPTA e, consequentemente, ser o mesmo rejeitado, mantendo-se, desse modo, a decisão recorrida preferida pelo douto Tribunal a quo ser mantida na sua totalidade.
L.A Recorrente A……….. aponta, como fundamentos do recurso de revista, 2 alegados vícios de erro de julgamento, nomeadamente i) erro de julgamento por errada aplicação do disposto no artigo 70.°, n.º 2, alínea b), por remissão do artigo 146.°, n.º 2, alínea o), ambos do CPP; e ii) erro de julgamento por errada aplicação do principio da proporcionalidade, plasmado no artigo 266º, da CRP e no artigo 5.º do CPA;
M.Relativamente ao primeiro vício alegado, a Recorrente vem afirmando, no âmbito do presente procedimento concursal, que o acto de exclusão da sua proposta, consubstancia um vício de violação de lei por erro grosseiro quanto aos pressupostos de facto e de direito, no que se refere ao cumprimento das exigências do Convite.
N.A Recorrida apresentou proposta que, em matéria de Condições de Facturação e Pagamento, continha referência à assumpção por parte da Entidade Adjudicante de uma obrigação de cumprimento dos pagamentos num prazo de “30 (trinta) dias”, alegando no entanto que tal referência deveria ser relevada como um lapso de escrita, que legitimaria a sua rectificação;
O.A referida condição viola o disposto no art. 33.° do Caderno de Encargos onde se cominava um prazo de 60 (sessenta) dias, o que a Recorrida admite e reconhece mas diz tratar-se de um lapso de escrita;
P.Trata-se, outrossim, de uma violação notória e manifesta das condições exigidas nesta matéria, que consubstancia alteração substancial à condição vertida no art. 33.° do Acordo Quadro, condição essa que não estava submetida à concorrência;
Q.Alega a Recorrente que o facto de, para efeitos de proposta ao acordo quadro, ter declarado que cumpria integralmente o disposto no Cadernos de Encargos, vinculando-se, assim, a um prazo de pagamento de 60 dias, deveria ser relevado para os efeitos do presente procedimento e, em particular, para corroborar a teoria do lapso de escrita em que assenta a sua argumentação, nomeadamente tendo em conta que seria aplicável ao Convite, em tudo quanto fosse omisso, os termos e as condições previstas no Caderno de Encargos;
R.Contudo, a Recorrente estava plenamente consciente dos termos e condições que regulamentavam o procedimento ora em apreço, nomeadamente no que se refere às condições de pagamento e facturação, pelo que se tivesse a intenção de dar cumprimento ao prazo de pagamento previsto no acordo quadro não teria efectuado qualquer referência ao prazo de pagamento das facturas na sua proposta, e, assim, fazendo aplicar-se as condições previstas no Caderno de Encargos;
S.Não se deverá olvidar que, no âmbito do presente procedimento, foram as entidades convidadas alertadas para o facto de o correspondente procedimento ser efectuado ao abrigo do Acordo Quadro n.º 1, sendo-lhe aplicável, em tudo quanto fosse omisso, os termos e condições previstas no Caderno de Encargos;
T.Sucede que no caso vertente nem sequer se poderá arguir a existência de qualquer omissão que pudesse legitimar a aplicação dos Termos e Condições prescritos do Caderno de Encargos, porquanto a Recorrente se pronunciou expressamente sobre a matéria, apresentando uma proposta contendo uma condição aposta à exigida, a qual não estava submetida à concorrência e, como tal, em violação do mesmo;
U.Ademais, a circunstância de a Recorrente ter assumido que cumpriria o disposto no Acordo Quadro (60 dias) não releva para efeitos de consideração da sua proposta, na medida em que se tratam de dois procedimentos diferentes e independentes um do outro, para os quais são exigidas propostas diferentes e individualizadas, sem prejuízo de estarem relacionados entre si;
V.Este entendimento foi recentemente acolhido no âmbito do Acórdão do STA, de 30/01/2013, no quadro do Processo n.° 0878/12, do qual há que retirar que o acto de exclusão da proposta da A………. adoptado pela Entidade Adjudicante era a única opção válida que esta tinha, na medida em que aquela proposta continha um vício que a eivava de ilegalidade;
W.Assim como as disposições, regras e condições constantes do Acordo Quadro são imperativas, também as condições incluídas nas propostas dos concorrentes, ainda que apresentadas ao abrigo de um Acordo Quadro que determine à partida um quadro mais ou menos fixo aplicável, são vinculativas, estando sujeitas ao princípio da imutabilidade das propostas, com refracção nos artigos 72.º CCP, tal como é entendido pela jurisprudência e doutrina;
X.A decisão do Tribunal de 1ª instância, ao acolher o entendimento da ora Recorrente, tenha implicado, ao arrepio da regulamentação legal aplicável em matéria de contratação pública, a violação do princípio da igualdade, porquanto significou dar a oportunidade de um concorrente apresentar uma nova proposta, em claro detrimento dos demais concorrentes que cumpriram escrupulosamente com os termos e condições aplicáveis ao procedimento concursal.
Y.Não há qualquer vício que possa ser apontado à decisão recorrida, nem colhe o argumento da Recorrente de que a inscrição de um prazo diferente do que o exigido nos termos do procedimento concursal, condição não submetida à concorrência, se possa consubstanciar num mero lapso de escrito, susceptível de correcção, desde logo, na medida em que aquela estava consciente das condições e exigências aplicáveis;
Z.Trata-se de um erro da responsabilidade da Recorrente que, expressamente, não se conformou com a referida condição e, dessa forma, apresentou-se no concurso com uma proposta viciada num dos seus elementos essenciais, id est, o prazo de facturação e pagamento;

AA. Mesmo que tal se tratasse de um lapso, e o Júri do procedimento pudesse pedir aos concorrentes esclarecimentos - o que não se concede, a verdade é que não deixaria igualmente de determinar uma alteração substancial da condição prescrita no artigo 33?, número 2 do Caderno de Encargos, devendo, nesta sede, observar-se o princípio da imutabilidade das propostas, plasmado no artigo 72° do CCP.

BB. A adjudicação da proposta da Recorrente, na medida em que contém a imposição de um prazo de 30 dias às Entidades Adjudicantes para pagamento dos serviços a serem prestados pela Entidade Adjudicatária, consagra um maior risco e, como tal, faz impender sobre aquelas uma obrigação mais gravosa, com inegáveis prejuízos para o interesse público, para além de se permitir que a Recorrida possa obter condições mais vantajosas sendo tal facto justificação suficiente e necessária para a exclusão da sua proposta, sob pena de violação do princípio da igualdade;

CC. Em jeito de síntese, o acto de exclusão da proposta da ora Recorrente não merece qualquer censura à luz dos mencionados princípios da imutabilidade e comparabilidade das propostas, igualdade e legalidade, na medida em que sanciona a violação de uma condição não sujeita à concorrência previa e expressamente prevista;

DD. Perante uma situação com estes moldes, era exigível a exclusão de tal proposta, pois da mesma consta uma condição em clara e manifesta oposição, tal como assumida tanto pela Recorrente como pelo Tribunal de 1ª Instância, com os termos do Convite e do Acordo-Quadro;

EE. O que a Recorrente vem pedindo, a título de “pedido” de alteração da condição que expressamente fez constar da sua proposta, mais se assemelha a uma espécie de ultima ratio ou tentativa de desespero, e que consiste, no fundo, a pedir que seja sacrificado o princípio da legalidade, igualdade e o da imutabilidade das propostas, pelo seu interesse em rectificar a sua proposta inicial, violando, assim, as disposições legais aplicáveis à contratação pública;

FF. Também quanto ao vício de erro de julgamento por violação do princípio da proporcionalidade, não colhe a argumentação da ora Recorrente;

GG. A resposta a dar à questão ardilosamente formulada pela Recorrente, não se reconduz a saber se o princípio da proporcionalidade deverá ser considerado inútil no âmbito de actos de poder vinculados da Administração, mas antes a saber como se articulará o mesmo, nesta sede, com o principio da legalidade e suas refracções;

HH. Refira-se, a título prévio, que, tal como referido no quadro do recurso para o Tribunal a quo da decisão do TCA, não se vislumbra, em todo o caso, como se poderia falar de violação do princípio da proporcionalidade decorrente da alegada “violação de direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos”, quando, no contexto do procedimento concursal, aquela não os detinha;

II. Só com a decisão final de adjudicação é que se forma o direito ou interesse legalmente protegido à celebração do contrato, ou seja, a probabilidade de ser titular de tais direitos ou interesses não contende com a proporcionalidade da decisão concreta, pois a mesma simplesmente se limitou a apurar a proposta vencedora à luz das regras definidas ab initio, para efeitos do concurso;

JJ. Por outro lado, não se logra compreender de que forma se poderia, nesta sede, suscitar a desproporcionalidade da decisão de exclusão, quando está provado e é expresso que a proposta da Recorrente não cumpre com as condições exigidas a título de facturação e pagamento, razão suficiente para excluir a sua proposta do rol de propostas admissíveis para adjudicação, entendimento, aliás, também advogado pelo douto Tribunal de 1ª instância em sede de decisão cautelar;

KK. Esta circunstância, aliada ao facto de que o artigo 33º do Acordo-Quadro impunha um prazo de 60 dias para efeitos de prazo de pagamento e, nesse senda, ao facto de que o artigo 70º, número 2, alínea b) do CPP determina a exclusão da proposta em virtude da violação do termo definido, apenas vêm corroborar que, para actuar no âmbito da estrita legalidade, a proposta da A………. teria, inapelavelmente, de ser excluída.

