Quem foi o relator do acórdão 0535/10?

O relator foi Jorge Artur Madeira dos Santos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0535/10?

O acórdão foi proferido em 05 de maio de 2011.

0535/10 - STA

Sumário

I – Se um projecto de loteamento apresentado à Administração foi substituído por outro, mesmo que só em parte, está-se perante um novo pedido do género, sujeito ao regime jurídico aplicável a qualquer pedido de loteamento nessa ocasião apresentado. II – O regime jurídico anterior ao POPNSC de 2004 só rege para os actos, que decidam pedidos de licenciamento, praticados na sua vigência nas hipóteses previstas no art. 43º, n.º 4, do respectivo regulamento. III – O deferimento tácito supostamente recaído sobre um projecto de loteamento é irrelevante para se apurar da legalidade do acto que indeferiu um projecto substitutivo daquele. IV – Um acto não é incongruente por divergir de informações de que não se apropriou. V – Um acto não erra na invocação de uma norma se ela integra o programa normal da sua fundamentação. VI – É admissível a apreciação incidental de normas regulamentares que suportem o acto administrativo impugnado. VII – Não viola a boa fé impositiva da prestação de uma informação quem não tinha o dever de informar nem seguramente conhecia os dados a fornecer. VIII – O regulamento que explicita e justifica as soluções urbanísticas que impõe não enferma de desproporcionalidade e falta de fundamentação. IX – Os vícios localizados nas respostas a reclamações deduzidas na fase de discussão pública de planos de ordenamento do território são insusceptíveis de inquinar os regulamentos respectivos. X – Se a autora não exerceu o direito de audiência, cai pela base a denúncia de que o acto desprezou o que ela aí dissera.

