01525/02 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. O Secretário de Estado da Solidariedade e Segurança Social interpõe recurso do acórdão de fls. 74 e seg.s que anulou seu despacho de 20-10-99, que aplicou a A..., identificado nos autos, a pena de demissão, considerando-o inquinado do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto. A entidade recorrente conclui as alegações de fls.96 e seg.s, da seguinte forma : I - O acto administrativo anulado pelo Acórdão recorrido não enferma de erro acerca dos pressupostos de facto. II – Pois a redução quantitativa do número de faltas injustificadas que motivaram a aplicação da pena de demissão a A... não modificou a essência dos factos provados no processo disciplinar que determinaram a vontade de o punir com a pena de demissão na sequência da sua continuada e provocante violação do dever de assiduidade, bastamente reiterada na pendência do processo disciplinar por tal motivo instaurado. III – Não houve, pois, erro na formação da vontade expressa no acto administrativo por suposto erro acerca dos seus pressupostos de facto. IV – O acto administrativo é, assim, válido e, como tal, deve ser mantido, segundo veneranda jurisprudência citada. V – Mas mesmo que assim não fosse doutamente entendido, o que só por mera hipótese se admite, sempre o acórdão recorrido seria nulo nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 668º do C.. Civil, por não ter conhecido da relevância, no acto administrativo anulado, das faltas injustificadas, não abrangidas por qualquer atestado médico, nele incluídas. VI – É manifesto que as faltas injustificadas não abrangidas por qualquer atestado médico inviabilizam a continuação da relação de emprego, como objectivamente bem resulta do conteúdo do processo disciplinar, do acto administrativo em causa e do comando legal por ele aplicado. Termos em que deve ser dado provimento no presente recurso, revogado o Acórdão recorrido e mantido o acto administrativo através dele anulado, com todas as legais consequências, assim sendo feita a habitual Justiça “ O aqui recorrido, a fls. 104 e seg.s, apresentou contra-alegações nas quais conclui da forma seguinte : O recurso interposto deve improceder; Já que só discorda de um dos fundamentos do douto acórdão; Isto é do número ou quantificação das faltas referidas pelo tribunal“ a quo” e não quanto à sua qualificação; Pois os atestados apresentados fora de prazo, deviam ao menos ter merecido uma atenção e pronúncia administrativas especiais sobre o valor que deveriam apresentar para efeitos de culpa; E apreciar a censurabilidade do recorrente de modo a ser aquilatada, não só a inviabilidade manutenção da relação funcional, como até a própria existência da falta para efeitos disciplinares; Conforme relatado na decisão recorrida; De qualquer modo as faltas dadas nestas condições, implicam não dispensam a indagação sobre se a ofensa do dever de assiduidade decorrente do nº 4 al.g) do artigo 3", constitui infracção disciplinar, o que necessariamente impõe também uma averiguação sobre a culpa do arguido; A punição ao abrigo do artigo 26, nº 2, h) pressupõe a verificação pela entidade detentora do poder de punir de que, no caso, morre violação culposa do dever de assiduidade, na medida em que só em esta se legitima a punição por falta disciplinar; Em relação ao artigo 26, nº 2, h) do ED, mostra-se afastado o requisito de culpa; Existe violação de lei na vertente de erro nos pressupostos de facto, assim como na errada interpretação do ED, devendo manter-se o doutamente decidido; O Magistrado do M.º P.º junto deste STA, a fls. 122 emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso . 2. A decisão recorrida considerou assente a seguinte matéria de facto : O recorrente é funcionário do Serviço Sub-Regional de Segurança Social de Bragança . 2- Em reunião do Conselho Directivo do Centro Regional de Segurança Social do Norte, na sua sessão de 29.04.1994 foi determinada a instauração de um procedimento disciplinar contra o recorrente (fls. 4 do p.a). 3- Em 28 de Maio de 1995 (fls. 56 do p.a) foi então acusado de ter faltado ao serviço, sem justificação: No ano de 1993 dias 19, 27, 28 e 29 de Abril; dias 09, 10, 11 e 13 de Maio; dias 01 a 06 e 16 a 28 de Outubro; No ano de 1994 durante 210 dias, de 21 de Janeiro a 06 de Fevereiro e de 20 de Fevereiro a 04 de Setembro; No ano de 1995 - durante 38 dias, de 26 de Janeiro a 01 de Março e de 27 a 30 de Março. 