LL. É precisamente este o sentida que tem de ser dado à fundamentação expendida pelo douto Tribunal a quo, ou seja, o de que no âmbito da actuação vinculada da Administração, o princípio da proporcionalidade é subalternizado perante o princípio da legalidade, devendo no caso em apreço, a proposta ter sido excluída.

MM. É também com base naquele com base no princípio da legalidade, em áreas de vinculação, que decorre a aplicação dos princípios da igualdade, da concorrência e da imutabilidade das propostas, pois só assim aquele primeiro será observado na sua plenitude.

NN. Aqui chegados, há que concluir então que a resposta à questão formulada pela Recorrente, que, salvo melhor entendimento, não se integra no conceito de especial relevância jurídica ou social clamada pelo art.º 151.° do CPTA, vai no sentido de o princípio da proporcionalidade ver a sua aplicação limitada, em matéria vinculada, ao princípio da legalidade, ou seja, é convocado na medida e extensão em que o principio da legalidade não reclama, ab initio, uma decisão.

OO. Nos presentes autos, essa decisão era exigida pela lei e pelo termos do Acordo-Quadro, cuja violação impunha, tal como impôs e bem, a exclusão da proposta da A………., não colhendo os seus argumentos de lapso de escrita.

PP. Perante todo o exposto, restará apenas concluir pela absoluta legalidade da decisão de exclusão da proposta da ora Autora, revogando-se, nessa medida, a decisão do Tribunal a quo e, dessa forma, mantendo-se a decisão de adjudicação à Recorrida B……….

QQ. Pelo exposto, não se antolha qualquer violação do princípio da proporcionalidade, mas antes a estrita observância dos princípios da legalidade e, em refracção, da igualdade, concorrência e imutabilidade das propostas, os quais exigiam a exclusão da proposta da A……… por manifesta violação de um termo essencial previsto no Acordo-Quadro.

RR. Nesse sentido, andou bem o Tribunal Central Administrativo Sul ao concluir que «face aos preceitos legais invocados, recaía sobre a Administração um poder vinculado de exclusão da proposta da A………., não restando à entidade adjudicante qualquer margem de escolha de outro comportamento a tomar que não fosse o da exclusão”.

SS. Aqui chegados temos de concluir que inexiste qualquer dos alegados vícios de violação de lei, sendo o acto de adjudicação manifestamente válido devendo, dessa forma, ser integralmente mantido, assim se reiterando o sentido da decisão recorrida.

O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso pelas razões que, no essencial, a seguir se transcrevem:

“O TCAS, divergindo do entendimento da 1ª instância, considerou que não havia erro nos pressupostos de facto sobre as condições de pagamento, constantes da proposta da ora Recorrente. Essa decisão não pode ser alterada por este STA, em recurso de revista excepcional, atento o disposto no artigo 150º/4 do TCAS quanto à matéria de facto, e dado que não se trata das excepções aí referidas.

À Recorrente não alega a violação de disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, nem isso está em causa. O que a Recorrente sustenta é que incorreu em erro na proposta por si apresentada a concurso, relativamente ao prazo de pagamento, que diverge do estabelecido no Acordo Quadro e do fixado nas peças do concurso; e que, perante esse erro na declaração, devia ter-lhe sido facultada a possibilidade de esclarecimento da proposta, sendo desproporcionada a exclusão desta, ao abrigo do artigo 70°/2/b), sem lhe ser facultada prévia oportunidade de esclarecimento.

Porém, assente no acórdão recorrido que o erro invocado quanto a tais condições de pagamento não ressalta do contexto da proposta como um erro de escrita, não sendo por isso sanável, nos termos do artigo 249.° do Código Civil, não pode este Supremo Tribunal, no âmbito do presente recurso, alterar aquele juízo conclusivo sobre a matéria de facto; e, perante essa conclusão factual, nenhuma censura merece a aplicação do artigo 249.° do CC, nos termos em que foi efectuada.

Com efeito, a correcção, ao abrigo dessa norma, de lapsos e erros materiais que as propostas apresentem, quando manifestos, «deve apenas limitar-se a tornar clara qualquer ambiguidade ou obscuridade de que a proposta padeça, não podendo introduzir qualquer elemento novo que possa influir na sua apreciação e avaliação, sob pena de violação dos referidos princípios concursais [princípio da intangibilidade ou estabilidade das propostas, corolário do princípio da concorrência.» - cfr. acórdão deste STA, de 22-03-2011, proc. 1042/10.

Não ressaltando do contexto da proposta o invocado erro na declaração, a proposta tinha de ser avaliada como uma proposta firme, que já não admitia alteração, pois a pretendida rectificação introduziria, na realidade, uma verdadeira alteração da proposta inicialmente apresentada ao concurso, numa altura em que isso já não era admissível, sob pena de violação dos referidos princípios da concorrência e da intangibilidade e estabilidade das propostas, em função da concretização dos princípios da igualdade dos concorrentes e das liberdades comunitárias - cfr. R. Esteves de Oliveira, “Os Princípios Gerais da Contratação Pública”, Estudos de Contratação Pública - I, Coimbra Editora, 2008, pp. 66 e 92; Cláudia Viana, Os Princípios Comunitários na Contratação Pública, Coimbra Editora, 2007, pp. 112 e 170-172.

Aliás, nos termos do artigo 72°/2 do CCP, «Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas (propostas), desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem vi sem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70º.»

Assim, assente a matéria de facto, não alterável por efeito do presente recurso, de onde resulta que os esclarecimentos visados pela ora Recorrente contrariavam o prazo de pagamento indicado na proposta e, se atendidos, implicariam a alteração desse seu atributo, não tinham oportunidade tais supostos esclarecimentos. Á sua recusa, em tais circunstâncias, e a exclusão da concorrente, nos termos do artigo 70°/2/b) do CCP, não importa a violação desta norma legal ou do princípio da proporcionalidade, nem qualquer erro de julgamento sobre o real conteúdo da proposta, matéria em que o presente recurso de revista não permite introduzir alterações.”

Notificada deste parecer a Recorrente questiona a legitimidade da intervenção do M.P. por entender que não estão em causa “direitos fundamentais ou interesse público especialmente relevantes. Além disso, a sentença recorrida também não foi proferida ao abrigo de normas relativas à acção popular que se destinam à tutela dos interesses difusos.”

Requer, por isso, que o seu parecer seja “desentranhado e desconsiderado para todos os efeitos legais.”

Quanto à questão suscitada naquele parecer considera-a infundada pelo que não deveria merecer acolhimento.

Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

O Acórdão recorrido julgou assente a seguinte factualidade:

1.Por convite, datado de 9 de Junho de 2011, foi a ora autora convidada a apresentar proposta ao procedimento n.º 38-2/UMC/MFAP/2011 [lote 2], destinado à “aquisição de Serviço Móvel Terrestre, para as identificadas entidades adjudicantes, sendo o procedimento aberto ao abrigo no acordo quadro n.° 1 da Agência Nacional de Compras Públicas, nos termos do artigo 259.º do Código das Contratos Públicos, referindo o Ponto V do referido convite que, o procedimento é efectuado ao abrigo do acordo quadro ANCP n.º 1 — SMT” - cfr. doc. 2 junto com a PI;
2.É aplicável, em tudo quanto fosse omisso, os termos e as condições previstas no Caderno de Encargos do concurso público para a qualificação de prestadores de serviço móvel terrestre, de Janeiro de 2008 [ANCP n.º 1 - SMT, doravante apenas denominado “acordo quadro”] - cfr. doc. n.º 3 junto com a PI;
3.A autora apresentou proposta, na qual declarou que cumpria integralmente o disposto no CE -cfr. pág. 5 do doc. n.º 4 junto com a PI;
4.No ponto 4.3 da proposta apresentada pela A………. ao presente procedimento, referiu a ora autora, em matéria de “Condições de Facturação e Pagamento” que, a “Entidade Adjudicante compromete-se a satisfazer os pagamentos num prazo de 30 [trinta] dias, a contar da data de recepção da factura” - cfr. doc. n.º 5 junto com a PI;
5.A 1 de Julho de 2011, aquando do 1.º Relatório Preliminar de avaliação e análise das propostas, o Júri do Procedimento propôs a admissão de todas as propostas [da Autora, da B……….. e da C………., SA], bem como a adjudicação do objecto do procedimento à proposta economicamente mais vantajosa, no tocante aos Lotes 2a e 2c, ou seja, a proposta da autora - cfr. nº 2 do Ponto XI do convite e doc. nº 6 junto com a PI;
6.A 8 de Julho de 2011, a concorrente B……….. pronunciou-se quanto ao teor da proposta da autora, alegando que esta não cumpria as condições de facturação e pagamento previstas no acordo quadro.
7.A 11 de Julho de 2011 foi disponibilizado na plataforma electrónica o 2.º Relatório Preliminar de avaliação das propostas, o qual está anexo ao Relatório Final - cfr. doc. n.º 1 junto com a PI - no qual o Júri do Procedimento refere que:

“A proposta da A………., ao propor que a contraente público deva satisfazer os pagamentos num prazo de 30 [trinta] dias, a contar da data de recepção das facturas, infringe o disposto na alínea b) do n.° 2 do artigo 70.º do CCP”.

Mais se refere que, a referida condição de pagamento a 30 dias configura uma “alteração substancial da respectiva condição vertida no artigo 332 do acordo quadro apreço [...] pelo que colide também o disposto no n.º 2 do artigo 257º do CCP”, tendo, nessa sequência, proposto a exclusão da proposta apresentada pela autora.

8.Em sede de audiência prévia - cfr. doc. n.º 7 junto com a PI - a autora discordou de tal entendimento defendendo a sua admissão ao procedimento, já que a referência a um prazo de 30 dias configuraria um mero lapso de escrita, nos termos do artigo 249.º do Código Civil, pelo que lhe assistiria o direito de o rectificar. Além disso,
9.A 2 de Agosto de 2011, foi disponibilizado para audiência prévia dos concorrentes o 3.º Relatório Preliminar, o qual integra o Relatório Final - cfr. doc. nº 1 junto com a PI - mantendo a proposta de decisão.
10.A 9 de Agosto de 2011, a A……….. exerceu o respectivo direito de audiência prévia, pugnando pela admissão da sua proposta ao procedimento, mais tendo requerido a exclusão da proposta da B………., já que a mesma padeceria de contradições e obscuridades.
11.Em 26 de Junho de 2012 foi outorgado o contrato entre a B……… e a entidade requerida - cfr. fls. 637 e segs. do SITAF;
12.A presente acção deu entrada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 28 de Maio de 2012 - cfr. fls. 1 do SITAF.

IIO DIREITO.

Resulta do antecedente relato que a A……….. propôs, contra o Ministério das Finanças, acção administrativa especial urgente pedindo (1) a anulação do despacho que excluiu a proposta que apresentara ao concurso destinado à aquisição do serviço móvel terrestre e que adjudicou esse serviço à B………. e (2) a anulação dos correspondentes contratos e de todo e qualquer acto de execução dos mesmos.

Para o que alegou que tal acto era ilegal por erro nos seus pressupostos e por violar os princípios da proporcionalidade, do pro-concurso, da concorrência e da imparcialidade.

O TAC de Lisboa considerou que a exclusão da proposta da Autora - por esta propor que os pagamentos das facturas se fizesse a 30 dias quando o Caderno de Encargos previa que “as facturas se vencem no prazo de 60 dias a contar da sua recepção pela entidade adquirente” – enfermava de vício de violação de lei, por erro quanto aos pressupostos de facto, e violação do princípio da proporcionalidade na sua vertente da necessidade e da proibição do excesso. E, por isso, julgou a acção procedente e anulou o acto impugnado.

Decisão que o Acórdão recorrido revogou.

Fê-lo por ter entendido que o despacho impugnado não estava ferido por erro nos pressupostos “uma vez que não era patente, pela análise do teor da proposta, concluir estar-se perante um erro de cálculo ou de escrita, susceptível de sanação pelo recurso à respectiva rectificação, nos termos previstos no art.º 249.º do CC, como sustentou a A………. E, por outro lado, também não se estava perante a situação descrita no art.º 72.º do CCP, ou seja, perante uma situação que legitimasse o Júri a solicitar esclarecimentos à concorrente visto os esclarecimentos a que o preceito se refere são os que dizem respeito aos aspectos técnicos da proposta e não aos respectivos atributos ou aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência. Donde, e em conclusão, não ressaltando do próprio contexto da declaração (proposta) o invocado erro de cálculo ou de escrita no que respeita às condições de pagamento constantes da proposta, o mesmo não era sanável com recurso à respectiva rectificação, nos termos previstos no art.º 249.º do CC, antes impondo, de acordo com o preceituado no art.º 70.º/2/c) do CCP a exclusão da proposta como veio a suceder.”

E também não violara o princípio da proporcionalidade já que essa violação “só pode ocorrer no exercício de poderes discricionários, pois a discricionariedade consiste na liberdade concedida por lei à Administração de adoptar entre um de vários comportamentos possíveis, escolhido pela Administração como o mais adequado à realização do interesse público protegido pela norma que a confere ... . Porém, no caso sub judice, estamos na presença de uma actividade vinculada por parte da Administração .... já que o acto impugnado consistiu na exclusão da proposta da A………, nos termos da al.ª b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, ex vi da al.ª o) do n.º 2, do art.º 146.º do mesmo compêndio normativo, por não cumprir com o exigido no art.º 33.º/2 do acordo quadro celebrado.”

Decisão que a Recorrente não aceita pelas razões sumariadas nas conclusões do seu recurso.

São, assim, duas as questões que se impõe resolver; por um lado, a de saber se a declaração constante de uma proposta desconforme com o Caderno de Encargos - que também fazia parte do clausulado no Acordo Quadro que a Recorrente aceitara - pode ser objecto de esclarecimento e, posterior, correcção e, por outro, a de saber se a exclusão da proposta da Recorrente não configura a violação do princípio da proporcionalidade.

Questões que o Acórdão que admitiu a revista considerou relevantes já que não só surgiam repetidamente na contratação pública, o que aconselhava que este Supremo Tribunal se pronunciasse sobre elas, mas também porque essa pronúncia iria contribuir para uma melhor aplicação do direito.

Todavia antes de nos debruçarmos sobre tais questões impõe-se saber se o M.P. podia emitir parecer já que a Recorrente sustenta que aquele só tem legitimidade para intervir quando os recursos se destinam à defesa de direitos fundamentais, de interesses públicos especialmente relevantes ou à defesa dos bens e valores referidos no n.º 2 do art.º 9.º do CPTA, requisitos que se não verificavam já que a questão aqui em causa não se relacionava com nenhum desses direitos, bens ou valores.

1. Nos termos constitucionais compete ao M.P. defender a legalidade democrática e os interesses que a lei põe a seu cargo (art.º 219.º/1 da CRP), estatuição que foi transposta para a lei ordinária com formulações muito idênticas (vd., entre outros, art.ºs 1.º do Estatuto do M.P., 51.º do ETAF e 9.º/2, 85.º, 141.º/1 e 146.º/1 do CPTA).

Deste modo, e por força das citadas disposições, o M.P. só pode intervir processualmente em duas situações muito concretas; por um lado, na qualidade de parte - propondo acções destinadas a defender a legalidade democrática ou a promover a realização do interesse público – por outro, na defesa e promoção da boa administração da justiça – interpondo recursos de decisões judiciais “proferidas com violação de disposições ou princípios constitucionais ou legais” (141.º/1 do CPTA) e emitindo pareceres nos recursos jurisdicionais (art.º 146.º/1 do CPTA).

Todavia, quando se trata da emissão de pareceres, a sua liberdade de intervenção não é total já que a lei a limita à pronúncia sobre “o mérito do recurso em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do art.º 9.º” (146.º/1 do CPTA), isto é, em “defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais.”