Texto

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: B…, Ld.ª, interpôs no TAF de Sintra a presente acção administrativa especial em que, demandando o Município de Sintra e a Presidência do Conselho de Ministros, pediu que se anulasse o despacho de 24/3/2007, em que o Presidente da CM Sintra indeferira um seu pedido de loteamento, que «subsidiariamente» se declarasse a ilegalidade do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra-Cascais (POPNSC), aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004, de 8/1, e, ainda, que se condenasse aquele município à prática do acto devido, deferindo o pedido de licenciamento através de acto a praticar pela CM Sintra. Após a junção das contestações das entidades demandadas, a emissão de parecer pelo MºPº e a decisão de um suscitado incidente do valor da causa, a Sr.ª Juíza julgou o TAF de Sintra incompetente em razão da hierarquia e determinou a remessa dos autos a este STA. Então, e depois de ouvir as partes, o relator julgou procedente a excepção dilatória de ilegal coligação dos demandados, pelo que absolveu da instância o Conselho de Ministros (em substituição da Presidência desse Conselho) e determinou que a acção prosseguisse apenas contra o Município de Sintra. Na sequência de notificação para o efeito, a autora veio alegar, tendo oferecido as seguintes conclusões: 1. A presente acção administrativa especial tem por objecto o Despacho do Exmo. Senhor Presidente da Câmara Municipal de Sintra (CMS), proferido em 24.03.2007, que indeferiu o pedido de licenciamento da operação de loteamento urbano para empreendimento turístico, a que corresponde o Proc. nº LT/26/2000, no qual é Requerente a aqui B…, LDA.; 2. Dos factos provados resulta que o a.a. em causa comete erros na definição das normas legais aplicáveis, viola os direitos adquiridos pela A. e não cumpre o dever de ponderação dos argumentos aduzidos em sede de audiência prévia, além de aplicar norma regulamentar manifestamente ilegal; 3. Em primeiro lugar, o procedimento administrativo em questão iniciou-se em 24.02.2000. data em que estava em vigor o DL. nº 448/91, de 29.12, pelo que à luz do artº 128°, nº 1 do RJUE dever-se-á aplicar ao caso este dispositivo legal, i.e.. o DL. nº 448/91 (vide, pontos 11. a 20); 4. Assim, ao aplicar o RJUE, o a.a. enferma do vício de violação de lei por erro na determinação das normas aplicáveis, o que origina a sua anulabilidade, nos termos do artº 135° do C.P.A.; 5. Além do mais, a aplicação do RJUE na Informacão Técnica de 28.12.2006 contraria todas as anteriores informações, nomeadamente de 12.07.2004 e de 28.03.2006, sem qualquer justificação para a alteração do regime legal aplicável, pelo que esta contradição constitui uma incongruência interna do a.a. que impede a compreensão da sua motivação, implicando a sua falta de fundamentação, nos termos e para os efeitos do artº 125°, nº 1 e 2 do C.P.A. e a sua anulabilidade, cfr. artº 135° do C.P.A (vide, pontos 21 e 22); 6. Caso se aplicasse ao caso o RJUE, o que só por mera cautela se admite, o a.a. impugnado refere ainda que à luz do artº 41° do RJUE os terrenos não podem ser objecto de operação de loteamento, por se encontrarem fora do perímetro urbano. No entanto não assiste razão ao R., porque a operação de loteamento terá lugar em zona que os instrumentos de gestão territorial aplicáveis reconhecem a admissibilidade do uso turístico — “Área Preferencial para Turismo e Recreio”, pelo que é possível a realização do loteamento, nos termos do nº 3 do artº 38° do RJUE, verificando-se assim o vício de violação de lei por determinação errónea da norma aplicável e a consequente anulabilidade, cfr. art.°135° do C.P.A. (vide pontos 23 a 27); 7. Aquando da entrega do pedido de licenciamento, em 24.02.2000, e das alterações ao projecto de operação de loteamento, ocorrida em 07.08.2003, vigorava o POPNSC na sua versão aprovada pelo Decreto Regulamentar nº 9/94, de 11.03, nos termos do qual os terrenos se localizam em zona classificada como “Área Preferencial para Turismo e Recreio” e parte em “Área de Ambiente Rural de Média Protecção Paisagística”. Ora, o pedido de licenciamento foi apresentado na CMS em 24.02.2000, portanto dentro do prazo legal de 1 ano, durante o qual a decisão do pedido de informação prévia assume carácter constitutivo de direitos. Neste contexto, deve aplicar-se o instrumento de gestão territorial vigente à data da decisão do Conselho Directivo do PNSC e não a nova versão do plano que viola os direitos adquiridos por via do pedido de viabilidade, o que determina a anulabilidade do a.a., cfr. art.° 135° do C.P.A (vide pontos 29 a 34). 8. Também a aplicação in casu da nova versão do POPNSC, aprovada pela RCM n.° 1-A/2004, em detrimento do regime anterior, importa a violação dos direitos adquiridos da A. e a violação do próprio regime transitório constante do art.° 43°, n.° 4 do Regulamento da nova versão do POPNSC e determina a anulabilidade do a.a., cfr. art.° 135° do C.P.A. (vide pontos 42 ao 45); 9. Ainda que assim não se entenda, o que mais uma vez só por mera hipótese se admite, sucede que o pedido de licenciamento foi deferido tacitamente, cfr. n° 1 do artº 67° do DL. n,° 448/91 facto que é ele mesmo constitutivo de direitos para Requerente, não tendo sido, em consequência, revogado validamente. Assim, o indeferimento do pedido de licenciamento. que teve lugar mais de 5 anos depois, configura uma situação de revogação ilegal de acto administrativo, nos termos do art.° 141° do C.P.A. e de violação dos direitos adquiridos da aqui A. por via da sua formação, com a consequente anulabilidade do a.a., cfr. art° 4° e 135° do C.P.A. (vide, pontos 35 a 41); 10. Por outro lado, na eventualidade de se considerar aplicável ao caso concreto o POPNSC, na versão aprovada em 2004, sucede que o Plano é ilegal e como tal deve ser recusada a sua aplicação na situação sub judice, por violação princípio da Boa-Fé, da Proporcionalidade, falta de fundamentação e violação do Direito de Participação (vide, supra pontos 46 ao 62) 11. Finalmente, e apesar de a CMS ter produzido vários projectos de decisão e de ter procedido à notificação de todos eles à A, acontece que nunca analisou os argumentos aduzidos nas exposições apresentadas pela Requerente. Esta falta de resposta aos argumentos apresentados em audiência de interessados configura uma violação dos arts 100º e segs. do C.P.A e a consequente anulabilidade, cfr. art.° 135° do C.P.A. (vide, pontos 63 a 69); Em consequência de tudo o supra exposto, e da conformidade do projecto apresentado com as normas aplicáveis, em especial à versão anterior do POPNSC, deverá o R. Município de Sintra ser condenado à prática do acto devido, cfr. n.° 4 do art.° 51° do C.P.T.A., i.e., condenado a proferir acto administrativo de licenciamento da operação de loteamento, com o projecto apresentado em 07.08.2003, nos termos do art.° 13° do DL. n.° 448/91; Por sua vez, o Município de Sintra contra-alegou, concluindo do modo seguinte: 1) Através da presente acção peticiona o A. a condenação do Município de Sintra na prática do acto que considera ser devido, isto é, a proferir um acto administrativo de licenciamento da operação de loteamento a que corresponde o processo LT/26/2000, e a anulação do despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Sintra de 24 de Março de 2007, o qual indeferiu aquele mesmo pedido de licenciamento. 2) A Requerente veio reformular o seu pedido inicial e apresentou novo projecto à CMS em 7.08.2003, novo projecto que implicou novas consultas ao PNSC e DGT. 3) O pedido de viabilidade apresentado directamente ao PNSC não era válido e eficaz à data deste novo pedido, o qual tinha que ser apreciado como novo, por respeito às normas legais e regulamentares aplicáveis em vigor à data da sua prática, aplicando-se o tempus regit actum e, como tal, impondo-se a sua conformidade com o disposto no D.L. 555/99, PDM de Sintra e actual Plano de Ordenamento do PNSC (RCM 1-A/2004 de 07/01). 4) O Município de Sintra não poderia licenciar uma obra em desconformidade com o Plano de Ordenamento do PNSC, por a lei cominar com a nulidade um acto que viole esse instrumento, sendo que as normas de gestão territorial têm aplicação imediata, a legalidade do acto afere-se pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e depende da sua conformidade com as normas legais e regulamentares aplicáveis em vigor à data da sua prática, isto é, do quadro normativo então em vigor. 5) A Requerente tem apenas um parecer favorável da Comissão Directiva do PNSC anterior ao pedido de licenciamento em apreço, mas que não coincide nem com os termos do pedido inicial nem com os do projecto reformulado. 6) Mesmo que se reconhecesse validade à informação prévia em referência neste processo, certo é que o Município de Sintra não poderia decidir favoravelmente o pedido de licenciamento, por terem entrado em vigor normas contidas no plano urbanístico que não viabiliza o pretendido. 7) Não há qualquer acto constitutivo de direitos do requerente, sendo que a informação prévia não tem coincidência com o pedido inicial e muito menos com o pedido reformulado, e apenas vincula nos exactos termos da informação prestada. 8) Foram apreciados exaustivamente todos os argumentos apresentados em sede de audiência de interessados, não tendo sido preterida a audiência prévia, não se mostrando violado ao longo do procedimento o disposto nos artigos 100º e 101º do CPA. 9) O A. compreendeu muito bem a fundamentação do acto de indeferimento aqui em apreço, pois que a mesma lhe permite conhecer e compreender a que elementos de facto e quais as razões de direito a que se atendeu, o que decorre da forma como expõe a sua pretensão nesta acção e no recurso hierárquico que interpôs, improcedendo o vício apontado. 10) Ao proferir um acto de indeferimento de um pedido de licenciamento a Ré actua no exercício de poderes vinculados, não tendo a liberdade de deferir ou indeferir, estando obrigada a verificar a conformidade das pretensões apresentadas, com os instrumentos de gestão territorial válidos e eficazes, nomeadamente com o Plano de Ordenamento do PNSC, consubstanciando a desconformidade com aqueles motivo de indeferimento do pedido de licenciamento (artº 24.° D.L. 555/99 de 16.12, na redacção que lhe foi dada pelo DL. 177/01 de 04.06). 11) Nas circunstâncias do caso concreto o Município não poderia ter agido de outro modo, sendo nulas as licenças ou autorizações que violem plano especial de território como o Plano de Ordenamento do PNSC (art° 3.° n.° 2 e art.° 68.° do D.L. 380/99 de 22.09), e como actos nulos não produzem quaisquer efeitos jurídicos. 12) Terá igualmente de improceder o pedido de condenação da Ré à prática do acto que o A. considera devido, porquanto nunca poderá ser condenada a proferir um acto de licenciamento de uma operação de loteamento de acordo com o projecto de 07.08.2003, o qual não tem na sua base qualquer vinculação e pareceres prévios favoráveis, sendo aplicáveis as regras urbanísticas actuais que obstam àquela aprovação. 13) Improcedem todos os vícios apontados ao acto de indeferimento de 24.03.2007, (aliás sustentado igualmente no parecer do Ministério Público junto aos autos) pelo que este deve manter-se e produzir todos os seus efeitos. Tendo em conta o alegado e documentado pelas partes e o que consta do processo instrutor apenso, consideramos provados os seguintes factos, relevantes para a decisão: 1 – Em 24/2/2000, C… Ld.ª, fez entrar na CM Sintra um pedido de licenciamento de uma operação de loteamento para a implantação de um empreendimento turístico. 2 – Esse projecto beneficiara do parecer de viabilidade cuja cópia consta de fls. 87 dos autos, provindo da Comissão Directiva do PNSC e datado de 27/12/1999. 3 – Após o projecto de loteamento ter sido alvo de parecer favorável da Direcção-Geral de Turismo, datado de 4/8/2000, e de parecer desfavorável do PNSC, datado de 25/8/2000, a CM Sintra comunicou à requerente a intenção de o indeferir, manifestada em 4/12/2000. 4 – Na sequência dessa comunicação, a C…, em 30/1/2001, veio exercer o seu direito de audiência, opondo-se ao indeferimento. 5 – Ante essa tomada de posição da C…, foi emitida a informação camarária de 16/2/2001, que mereceu despacho de concordância de 15/3/2001, no sentido de se pedir novo parecer ao PNSC e de se colher informação jurídica sobre o assunto. 6 – Em 7/8/2003, a autora substituiu-se no procedimento de loteamento à C…, o que foi deferido por despacho de 21/8/2003. 7 – E, ainda em 7/8/2003, a autora apresentou na CM Sintra alterações ao projecto da operação de loteamento, oferecendo um novo regulamento, uma nova memória descritiva e justificativa e novas peças desenhadas – que a informação camarária de 28/8/2003 qualificou como «reformulação da proposta e desenho urbano». 8 – Estas alterações foram objecto de parecer favorável da Direcção-Geral de Turismo, datado de 22/12/2003. 9 – Mas foram alvo de parecer desfavorável do PNSC, pedido pela CM Sintra em 29/9/2003, datado de 15/6/2004 e entrado na câmara em 3/7/2004. 10 – Ante tal parecer, a informação camarária de 12/7/2004 propôs o indeferimento do pedido de loteamento e a notificação da ora autora para se pronunciar sobre esse projecto de decisão – o que foi deferido por despacho de 30/7/2004. 11 – Em 16/9/2004, a autora fez entrar na CM Sintra a sua oposição ao indeferimento, invocando ter direitos adquiridos, ser beneficiária de deferimento tácito e constituir a decisão projectada uma ofensa aos princípios da boa fé e da proporcionalidade. 12 – E, em 17/9/2004, a autora requereu ao Presidente da CM Sintra que a operação de loteamento fosse declarada «empreendimento com carácter estruturante, nos termos e para os efeitos do art. 43º, ns.º 4, al. c), e 5, do respectivo Regulamento do Plano de Ordenamento do PNSC». 13 – Sobre esses dois requerimentos, foi elaborada na CM Sintra uma informação jurídica, datada de 17/2/2006 e que recebeu despacho de concordância em 24/2/2006, onde se disse que a câmara não tinha competência para qualificar o empreendimento conforme a aqui autora pedira e que os argumentos de direito por ela invocados na audiência não colhiam, embora se devesse elaborar um novo projecto de indeferimento. 14 – Em 28/3/2006, foi produzida na CM Sintra uma nova informação jurídica no sentido do indeferimento da operação de loteamento, a qual obteve despacho de concordância em 7/4/2006. 15 – Notificada dessa posição da câmara, para cumprimento do disposto no art. 100º do CPA, a ora autora, em 12/5/2006, pediu prorrogação do prazo para exercer o seu direito de audiência – o que foi deferido por despacho de 20/5/2006. 16 – Em 8/6/2006, a ora autora deu entrada no Instituto da Conservação da Natureza (PNSC) de um requerimento em que pedia «a emissão de novo parecer, atendendo ao regime transitório do Regulamento do Plano de pormenor do PNSC, que permita a instalação de um empreendimento turístico, respeitando-se, assim, a legalidade e os direitos adquiridos e legítimas expectativas da aqui requerente». 17 – E, em 22/6/2006, a autora requereu na CM Sintra a suspensão do procedimento até se obter esse novo parecer do PNSC sobre o projecto de loteamento. 18 – Em 13/11/2006, foi emitida na CM Sintra uma informação jurídica, que recebeu despacho de concordância na mesma data, em que se propôs o prosseguimento da apreciação do processo, indeferindo-se o pedido da sua suspensão, e a elaboração de novo projecto de indeferimento da operação de loteamento. 