4- O processo disciplinar foi, por ofício de 08 de Janeiro de 1996, enviado ao gabinete do recorrido com a proposta no relatório final da pena de demissão. 5- De acordo, porém, com o teor de um parecer jurídico emitido pela Direcção dos Serviços Jurídicos do Ministério da Solidariedade e Segurança Social (fls. 73 a 87 do p.a), que considerava que o procedimento deveria ter-se iniciado pela formalidade essencial de “auto por falta de assiduidade”, nos termos do art. 71º, nº1, do ED, o que não acontecera, o recorrido ordenou a reformulação do processo desde o seu início com a elaboração do referido auto (fls. 76 a 87 do p.a.). 6- Em consequência disso, foi elaborado em 27/03/96 o “auto de notícia por falta de assiduidade” (fls. 88 do p.a). 7- Em 15/05/96 foi lavrada a acusação(fls. 95 do p.a), imputando-lhe as seguintes faltas: a) Em 1993 nos dias 19,27,28 e 29 de Abril (4 dias). nos dias 09,10,11,12 e 13 de Maio(5 dias). nos dias 01 a 06 e de 25 a 28 de Outubro ( 10 dias; cfr. tb. fls. 10 do p.a).- nos dias 24 a 28 de Novembro( 5 dias). no dia 2 de Dezembro ( 1 dia ) . Em 1994 nos dias 21, 24 a 28 e 31(7 dias); nos dias 01 a 06 e de 20 a 28 de Fevereiro(15 dias); desde o dia 01 de Março a 09 de Setembro (188 dias). Em 1995 nos dias 26 de Janeiro a 28 de Fevereiro(34 dias); desde o dia 3 de Maio a 23 de Julho(82 dias); no dia 1 e 19 a 24 de Agosto(7 dias); nos dias 4, 06 a 26 e 28, 29 e 30 de Setembro(25 dias); nos dias 01 de Outubro a 06 de Novembro(37 dias); no dia 5 de Dezembro. Em 1996 – nos dias 3, 4, 12, 15, 16, 23, 26, 29 e 31 de Janeiro(9 dias). 8- O arguido foi notificado em 17/05/96(fls. 96 do p.a) constituiu mandatário, mas não apresentou defesa escrita. 9- O mandatário pediu a confiança do processo original (fls. 103 do p.a), o que não foi concedido (fls. 106 do p.a), tendo apenas sido concedida cópia integral e autenticada (fls. 136 do p.a). 10- Em 29/09/96 foi elaborado o relatório final (fls. 134 a 139 do p.a). 11- Foi o processo remetido ao recorrido para decisão, tendo sido lavrado novo parecer jurídico da Direcção dos Serviços Jurídicos do Ministério da Solidariedade e Segurança Social, sugerindo a realização de diligências complementares de instrução, nomeadamente a junção de atestados médicos apresentados pelo arguido (fls. 151 a 162 do p.a). 12- Esta proposta mereceu despacho de concordância do recorrido em 19/12/97(fls. 151 do p.a). 13- Foram juntos os mencionados atestados e concedido ao arguido, através do mandatário, novo prazo de dez dias para dedução de defesa (fls. 262 do p.a), o que não fez. 14- Elaborado por fim o relatório, em que era proposta a pena de demissão (fls. 266 a 269 do p.a), foi remetido o processo ao membro do Governo competente. 15- A Direcção dos Serviços Jurídicos voltou a emitir parecer, pronunciando-se pela pena expulsiva de demissão (fls. 22 e segs dos autos). 16- O Secretário de Estado da Segurança Social, em 20/10/99, proferiu o seguinte despacho: «Concordo e aplico a pena de demissão nos termos propostos» (fls. 22 dos autos). 17- O atestado de 11/10/93, apresentado no mesmo dia, atesta a existência de doença do recorrente desde o dia 07 desse mês, por um período de 09 dias (fls. 177 do p.a); - O atestado de 29/10/93, apresentado no mesmo dia, atesta a doença do recorrente desde 25 desse mês por um período de 30 dias (fls. 175 do p.a); O atestado de 24/11/93, apresentado no dia 29 desse mês, atesta a doença do recorrente desde o dia 24 e por um período de 30 dias (fls. 257 do p.a); O atestado de 22/12/93, apresentado na mesma data, atesta que o recorrente se encontrava doente desde o dia 22/12/93, por um período de 30 dias (fls. 214 do p.a); O atestado de 03/02/94, apresentado em 07/02/94, atesta a doença do recorrente desde o dia 02/02/94 por um período de 30 dias (fls. 221 do p.a); O atestado de 07/03/94, apresentado em 08/03/94, atesta a doença do recorrente desde o dia 04 desse mês, por um período de 30 dias (fls. 244 do p.a); O atestado de 05/04/94, apresentado no dia 06 desse mês, atesta a doença desde o dia 3 de Abril, por um período de 30 dias(fls. 246 do p.a); O atestado de 10/05/94, apresentado em 18 desse mês, atesta a doença do recorrente no dia 10/05(fls. 237 do p.a); O atestado de 20/05/94, apresentado em 24/05/94, atesta a doença desde o dia 17/05/94, por um período de 30 dias (fls. 234 do p.a); O atestado de 17/06/94, apresentado nessa mesma data, atesta a doença desde o dia 14/06/94, por um período de 30 dias (fls. 232 do p.a); O atestado de 26/01/95, apresentado em 30/01/95, atesta a doença desde o dia 26 de Janeiro por um período de 30 dias (fls. 209 do p.a); O atestado de 27/02/95, apresentado em 02/03/95, atesta a doença do recorrente desde o dia 27/02/95 por um período de 30 dias (fls. 203 do p.a); O atestado de 24/08/95 atesta a doença do recorrente desde o dia 21 de Agosto por um período de 30 dias (fls. 192 do p.a); 18- Do documento de fls. 7 dos autos de suspensão de eficácia apensos consta a existência de 50 faltas dadas em 1997. 