266/07.5TATNV.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, em conferência, acorda:

A. RELATÓRIO:

1. a condenação:

No Juízo Local Criminal …, mediante acusação de Ministério Público e pronúncia do Juiz de Instrução, no processo em epígrafe, procedeu-se a julgamento em tribunal singular que, por sentença de 4/05/2018, condenou (entre outras/os) as/os arguidas/os:

O Tribunal, julgando parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo Ministério Público em representação do Estado – Autoridade Tributária e Aduaneira -, condenou:

As/os arguidas/os AA, BB, CC e DD impugnaram a sentença condenatória, recorrendo para a 2ª instância.

O Tribunal da Relação de …, por acórdão de 2.07.2019, julgou:

Os arguidos BB, AA e CC, arguiram - intitulando-a de reclamação -, a nulidade do acórdão da Relação, argumentando padecer de omissão de pronúncia sobre a alegada violação do caso julgado e a inconstitucionalidade que atribuem ao condicionamento da suspensão da execução da pena à condição de pagamento da indemnização arbitrada ao Estado.

O Tribunal da Relação …, por acórdão de 24.09.2019, indeferiu as nulidades arguidas por ter concluído inexistirem “as propaladas omissão de pronúncia, qualquer outra nulidade ou inconstitucionalidade”.

Nesse mesmo dia as recorrentes interpuseram recurso perante o Supremo Tribunal de Justiça

As recorrentes, notificadas da decisão referido em último lugar, por requerimento apresentado em 10.10.2019, vieram alargar o âmbito do recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça ao acórdão “que declarou improcedente aquela sua reclamação”, renovando “ponto por ponto”, as alegações e conclusões “do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça apresentadas nos autos aos 24/09/2019”.

2. os recursos:

As arguidas AA e BB recorrem agora em 2º grau, perante a o Supremo Tribunal de Justiça.

Recursos que, na parte penal, o Tribunal recorrido só admitiu depois de as recorrentes terem obtido deferimento de reclamação deduzida contra o despacho inicial de não admissão.

i. da recorrente AA:

Remata a alegação com as seguintes conclusões (em síntese):

1 - o Supremo Tribunal de Justiça tem admitido o recurso com fundamento na violação do caso julgado, por aplicação subsidiária da al. a), n.º 2 do art. 629.º do CPC “ex vi” art. 4.º do CPP.

2 - As razões de tal admissibilidade radicam em interesses de ordem pública transponíveis, na ocorrência de lacuna, para o processo penal, onde cumpre acautelar a observância do princípio ne bis in idem, com consagração constitucional (art. 29. °, n.° 5, da CR) – acórdão STJ de 12.9.13 (Relator Souto de Moura).

3 - Outra razão vai no sentido de assegurar o duplo grau de jurisdição.

4 - Pelo que deve ser admitido o presente recurso. com fundamento na ofensa de caso julgado, por aplicação do art. 629°, n.º 2, al. a) do CPC, “ex vi” dos arts. 4.º e 399º do CPP e 2º, 20º, 29º nº 5 e 32º nº 1 e 5º da Constituição – acórdão STJ de 30/06/2011, proc. 505/02.9TAESP.P1.S1.

5 - O acórdão recorrido padece de omissão de pronúncia sobre a invocada exceção de “autoridade de caso julgado”.

6 - Vício que consubstancia a nulidade prevista e sancionada no art. 379.º n.º 1, alínea c) do CPP.

7 –a acusação imputa à arguida a gerência de da Lisbarte Lda e da Recupercentro, Lda.

8 - No processo comum (tribunal Singular) sob o n.º 333/05.......... do Juízo Criminal ........ – Juiz …, a recorrente foi acusada pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada p. e p. pelos arts 103º, 104º nº 1 e 2 do RGIT.

9 – imputando-lhe a emissão de faturas falsas, emitidas pela sociedade Lisbarte, Lda. e pela Recupercentro, Lda., a favor e para serem integradas na sociedade Alpor, S.A. nos exercício fiscais de 2001 a 2004.

10 - Essa acusação, baseou-se no pressuposto de que aquelas faturas não correspondiam a transações ou fornecimentos que aquelas sociedades tivessem prestado.