19 – Entretanto, em 9/11/2006, a Comissão Directiva do PNSC deliberara «rejeitar» o requerimento de 8/6/2006. 20 – Em 28/12/2006, foi emitida na CM Sintra uma informação em que se defendeu ser inútil o pedido de suspensão do procedimento atenta essa pronúncia da Comissão Directiva do PNSC. 21 – Essa informação mereceu despacho de concordância, datado de 29/12/2006. 22 - E, ainda em 28/12/2006, foi emitida na CM Sintra uma outra informação, em que se concluiu o seguinte: «Trata-se da apreciação do pedido de licenciamento da operação de loteamento, identificado em epígrafe, no âmbito do DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com redacção conferida pelo DL n.º 177/2001, de 4 de Junho. Analisado o processo, os elementos entregues a 7 de Agosto de 2003 e os pareceres que entretanto recaíram sobre o mesmo, constata-se que: 1. O projecto considerou como enquadramento a observar, as normas constantes do anterior Plano de Ordenamento do Parque Natural Sintra Cascais; 2. Actualmente, a pretensão apresentada pelo Requerente não se conforma com as condicionantes previstas no actual Plano de Ordenamento do Parque Natural Sintra Cascais, Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004, de 8 de Janeiro, designadamente as constantes das alíneas d) e c) do n.º 1 dos artigos 15º e 17º, respectivamente, no que respeita à edificação e ampliação de construções; 3. Quanto à natureza e fim a que as edificações nas áreas sujeitas a regime de protecção, são interditos os projectos que adoptem as tipologias de meios complementares de alojamento turístico que nesta situação correspondem aos apartamentos turísticos e de moradias turísticas, por aplicação do n.º 9 do artigo 38º do mesmo Plano de Ordenamento; 4. O terreno encontra-se fora do perímetro urbano e que, de acordo com o art. 41º do Regime jurídico da Urbanização e da Edificação, publicado pelo DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção conferida pelo DL n.º 177/2001, de 4 de Junho: “(…) as operações de loteamento só podem realizar-se nas áreas situadas dentro do perímetro urbano e em terrenos já urbanizados ou cuja urbanização se encontre programada em plano municipal de ordenamento do território (…)”; 5. Não obstante o terreno objecto da presente operação urbanística se inserir na classe de Espaços Áreas Preferenciais para Turismo e Recreio, de acordo com a Carta de Ordenamento do Plano Director Municipal, insere-se, também, na Reserva Ecológica Nacional, de acordo com a Carta de Condicionantes do mesmo Plano; 6. De acordo com o regime da REN, Reserva Ecológica Nacional, são proibidas acções que se traduzam em operações de loteamento, contudo, no n.º 2 do art. 14º do Regulamento do plano Director Municipal de Sintra consta que: “(…) as áreas que, embora integradas na REN, se inscrevam dentro dos limites do Parque Natural Sintra Cascais ficam sujeitas ao regime específico e constante dos respectivos Plano de ordenamento e Regulamento (…)”. Em face do exposto, julga-se de propor o indeferimento da pretensão, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do art. 24º do DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 177/2001, de 4 de Junho, visto não observar o disposto no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação – art. 41º do Plano de ordenamento do PNSC – alíneas d) e c) do n.º 1 dos artigos 15º e 17º, e n.º 9 do art. 38º, e no regime da REN – Reserva Ecológica Nacional – art. 4º. No omisso, e para os devidos efeitos, é aplicável o regime do DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 177/2001, de 4 de Junho, o Regulamento do PDM, o Regulamento do Plano de Ordenamento do PNSC, o Regulamento Geral das Edificações Urbanas e a demais legislação aplicável. Propõe-se a notificação ao requerente do teor da informação, nos termos dos arts. 100º e 101º do Código de Procedimento Administrativo, publicado pelo DL n.º 442/91, de 15 de Novembro, e revisto pelo DL n.º 6/96, de 31 de Janeiro, para, no prazo de 15 dias contados de acordo com o art. 72º do mesmo código, dizer o que se lhe oferecer, em sede de audiência de interessados.» 23 – Essa informação mereceu despacho de concordância, datado de 29/12/2006. 24 – Notificada nos termos e para os efeitos do art. 100º do CPA, a aqui autora veio, em 31/1/2007, requerer prorrogação do prazo para se pronunciar, por «20 dias úteis». 25 – Na sequência de informação camarária de 14/3/2007, esse pedido de prorrogação de prazo foi indeferido por despacho de 16/3/2007. 26 – Em 14/3/2007, foi emitida na CM Sintra o parecer cuja cópia consta de fls. 69 dos autos, em que, por referência à informação de 28/12/2006, cujas conclusões se transcreveram acima, se propôs o indeferimento do pedido de loteamento. 27 – Este parecer mereceu despacho de concordância do Presidente da CM Sintra, datado de 24/3/2007. 28 – Em 9/7/2007, a aqui autora interpôs, do referido despacho de 24/3/2007, «recurso hierárquico impróprio e facultativo» para a CM Sintra, impugnação essa que não chegou a ser decidida. 29 – No período de discussão pública que precedeu a aprovação do POPNSC de 2004, a autora apresentou uma reclamação de que não recebeu resposta escrita. Passemos ao direito. A primeira questão a enfrentar vem colocada pela autora no início da sua alegação e tem a ver com um suposto ressurgimento da competência do TAF para conhecer da causa, já que o Conselho de Ministros foi entretanto afastado da lide. É claro que o silêncio do despacho saneador sobre um tal assunto logo apontava para a falta de razão da autora neste ponto. A seu propósito, retenha-se que o art. 5º, n.º 1, do ETAF estabelece que «a competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal fixa-se no momento da propositura da causa, sendo irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente». Ora, mostra-se adquirido nos autos que, «in initio litis», o tribunal competente para conhecer da acção era o STA – em virtude de nela figurar, no seu lado passivo, o Conselho de Ministros; e, conforme vimos, essa fixação de competência foi definitiva, não mudando por razões supervenientes, como seja a absolvição da instância desse demandado no saneador. Portanto, nada há a alterar ou a decidir em matéria de competência, impondo-se passar ao conhecimento da acção – em que predomina o problema de saber se o acto de 24/3/2007, em que o Presidente da CM Sintra indeferiu um pedido de loteamento formulado pela autora com vista à ulterior edificação de um empreendimento turístico, padece de algum dos vícios que ela lhe atribui. Como pressuposto da maioria desses vícios, a autora suscita duas questões de direito transitório, consistentes na determinação de qual o regime a que se subordinava o processo de loteamento indeferido pelo acto e na determinação de qual o plano de ordenamento a ter em conta na decisão do pedido de licenciamento. Quanto à primeira dessas questões, o acto aplicou ao procedimento o regime jurídico introduzido pelo DL n.º 555/99, de 16/12. E a autora vê aí uma primeira ilegalidade, já que, segundo o art. 128º, n.º 1, desse diploma, seria de aplicar o regime anterior, constante do DL n.º 448/91, de 29/11. É exacto que esse art. 128º dispunha que, às operações de loteamento cujo processo de licenciamento decorresse na respectiva câmara municipal à data da entrada em vigor do DL n.º 555/99, se aplicaria o regime do DL n.º 448/91; e também é indiscutível que o pedido de licenciamento de um loteamento do local entrou na CM Sintra em 24/2/2000, ou seja, antes do início de vigência do DL n.º 555/99 («vide» o seu art. 130º). No entanto, o projecto de loteamento a que se referia o pedido, de passagem de licença, entrado em 24/2/2000 veio a ser alterado por iniciativa da ora autora em 7/8/2003; e foi sobre este último projecto que recaiu o acto impugnado. Ora, a autora equivoca-se quando encara esse novo projecto de loteamento como algo que não desnaturou o projecto inicial – em termos deste, embora alterado, continuar a ser o mesmo para efeitos de fixação do regime jurídico regente «ab initio», isto é, desde 24/2/2000. Na verdade, de cada vez que um projecto de loteamento apresentado à Administração seja substituído por outro, mesmo que só em parte, está-se perante um novo pedido do género, substitutivo do anterior e sujeito ao regime jurídico aplicável a um pedido de licenciamento nessa ocasião apresentado. E a circunstância do pedido referente ao projecto substitutivo ser tramitado no procedimento já em curso, a título de «alterações» ao projecto substituído, não nega o que atrás dissemos; pois isso não passa de um «modus faciendi» justificado por economia de esforços, ou seja, inclinado a aproveitar os passos procedimentais anteriormente dados que continuem compatíveis com o novo projecto e, portanto, ainda úteis para a decisão a proferir. Sendo assim, temos que o pedido de loteamento decidido pelo acto entrou na câmara municipal em 7/8/2003, isto é, numa ocasião em que já plenamente regia o DL n.º 555/99; pelo que, e ao invés do que a autora preconiza, a operação de loteamento dos autos tinha de se submeter ao regime jurídico constante deste último diploma. Vejamos agora a outra questão de direito transitório, em que importa determinar se a operação de loteamento em causa estava sujeita ao Regulamento do POPNSC aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004, de 8/1, ou ao regime anterior, inserto no DR n.º 9/94, de 11/3. Em princípio, e à luz do princípio «tempus regit actum», o despacho impugnado, porque proferido em 2007, tinha de observar a versão do POPNSC de 2004; mas podia dar-se o caso deste regulamento reenviar para o POPNSC anterior, ficando-lhe sujeita a operação de loteamento dos autos. Na resolução deste assunto, avulta o art. 43º daquele primeiro regulamento, cujo n.º 4 previa a aplicabilidade do regime pretérito em três hipóteses: às parcelas de terreno objecto de licença ou alvará de loteamento válidas e eficazes (al. a); aos empreendimentos turísticos que dispusessem de estudo de localização, informação prévia, anteprojecto ou projecto válido e eficaz (al. b); e aos empreendimentos turísticos que tivessem sido objecto de aprovação ou de parecer favorável das entidades competentes do sector do turismo e que fossem considerados estruturantes, «designadamente em virtude da qualidade da exploração turística e do seu impacte positivo no desenvolvimento económico da região de implantação e na promoção da sustentabilidade dos respectivos valores naturais, paisagísticos e culturais, pelo ministro responsável pelo sector do turismo e pela câmara municipal competente» (al. c). Ora, a autora diz que, tendo o Conselho Directivo do PNSC aprovado em 27/12/1999 um pedido de viabilidade do loteamento, por um lado, tendo o projecto do empreendimento turístico recebido parecer favorável das entidades competentes do sector do turismo, por outro, e tendo o seu pedido de loteamento sido objecto de deferimento tácito (à luz das regras do DL n.º 448/91), por último, nunca o acto poderia aplicar, como fez, a versão do POPNSC de 2004. Mas esta argumentação não colhe, e por três decisivas razões. «Primo», a viabilidade declarada em 27/12/1999 pelo Conselho Directivo do PNSC respeitara a um projecto de loteamento diferente daquele que a autora, em 7/8/2003, submeteu à CM Sintra, motivo por que os efeitos dessa informação prévia não eram transponíveis para a operação de loteamento que o acto impugnado indeferiu. «Secundo», o parecer favorável que a Direcção-Geral de Turismo emitiu acerca do pedido de loteamento apreciado pelo acto não bastava para que se logo se aplicasse a regra do art. 43º, n.º 4, al. c), do Regulamento do POPNSC de 2004; pois não foi acompanhado da consideração – provinda do «ministro responsável pelo sector do turismo» e da «câmara municipal competente» – de que se tratava de um empreendimento estruturante, fosse pela sua qualidade, fosse pelo seu impacto, fosse por um outro motivo àqueles assimilável. Aliás, e nos termos do n.º 5 do mesmo art. 43º, aquele «carácter estruturante» devia ser declarado nos nove meses seguintes à data da entrada em vigor do Plano; e a matéria de facto mostra que se gorou a tentativa da autora de obter junto da CM Sintra uma declaração do género. «Tertio», porque é falso que o pedido de loteamento já estivesse tacitamente deferido em 28/8/2000 – como a autora assinala – em termos do caso em apreço se incluir na hipótese prevista na al. c) do n.º 4 do já citado art. 43º. Com efeito, a circunstância da autora, em 7/8/2003, ter apresentado na câmara municipal um novo projecto de loteamento, iniciando-se então o procedimento que o acto culminou, mostra três coisas: que – como já dissemos – o pedido de loteamento seguia o regime do DL n.º 555/99, não fazendo sentido apelar a um deferimento tácito verificado antes, na vigência da legislação pretérita; que qualquer deferimento tácito eventualmente ocorrido em 28/8/2000 é de invocação inútil a partir do momento em que ela abandonou o respectivo projecto e apresentou um novo, que foi o apreciado pelo acto «sub judicio» e é o único agora em causa; e que, portanto, a autora não pode eficazmente invocar um deferimento tácito porventura recaído sobre um determinado projecto para afastar a aplicabilidade do novo Regulamento do POPNSC a um projecto diferente. É, pois, claríssimo que o caso vertente não cabe em qualquer das hipóteses previstas no art. 43º, n.º 4, do Regulamento aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004; donde se segue que a pretensão urbanística da autora devia ser apreciada à luz do POPNSC constante desse diploma. Posto isto, estamos em condições de facilmente enfrentar vários dos vícios que a autora imputa ao acto impugnado. Desde logo, o acto não pecou por violação de lei ao decidir o pedido de loteamento com base no DL n.º 555/99, em vez de se reportar ao DL n.º 448/91. E o acto também não errou nos seus pressupostos de direito ao avaliar a operação de loteamento à luz do POPNSC aprovado em 2004. Ademais, o pedido de licenciamento que o acto indeferiu, porque entrado em 7/8/2003, não fora, nem podia ser, alvo de um deferimento tácito ocorrido cerca de três anos antes. Por isso, é inadmissível qualificar o acto impugnado como revogatório, em termos dele configurar uma revogação ilegal e de ofender direitos anteriormente adquiridos pela autora. Assente a improcedência destes vícios, que directamente se filia na resolução dada às sobreditas questões de direito transitório, vejamos os demais. A autora diz que o acto padece de falta de fundamentação porque, ao aplicar o DL n.º 555/99 em contraste com informações anteriores, que se referiram ao DL n.º 448/91, apresenta uma «incongruência interna». Mas é de notar duas coisas: o facto de haver, entre o acto e informações de que ele não se apropriou, uma discrepância quanto ao diploma aplicável logo evidencia que a «incongruência», a existir, seria externa – donde nunca adviria um problema de falta de fundamentação (cfr. o art. 125º, n.º 2, do CPA); sucede, contudo, que nem sequer essa «incongruência» existe, pois as alusões, ao longo do procedimento, à aplicabilidade do DL n.º 448/91 fizeram-se perante uma outra versão do projecto, fornecida no tempo em que esse diploma regia – conforme se depreende do que «supra» dissemos. Portanto, é seguro que o acto não sofre da «incongruência» que a autora lhe atribui, não existindo o vício de forma correspondentemente arguido. Aliás, o acto referiu, na sua fundamentação imediata – o parecer de 14/3/2007, de que se apropriou – que indeferia o pedido de loteamento «ex vi» do art. 24º, n.