O que quer dizer que, por um lado, o M.P. não se pode pronunciar sobre questões de natureza processual e, por outro, que a legitimidade da sua intervenção depende da qualidade e importância dos direitos, valores ou bens que estão em equação e que estes são unicamente os que estão legalmente assinalados (Vd.. M. Aroso Almeida e C. Fernandes Cadilha, in Comentário ao CPTA, 2005, pg.s 724 a 729.) .

1. 1. No caso, está em causa a legalidade da decisão que excluiu uma proposta no concurso que o Ministério das Finanças abriu para a aquisição do serviço móvel terrestre de comunicações e o adjudicou à B……. o que nos permite ter como certo que (1) o recurso não versa sobre questões processuais e que não foi sobre elas que o M.P se pronunciou e (2) que não estando em causa direitos fundamentais não é coberto deste fundamento que se pode afirmar a legitimidade da sua intervenção.

Todavia, essa legitimidade pode, também, decorrer da questão versada estar relacionada com interesses públicos especialmente relevantes o que nos obriga a definir se os interesses configurados no presente recurso podem ser considerados como especialmente relevantes.

O conceito de interesses públicos especialmente relevantes é conceito indeterminado que terá de ser preenchido, caso a caso, segundo um critério de oportunidade que tenha em conta a importância dos interesses em litígio, a intensidade da sua lesão e a repercussão e importância que a sua resolução tenha não só para a boa administração da justiça no caso concreto como para a correcta aplicação do direito em termos gerais.

Na questão de saber se os interesses ora em causa podem ser considerados de especial relevância, a primeira constatação a fazer é que estamos perante um recurso excepcional de revista e que este só pode ser admitido se estiver em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou se a admissão do recurso for claramente necessária para uma melhor aplicação do direito (art.º 150.º/1 do CPTA). O que quer dizer que, por via de regra, as questões neles versadas estão relacionadas com interesses públicos especialmente relevantes – designadamente a boa administração da justiça e a correcta aplicação do direito – e que se assim não for os mesmos não podem ser admitidos.

O Acórdão que admitiu a revista considerou que se verificavam os apontados requisitos uma vez que as questões nela colocadas estão a “causar incerteza nas instâncias como se vê dos autos em que o TCA alterou decisão de 1.ª instancia e ... apresenta novidade por não ter ainda sido objecto de decisão do Supremo, tem contornos de dificuldade superior ao comum e surge repetidamente na contratação pública, além de que se insere no âmago da interpretação do regime legal erigido pela citada norma do artigo 70.º do CPTA, cujo esclarecimento e aplicação uniforme importam sobremaneira à boa administração da justiça administrativa e, portanto, é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.”

Se assim é importa concluir estarmos na presença de interesses públicos especialmente relevantes e que, por isso, o M.P. tem legitimidade para intervir a coberto no que dispõe no art.º 146.º/1 do CPTA.

Termos em que se julga improcedente a questão prévia suscitada pela Recorrente.

Resta conhecer do mérito do recurso.

2. O Ministério das Finanças abriu um concurso destinado à aquisição do serviço móvel terrestre e a Recorrente fez constar da sua proposta, na rubrica “Condições de Facturação e Pagamento”, que a “Entidade Adjudicante compromete-se a satisfazer os pagamentos no prazo de 30 dias a contar da data de recepção da factura” quando no art.º 33.º/2 do Caderno de Encargos se estatuía, à semelhança do que já constava do Acordo Quadro, que “as facturas vencem-se no prazo de 60 dias a contar da sua recepção pela entidade adquirente”.

O que determinou a sua exclusão com o fundamento de que tal configurava uma violação não só da citada prescrição do Caderno de Encargos como do art.º 257.º/2 do Código dos Contratos Públicos. Decisão que o Acórdão recorrido sufragou com o argumento de que “não era patente, pela análise do teor da proposta, concluir estar-se perante um erro de cálculo ou de escrita, susceptível de sanação pelo recurso à respectiva rectificação, nos termos previstos no art.º 249.º do CC.”

Ou seja, o Acórdão recorrido considerou que a proposta da Recorrente de que as suas facturas fossem pagas nos 30 dias imediatos à sua recepção não constituía um erro de cálculo ou de escrita mas uma manifestação de vontade, livre e consciente, e que, por isso, ainda que decorresse de erro, não podia ser rectificada ao abrigo do que prescrevia no art.º 247.º do CC.

Ora, esse juízo é um juízo de facto e, como tal, insusceptível de alteração e isto porque ao Tribunal de revista cabe apenas aplicar o regime jurídico aos factos materiais fixados pelo Tribunal recorrido (art.º 150.º/3 do CPTA) o que quer dizer que os poderes de cognição deste Supremo Tribunal se circunscrevem aos juízos conclusivos de direito sobre a matéria de facto fixada nas instâncias. Daí que este Supremo tenha de reexaminar a questão decidida no Tribunal recorrido com base nos factos que ele julgou provados limitando-se a dizer se a lei lhes foi correctamente aplicada e, consequentemente, se a decisão é de confirmar ou revogar.

Será, todavia, que o art.º 249.º do CC tem alcance mais vasto que o definido no Acórdão sob censura e que, por isso, o mesmo abrange a possibilidade de correcção de outro tipo de erros?

3. Por força do que se dispõe no citado normativo a declaração só é rectificável se for visível, pelo seu próprio contexto ou através das circunstâncias em que foi feita, que a mesma decorreu de erro de cálculo ou de escrita. Norma que exprime o princípio geral de direito de que só é possível rectificar erros ou lapsos da declaração quando os mesmos são ostensivos ou evidentes e, por isso, quando são – ou podem ser - imediatamente perceptíveis pelo declaratário.

Por isso essa norma não abriga o direito à correcção de erros de qualquer outro tipo.

No caso, como já se disse, está assente que a menção constante da proposta da Recorrente de que as suas facturas deveriam ser pagas nos 30 dias imediatos à sua recepção não tinha sido fruto de erro de cálculo ou de escrita.

E tal certeza impedia o Júri de convidar a Recorrente a rectificar ou corrigir a sua proposta ou a fazê-lo por sua própria iniciativa visto a tal se opor o disposto no art.º 249.º do CC.

A Recorrente argumenta que tinha aceitado o estabelecido no Acordo Quadro e que neste também se estatuía que o pagamento das facturas se fizesse nos 60 dias posteriores à sua recepção, o que demonstrava não só a evidência do seu erro como a possibilidade da sua rectificação.

Mas não tem razão.

Desde logo, porque, ainda que se admita que tenha havido erro, certo é que, como se afirmou no Acórdão recorrido, esse erro não foi de cálculo nem de escrita e, por essa razão, o mesmo não é susceptível de rectificação ao abrigo do citado dispositivo.

Mas será que, apesar disso, como a Recorrente sustenta, cumpria ao Júri do concurso notificá-la para que esclarecesse o sentido da sua proposta?

4. A lei prevê que o Júri, tendo dúvidas sobre o conteúdo e/ou o alcance das propostas apresentadas, peça aos concorrentes os esclarecimentos “que considere necessários para efeitos da análise e da avaliação das mesmas” (art.º 70.º/1 do CCP) ou peça esclarecimentos no tocante à boa compreensão e interpretação das peças apresentadas ou dos seus documentos (vd. art.ºs 166.º/1 e 183.º/1 do mesmo código).

O que significa que estes pedidos não se destinam a suprir erros, omissões ou insuficiências das propostas mas, apenas e tão só, a tornar mais claros e transparentes os seus atributos, os seus elementos ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato. Isto é, a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível e, por isso, a aclarar ou fixar o sentido de algo que já lá estava e não a alterar o seu conteúdo ou os elementos que com ela tenham sido juntos. Por isso é que esse pedido só é legítimo quando for indispensável à compreensão e/ou à análise dos elementos já apresentados ou à avaliação da proposta.

Ora, a clareza da menção em causa impedia a formulação de um pedido de esclarecimentos visto ela não causar incerteza ou incompreensão do seu significado.

A não ser assim estar-se-ia a violar o princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas que proíbe que, depois de apresentadas, elas possam ser objecto de alterações ou correcções. Imutabilidade que está bem patente no facto dos esclarecimentos prestados a solicitação do Júri não poderem ser atendidos se contrariarem os elementos constantes dos documentos já apresentados ou visarem suprir as omissões de que eventualmente padeçam e que sejam causa da exclusão da candidatura (art.º 183.º/2 do mesmo Código).