11 - nesse processo, foi proferida sentença em 19/12/2017, que transitou em julgado em 31/01/2018 – em data anterior à data da sentença aqui recorrida - a qual absolveu a arguida, tal como as sociedades ali também acusadas, designadamente, a Recupercentro Lda., e a Lisbarte Lda., daquele crime de fraude fiscal qualificada.

12 - Os factos imputados, do ponto de vista subjetivo, em ambos os processos, são os mesmos.

13 - no que diz respeito ao ano de 2004, as faturas falsas da Lisbarte que a Recupercentro inseriu na sua contabilidade foram julgados no proc. n.º 333/05......., por sentença que transitou em julgado, que absolveu as arguidas – BB, AA, as sociedades Recupercentro e Lisbarte, e demais arguidos naquele processo, do crime de fraude fiscal que lhes vinha imputado.

15 - No crime continuado existe um só crime porque, verificando-se embora a violação repetida do mesmo tipo legal ou a violação plúrima de vários tipos legais de crime, a culpa está tão acentuadamente diminuída que, um só juízo de censura, é possível formular.

16 – tal como configurado nas acusações os factos imputados à arguida relativos às faturas de 2001 a 2004, e às faturas de 2004 a 2006, são produto de uma única resolução criminosa, que envolvia a emissão das faturas falsa e a sua utilização na contabilidade daquelas sociedades “Lisbarte, Lda”, “Recupercentro, Lda.” e Alpor, S.A., com vista a obter vantagens indevidas de IVA e IRC, o que significa que a sua consumação se prolongou no tempo, podendo classificar- se a imputada conduta em causa como crime de execução continuada.

18 - O princípio “ne bis in idem”, com assento no artigo 29.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, preenche o núcleo fundamental do direito a não ser duplamente incriminado e punido pelos mesmos factos.

19 - os “novos factos” trazidos a juízo nestes autos, se encontram dentro do “mesmo crime”, julgado no tribunal criminal ……, por isso, estes “novos factos” encontram-se numa situação de continuação criminosa com os já julgados,

20 - Sendo a conduta «nova» imputada de igual “gravidade”, vê-se consumida pela absolvição.

22 - A conduta da arguida em análise nos presentes traduz uma continuação da conduta que esteve em apreciação no processo nº 333/05.... que correu termos no Juízo Criminal …, no qual os arguidos foram absolvidos por sentença transitada em julgado, da prática de um crime continuado de fraude fiscal qualificada, sendo que os presentes autos abarcam, o mesmo período de Janeiro a Novembro de 2004.

23 - “(…) os factos imputados aos arguidos relativos às faturas de 2001 a 2004, são produto de uma única resolução criminosa, que envolvia a emissão das faturas falsas e a sua utilização na contabilidade dos arguidos, com vista a obter vantagens indevidas de IVA, IRC e de IRS, e abarcam todos os demais que daquela alegada decisão inicial são dependência interruptamente ocorridos entre 2001 e 2006“ – vide Ac. do STJ de 88/05/11, BMJ 377-431.

25 - a situação dos autos configura a infração à proibição do ne bis in idem ou exceção de caso julgado, que deve ser declarada determinando a absolvição da arguida - arts. 20º e 29º nº 5 da Constituição.

27 – Os presentes autos evidenciam uma situação de violação da exceção de autoridade de caso julgado, decorrente do decidido, quanto à questão de facto, e no que diz respeito à questão de direito, decididas na sentença absolutória, transitada em julgado, proferida no processo nº 333/05.... – arts. 2º, 29º nº 5 e 32º da C.R.P. e arts. 576º, 577º al i), 578º, 580º, 581º, 619º e 620º. CPCivil – ver doc. nº 1.

Omissão de reapreciação da prova produzida e indicada pela arguida no recurso – art. 402º nº 1, 403º nº 3, 428º, 431º als. a) e b) e 434º do CPP.

29 - não existe no acórdão recorrido reapreciação da prova – n.º 6 do artigo 412.º do CPP.

33 - O acórdão recorrido não se debruçou sobre as questões suscitadas na impugnação da matéria de facto, omitindo o “dever de fundar o seu próprio juízo” relativamente aos factos impugnados no recurso.