º 1, al. a), do DL n.º 555/99, pois ele violava o Regulamento do POPNSC de 2004. E, na fundamentação mediata do acto – a informação de 28/12/2006, para onde aquele parecer, por sua vez, remeteu – já se afirmara essa violação e dissera-se ainda que ela incidia sobre os arts. 15º, n.º 1, als. c) e d), 17º e 38º, n.º 9, do Regulamento do POPNSC, todos com referência ao art. 41º do DL n.º 555/99. Esta fundamentação – que a autora não apoda de insuficiente ou obscura – mostrava que, para o autor do acto, o loteamento se localizava numa área «de protecção parcial de tipo I» e era proibido pelo Regulamento do POPNSC. Ora, a autora não nega tais localização e proibição; e somente diz que o acto errou de direito ao citar o art. 41º do DL n.º 555/99, em vez do art. 38º do mesmo diploma, e ao não reconhecer a ilegalidade do POPNSC. Mas é óbvio que esse primeiro erro é fantasioso. O referido art. 41º dispõe que «as operações de loteamento só podem realizar-se nas áreas situadas dentro do perímetro urbano e em terrenos já urbanizados ou cuja urbanização se encontre programada em plano municipal de ordenamento do território». E aquele art. 38º, depois de, no seu n.º 1, salientar que «os empreendimentos turísticos estão sujeitos ao regime jurídico das operações de loteamento nos casos em que se pretenda efectuar a divisão jurídica do terreno em lotes», estabelece, no seu n.º 2, que, nessas situações, «não é aplicável o disposto no art. 41º, podendo a operação de loteamento realizar-se em áreas em que o uso turístico seja compatível com o disposto nos instrumentos de gestão territorial válidos e eficazes». Ora, a conjugação destes dois artigos significa que os empreendimentos turísticos que suponham uma divisão em lotes podem fazer--se nas áreas já urbanizadas ou em vias disso (art. 41º); e que podem ainda fazer-se fora delas, desde que tal seja consentido pelos instrumentos de gestão territorial em vigor (art. 38º). Já vimos que a autora não nega que o POPNSC de 2004, se vigente no local, impedia o loteamento pretendido; sendo assim, o indeferimento do pedido de loteamento, para conter uma fundamentação de direito completa, devia fundar-se no facto da pretendida operação não se situar em área urbana (o que implicava uma referência ao art. 41º do DL n.º 555/99), mas noutra área em que o Regulamento do POPNSC não admitia o loteamento (justificando-se aí uma referência ao art. 38º, n.º 2, do mesmo diploma). Deste modo, o acto não errou ao invocar esse art. 41º, que integrava o programa normal da sua fundamentação, limitando-se a silenciar o art. 38º, n.º 2, do DL n.º 555/99. Mas essa deficiência da fundamentação «de jure» não vem arguida como tal; e, se acaso viesse, seria de considerar irrelevante, já que a alusão, no acto, às várias normas do Regulamento do POPNSC impeditivas do loteamento esclareciam suficientemente a ora autora das razões jurídicas dessa solução. Quanto ao segundo erro de direito arguido pela autora, não há dúvida que a ilegalidade do POPNSC de 2004 acarretaria a ilegalidade do acto, nele fundado. Neste processo, a autora impugnou directamente tal regulamento – ainda que a título subsidiário – impugnação essa que abortou com a absolvição da instância do Conselho de Ministros. Mas isso não significa que a questão da ilegalidade do regulamento caísse imediatamente «extra causam». É realmente possível a apreciação incidental da ilegalidade de normas regulamentares que suportem o acto administrativo sindicado, apreciação essa, todavia, com efeitos restritos ao processo em que tal acto se impugne e com o único fito de se aferir se este é, ou não, legal. Aliás, trata-se de solução que encontra apoio no estabelecido no art. 96º, n.º 2, do CPC. Nessas hipóteses, o tribunal averiguará se as normas regulamentares concretamente assumidas pelo acto são ilegais e devem ser desaplicadas. Ocorrerá, então, uma análise do regulamento que é ancilar da sindicância do acto administrativo; e, se as normas regulamentares em que este se fundou padecerem de ilegalidade que obrigue à sua desaplicação, o acto ficará então privado do pressuposto de direito em que se baseara, devendo-se suprimi-lo da ordem jurídica. Na sua petição inicial, a autora afirmou que o POPNSC é ilegal por quatro razões – por violação dos princípios da boa fé e da proporcionalidade, por falta de fundamentação e por ofensa do seu direito de participação. E, embora algumas dessas razões acometam o Plano «in toto», não deixam de criticar as normas regulamentares em que o acto se baseou – motivo por que ponderaremos tudo o que a autora veio brandir contra o regulamento. No que respeita à violação dos princípios da boa fé e da proporcionalidade, é duvidoso se ela é atribuível à actividade regulamentar – acontecendo até que este STA já decidiu que não («vide», v.g., o acórdão de 30/9/2009, proferido no processo n.º 220/05); mas crê-se preferível enfrentar o assunto, mesmo com a antecipada certeza de que só residualmente se encontrarão normas regulamentares cuja ilegalidade se filie na ofensa de princípios do género. «In casu», a autora acha que a nova classificação do local onde se faria o loteamento, trazida pelo POPNSC de 2004, incorpora uma violação do princípio da boa fé, já que os órgãos do PNSC nunca a advertiram dessa próxima mudança e até a incentivaram a modificar, antes dela, o seu projecto de loteamento. Contudo, tais órgãos não tinham um qualquer dever de informação relativamente a alterações hipotéticas do POPNSC; ignora-se até se eles as conheciam de modo a poderem comunicá-las com antecipação; e qualquer ofensa da boa fé, para ser fecunda, teria de ser imputada ao próprio autor do regulamento e não ao PNSC que – segundo o preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004 – meramente participou na comissão mista de coordenação que produziu um parecer contributivo para a elaboração do POPNSC. Não se detecta, portanto, a arguida violação do princípio da boa fé. E o mesmo ocorre quanto ao princípio da proporcionalidade. Neste particular, a autora somente assevera ser exagerado e desproporcionado impossibilitar-se o aproveitamento urbanístico que almeja. Mas isto é manifestamente pouco para se poder formular um juízo de desproporcionalidade; ao que acresce o pormenor do sacrifício da autora encontrar justificação nos motivos que o POPNSC invoca para as soluções que impõe. O que acabámos de dizer conduz, «recte», à improcedência da falta de fundamentação que a autora atribui ao POPNSC. É verdade que ele tinha de «explicitar» o seu «fundamento técnico», nos termos do art. 4º do DL n.º 380/99, de 22/9. Mas isso foi feito, como se vê do preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004 e, relativamente à área «de protecção parcial do tipo I», presentemente em causa, se detecta nos ns.º 1, 3 e 4 do art.14º do Regulamento do POPNSC. Por último, a autora lobriga a ilegalidade do POPNSC na violação do seu direito de participação, já que, no período da respectiva discussão pública, invocou a lesão de um seu direito subjectivo e não obteve resposta – o que ofenderia os ns.º 5 e 6 do art. 48º do DL n.º 380/99. É ainda de notar que o Conselho de Ministros reconheceu, na sua contestação, que essa resposta não fora dada, embora também acrescentasse que ela era inexigível e que a sua falta nunca inquinaria o POPNSC. Parece que a autora critica o facto de não ter obtido resposta «por escrito». Se assim é, devemos notar que esse modo de responder só seria obrigatório se a Administração tivesse recebido «observações escritas» em número não superior a vinte (cfr. os arts. 48º, n.º 6, do DL n.º 380/99, de 22/9, e 10º, n.º 4, da Lei n.º 83/95, de 31/8). De todo o modo, fosse por escrito, fosse por publicação, a ausência de resposta à queixa da autora – alegadamente a de que o seu direito de propriedade sobre o terreno ficava afectado pela inclusão dele numa da área tida como «de protecção» – terá envolvido o desrespeito das normas do art. 48º do DL n.º 380/99, de 22/9, por si invocadas; mas isso não acarreta a ilegalidade do POPNSC, como ela supõe. Com efeito, a falta da resposta não significa que a participação da autora não tenha sido ponderada, mas apenas que a Administração omitiu um acto complementar à ponderação da reclamação. E as omissões deste género são insusceptíveis de, «per se», trazerem a invalidade global dos planos a que respeitem. Para um melhor esclarecimento deste ponto, veja-se o que se escreveu no acórdão do STA de 19/10/2006 (proferido no processo n.º 1157/05), incidente sobre questão similar e cujos fundamentos de direito são aplicáveis ao caso presente: «Resta apurar se ocorre o vício ainda não apreciado, que advém do pormenor de a comunicação da «resposta fundamentada» não ter sido feita pelo modo legalmente previsto no aludido art. 10º, n.º 4 – mediante publicação «em dois jornais diários e num jornal regional, quando exista». A factualidade provada mostra-nos que, realmente, a Administração não observou o disposto naquele preceito, limitando-se a publicar as respostas na «internet» e a patenteá-las nos serviços. E há que decidir se a inobservância da referida formalidade inquina o procedimento de elaboração do plano num grau tal que devamos declarar a sua ilegalidade. Em Direito Administrativo, existe a regra de que as formalidades prescritas na lei são, em princípio, essenciais à perfeição dos procedimentos. Mas tal regra consente excepções, pois pode suceder que certas formalidades, até pela sua natureza, constituam meios ao serviço de fins simplesmente laterais ou acessórios, não contendendo, por si mesmas, com o escopo fundamental visado no procedimento. «In casu», e desde logo, é perfeitamente claro que o elemento essencial à regularidade do procedimento de elaboração do POPNA consiste muito mais na ponderação efectiva das contribuições dos cidadãos durante a fase de audiência do que na mera comunicação de que a entidade pública responsável cumpriu esse seu dever de ponderar. E é indubitável que a obrigação legal de se emitir uma «resposta fundamentada» (seja em modo individualizado, seja mediante a referida publicação em jornais) tem uma causa final, certamente dúplice – «primo», a de garantir que a Administração realmente ponderou a contribuição do interessado e, «secundo», a de informar o cidadão participante de que essa ponderação existiu e em que termos. Ora, os autores não negam que a sua intervenção tenha sido ponderada, e de um modo fundamentado, pela Administração, pois apenas se insurgem contra o facto de a ponderação existente ter sido publicada, ou comunicada, de uma maneira ilegal. Todavia, esta simples ilegalidade era insusceptível de inquinar minimamente o procedimento, fosse na sua marcha, fosse no seu resultado. Pois, a um cumprimento perfeito da formalidade prevista no art. 10º, n.º 4, da Lei n.º 83/95 não se seguiria uma qualquer intervenção procedimental dos autores, que a ilegalidade praticada tivesse impossibilitado; e esse cumprimento perfeito também não levaria a que o POPNA tivesse um conteúdo diferente do que tem. Sendo as coisas assim, torna-se perceptível que a ilegalidade havida no modo de publicação das respostas não traduziu a ofensa de uma formalidade essencial à regularidade do procedimento e à correcção do seu desiderato final. E, se as disposições do POPNA são, em si mesmas, alheias à existência da dita ilegalidade, não se vê como é que esta poderia projectar os seus efeitos nocivos ao ponto de inquinar o regulamento do plano. Portanto, o que ora está em causa é algo muito inferior ao desrespeito de uma formalidade essencial – sendo antes assimilável aos vícios próprios das notificações dos actos administrativos, os quais, como é sabido, são impotentes para refluírem sobre a sua causa e aí provocarem a ilegalidade dos actos. Encaremos o problema ainda mais de perto. O que o vício significa é que os autores não foram notificados (no sentido amplo de «notus facere» ou «tornar ciente») da pronúncia que a Administração emitiu acerca das objecções que formularam. Assim, a Administração não observou uma formalidade subsequente à actividade material que se lhe exigia, formalidade essa que apenas se inclinava a que ela externamente divulgasse o que já definitivamente decidira. Mas a falta dessa divulgação, através do canal próprio, não pode afectar o entretanto decidido – pois cada lapso formal opera no seu «situs» (e, a partir dele, porventura «in futurum»), sem retroacção para os passos procedimentais anteriores; e não pode também afectar o regulamento do POPNA pela razão singela de que este, embora ulterior no tempo à emergência da ilegalidade, configura uma simples expressão de algo que já antes se decidira e que, como vimos, a ilegalidade deixara indemne. Portanto, o vício agora em apreço mostra-se impotente para causar a pretendida ilegalidade do regulamento. Perante o atrás exposto, torna-se claro que a falta de uma resposta dirigida à autora não constitui razão bastante para inquinar o POPNSC por violação do direito de participação dela. E, de tudo o que ficou dito sobre o POPNSC, conclui-se que não se pode afirmar a ilegalidade das normas regulamentares em que o acto se baseou e a inerente necessidade de as desaplicar; motivo por que o acto não é ilegal em virtude de nelas se haver suportado. Por último, resta apreciar se o acto é ilegal por violação do direito de audiência da autora, previsto no art. 100º do CPA. Ela assevera-o devido ao facto do acto não ter apreciado todos os «argumentos aduzidos» por si contra o projecto de indeferimento. Mas é manifesto que a sua posição não colhe, e por duas ordens de razões. Desde logo, e em geral, há que notar três coisas: «primo», o cumprimento do art. 100º do CPA não obriga a Administração a responder ponto por ponto a todas as impugnações dos administrados, já que não vigoram nesta sede as regras adjectivas relacionadas com ónus de impugnação ou com omissões de pronúncia. «Secundo», e se o silêncio da Administração incidiu sobre «argumentos» – como a autora diz – nunca se poderia reclamar a obrigatoriedade de uma pronúncia sobre eles. «Tertio», é seguro que a Administração, ao cumprir o disposto no art. 100º e ss. do CPA, não tem de se pronunciar sobre questões que estejam implicitamente prejudicadas pela solução que o acto acolha; ora isso sucedia «in casu», pois a autora, ao longo do processo administrativo, arrogara-se um direito ao loteamento e afirmara a inaplicabilidade da última versão do POPNSC, matérias cujos fundamentos não tinham de ser escalpelizados pelo acto já que este desenvolveu-se num sentido que directamente os contrariava. Mas há mais. É que, em bom rigor, a autora não exerceu o seu direito de audiência em relação ao acto impugnado – já que requereu uma prorrogação para o efeito que foi negada em 16/3/2007 – por despacho cuja legalidade não vem acometida. E, se a autora nada disse quanto ao projecto da decisão discutida nos autos, cai pela base a denúncia de que o acto desprezou o que ela aí dissera. Assim, improcedem todos os vícios que a autora esgrime contra o acto impugnado, o que acarreta a improcedência do pedido principal e, ainda, do pedido que lhe é complementar, de condenação do município na prática do acto devido. Nestes termos acordam em julgar improcedente esta acção administrativa especial e em absolver o Município de Sintra dos pedidos contra si formulados. Custas da acção a cargo da autora. Lisboa, 5 de Maio de 2011. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – José Manuel da Silva Santos Botelho.