Daí que não havendo lugar à rectificação da proposta nem ao esclarecimento dos seus termos não restasse outra alternativa que não fosse a sua exclusão com fundamento na violação dos parâmetros fixados no Caderno de Encargos e no Acordo Quadro (art.º 70.º/2/b) do CCP.

Resta saber se essa exclusão viola, como a Recorrente sustenta, o princípio da proporcionalidade.

5. O princípio da proporcionalidade, consagrado no art. 5.º do CPA, manifesta-se em três dimensões essenciais; a da adequação – destinada a ajustar a medida ao fim visado - a da necessidade - destinada a procurar de entre as medidas possíveis a menos gravosa - e a do equilíbrio – que exige uma correcta ponderação entre os fins visados e os sacrifícios provocados (Vd. F. Amaral, in Curso de Direito Administrativo, pg. 127 e seg.s e Acórdãos deste STA de 21/06/2000 (rec. 38.663), de 19/03/1999 (rec. 30.896 e de 24/10/1991 (rec. 26.570).).

Todavia, a violação desse princípio só ocorre no exercício de poderes discricionários, constituindo um dos seus limites internos, o que, a contrario, quer dizer que aquela ofensa não pode ter lugar durante o uso de poderes estritamente vinculados.

A proposta da Recorrente violou um dos parâmetros fixados no Caderno de Encargos (art.º 33.º/2) e foi fundamentada no art.º 72.º/2/b) do CCP onde se lê que “são excluídas as propostas cuja análise revele que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no Caderno de Encargos .... “.

O que significa que a exclusão da proposta da Recorrente decorreu do exercício de poderes vinculados e isto porque, estando estatuído que a violação dos parâmetros fixados no Caderno de Encargos importava a exclusão da proposta, não restava ao autor do acto impugnado senão proceder como procedeu.

Por essa razão e, na medida em que aquele acto não se situou dentro de um espaço de liberdade relativa e, por isso, num espaço onde fosse possível a escolha entre várias soluções possíveis, o Réu não podia ofender o princípio da proporcionalidade.

São assim, improcedentes todas as conclusões do recurso.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o Acórdão recorrido.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 10 de Julho de 2013. – Costa Reis (relator) – Alberto Augusto Oliveira – Fernanda Maçãs.

Sumário

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA

A……….., S.A. intentou, no TAC de Lisboa, contra o Ministério das Finanças, acção administrativa especial urgente de contencioso pré-contratual pedindo:

-a anulação do despacho do Ministro de Estado e das Finanças, de 25/11/2011, que, no concurso para a aquisição do serviço móvel terrestre de comunicações, procedeu à exclusão da proposta apresentada pela Autora e à adjudicação do objecto do concurso à B……….. e
-a anulação dos correspondentes contratos com a B……….. e de todo e qualquer acto de execução dos mesmos.

O TAC de Lisboa julgou procedente a acção e anulou os actos impugnados.

Decisão que o Acórdão do TCAS revogou e que julgou a acção improcedente.

A A……….. interpôs o presente recurso de revista desta decisão que rematou com a formulação das seguintes conclusões:

A)o presente recurso vem interposto da decisão do TCA Sul, pelo qual o mesmo revogou a decisão do tribunal de primeira instância, assim mantendo o despacho da Entidade Demandada, pelo qual se excluiu a ora Recorrente do procedimento e se adjudicou o objecto do mesmo à Contra Interessada B………..
B)Pretende a presente revista, na medida em que as decisões judiciais em causa, sendo contraditórias, suscitam questões prementes em matéria de contratação pública e que se revestem de especial relevância jurídico-social.
C)Em concreto, pretende-se submeter a apreciação do STA as seguintes questões:
1. a.Se a vigência de um acordo quadro vincula a Entidade Adjudicante a fazer uma interpretação conforme das propostas dos concorrentes, submetidas no âmbito de procedimentos de formação de contratos abertos ao seu abrigo?
2. b.Se o acto pelo qual a Administração interpreta o teor e contexto de uma declaração (da A……….. na sua proposta in casu), traduz, por natureza, como assim o parece entender o Tribunal a quo, um acto de poder vinculado, fora do escopo dos princípios gerais da actividade administrativa, em concreto, do Princípio da Proporcionalidade?
D)É que, enquanto o TAC de Lisboa sustenta a invalidade do acto de exclusão da A., ora Recorrente, no facto de o erro de escrita em que a mesma incorre (na sua proposta, quando indica um prazo de vencimento de facturas de 30 dias) poder ser rectificado, à luz do contexto em que a declaração foi emitida, ou seja, entre outros aspectos, o facto de o procedimento ser aberto ao abrigo de acordo quadro; de o CE do acordo quadro prever um prazo de vencimento das facturas de 60 dias; de o novo procedimento, lançado três anos depois, ser omisso quanto a esta matéria mas remeter para o CE do acordo quadro e o facto de a A………. ter apresentado proposta válida a tal acordo quadro, estando por isso e ab initio vinculado tal prazo de vencimento das facturas.
E)Diferentemente, o TCA Sul rejeita proceder à apreciação do contexto em que a declaração foi emitida, concluindo sem mais que, não é patente na proposta o erro de escrita, pelo que não haveria direito de rectificação, não restando à Entidade Demandada outra opção que não excluir a proposta da A………..
F)É esta dualidade de posições que impõe a intervenção do douto Tribunal ad quem, em especial quando a decisão desfavorável surgiu apenas em 2.ª instância, sem possibilidade de contraditório, não gozando a ora Recorrente de um direito geral de recurso, salvo nas situações em que a revista seja admissível. Também nestas situações se tem admitido a revista para assegurar uma melhor aplicação do direito (vide Ac. do STA, processo n.° 447/05, datado de 5.06.2008, citado supra).
G)Além disso, identifica-se jurisprudência do TCA que defende, quer a prevalência do acordo quadro, face a posteriores declarações de vontade, quer o direito de rectificação de erros de escrita, quando o lapso resulte do contexto em que a declaração é emitida. Veja-se os acórdãos do TCA Sul, 2º J, 1.ª S, processo n.º 08821/12, de 31.05.2012, no que se refere ao primeiro ponto e Acórdão do TCA Norte, processo 01215/l0.9BEBRG, de 25.02.2011/, ac do TCA Sul, processo 02157/08, de 08.01.2008 e Acórdão do TCA Sul, processo 07720/11, de 16.06.2011, quanto ao segundo ponto, todos citados supra. É portanto evidente, quer a relevância jurídica da questão, que a necessidade de apreciação pelo douto STA, para que se verifique uma melhor aplicação do direito (vide Acórdão citado supra que permite o recurso de revista para uniformização de jurisprudência).
H)A admissibilidade do recurso resulta ainda do facto de, as questões colocadas serem susceptíveis de se verificar num número indeterminado de casos sendo que, no actual cenário da formação de contratos públicos, a contratação tende a ser veiculada ao abrigo de acordos quadro (por natureza sujeitos a condições mais vantajosas para as Entidade Adquirentes, porque são pré definidos os preços máximos e os fornecedores a convidar). Tal decisão afecta, por um lado, as expectativas das entidades adjudicantes quanto à avaliação de propostas em procedimentos abertos ao abrigo do acordo quadro, e por outro lado, as expectativas dos concorrentes, para efeitos de apresentação e conformidade das suas propostas. Face às actuais exigências do mercado (cada vez mais agressivo e concorrencial) será crível que tais questões venham a colocar-se com frequência no futuro.
I)Além disso, impõe-se a presente revista porque é claramente contraditória a posição tomada por cada um dos Tribunais quanto aplicação e alcance do Princípio da Proporcionalidade: é com base neste princípio que o Tribunal de primeira instância sustenta o dever de o júri do procedimento solicitar esclarecimentos à A………… e lhe permitir a rectificação do erro de escrita da sua proposta, enquanto o TCA Sul recusa a aplicação deste princípio aos actos de exclusão de propostas que, no seu entender, traduzem um acto de poder vinculado, fora do escopo de tal princípio.
J)Admitido o recurso, padece a decisão do Tribunal a quo de erro de julgamento, por errada aplicação do art.°. 70°, n.° 2, alínea b), do CCP. Salvo o devido respeito, mal andou o Tribunal a quo quando fez tábua rasa das circunstâncias em que a declaração da A……….. foi emitida.
K)Em primeiro lugar, o Tribunal a quo desconsiderou erradamente o valor do acordo quadro, ao abrigo do qual o procedimento em causa foi aberto e ao qual a A…………. se vinculou, quando apresentou proposta ao mesmo e declarou que o prazo de vencimento das facturas seria de 60 dias, seja quando a sua proposta foi objecto de decisão de selecção, por parte da Agência Nacional das Compras Públicas. Tal aspecto é relevante para efeitos de apuramento do contexto em que a declaração da A………… foi emitida, como assim aliás o entendeu o TAC de Lisboa (é patente, em qualquer caso, que a Recorrida assumiu, designadamente através do acordo quadro, de que se vincularia às exigências da Entidade Demandada, nas quais se incluem as condições de pagamento (60 dias)). Portanto, o erro de escrita da Recorrente deveria ter sido interpretado à luz das declarações efectuadas ao abrigo do acordo quadro. Razão bastante para se admitir, nos termos do art. 249.° do CC e contrariamente ao inculcado pelo Tribunal a quo, a rectificação do erro de escrita que constava da proposta da Recorrente quanto ao prazo de vencimento das facturas sendo por isso, inválido o acto pelo qual a Entidade Demandada consolidou a exclusão da A………… do procedimento.
L)Assim o tendo entendido inclusive a nossa jurisprudência. Veja-se citações supra dos acórdãos do TCA SUL, 2° J, 1ª S, processo 08821/12 de 31.05.2012 e processo 07287/11, de 31.03.2011.
M)Em segundo lugar, para efeitos de apuramento do contexto em que a declaração da A………. foi emitida, o Tribunal desconsiderou - salvo o devido respeito - erroneamente a declaração de aceitação do teor do Caderno de Encargos que a A……….. juntou como Anexo X à sua proposta. Portanto, padece a decisão a quo de erro de julgamento por errada aplicação do art. 70°, n.°2, alínea b) do CCP.
N)Em terceiro lugar, porque a declaração da A……….. surge no contexto de uma lei geral, o CCP que, no seu artigo 229.° estabelece o prazo de trinta dias como prazo de pagamento comum de facturas, regime que não pode ser ignorado. Tomando a divergência desculpável, como o veicula o Tribunal a quo, para efeitos de apuramento do contexto em que a declaração da A………. foi prestada.
O)Mais considerou o Tribunal a quo que, o acto de exclusão das propostas configura um acto vinculado e, por isso, fora do escopo do Princípio da Proporcionalidade. Sucede que, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo confunde duas realidades distintas: uma prende-se com o dever (vinculado) de excluir propostas que violem aspectos do caderno de encargos não submetidos à concorrência, outra prende-se com o juízo que cabe à Administração fazer quando, confrontada com um erro de escrita e com um pedido de rectificação do mesmo procede à avaliação das circunstâncias e contexto em que o mesmo foi produzido.
P)É que, não se discute que a actividade pela qual a Administração verifica que uma proposta não cumpre determinado requisito traduz um poder vinculado, onde a Administração não goza de qualquer margem de livre decisão, porque é chamada a interpretar a lei. Diferentemente, quando a Administração é chamada a interpretar a declaração negocial do concorrente, in casu, da A……….., quando cabe à Administração valorar o contexto em que a mesma é emitida e se o erro de escrita pode ou não, pelas circunstâncias que rodeiam a declaração, admitir rectificação, nos termos e para efeitos do art.º 249.° do CC, tal configura uma actividade discricionária, ela própria - como bem refere o Tribunal a quo - sujeita ao referido Princípio da Proporcionalidade.
Q)Ora, o Princípio da Proporcionalidade funciona como limite interno imposto à discricionariedade, sendo que, havendo erro grosseiro, estaremos em plena área de possibilidade de controlo judicial, como se verifica in casu.
R)O acto pelo qual a Administração entende que não assiste à A., ora Recorrente, o direito de rectificar o erro de escrita da sua proposta – porque desconsidera na íntegra o contexto em que tal erro foi emitido – padece de erro grosseiro, sendo patente a sua desproporcionalidade.
S)É desproporcional, porque as disposições, regras e condições constantes do Acordo Quadro são imperativas pelo que, quando a Entidade Demandada remete para as regras do caderno de encargos do acordo quadro e a A., ora Recorrente, declara sem reservas que o aceita, a desvalorização deste contexto e a não-aceitação do direito de rectificação do erro de escrita é manifestamente desadequada.
T)É desproporcional porque, com os motivos impugnandos, a Entidade Demandada excluiu a Recorrente de participar num procedimento que se reconduzirá à celebração de uma miríade de contratos, com catorze entidades adquirentes.
U)É desproporcional, porque não acautela qualquer interesse jurídico digno de tutela, não trazendo sequer qualquer espécie de benefício para o interesse público. Pelo contrário, o sacrifício imposto à A……….. é indiscutivelmente superior a qualquer benefício que se possa alcançar com tal medida.
V)De facto, reitere-se, nenhum interesse do ponto de vista da concorrência, do procedimento adjudicatório ou da Administração ficou prejudicado com a irregularidade apontada à A…………, porque - havendo dúvida - a vontade real da A…………. é conhecida na proposta que a mesma apresentou ao acordo quadro e na Declaração conforme ao Anexo X ao Convite que a mesma submeteu no procedimento em apreço. Dito de outra forma, o erro de escrita cometido na proposta da A………. não se repercute na substância da mesma o que se verifica é o afastamento de um importante concorrente, de uma forma totalmente desproporcional.
W)Além disso, o erro de escrita na proposta A………. – quanto ao prazo de vencimento das facturas - em nada releva para a execução do objecto do contrato, sendo claramente acessória da mesma.
X)Assim, ao não permitir que a A………… rectificasse o erro de escrita, a Entidade Demandada e assim o sufragou o Tribunal a quo, actuou de forma manifestamente ilegal por violação elementar o Principio da Proporcionalidade, seja na sua vertente da necessidade e da proibição do excesso, seja na vertente da proporcionalidade em sentido estrito (vide artigo 266.” da CRP, bem como no art.º 5.° do CPA), o que inquina o acórdão do TCA de erro de julgamento. Face às circunstâncias e ao contexto do erro de escrita, a opção pela exclusão da proposta da A………. não se revela “necessária ou exigível” pelo que, mormente mal andou o Tribunal a quo quando reconduz liminarmente a questão em discussão ao dever vinculado de exclusão de propostas.
Y)Note-se que, contrariamente ao sufragado pelo Tribunal a quo, este entendimento tem acolhimento na nossa jurisprudência. Veja-se, nesse sentido, Acórdão do TCA Sul, 2.° J, P S, processo 08164/11, de 26.01.2012.
Z)Pelas razões apontadas supra, mal andou o Tribunal a quo, incorrendo em erro de julgamento, por errada aplicação do direito, mais se impondo a presente revista e revogação da douta decisão.

O Ministério das Finanças formulou as seguintes conclusões:

I.Por acórdão proferido em 24.01.2013, o TCAS, concedendo provimento aos recursos interpostos pelo MF e pela B………… da sentença proferida em primeira instância, revogou esta e julgou improcedente a acção administrativa especial urgente intentada pela A………., com a consequente absolvição do Réu do pedido.

IV. Segundo a Recorrente, as questões a resolver são as seguintes:

i)“se a vigência de um acordo quadro vincula a Entidade Adjudicante a fazer uma interpretação conforme das propostas dos concorrentes, submetidas no âmbito de procedimentos de formação de contratos abertos ao seu abrigo?”
ii)se “o acto pelo qual a Administração interpreta o teor e contexto de uma declaração (da A……… na sua proposta in casu), traduz, por natureza, como assim o parece entender o Tribunal a quo, um acto de poder vinculado, fora do escopo dos princípios gerais da actividade administrativa, em concreto, do Princípio da Proporcionalidade?”.
V.Todavia, o recurso de revista interposto pela A………. do douto acórdão proferido em 24.01.2013 pelo TCAS não deverá ser admitido porquanto não se encontram; in casu, reunidos os pressupostos enunciados no art. 150°/1 do CPTA.

VIII. Com efeito, a existência de entendimentos diversos sobre a mesma matéria não é justificação suficiente para a intervenção do STA,

IX.Aliás, o STA já foi chamado a pronunciar-se em sede de revista sobre questão de fundo praticamente idêntica, existindo, assim, uma orientação jurisprudencial superior sobre a temática da contratação pública ora em apreço — vide Ac, do STA, de 30.01.2013, proc. n.° 0878/12.
X.Ora, como defende o STA, “Não é de admitir revista quando, para além de se não evidenciar a existência de erro grosseiro por parte do Acórdão recorrido, seja de concluir que a resolução das questões nela levantadas não requer um esforço interpretativo particularmente acentuado, antes apresentando, um grau de dificuldade que não ultrapassa o que é normal nas controvérsias judiciárias.” (Ac. de 25.02.2009, proc. n°0119/09).