3. O acórdão recorrido verificando que a decisão punitiva, objecto do recurso contencioso assentou em factos não verdadeiros, pois deu como assente a existência de faltas injustificadas que na realidade se encontravam justificadas - apontando como exemplo, o atestado de 29/10/93 ( cfr. fls. 175 do p.a ), apresentado dentro do prazo, que comprova a falta ao serviço desde o dia 25 desse mês por um período de 30 dias, e não obstante foram-lhe injustificadas as faltas desde o dia 25 a 28 de Outubro, e ainda os atestados de fls. 244 e 246 que comprovam as faltas desde o dia 4 de Março de 1994 e desde 3 de Abril, por períodos de 30 dias e, mesmo assim, fazem parte do grupo da faltas consideradas injustificadas desde 1 de Março até 9 de Setembro de 1994 - considerou-a inquinada do vicio de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e, em consequência, anulou-a . A entidade recorrente na sua alegação de recurso sustenta, em síntese, que face ao elevado número de faltas injustificadas do funcionário recorrido, a decisão recorrida deveria conhecer da relevância das mesmas para efeitos de avaliar a legalidade do acto punitivo, extraindo daqui duas consequências: - 1ª - não se verifica, no caso dos autos, um erro acerca dos pressupostos, uma vez que, independentemente da redução meramente quantitativa do número de ausências injustificadas por força dos atestados médicos juntos ao processo instrutor, a verdade é que a gravidade qualitativa da infracção punida com a pena de demissão subsiste intocável, não havendo uma alteração da vontade expressa no acto recorrido decorrente da inclusão no mesmo de algumas faltas que, a final, não foram injustificadas.; 2 ª - face à existência daquele número de faltas correctamente consideradas injustificadas a decisão recorrida não analisando a legalidade do despacho recorrido nessa vertente factual, deixou de conhecer questão que devia ter apreciado, o que acarreta a nulidade da decisão nos termos do artigo 668, n.º 1, al. d), do C. P. Civil A recorrente reconhece ter o recorrido dado 153 faltas injustificadas em vez de 419 que foram consideradas no despacho recorrido, aceitando, pois, que o aqui recorrido foi punido por mais faltas injustificadas que aquelas que efectivamente deu. Só que entende que as que deu bastam e daí que não se verifica o erro relevante pelo que o Tribunal, em vez de anular o acto punitivo, devia, de acordo com o princípio do aproveitamento do acto administrativo, mantê-lo na ordem jurídica . Vejamos . As duas questões interligam-se como o próprio recorrente se apercebe ordenado, em sede de conclusões, em primeiro lugar a inexistência de erro sobre os pressupostos de facto, para, depois, concluir pela omissão de pronúncia que imputa ao Tribunal . Ora verificado, como é aceite, que na ponderação da decisão punitiva recorrida entraram facto inverídicos ( faltas justificadas que foram tidas como injustificadas – cfr. a título exemplificativo o atestado de 29/10/93 ( cfr. fls. 175 do p.a ), apresentado dentro do prazo, que comprova a falta ao serviço desde o dia 25 desse mês por um período de 30 dias, e não obstante foram-lhe injustificadas as faltas desde o dia 25 a 28 de Outubro, e ainda os atestados de fls. 244 e 246 que comprovam as faltas desde o dia 4 de Março de 1994 e desde 3 de Abril, por períodos de 30 dias e, mesmo assim, fazem parte do grupo da faltas consideradas injustificadas desde 1 de Março até 9 de Setembro de 1994, e ainda ponto 17. da matéria de facto - é manifesto o erro sobre os pressupostos e inelutável a anulação do acto por violação de lei . Neste sentido acórdão de 4-03-99, Proc.º n.º 39.061 em que se escreve :” Tendo o Tribunal julgado não provada parte da actuação integrativa de infracção disciplinar plural, ainda que punida com pena única pelo acto contenciosamente impugnado, impõe-se a anulação deste acto, pois não é admissível a sua não anulação com o argumento de que o erro de apreciação relativamente a uma parte da conduta do arguido não interfere na determinação da pena por forma a conduzir a uma decisão punitiva diferente, sabido que os tribunais não podem substituir- se à Administração activa no exercício da função administrativa.” Ao contrário do pretendido pela recorrente, no domínio disciplinar está vedado ao tribunal, em qualquer caso em que o despacho punitivo assente em factos parcialmente errados, tomar apenas os verdadeiros para o efeito de recusar a anulação daquele despacho com base em erro nos pressupostos –cfr. Acórdão do Pleno de 14-10-99, Proc.