Sumário

I- Se um projecto de loteamento apresentado à Administração foi substituído por outro, mesmo que só em parte, está-se perante um novo pedido do género, sujeito ao regime jurídico aplicável a qualquer pedido de loteamento nessa ocasião apresentado.

II- O regime jurídico anterior ao POPNSC de 2004 só rege para os actos, que decidam pedidos de licenciamento, praticados na sua vigência nas hipóteses previstas no art. 43º, n.º 4, do respectivo regulamento.

III- O deferimento tácito supostamente recaído sobre um projecto de loteamento é irrelevante para se apurar da legalidade do acto que indeferiu um projecto substitutivo daquele.

IV- Um acto não é incongruente por divergir de informações de que não se apropriou.

V- Um acto não erra na invocação de uma norma se ela integra o programa normal da sua fundamentação.

VI- É admissível a apreciação incidental de normas regulamentares que suportem o acto administrativo impugnado.

VII- Não viola a boa fé impositiva da prestação de uma informação quem não tinha o dever de informar nem seguramente conhecia os dados a fornecer.

VIII- O regulamento que explicita e justifica as soluções urbanísticas que impõe não enferma de desproporcionalidade e falta de fundamentação.

IX- Os vícios localizados nas respostas a reclamações deduzidas na fase de discussão pública de planos de ordenamento do território são insusceptíveis de inquinar os regulamentos respectivos.

X- Se a autora não exerceu o direito de audiência, cai pela base a denúncia de que o acto desprezou o que ela aí dissera.

Texto Integral

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

B…, Ld.ª, interpôs no TAF de Sintra a presente acção administrativa especial em que, demandando o Município de Sintra e a Presidência do Conselho de Ministros, pediu que se anulasse o despacho de 24/3/2007, em que o Presidente da CM Sintra indeferira um seu pedido de loteamento, que «subsidiariamente» se declarasse a ilegalidade do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra-Cascais (POPNSC), aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004, de 8/1, e, ainda, que se condenasse aquele município à prática do acto devido, deferindo o pedido de licenciamento através de acto a praticar pela CM Sintra.

Após a junção das contestações das entidades demandadas, a emissão de parecer pelo MºPº e a decisão de um suscitado incidente do valor da causa, a Sr.ª Juíza julgou o TAF de Sintra incompetente em razão da hierarquia e determinou a remessa dos autos a este STA.

Então, e depois de ouvir as partes, o relator julgou procedente a excepção dilatória de ilegal coligação dos demandados, pelo que absolveu da instância o Conselho de Ministros (em substituição da Presidência desse Conselho) e determinou que a acção prosseguisse apenas contra o Município de Sintra.

Na sequência de notificação para o efeito, a autora veio alegar, tendo oferecido as seguintes conclusões:

1. A presente acção administrativa especial tem por objecto o Despacho do Exmo. Senhor Presidente da Câmara Municipal de Sintra (CMS), proferido em 24.03.2007, que indeferiu o pedido de licenciamento da operação de loteamento urbano para empreendimento turístico, a que corresponde o Proc. nº LT/26/2000, no qual é Requerente a aqui B…, LDA.;

2. Dos factos provados resulta que o a.a. em causa comete erros na definição das normas legais aplicáveis, viola os direitos adquiridos pela A. e não cumpre o dever de ponderação dos argumentos aduzidos em sede de audiência prévia, além de aplicar norma regulamentar manifestamente ilegal;

3. Em primeiro lugar, o procedimento administrativo em questão iniciou-se em 24.02.2000. data em que estava em vigor o DL. nº 448/91, de 29.12, pelo que à luz do artº 128°, nº 1 do RJUE dever-se-á aplicar ao caso este dispositivo legal, i.e.. o DL. nº 448/91 (vide, pontos 11. a 20);

4. Assim, ao aplicar o RJUE, o a.a. enferma do vício de violação de lei por erro na determinação das normas aplicáveis, o que origina a sua anulabilidade, nos termos do artº 135° do C.P.A.;

5. Além do mais, a aplicação do RJUE na Informacão Técnica de 28.12.2006 contraria todas as anteriores informações, nomeadamente de 12.07.2004 e de 28.03.2006, sem qualquer justificação para a alteração do regime legal aplicável, pelo que esta contradição constitui uma incongruência interna do a.a. que impede a compreensão da sua motivação, implicando a sua falta de fundamentação, nos termos e para os efeitos do artº 125°, nº 1 e 2 do C.P.A. e a sua anulabilidade, cfr. artº 135° do C.P.A (vide, pontos 21 e 22);

6. Caso se aplicasse ao caso o RJUE, o que só por mera cautela se admite, o a.a. impugnado refere ainda que à luz do artº 41° do RJUE os terrenos não podem ser objecto de operação de loteamento, por se encontrarem fora do perímetro urbano. No entanto não assiste razão ao R., porque a operação de loteamento terá lugar em zona que os instrumentos de gestão territorial aplicáveis reconhecem a admissibilidade do uso turístico — “Área Preferencial para Turismo e Recreio”, pelo que é possível a realização do loteamento, nos termos do nº 3 do artº 38° do RJUE, verificando-se assim o vício de violação de lei por determinação errónea da norma aplicável e a consequente anulabilidade, cfr. art.°135° do C.P.A. (vide pontos 23 a 27);

7. Aquando da entrega do pedido de licenciamento, em 24.02.2000, e das alterações ao projecto de operação de loteamento, ocorrida em 07.08.2003, vigorava o POPNSC na sua versão aprovada pelo Decreto Regulamentar nº 9/94, de 11.03, nos termos do qual os terrenos se localizam em zona classificada como “Área Preferencial para Turismo e Recreio” e parte em “Área de Ambiente Rural de Média Protecção Paisagística”. Ora, o pedido de licenciamento foi apresentado na CMS em 24.02.2000, portanto dentro do prazo legal de 1 ano, durante o qual a decisão do pedido de informação prévia assume carácter constitutivo de direitos. Neste contexto, deve aplicar-se o instrumento de gestão territorial vigente à data da decisão do Conselho Directivo do PNSC e não a nova versão do plano que viola os direitos adquiridos por via do pedido de viabilidade, o que determina a anulabilidade do a.a., cfr. art.° 135° do C.P.A (vide pontos 29 a 34).

8. Também a aplicação in casu da nova versão do POPNSC, aprovada pela RCM n.° 1-A/2004, em detrimento do regime anterior, importa a violação dos direitos adquiridos da A. e a violação do próprio regime transitório constante do art.° 43°, n.° 4 do Regulamento da nova versão do POPNSC e determina a anulabilidade do a.a., cfr. art.° 135° do C.P.A. (vide pontos 42 ao 45);

9. Ainda que assim não se entenda, o que mais uma vez só por mera hipótese se admite, sucede que o pedido de licenciamento foi deferido tacitamente, cfr. n° 1 do artº 67° do DL. n,° 448/91 facto que é ele mesmo constitutivo de direitos para Requerente, não tendo sido, em consequência, revogado validamente. Assim, o indeferimento do pedido de licenciamento. que teve lugar mais de 5 anos depois, configura uma situação de revogação ilegal de acto administrativo, nos termos do art.° 141° do C.P.A. e de violação dos direitos adquiridos da aqui A. por via da sua formação, com a consequente anulabilidade do a.a., cfr. art° 4° e 135° do C.P.A. (vide, pontos 35 a 41);

10. Por outro lado, na eventualidade de se considerar aplicável ao caso concreto o POPNSC, na versão aprovada em 2004, sucede que o Plano é ilegal e como tal deve ser recusada a sua aplicação na situação sub judice, por violação princípio da Boa-Fé, da Proporcionalidade, falta de fundamentação e violação do Direito de Participação (vide, supra pontos 46 ao 62)

11. Finalmente, e apesar de a CMS ter produzido vários projectos de decisão e de ter procedido à notificação de todos eles à A, acontece que nunca analisou os argumentos aduzidos nas exposições apresentadas pela Requerente. Esta falta de resposta aos argumentos apresentados em audiência de interessados configura uma violação dos arts 100º e segs. do C.P.A e a consequente anulabilidade, cfr. art.° 135° do C.P.A. (vide, pontos 63 a 69);

Em consequência de tudo o supra exposto, e da conformidade do projecto apresentado com as normas aplicáveis, em especial à versão anterior do POPNSC, deverá o R. Município de Sintra ser condenado à prática do acto devido, cfr. n.° 4 do art.° 51° do C.P.T.A., i.e., condenado a proferir acto administrativo de licenciamento da operação de loteamento, com o projecto apresentado em 07.08.2003, nos termos do art.° 13° do DL. n.° 448/91;

Por sua vez, o Município de Sintra contra-alegou, concluindo do modo seguinte:

1) Através da presente acção peticiona o A. a condenação do Município de Sintra na prática do acto que considera ser devido, isto é, a proferir um acto administrativo de licenciamento da operação de loteamento a que corresponde o processo LT/26/2000, e a anulação do despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Sintra de 24 de Março de 2007, o qual indeferiu aquele mesmo pedido de licenciamento.

2) A Requerente veio reformular o seu pedido inicial e apresentou novo projecto à CMS em 7.08.2003, novo projecto que implicou novas consultas ao PNSC e DGT.

3) O pedido de viabilidade apresentado directamente ao PNSC não era válido e eficaz à data deste novo pedido, o qual tinha que ser apreciado como novo, por respeito às normas legais e regulamentares aplicáveis em vigor à data da sua prática, aplicando-se o tempus regit actum e, como tal, impondo-se a sua conformidade com o disposto no D.L. 555/99, PDM de Sintra e actual Plano de Ordenamento do PNSC (RCM 1-A/2004 de 07/01).

4) O Município de Sintra não poderia licenciar uma obra em desconformidade com o Plano de Ordenamento do PNSC, por a lei cominar com a nulidade um acto que viole esse instrumento, sendo que as normas de gestão territorial têm aplicação imediata, a legalidade do acto afere-se pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e depende da sua conformidade com as normas legais e regulamentares aplicáveis em vigor à data da sua prática, isto é, do quadro normativo então em vigor.

5) A Requerente tem apenas um parecer favorável da Comissão Directiva do PNSC anterior ao pedido de licenciamento em apreço, mas que não coincide nem com os termos do pedido inicial nem com os do projecto reformulado.

6) Mesmo que se reconhecesse validade à informação prévia em referência neste processo, certo é que o Município de Sintra não poderia decidir favoravelmente o pedido de licenciamento, por terem entrado em vigor normas contidas no plano urbanístico que não viabiliza o pretendido.

7) Não há qualquer acto constitutivo de direitos do requerente, sendo que a informação prévia não tem coincidência com o pedido inicial e muito menos com o pedido reformulado, e apenas vincula nos exactos termos da informação prestada.

8) Foram apreciados exaustivamente todos os argumentos apresentados em sede de audiência de interessados, não tendo sido preterida a audiência prévia, não se mostrando violado ao longo do procedimento o disposto nos artigos 100º e 101º do CPA.

9) O A. compreendeu muito bem a fundamentação do acto de indeferimento aqui em apreço, pois que a mesma lhe permite conhecer e compreender a que elementos de facto e quais as razões de direito a que se atendeu, o que decorre da forma como expõe a sua pretensão nesta acção e no recurso hierárquico que interpôs, improcedendo o vício apontado.

10) Ao proferir um acto de indeferimento de um pedido de licenciamento a Ré actua no exercício de poderes vinculados, não tendo a liberdade de deferir ou indeferir, estando obrigada a verificar a conformidade das pretensões apresentadas, com os instrumentos de gestão territorial válidos e eficazes, nomeadamente com o Plano de Ordenamento do PNSC, consubstanciando a desconformidade com aqueles motivo de indeferimento do pedido de licenciamento (artº 24.° D.L. 555/99 de 16.12, na redacção que lhe foi dada pelo DL. 177/01 de 04.06).

11) Nas circunstâncias do caso concreto o Município não poderia ter agido de outro modo, sendo nulas as licenças ou autorizações que violem plano especial de território como o Plano de Ordenamento do PNSC (art° 3.° n.° 2 e art.° 68.° do D.L. 380/99 de 22.09), e como actos nulos não produzem quaisquer efeitos jurídicos.