XVII. A A………. foi convidada a apresentar proposta ao procedimento n.° 38- 2/UMC/MFAP/2011, destinado à aquisição de Serviço Móvel Terrestre, para as identificadas entidades adjudicantes.

XX. O ponto V do Convite endereçado à A………. refere que o procedimento é efectuado ao abrigo do citado AQ1 .- SMT da ANCP.

XXVI. No relatório final do concurso, elaborado em 10.08.2011, o júri manteve a posição expressa no 3° Relatório preliminar.

XXVIII. Em 27.04.2012, o relatório final e decisão de adjudicação foram notificados às concorrentes.

XXXII. A destrinça entre essas duas realidades encontra-se plena, devida e claramente analisada e enunciada no Ac. do TCAS, de 12.08.2011 (proc. 07691/11), do seguinte modo:

XXXIV. Assim, o declarado pela A………. na sua proposta não deixa de determinar uma alteração substancial da condição vertida no art. 33.° do Caderno de Encargos do AQ1 da ANCP.

LV. Não se revestindo igualmente de valor o argumento da prevalência do estipulado no CE, na hipótese de divergência sobre o prazo de execução do contrato a adjudicar.

A B……… contra alegou concluindo do seguinte modo:

A.O caso sub judice nos presentes autos reconduz-se, muito sucintamente, ao pedido da ora Recorrente, então Autora, de anulação da decisão de adjudicação da proposta da B……… por parte do ora Recorrido Ministério das Finanças, e os respectivos contratos celebrados entre ambos, pedindo consequentemente que a sua proposta fosse considerada a melhor proposta e, nessa medida, a proposta adjudicada;
B.Por sentença de 24/10/2012 veio o Tribunal a quo decidir “julgar procedente a presente Acção, anulando-se o Despacho do Ministro de Estado e das Finanças, de 25/11/2011, que procedeu à exclusão da proposta apresentada pela aqui Autora, e adjudicou o objecto do procedimento à B………., bem como dos posteriores actos que daquela possam ter resultado”;
C.Inconformada com tal decisão a ora Recorrida pugnou junto do TCA Sul a sua invalidade, entendimento acolhido pelo douto Tribunal a quo, nos seguintes termos: “Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente a acção administrativa especial intentada pela A………, com a consequente absolvição do réu do pedido.”;
D.Inconformada com a sentença recorrida, a Recorrente lançou mão do recurso de revista, alegando que tal decisão se reputa de contrária à lei e é susceptível de coarctar séria e irremediavelmente os direitos da Recorrente no procedimento em apreço, reclamando a sua revogação, sendo convicção da ora Recorrida que não assiste qualquer razão àquela, não se verificando, por um lado, os requisitos de admissibilidade exigidos para a aplicação do excepcional recurso de revista nem, por outro, o que apenas se pondera por mera cautela de patrocínio, procedendo os fundamentos de recurso daquela;
E.Entende a Recorrente que o presente recurso se justifica pelo facto de «compulsadas ambas as decisões judiciais, verifica-se que os tribunais manifestam entendimentos distintos quanto a aspectos essenciais da contratação pública»;
F.A Recorrida não pode concordar com tal entendimento, encontrando-se plenamente convicta - evidenciado, aliás, pela jurisprudência e doutrina do STA na matéria, como adiante se mostrará que a existência de entendimentos diversos sobre a mesma matéria não é nem pode ser fundamento bastante para a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo;
G.A vingar uma tal interpretação, em todos os processos jurisdicionais em que, tal situação implicaria, de per si, a necessidade de Intervenção do Tribunal ad quem, o que, note-se, seria totalmente contrário ao carácter excepcional do recurso de revista perante o Supremo Tribunal Administrativo plasmado no número 1 de artigo 150° do CPTA e ao interesse de não se pretender generalizar tal recurso, tal como explicado na exposição de motivos da proposta de lei que deu origem à aprovação do CPTA;
H.O recurso de revista previsto no artigo 150.º, n.º 1, reveste carácter excepcional, tal como reconhecido consensualmente pela doutrina e jurisprudência nacionais;
I.No caso vertente, não se encontram verificados os pressupostos exigidos por lei, e concretizados jurisprudencial e doutrinalmente, para que se dê a admissão do recurso de revista excepcional, desde logo, porquanto não existe qualquer erro grosseiro que torne necessária a convocação do recurso de revista para efeitos de uma melhor aplicação do direito e, por outro lado, na medida em que não se vislumbra a especial relevância social ou jurídica que a Recorrente reclama para as questões indicadas, constituindo-se, nesse particular, a decisão recorrida como um aresto devidamente fundamentado e suportado em doutrina e jurisprudência maioritária;
J.Tanta mais que, a matéria em questão, para a qual a Recorrente exige apreciação em dupla sede de recurso, foi já objecto de interpretação por parte do Colendo Supremo Tribunal Administrativo num aresto muito recente e relativamente ao qual nos referiremos adiante (Acórdão do STA, de 30/01/2013, Processo N.° 0878/12), esbatendo-se, assim, a proclamada necessidade de intervenção do Tribunal ad quem;
K.Torna-se evidente que o presente recurso de revista, pelas considerações anteriormente tecidas e atendendo ao carácter excepcional que o mesmo expediente jurisdicional reveste, deverá considerado inadmissível à luz do n.º 1 do artigo 150° do CPTA e, consequentemente, ser o mesmo rejeitado, mantendo-se, desse modo, a decisão recorrida preferida pelo douto Tribunal a quo ser mantida na sua totalidade.
L.A Recorrente A……….. aponta, como fundamentos do recurso de revista, 2 alegados vícios de erro de julgamento, nomeadamente i) erro de julgamento por errada aplicação do disposto no artigo 70.°, n.º 2, alínea b), por remissão do artigo 146.°, n.º 2, alínea o), ambos do CPP; e ii) erro de julgamento por errada aplicação do principio da proporcionalidade, plasmado no artigo 266º, da CRP e no artigo 5.º do CPA;
M.Relativamente ao primeiro vício alegado, a Recorrente vem afirmando, no âmbito do presente procedimento concursal, que o acto de exclusão da sua proposta, consubstancia um vício de violação de lei por erro grosseiro quanto aos pressupostos de facto e de direito, no que se refere ao cumprimento das exigências do Convite.
N.A Recorrida apresentou proposta que, em matéria de Condições de Facturação e Pagamento, continha referência à assumpção por parte da Entidade Adjudicante de uma obrigação de cumprimento dos pagamentos num prazo de “30 (trinta) dias”, alegando no entanto que tal referência deveria ser relevada como um lapso de escrita, que legitimaria a sua rectificação;
O.A referida condição viola o disposto no art. 33.° do Caderno de Encargos onde se cominava um prazo de 60 (sessenta) dias, o que a Recorrida admite e reconhece mas diz tratar-se de um lapso de escrita;
P.Trata-se, outrossim, de uma violação notória e manifesta das condições exigidas nesta matéria, que consubstancia alteração substancial à condição vertida no art. 33.° do Acordo Quadro, condição essa que não estava submetida à concorrência;
Q.Alega a Recorrente que o facto de, para efeitos de proposta ao acordo quadro, ter declarado que cumpria integralmente o disposto no Cadernos de Encargos, vinculando-se, assim, a um prazo de pagamento de 60 dias, deveria ser relevado para os efeitos do presente procedimento e, em particular, para corroborar a teoria do lapso de escrita em que assenta a sua argumentação, nomeadamente tendo em conta que seria aplicável ao Convite, em tudo quanto fosse omisso, os termos e as condições previstas no Caderno de Encargos;
R.Contudo, a Recorrente estava plenamente consciente dos termos e condições que regulamentavam o procedimento ora em apreço, nomeadamente no que se refere às condições de pagamento e facturação, pelo que se tivesse a intenção de dar cumprimento ao prazo de pagamento previsto no acordo quadro não teria efectuado qualquer referência ao prazo de pagamento das facturas na sua proposta, e, assim, fazendo aplicar-se as condições previstas no Caderno de Encargos;
S.Não se deverá olvidar que, no âmbito do presente procedimento, foram as entidades convidadas alertadas para o facto de o correspondente procedimento ser efectuado ao abrigo do Acordo Quadro n.º 1, sendo-lhe aplicável, em tudo quanto fosse omisso, os termos e condições previstas no Caderno de Encargos;
T.Sucede que no caso vertente nem sequer se poderá arguir a existência de qualquer omissão que pudesse legitimar a aplicação dos Termos e Condições prescritos do Caderno de Encargos, porquanto a Recorrente se pronunciou expressamente sobre a matéria, apresentando uma proposta contendo uma condição aposta à exigida, a qual não estava submetida à concorrência e, como tal, em violação do mesmo;
U.Ademais, a circunstância de a Recorrente ter assumido que cumpriria o disposto no Acordo Quadro (60 dias) não releva para efeitos de consideração da sua proposta, na medida em que se tratam de dois procedimentos diferentes e independentes um do outro, para os quais são exigidas propostas diferentes e individualizadas, sem prejuízo de estarem relacionados entre si;
V.Este entendimento foi recentemente acolhido no âmbito do Acórdão do STA, de 30/01/2013, no quadro do Processo n.° 0878/12, do qual há que retirar que o acto de exclusão da proposta da A………. adoptado pela Entidade Adjudicante era a única opção válida que esta tinha, na medida em que aquela proposta continha um vício que a eivava de ilegalidade;
W.Assim como as disposições, regras e condições constantes do Acordo Quadro são imperativas, também as condições incluídas nas propostas dos concorrentes, ainda que apresentadas ao abrigo de um Acordo Quadro que determine à partida um quadro mais ou menos fixo aplicável, são vinculativas, estando sujeitas ao princípio da imutabilidade das propostas, com refracção nos artigos 72.º CCP, tal como é entendido pela jurisprudência e doutrina;
X.A decisão do Tribunal de 1ª instância, ao acolher o entendimento da ora Recorrente, tenha implicado, ao arrepio da regulamentação legal aplicável em matéria de contratação pública, a violação do princípio da igualdade, porquanto significou dar a oportunidade de um concorrente apresentar uma nova proposta, em claro detrimento dos demais concorrentes que cumpriram escrupulosamente com os termos e condições aplicáveis ao procedimento concursal.
Y.Não há qualquer vício que possa ser apontado à decisão recorrida, nem colhe o argumento da Recorrente de que a inscrição de um prazo diferente do que o exigido nos termos do procedimento concursal, condição não submetida à concorrência, se possa consubstanciar num mero lapso de escrito, susceptível de correcção, desde logo, na medida em que aquela estava consciente das condições e exigências aplicáveis;
Z.Trata-se de um erro da responsabilidade da Recorrente que, expressamente, não se conformou com a referida condição e, dessa forma, apresentou-se no concurso com uma proposta viciada num dos seus elementos essenciais, id est, o prazo de facturação e pagamento;