º n.º 28018 . Sobre a questão que aqui tratamos, é ilustrativo a doutrina do Acórdão do Pleno de 28-03-96 , in Ap Dr de 30-01-98, 246, que passamos a transcrever : “ Como acto administrativo que é, a decisão disciplinar assenta numa base de apreciação dos factos que considera provados e sua qualificação como infracções disciplinares. É em atenção a tais factos e infracções que entidade decidente formula o seu juízo sobre a gravidade da ilicitude da conduta, na sua globalidade, e o grau de culpa, graduando a pena prevista, ou escolhendo, de entre as previstas, a que tem por justa e adequada, nos termos do art. 28 do E.D. de 1984 e segts, onde a acumulação de infracções é considerada como circunstância agravante especial. Isto significa que, sendo unitária a pena a aplicar, unitária ou globalizante há-de ser também a avaliação feita pela entidade decidente sobre a conduta do agente, tendo em conta os diversos factos e as diferentes infracções disciplinares cometidas pelo arguido. E, assim, o acto punitivo por diversas infracções não é um acto divisível em tantas as penas quantas as que, abstracta e individualmente, correspondam a cada uma das infracções nele consideradas. E, averiguado que a decisão teve como pressuposto infracções não comprovadas ou que, abstractamente, não eram puníveis nos termos considerados no acto punitivo, o juízo censório sofrerá inevitavelmente de erro quanto aos pressupostos, que o inquina de ilegalidade, conducente à sua anulação, quando tal vício tenha sido alegado em recurso contencioso por quem para o mesmo tenha legitimidade. Na verdade, porque se está num contencioso de mera anulação, não em contencioso de plena jurisdição, o juiz apenas aprecia a legalidade do acto, anulando-o se estiver em desconformidade com a lei ou com os princípios jurídicos, não podendo ele próprio, depois da analisar os elementos de facto fornecidos pelo processo e o direito aplicável, definir a situação jurídica individual. ” Daqui decorre, e passando para a questão da nulidade, que o acto em causa - a decisão punitiva – por força da anulação decretada, desapareceu da ordem jurídica, não competindo ao Tribunal recuperar os factos verdadeiros e assentes e formular um novo juízo sobre a idoneidade dos mesmos para suportarem a pena de demissão aplicada, pois, assim, estava a criar um novo acto administrativo, o que lhe está inteiramente vedado pela natureza do recurso contencioso que é de mera legalidade, competindo à Administração, e só a ela, extrair todas as consequências que resultem da anulação, entre elas se contando a prática de novo acto, se renovável, já depurado do vício que inquinava o anulado - cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. II, reimpressão, pág. 1214 e Freitas do Amaral, Lições de Direito Administrativo, Vol. IV, 1988, pág. 116). . É que, como se escreve no acórdão de 13-02-01, Proc.º n.º 46.658 “ o erro nos pressupostos de facto para deixar de produzir os seus efeitos exigiria uma nova actividade da Administração e não do Tribunal na escolha dos pressupostos de facto verdadeiros, não se podendo este último substituir àquela primeira nesse domínio ” ; por outro lado, continua o mesmo aresto “ o princípio do aproveitamento do acto administrativo, qualquer que seja o seu alcance, está ligado ao conteúdo jurídico do acto, aos seus pressupostos de direito, não podendo ser invocado quando se apurou que o acto contenciosamente impugnado padece de erro nos pressupostos em que assenta." Resulta do exposto que, decretada a anulação com base em erro nos pressupostos de facto, ao Tribunal estava vedado emitir qualquer outra pronúncia sobre um acto administrativo que, afinal, até já nem tinha existência jurídica . Não ocorre, assim. A invocada nulidade por omissão de pronúncia, prevista no artigo 668, n.º 1, al. d) do C. P. Civil . 4. Nos termos expostos, porque improcedem todas as conclusões da alegação da recorrente, acordam em negar provimento ao recurso mantendo-se a decisão recorrida . Sem custas Lisboa, 18 de Dezembro de 2002. Freitas Carvalho – Relator – João Cordeiro – Adérito Santos