12) Terá igualmente de improceder o pedido de condenação da Ré à prática do acto que o A. considera devido, porquanto nunca poderá ser condenada a proferir um acto de licenciamento de uma operação de loteamento de acordo com o projecto de 07.08.2003, o qual não tem na sua base qualquer vinculação e pareceres prévios favoráveis, sendo aplicáveis as regras urbanísticas actuais que obstam àquela aprovação.

13) Improcedem todos os vícios apontados ao acto de indeferimento de 24.03.2007, (aliás sustentado igualmente no parecer do Ministério Público junto aos autos) pelo que este deve manter-se e produzir todos os seus efeitos.

Tendo em conta o alegado e documentado pelas partes e o que consta do processo instrutor apenso, consideramos provados os seguintes factos, relevantes para a decisão:

1- Em 24/2/2000, C… Ld.ª, fez entrar na CM Sintra um pedido de licenciamento de uma operação de loteamento para a implantação de um empreendimento turístico.

2- Esse projecto beneficiara do parecer de viabilidade cuja cópia consta de fls. 87 dos autos, provindo da Comissão Directiva do PNSC e datado de 27/12/1999.

3- Após o projecto de loteamento ter sido alvo de parecer favorável da Direcção-Geral de Turismo, datado de 4/8/2000, e de parecer desfavorável do PNSC, datado de 25/8/2000, a CM Sintra comunicou à requerente a intenção de o indeferir, manifestada em 4/12/2000.

4- Na sequência dessa comunicação, a C…, em 30/1/2001, veio exercer o seu direito de audiência, opondo-se ao indeferimento.

5- Ante essa tomada de posição da C…, foi emitida a informação camarária de 16/2/2001, que mereceu despacho de concordância de 15/3/2001, no sentido de se pedir novo parecer ao PNSC e de se colher informação jurídica sobre o assunto.

6- Em 7/8/2003, a autora substituiu-se no procedimento de loteamento à C…, o que foi deferido por despacho de 21/8/2003.

7- E, ainda em 7/8/2003, a autora apresentou na CM Sintra alterações ao projecto da operação de loteamento, oferecendo um novo regulamento, uma nova memória descritiva e justificativa e novas peças desenhadas – que a informação camarária de 28/8/2003 qualificou como «reformulação da proposta e desenho urbano».

8- Estas alterações foram objecto de parecer favorável da Direcção-Geral de Turismo, datado de 22/12/2003.

9- Mas foram alvo de parecer desfavorável do PNSC, pedido pela CM Sintra em 29/9/2003, datado de 15/6/2004 e entrado na câmara em 3/7/2004.

10- Ante tal parecer, a informação camarária de 12/7/2004 propôs o indeferimento do pedido de loteamento e a notificação da ora autora para se pronunciar sobre esse projecto de decisão – o que foi deferido por despacho de 30/7/2004.

11- Em 16/9/2004, a autora fez entrar na CM Sintra a sua oposição ao indeferimento, invocando ter direitos adquiridos, ser beneficiária de deferimento tácito e constituir a decisão projectada uma ofensa aos princípios da boa fé e da proporcionalidade.

12- E, em 17/9/2004, a autora requereu ao Presidente da CM Sintra que a operação de loteamento fosse declarada «empreendimento com carácter estruturante, nos termos e para os efeitos do art. 43º, ns.º 4, al. c), e 5, do respectivo Regulamento do Plano de Ordenamento do PNSC».

13- Sobre esses dois requerimentos, foi elaborada na CM Sintra uma informação jurídica, datada de 17/2/2006 e que recebeu despacho de concordância em 24/2/2006, onde se disse que a câmara não tinha competência para qualificar o empreendimento conforme a aqui autora pedira e que os argumentos de direito por ela invocados na audiência não colhiam, embora se devesse elaborar um novo projecto de indeferimento.

14- Em 28/3/2006, foi produzida na CM Sintra uma nova informação jurídica no sentido do indeferimento da operação de loteamento, a qual obteve despacho de concordância em 7/4/2006.

15- Notificada dessa posição da câmara, para cumprimento do disposto no art. 100º do CPA, a ora autora, em 12/5/2006, pediu prorrogação do prazo para exercer o seu direito de audiência – o que foi deferido por despacho de 20/5/2006.

16- Em 8/6/2006, a ora autora deu entrada no Instituto da Conservação da Natureza (PNSC) de um requerimento em que pedia «a emissão de novo parecer, atendendo ao regime transitório do Regulamento do Plano de pormenor do PNSC, que permita a instalação de um empreendimento turístico, respeitando-se, assim, a legalidade e os direitos adquiridos e legítimas expectativas da aqui requerente».

17- E, em 22/6/2006, a autora requereu na CM Sintra a suspensão do procedimento até se obter esse novo parecer do PNSC sobre o projecto de loteamento.

18- Em 13/11/2006, foi emitida na CM Sintra uma informação jurídica, que recebeu despacho de concordância na mesma data, em que se propôs o prosseguimento da apreciação do processo, indeferindo-se o pedido da sua suspensão, e a elaboração de novo projecto de indeferimento da operação de loteamento.

19- Entretanto, em 9/11/2006, a Comissão Directiva do PNSC deliberara «rejeitar» o requerimento de 8/6/2006.

20- Em 28/12/2006, foi emitida na CM Sintra uma informação em que se defendeu ser inútil o pedido de suspensão do procedimento atenta essa pronúncia da Comissão Directiva do PNSC.

21- Essa informação mereceu despacho de concordância, datado de 29/12/2006.

22- E, ainda em 28/12/2006, foi emitida na CM Sintra uma outra informação, em que se concluiu o seguinte:

«Trata-se da apreciação do pedido de licenciamento da operação de loteamento, identificado em epígrafe, no âmbito do DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com redacção conferida pelo DL n.º 177/2001, de 4 de Junho.

Analisado o processo, os elementos entregues a 7 de Agosto de 2003 e os pareceres que entretanto recaíram sobre o mesmo, constata-se que:

1. O projecto considerou como enquadramento a observar, as normas constantes do anterior Plano de Ordenamento do Parque Natural Sintra Cascais;

2. Actualmente, a pretensão apresentada pelo Requerente não se conforma com as condicionantes previstas no actual Plano de Ordenamento do Parque Natural Sintra Cascais, Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004, de 8 de Janeiro, designadamente as constantes das alíneas d) e c) do n.º 1 dos artigos 15º e 17º, respectivamente, no que respeita à edificação e ampliação de construções;

3. Quanto à natureza e fim a que as edificações nas áreas sujeitas a regime de protecção, são interditos os projectos que adoptem as tipologias de meios complementares de alojamento turístico que nesta situação correspondem aos apartamentos turísticos e de moradias turísticas, por aplicação do n.º 9 do artigo 38º do mesmo Plano de Ordenamento;

4. O terreno encontra-se fora do perímetro urbano e que, de acordo com o art. 41º do Regime jurídico da Urbanização e da Edificação, publicado pelo DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção conferida pelo DL n.º 177/2001, de 4 de Junho: “(…) as operações de loteamento só podem realizar-se nas áreas situadas dentro do perímetro urbano e em terrenos já urbanizados ou cuja urbanização se encontre programada em plano municipal de ordenamento do território (…)”;

5. Não obstante o terreno objecto da presente operação urbanística se inserir na classe de Espaços Áreas Preferenciais para Turismo e Recreio, de acordo com a Carta de Ordenamento do Plano Director Municipal, insere-se, também, na Reserva Ecológica Nacional, de acordo com a Carta de Condicionantes do mesmo Plano;

6. De acordo com o regime da REN, Reserva Ecológica Nacional, são proibidas acções que se traduzam em operações de loteamento, contudo, no n.º 2 do art. 14º do Regulamento do plano Director Municipal de Sintra consta que: “(…) as áreas que, embora integradas na REN, se inscrevam dentro dos limites do Parque Natural Sintra Cascais ficam sujeitas ao regime específico e constante dos respectivos Plano de ordenamento e Regulamento (…)”.

Em face do exposto, julga-se de propor o indeferimento da pretensão, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do art. 24º do DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 177/2001, de 4 de Junho, visto não observar o disposto no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação – art. 41º do Plano de ordenamento do PNSC – alíneas d) e c) do n.º 1 dos artigos 15º e 17º, e n.º 9 do art. 38º, e no regime da REN – Reserva Ecológica Nacional – art. 4º.

No omisso, e para os devidos efeitos, é aplicável o regime do DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 177/2001, de 4 de Junho, o Regulamento do PDM, o Regulamento do Plano de Ordenamento do PNSC, o Regulamento Geral das Edificações Urbanas e a demais legislação aplicável.

Propõe-se a notificação ao requerente do teor da informação, nos termos dos arts. 100º e 101º do Código de Procedimento Administrativo, publicado pelo DL n.º 442/91, de 15 de Novembro, e revisto pelo DL n.º 6/96, de 31 de Janeiro, para, no prazo de 15 dias contados de acordo com o art. 72º do mesmo código, dizer o que se lhe oferecer, em sede de audiência de interessados.»

23- Essa informação mereceu despacho de concordância, datado de 29/12/2006.

24- Notificada nos termos e para os efeitos do art. 100º do CPA, a aqui autora veio, em 31/1/2007, requerer prorrogação do prazo para se pronunciar, por «20 dias úteis».

25- Na sequência de informação camarária de 14/3/2007, esse pedido de prorrogação de prazo foi indeferido por despacho de 16/3/2007.

26- Em 14/3/2007, foi emitida na CM Sintra o parecer cuja cópia consta de fls. 69 dos autos, em que, por referência à informação de 28/12/2006, cujas conclusões se transcreveram acima, se propôs o indeferimento do pedido de loteamento.

27- Este parecer mereceu despacho de concordância do Presidente da CM Sintra, datado de 24/3/2007.

28- Em 9/7/2007, a aqui autora interpôs, do referido despacho de 24/3/2007, «recurso hierárquico impróprio e facultativo» para a CM Sintra, impugnação essa que não chegou a ser decidida.

29- No período de discussão pública que precedeu a aprovação do POPNSC de 2004, a autora apresentou uma reclamação de que não recebeu resposta escrita.

Passemos ao direito.

A primeira questão a enfrentar vem colocada pela autora no início da sua alegação e tem a ver com um suposto ressurgimento da competência do TAF para conhecer da causa, já que o Conselho de Ministros foi entretanto afastado da lide. É claro que o silêncio do despacho saneador sobre um tal assunto logo apontava para a falta de razão da autora neste ponto. A seu propósito, retenha-se que o art. 5º, n.º 1, do ETAF estabelece que «a competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal fixa-se no momento da propositura da causa, sendo irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente». Ora, mostra-se adquirido nos autos que, «in initio litis», o tribunal competente para conhecer da acção era o STA – em virtude de nela figurar, no seu lado passivo, o Conselho de Ministros; e, conforme vimos, essa fixação de competência foi definitiva, não mudando por razões supervenientes, como seja a absolvição da instância desse demandado no saneador.

Portanto, nada há a alterar ou a decidir em matéria de competência, impondo-se passar ao conhecimento da acção – em que predomina o problema de saber se o acto de 24/3/2007, em que o Presidente da CM Sintra indeferiu um pedido de loteamento formulado pela autora com vista à ulterior edificação de um empreendimento turístico, padece de algum dos vícios que ela lhe atribui.

Como pressuposto da maioria desses vícios, a autora suscita duas questões de direito transitório, consistentes na determinação de qual o regime a que se subordinava o processo de loteamento indeferido pelo acto e na determinação de qual o plano de ordenamento a ter em conta na decisão do pedido de licenciamento.

Quanto à primeira dessas questões, o acto aplicou ao procedimento o regime jurídico introduzido pelo DL n.º 555/99, de 16/12. E a autora vê aí uma primeira ilegalidade, já que, segundo o art. 128º, n.º 1, desse diploma, seria de aplicar o regime anterior, constante do DL n.º 448/91, de 29/11.