FF. Também quanto ao vício de erro de julgamento por violação do princípio da proporcionalidade, não colhe a argumentação da ora Recorrente;

O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso pelas razões que, no essencial, a seguir se transcrevem:

Requer, por isso, que o seu parecer seja “desentranhado e desconsiderado para todos os efeitos legais.”

Quanto à questão suscitada naquele parecer considera-a infundada pelo que não deveria merecer acolhimento.

Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

O Acórdão recorrido julgou assente a seguinte factualidade:

1.Por convite, datado de 9 de Junho de 2011, foi a ora autora convidada a apresentar proposta ao procedimento n.º 38-2/UMC/MFAP/2011 [lote 2], destinado à “aquisição de Serviço Móvel Terrestre, para as identificadas entidades adjudicantes, sendo o procedimento aberto ao abrigo no acordo quadro n.° 1 da Agência Nacional de Compras Públicas, nos termos do artigo 259.º do Código das Contratos Públicos, referindo o Ponto V do referido convite que, o procedimento é efectuado ao abrigo do acordo quadro ANCP n.º 1 — SMT” - cfr. doc. 2 junto com a PI;
2.É aplicável, em tudo quanto fosse omisso, os termos e as condições previstas no Caderno de Encargos do concurso público para a qualificação de prestadores de serviço móvel terrestre, de Janeiro de 2008 [ANCP n.º 1 - SMT, doravante apenas denominado “acordo quadro”] - cfr. doc. n.º 3 junto com a PI;
3.A autora apresentou proposta, na qual declarou que cumpria integralmente o disposto no CE -cfr. pág. 5 do doc. n.º 4 junto com a PI;
4.No ponto 4.3 da proposta apresentada pela A………. ao presente procedimento, referiu a ora autora, em matéria de “Condições de Facturação e Pagamento” que, a “Entidade Adjudicante compromete-se a satisfazer os pagamentos num prazo de 30 [trinta] dias, a contar da data de recepção da factura” - cfr. doc. n.º 5 junto com a PI;
5.A 1 de Julho de 2011, aquando do 1.º Relatório Preliminar de avaliação e análise das propostas, o Júri do Procedimento propôs a admissão de todas as propostas [da Autora, da B……….. e da C………., SA], bem como a adjudicação do objecto do procedimento à proposta economicamente mais vantajosa, no tocante aos Lotes 2a e 2c, ou seja, a proposta da autora - cfr. nº 2 do Ponto XI do convite e doc. nº 6 junto com a PI;
6.A 8 de Julho de 2011, a concorrente B……….. pronunciou-se quanto ao teor da proposta da autora, alegando que esta não cumpria as condições de facturação e pagamento previstas no acordo quadro.
7.A 11 de Julho de 2011 foi disponibilizado na plataforma electrónica o 2.º Relatório Preliminar de avaliação das propostas, o qual está anexo ao Relatório Final - cfr. doc. n.º 1 junto com a PI - no qual o Júri do Procedimento refere que:

8.Em sede de audiência prévia - cfr. doc. n.º 7 junto com a PI - a autora discordou de tal entendimento defendendo a sua admissão ao procedimento, já que a referência a um prazo de 30 dias configuraria um mero lapso de escrita, nos termos do artigo 249.º do Código Civil, pelo que lhe assistiria o direito de o rectificar. Além disso,
9.A 2 de Agosto de 2011, foi disponibilizado para audiência prévia dos concorrentes o 3.º Relatório Preliminar, o qual integra o Relatório Final - cfr. doc. nº 1 junto com a PI - mantendo a proposta de decisão.
10.A 9 de Agosto de 2011, a A……….. exerceu o respectivo direito de audiência prévia, pugnando pela admissão da sua proposta ao procedimento, mais tendo requerido a exclusão da proposta da B………., já que a mesma padeceria de contradições e obscuridades.
11.Em 26 de Junho de 2012 foi outorgado o contrato entre a B……… e a entidade requerida - cfr. fls. 637 e segs. do SITAF;
12.A presente acção deu entrada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 28 de Maio de 2012 - cfr. fls. 1 do SITAF.

IIO DIREITO.

Para o que alegou que tal acto era ilegal por erro nos seus pressupostos e por violar os princípios da proporcionalidade, do pro-concurso, da concorrência e da imparcialidade.

Decisão que o Acórdão recorrido revogou.

Decisão que a Recorrente não aceita pelas razões sumariadas nas conclusões do seu recurso.

Termos em que se julga improcedente a questão prévia suscitada pela Recorrente.

Resta conhecer do mérito do recurso.

Será, todavia, que o art.º 249.º do CC tem alcance mais vasto que o definido no Acórdão sob censura e que, por isso, o mesmo abrange a possibilidade de correcção de outro tipo de erros?

Por isso essa norma não abriga o direito à correcção de erros de qualquer outro tipo.

E tal certeza impedia o Júri de convidar a Recorrente a rectificar ou corrigir a sua proposta ou a fazê-lo por sua própria iniciativa visto a tal se opor o disposto no art.º 249.º do CC.

Mas não tem razão.

Mas será que, apesar disso, como a Recorrente sustenta, cumpria ao Júri do concurso notificá-la para que esclarecesse o sentido da sua proposta?

Ora, a clareza da menção em causa impedia a formulação de um pedido de esclarecimentos visto ela não causar incerteza ou incompreensão do seu significado.

Resta saber se essa exclusão viola, como a Recorrente sustenta, o princípio da proporcionalidade.

São assim, improcedentes todas as conclusões do recurso.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o Acórdão recorrido.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 10 de Julho de 2013. – Costa Reis (relator) – Alberto Augusto Oliveira – Fernanda Maçãs.

0498/13

Sumário

Texto Integral

Cumpre decidir.

IIO DIREITO.

0498/13

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IIO DIREITO.

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