É exacto que esse art. 128º dispunha que, às operações de loteamento cujo processo de licenciamento decorresse na respectiva câmara municipal à data da entrada em vigor do DL n.º 555/99, se aplicaria o regime do DL n.º 448/91; e também é indiscutível que o pedido de licenciamento de um loteamento do local entrou na CM Sintra em 24/2/2000, ou seja, antes do início de vigência do DL n.º 555/99 («vide» o seu art. 130º).

No entanto, o projecto de loteamento a que se referia o pedido, de passagem de licença, entrado em 24/2/2000 veio a ser alterado por iniciativa da ora autora em 7/8/2003; e foi sobre este último projecto que recaiu o acto impugnado. Ora, a autora equivoca-se quando encara esse novo projecto de loteamento como algo que não desnaturou o projecto inicial – em termos deste, embora alterado, continuar a ser o mesmo para efeitos de fixação do regime jurídico regente «ab initio», isto é, desde 24/2/2000.

Na verdade, de cada vez que um projecto de loteamento apresentado à Administração seja substituído por outro, mesmo que só em parte, está-se perante um novo pedido do género, substitutivo do anterior e sujeito ao regime jurídico aplicável a um pedido de licenciamento nessa ocasião apresentado. E a circunstância do pedido referente ao projecto substitutivo ser tramitado no procedimento já em curso, a título de «alterações» ao projecto substituído, não nega o que atrás dissemos; pois isso não passa de um «modus faciendi» justificado por economia de esforços, ou seja, inclinado a aproveitar os passos procedimentais anteriormente dados que continuem compatíveis com o novo projecto e, portanto, ainda úteis para a decisão a proferir.

Sendo assim, temos que o pedido de loteamento decidido pelo acto entrou na câmara municipal em 7/8/2003, isto é, numa ocasião em que já plenamente regia o DL n.º 555/99; pelo que, e ao invés do que a autora preconiza, a operação de loteamento dos autos tinha de se submeter ao regime jurídico constante deste último diploma.

Vejamos agora a outra questão de direito transitório, em que importa determinar se a operação de loteamento em causa estava sujeita ao Regulamento do POPNSC aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004, de 8/1, ou ao regime anterior, inserto no DR n.º 9/94, de 11/3. Em princípio, e à luz do princípio «tempus regit actum», o despacho impugnado, porque proferido em 2007, tinha de observar a versão do POPNSC de 2004; mas podia dar-se o caso deste regulamento reenviar para o POPNSC anterior, ficando-lhe sujeita a operação de loteamento dos autos.

Na resolução deste assunto, avulta o art. 43º daquele primeiro regulamento, cujo n.º 4 previa a aplicabilidade do regime pretérito em três hipóteses: às parcelas de terreno objecto de licença ou alvará de loteamento válidas e eficazes (al. a); aos empreendimentos turísticos que dispusessem de estudo de localização, informação prévia, anteprojecto ou projecto válido e eficaz (al. b); e aos empreendimentos turísticos que tivessem sido objecto de aprovação ou de parecer favorável das entidades competentes do sector do turismo e que fossem considerados estruturantes, «designadamente em virtude da qualidade da exploração turística e do seu impacte positivo no desenvolvimento económico da região de implantação e na promoção da sustentabilidade dos respectivos valores naturais, paisagísticos e culturais, pelo ministro responsável pelo sector do turismo e pela câmara municipal competente» (al. c).

Ora, a autora diz que, tendo o Conselho Directivo do PNSC aprovado em 27/12/1999 um pedido de viabilidade do loteamento, por um lado, tendo o projecto do empreendimento turístico recebido parecer favorável das entidades competentes do sector do turismo, por outro, e tendo o seu pedido de loteamento sido objecto de deferimento tácito (à luz das regras do DL n.º 448/91), por último, nunca o acto poderia aplicar, como fez, a versão do POPNSC de 2004. Mas esta argumentação não colhe, e por três decisivas razões.

«Primo», a viabilidade declarada em 27/12/1999 pelo Conselho Directivo do PNSC respeitara a um projecto de loteamento diferente daquele que a autora, em 7/8/2003, submeteu à CM Sintra, motivo por que os efeitos dessa informação prévia não eram transponíveis para a operação de loteamento que o acto impugnado indeferiu.

«Secundo», o parecer favorável que a Direcção-Geral de Turismo emitiu acerca do pedido de loteamento apreciado pelo acto não bastava para que se logo se aplicasse a regra do art. 43º, n.º 4, al. c), do Regulamento do POPNSC de 2004; pois não foi acompanhado da consideração – provinda do «ministro responsável pelo sector do turismo» e da «câmara municipal competente» – de que se tratava de um empreendimento estruturante, fosse pela sua qualidade, fosse pelo seu impacto, fosse por um outro motivo àqueles assimilável. Aliás, e nos termos do n.º 5 do mesmo art. 43º, aquele «carácter estruturante» devia ser declarado nos nove meses seguintes à data da entrada em vigor do Plano; e a matéria de facto mostra que se gorou a tentativa da autora de obter junto da CM Sintra uma declaração do género.

«Tertio», porque é falso que o pedido de loteamento já estivesse tacitamente deferido em 28/8/2000 – como a autora assinala – em termos do caso em apreço se incluir na hipótese prevista na al. c) do n.º 4 do já citado art. 43º. Com efeito, a circunstância da autora, em 7/8/2003, ter apresentado na câmara municipal um novo projecto de loteamento, iniciando-se então o procedimento que o acto culminou, mostra três coisas: que – como já dissemos – o pedido de loteamento seguia o regime do DL n.º 555/99, não fazendo sentido apelar a um deferimento tácito verificado antes, na vigência da legislação pretérita; que qualquer deferimento tácito eventualmente ocorrido em 28/8/2000 é de invocação inútil a partir do momento em que ela abandonou o respectivo projecto e apresentou um novo, que foi o apreciado pelo acto «sub judicio» e é o único agora em causa; e que, portanto, a autora não pode eficazmente invocar um deferimento tácito porventura recaído sobre um determinado projecto para afastar a aplicabilidade do novo Regulamento do POPNSC a um projecto diferente.

É, pois, claríssimo que o caso vertente não cabe em qualquer das hipóteses previstas no art. 43º, n.º 4, do Regulamento aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004; donde se segue que a pretensão urbanística da autora devia ser apreciada à luz do POPNSC constante desse diploma.

Posto isto, estamos em condições de facilmente enfrentar vários dos vícios que a autora imputa ao acto impugnado.

Desde logo, o acto não pecou por violação de lei ao decidir o pedido de loteamento com base no DL n.º 555/99, em vez de se reportar ao DL n.º 448/91.

E o acto também não errou nos seus pressupostos de direito ao avaliar a operação de loteamento à luz do POPNSC aprovado em 2004.

Ademais, o pedido de licenciamento que o acto indeferiu, porque entrado em 7/8/2003, não fora, nem podia ser, alvo de um deferimento tácito ocorrido cerca de três anos antes. Por isso, é inadmissível qualificar o acto impugnado como revogatório, em termos dele configurar uma revogação ilegal e de ofender direitos anteriormente adquiridos pela autora.

Assente a improcedência destes vícios, que directamente se filia na resolução dada às sobreditas questões de direito transitório, vejamos os demais.

A autora diz que o acto padece de falta de fundamentação porque, ao aplicar o DL n.º 555/99 em contraste com informações anteriores, que se referiram ao DL n.º 448/91, apresenta uma «incongruência interna». Mas é de notar duas coisas: o facto de haver, entre o acto e informações de que ele não se apropriou, uma discrepância quanto ao diploma aplicável logo evidencia que a «incongruência», a existir, seria externa – donde nunca adviria um problema de falta de fundamentação (cfr. o art. 125º, n.º 2, do CPA); sucede, contudo, que nem sequer essa «incongruência» existe, pois as alusões, ao longo do procedimento, à aplicabilidade do DL n.º 448/91 fizeram-se perante uma outra versão do projecto, fornecida no tempo em que esse diploma regia – conforme se depreende do que «supra» dissemos. Portanto, é seguro que o acto não sofre da «incongruência» que a autora lhe atribui, não existindo o vício de forma correspondentemente arguido.

Aliás, o acto referiu, na sua fundamentação imediata – o parecer de 14/3/2007, de que se apropriou – que indeferia o pedido de loteamento «ex vi» do art. 24º, n.º 1, al. a), do DL n.º 555/99, pois ele violava o Regulamento do POPNSC de 2004. E, na fundamentação mediata do acto – a informação de 28/12/2006, para onde aquele parecer, por sua vez, remeteu – já se afirmara essa violação e dissera-se ainda que ela incidia sobre os arts. 15º, n.º 1, als. c) e d), 17º e 38º, n.º 9, do Regulamento do POPNSC, todos com referência ao art. 41º do DL n.º 555/99.

Esta fundamentação – que a autora não apoda de insuficiente ou obscura – mostrava que, para o autor do acto, o loteamento se localizava numa área «de protecção parcial de tipo I» e era proibido pelo Regulamento do POPNSC. Ora, a autora não nega tais localização e proibição; e somente diz que o acto errou de direito ao citar o art. 41º do DL n.º 555/99, em vez do art. 38º do mesmo diploma, e ao não reconhecer a ilegalidade do POPNSC.

Mas é óbvio que esse primeiro erro é fantasioso. O referido art. 41º dispõe que «as operações de loteamento só podem realizar-se nas áreas situadas dentro do perímetro urbano e em terrenos já urbanizados ou cuja urbanização se encontre programada em plano municipal de ordenamento do território». E aquele art. 38º, depois de, no seu n.º 1, salientar que «os empreendimentos turísticos estão sujeitos ao regime jurídico das operações de loteamento nos casos em que se pretenda efectuar a divisão jurídica do terreno em lotes», estabelece, no seu n.º 2, que, nessas situações, «não é aplicável o disposto no art. 41º, podendo a operação de loteamento realizar-se em áreas em que o uso turístico seja compatível com o disposto nos instrumentos de gestão territorial válidos e eficazes». Ora, a conjugação destes dois artigos significa que os empreendimentos turísticos que suponham uma divisão em lotes podem fazer--se nas áreas já urbanizadas ou em vias disso (art. 41º); e que podem ainda fazer-se fora delas, desde que tal seja consentido pelos instrumentos de gestão territorial em vigor (art. 38º). Já vimos que a autora não nega que o POPNSC de 2004, se vigente no local, impedia o loteamento pretendido; sendo assim, o indeferimento do pedido de loteamento, para conter uma fundamentação de direito completa, devia fundar-se no facto da pretendida operação não se situar em área urbana (o que implicava uma referência ao art. 41º do DL n.º 555/99), mas noutra área em que o Regulamento do POPNSC não admitia o loteamento (justificando-se aí uma referência ao art. 38º, n.º 2, do mesmo diploma).

Deste modo, o acto não errou ao invocar esse art. 41º, que integrava o programa normal da sua fundamentação, limitando-se a silenciar o art. 38º, n.º 2, do DL n.º 555/99. Mas essa deficiência da fundamentação «de jure» não vem arguida como tal; e, se acaso viesse, seria de considerar irrelevante, já que a alusão, no acto, às várias normas do Regulamento do POPNSC impeditivas do loteamento esclareciam suficientemente a ora autora das razões jurídicas dessa solução.

Quanto ao segundo erro de direito arguido pela autora, não há dúvida que a ilegalidade do POPNSC de 2004 acarretaria a ilegalidade do acto, nele fundado. Neste processo, a autora impugnou directamente tal regulamento – ainda que a título subsidiário – impugnação essa que abortou com a absolvição da instância do Conselho de Ministros. Mas isso não significa que a questão da ilegalidade do regulamento caísse imediatamente «extra causam».

É realmente possível a apreciação incidental da ilegalidade de normas regulamentares que suportem o acto administrativo sindicado, apreciação essa, todavia, com efeitos restritos ao processo em que tal acto se impugne e com o único fito de se aferir se este é, ou não, legal. Aliás, trata-se de solução que encontra apoio no estabelecido no art. 96º, n.º 2, do CPC. Nessas hipóteses, o tribunal averiguará se as normas regulamentares concretamente assumidas pelo acto são ilegais e devem ser desaplicadas. Ocorrerá, então, uma análise do regulamento que é ancilar da sindicância do acto administrativo; e, se as normas regulamentares em que este se fundou padecerem de ilegalidade que obrigue à sua desaplicação, o acto ficará então privado do pressuposto de direito em que se baseara, devendo-se suprimi-lo da ordem jurídica.

Na sua petição inicial, a autora afirmou que o POPNSC é ilegal por quatro razões – por violação dos princípios da boa fé e da proporcionalidade, por falta de fundamentação e por ofensa do seu direito de participação. E, embora algumas dessas razões acometam o Plano «in toto», não deixam de criticar as normas regulamentares em que o acto se baseou – motivo por que ponderaremos tudo o que a autora veio brandir contra o regulamento.

No que respeita à violação dos princípios da boa fé e da proporcionalidade, é duvidoso se ela é atribuível à actividade regulamentar – acontecendo até que este STA já decidiu que não («vide», v.g., o acórdão de 30/9/2009, proferido no processo n.º 220/05); mas crê-se preferível enfrentar o assunto, mesmo com a antecipada certeza de que só residualmente se encontrarão normas regulamentares cuja ilegalidade se filie na ofensa de princípios do género.

«In casu», a autora acha que a nova classificação do local onde se faria o loteamento, trazida pelo POPNSC de 2004, incorpora uma violação do princípio da boa fé, já que os órgãos do PNSC nunca a advertiram dessa próxima mudança e até a incentivaram a modificar, antes dela, o seu projecto de loteamento. Contudo, tais órgãos não tinham um qualquer dever de informação relativamente a alterações hipotéticas do POPNSC; ignora-se até se eles as conheciam de modo a poderem comunicá-las com antecipação; e qualquer ofensa da boa fé, para ser fecunda, teria de ser imputada ao próprio autor do regulamento e não ao PNSC que – segundo o preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004 – meramente participou na comissão mista de coordenação que produziu um parecer contributivo para a elaboração do POPNSC.

Não se detecta, portanto, a arguida violação do princípio da boa fé. E o mesmo ocorre quanto ao princípio da proporcionalidade. Neste particular, a autora somente assevera ser exagerado e desproporcionado impossibilitar-se o aproveitamento urbanístico que almeja. Mas isto é manifestamente pouco para se poder formular um juízo de desproporcionalidade; ao que acresce o pormenor do sacrifício da autora encontrar justificação nos motivos que o POPNSC invoca para as soluções que impõe.

O que acabámos de dizer conduz, «recte», à improcedência da falta de fundamentação que a autora atribui ao POPNSC. É verdade que ele tinha de «explicitar» o seu «fundamento técnico», nos termos do art. 4º do DL n.º 380/99, de 22/9. Mas isso foi feito, como se vê do preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004 e, relativamente à área «de protecção parcial do tipo I», presentemente em causa, se detecta nos ns.º 1, 3 e 4 do art.14º do Regulamento do POPNSC.

Por último, a autora lobriga a ilegalidade do POPNSC na violação do seu direito de participação, já que, no período da respectiva discussão pública, invocou a lesão de um seu direito subjectivo e não obteve resposta – o que ofenderia os ns.º 5 e 6 do art. 48º do DL n.º 380/99. É ainda de notar que o Conselho de Ministros reconheceu, na sua contestação, que essa resposta não fora dada, embora também acrescentasse que ela era inexigível e que a sua falta nunca inquinaria o POPNSC.

Parece que a autora critica o facto de não ter obtido resposta «por escrito». Se assim é, devemos notar que esse modo de responder só seria obrigatório se a Administração tivesse recebido «observações escritas» em número não superior a vinte (cfr. os arts. 48º, n.º 6, do DL n.º 380/99, de 22/9, e 10º, n.º 4, da Lei n.º 83/95, de 31/8). De todo o modo, fosse por escrito, fosse por publicação, a ausência de resposta à queixa da autora – alegadamente a de que o seu direito de propriedade sobre o terreno ficava afectado pela inclusão dele numa da área tida como «de protecção» – terá envolvido o desrespeito das normas do art. 48º do DL n.º 380/99, de 22/9, por si invocadas; mas isso não acarreta a ilegalidade do POPNSC, como ela supõe.

Com efeito, a falta da resposta não significa que a participação da autora não tenha sido ponderada, mas apenas que a Administração omitiu um acto complementar à ponderação da reclamação. E as omissões deste género são insusceptíveis de, «per se», trazerem a invalidade global dos planos a que respeitem. Para um melhor esclarecimento deste ponto, veja-se o que se escreveu no acórdão do STA de 19/10/2006 (proferido no processo n.º 1157/05), incidente sobre questão similar e cujos fundamentos de direito são aplicáveis ao caso presente:

«Resta apurar se ocorre o vício ainda não apreciado, que advém do pormenor de a comunicação da «resposta fundamentada» não ter sido feita pelo modo legalmente previsto no aludido art. 10º, n.º 4 – mediante publicação «em dois jornais diários e num jornal regional, quando exista». A factualidade provada mostra-nos que, realmente, a Administração não observou o disposto naquele preceito, limitando-se a publicar as respostas na «internet» e a patenteá-las nos serviços. E há que decidir se a inobservância da referida formalidade inquina o procedimento de elaboração do plano num grau tal que devamos declarar a sua ilegalidade.

Em Direito Administrativo, existe a regra de que as formalidades prescritas na lei são, em princípio, essenciais à perfeição dos procedimentos. Mas tal regra consente excepções, pois pode suceder que certas formalidades, até pela sua natureza, constituam meios ao serviço de fins simplesmente laterais ou acessórios, não contendendo, por si mesmas, com o escopo fundamental visado no procedimento.

«In casu», e desde logo, é perfeitamente claro que o elemento essencial à regularidade do procedimento de elaboração do POPNA consiste muito mais na ponderação efectiva das contribuições dos cidadãos durante a fase de audiência do que na mera comunicação de que a entidade pública responsável cumpriu esse seu dever de ponderar. E é indubitável que a obrigação legal de se emitir uma «resposta fundamentada» (seja em modo individualizado, seja mediante a referida publicação em jornais) tem uma causa final, certamente dúplice – «primo», a de garantir que a Administração realmente ponderou a contribuição do interessado e, «secundo», a de informar o cidadão participante de que essa ponderação existiu e em que termos.

Ora, os autores não negam que a sua intervenção tenha sido ponderada, e de um modo fundamentado, pela Administração, pois apenas se insurgem contra o facto de a ponderação existente ter sido publicada, ou comunicada, de uma maneira ilegal. Todavia, esta simples ilegalidade era insusceptível de inquinar minimamente o procedimento, fosse na sua marcha, fosse no seu resultado. Pois, a um cumprimento perfeito da formalidade prevista no art. 10º, n.º 4, da Lei n.º 83/95 não se seguiria uma qualquer intervenção procedimental dos autores, que a ilegalidade praticada tivesse impossibilitado; e esse cumprimento perfeito também não levaria a que o POPNA tivesse um conteúdo diferente do que tem.

Sendo as coisas assim, torna-se perceptível que a ilegalidade havida no modo de publicação das respostas não traduziu a ofensa de uma formalidade essencial à regularidade do procedimento e à correcção do seu desiderato final. E, se as disposições do POPNA são, em si mesmas, alheias à existência da dita ilegalidade, não se vê como é que esta poderia projectar os seus efeitos nocivos ao ponto de inquinar o regulamento do plano. Portanto, o que ora está em causa é algo muito inferior ao desrespeito de uma formalidade essencial – sendo antes assimilável aos vícios próprios das notificações dos actos administrativos, os quais, como é sabido, são impotentes para refluírem sobre a sua causa e aí provocarem a ilegalidade dos actos.

Encaremos o problema ainda mais de perto. O que o vício significa é que os autores não foram notificados (no sentido amplo de «notus facere» ou «tornar ciente») da pronúncia que a Administração emitiu acerca das objecções que formularam. Assim, a Administração não observou uma formalidade subsequente à actividade material que se lhe exigia, formalidade essa que apenas se inclinava a que ela externamente divulgasse o que já definitivamente decidira. Mas a falta dessa divulgação, através do canal próprio, não pode afectar o entretanto decidido – pois cada lapso formal opera no seu «situs» (e, a partir dele, porventura «in futurum»), sem retroacção para os passos procedimentais anteriores; e não pode também afectar o regulamento do POPNA pela razão singela de que este, embora ulterior no tempo à emergência da ilegalidade, configura uma simples expressão de algo que já antes se decidira e que, como vimos, a ilegalidade deixara indemne. Portanto, o vício agora em apreço mostra-se impotente para causar a pretendida ilegalidade do regulamento.

Perante o atrás exposto, torna-se claro que a falta de uma resposta dirigida à autora não constitui razão bastante para inquinar o POPNSC por violação do direito de participação dela. E, de tudo o que ficou dito sobre o POPNSC, conclui-se que não se pode afirmar a ilegalidade das normas regulamentares em que o acto se baseou e a inerente necessidade de as desaplicar; motivo por que o acto não é ilegal em virtude de nelas se haver suportado.

Por último, resta apreciar se o acto é ilegal por violação do direito de audiência da autora, previsto no art. 100º do CPA. Ela assevera-o devido ao facto do acto não ter apreciado todos os «argumentos aduzidos» por si contra o projecto de indeferimento. Mas é manifesto que a sua posição não colhe, e por duas ordens de razões.

Desde logo, e em geral, há que notar três coisas: «primo», o cumprimento do art. 100º do CPA não obriga a Administração a responder ponto por ponto a todas as impugnações dos administrados, já que não vigoram nesta sede as regras adjectivas relacionadas com ónus de impugnação ou com omissões de pronúncia. «Secundo», e se o silêncio da Administração incidiu sobre «argumentos» – como a autora diz – nunca se poderia reclamar a obrigatoriedade de uma pronúncia sobre eles. «Tertio», é seguro que a Administração, ao cumprir o disposto no art. 100º e ss. do CPA, não tem de se pronunciar sobre questões que estejam implicitamente prejudicadas pela solução que o acto acolha; ora isso sucedia «in casu», pois a autora, ao longo do processo administrativo, arrogara-se um direito ao loteamento e afirmara a inaplicabilidade da última versão do POPNSC, matérias cujos fundamentos não tinham de ser escalpelizados pelo acto já que este desenvolveu-se num sentido que directamente os contrariava.

Mas há mais. É que, em bom rigor, a autora não exerceu o seu direito de audiência em relação ao acto impugnado – já que requereu uma prorrogação para o efeito que foi negada em 16/3/2007 – por despacho cuja legalidade não vem acometida. E, se a autora nada disse quanto ao projecto da decisão discutida nos autos, cai pela base a denúncia de que o acto desprezou o que ela aí dissera.

Assim, improcedem todos os vícios que a autora esgrime contra o acto impugnado, o que acarreta a improcedência do pedido principal e, ainda, do pedido que lhe é complementar, de condenação do município na prática do acto devido.

Nestes termos acordam em julgar improcedente esta acção administrativa especial e em absolver o Município de Sintra dos pedidos contra si formulados.

Custas da acção a cargo da autora.

Lisboa, 5 de Maio de 2011. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – José Manuel da Silva Santos Botelho.

Referências Legais

Legislação Nacional

ETAF02 ART5 N1.
DL 555/99 DE 1999/12/16 ART24 N1 A ART41 ART128 N1 ART38 N2 ART130.
CPA91 ART100 ART125 N2.
RCM 1-A/2004 DE 2004/01/08 ART43 ART15 C D ART17 ART38 N9 ART14.
CPC96 ART96 N2.
DL 380/99 DE 1999/09/22 ART4 ART48 N5 N6.
L 83/95 DE 1995/08/31 ART10 N4.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC220/05 DE 2009/09/30.; AC STA PROC1157/05 DE 2006/10/19.

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