34 - Padece assim, de omissão de pronúncia que consubstancia a nulidade prevista no art. 379.º n.º 1, alínea c), “ex vi” do arts.425º nº 4, 428º, 431º do CPP - Ac. do Tribunal Constitucional nº 116/2007, publicado no DR, 2ª série, nº 79 de 23 de 23/04/2007.

35 - também por oposição de Acórdãos, respeitantes á mesma questão de direito e já transitados em julgado - art. 629º nº 2 al. d) do CPC, “ex-vi” dos arts. 4º, 399º e 402º nº 1, 403º nº 3, 428º, 431º als. a) e b) e 434º do CPP.

36 - “autor” do crime de fraude fiscal só pode ser o efetivo beneficiário da ocultação na medida em que é ele que detém o domínio sobre a declaração do valor em falta ou a alteração de valores.

37 - não tem suporte no art. 14º do RGIT a suspensão da execução da pena sob condição de pagamento das quantias em causa, quando o arguido não é sujeito passivo do imposto e por isso não havia contraído para com o Erário Público qualquer dívida tributária.

38 - a pessoalidade da pena proíbe que seja transmitida a outras pessoas e que a execução da pena esteja dependente da atuação de outros, impondo que seja aplicada individualizadamente, em razão da situação pessoal, económica, social, da pessoa visada.

39 – Face à atual situação financeiro da arguida, desempregada, tendo necessidade de recorrer ao apoio judiciário que lhe concedido, só poderia concluir-se pela inverosimilhança no cumprimento daquela condição e, por conseguinte, pela violação do princípio da proporcionalidade, nas vertentes de adequação, necessidade ou justa medida.

40 - a condição suspensiva aplicada à arguida viola o disposto no art. 14º do RGIT – dado que não é o sujeito passivo do imposto em falta (IVA e IRC) e viola o disposto nos arts. 2º, 18.° n.º 2 , art. 25º e 32º da Constituição da Republica Portuguesa, até porque:.

41 - Pelo que, a condição suspensiva da execução da pena aplicada à arguida viola o disposto no art. 14º do R.G.I.T e os arts. 2º, 18º nº 2, 20º, 25º e 32º da Constituição.

ilegalidade da condenação no pagamento do pedido de indemnização cível

42 - o demandante Estado não alegou, nem provou o dano causado pelas condutas criminosas, os factos constitutivos dos crimes pelos quais os arguidos foram condenados não implicam, de per si, a causação de um dano indemnizável.

43 - A comprovação (o "accertamento" da doutrina italiana), ou "verificação constitutiva", de que existe imposto a pagar (o ano da prestação) e a determinação do respetivo montante (o quantum) dependem do lançamento e da liquidação.

44 - Antes desse momento, não é possível falar-se de um crédito de imposto inscrito no património do Estado, porque não se sabe sequer se tal crédito existe, nem, existindo, o seu montante.

45 - no caso, a administração fiscal nunca lançou nem liquidou os impostos devidos em virtude das transações simuladas, o Estado não é titular, ao tempo dos factos, de créditos de imposto que pudessem ser causados pela atuação dos arguidos.

46 - Não existe, portanto, por falta de objeto, um dano patrimonial indemnizável.

47 - Daqui decorre, que a conduta da arguida, não lesou, um direito do Estado "computável em dinheiro".

48 - Pelo que, deve a decisão recorrida ser, também nesta parte, revogada.

49 - O "empobrecimento" do Estado alegado pelo Ministério Público, é um exercício de simulação dos montantes que hipoteticamente devidos se os impostos tivessem sido lançados e liquidados nos termos a que a lei obriga para a sua exigibilidade.

50 - O que também deve ser conhecido por esse Supremo Tribunal de Justiça dado se tratar de questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, é claramente necessária para melhor aplicação do Direito.

INCONSTITUCIONALIDADES, cometidas no acórdão recorrido:

51 - O “ne bis in idem” mais não é do que a manifestação do princípio da exceção de caso julgado, proibindo a dupla perseguição penal, não apenas do que foi conhecido no primeiro processo, mas também tudo o que aí poderia ter sido conhecido.

52 - a norma erigida pelo acórdão recorrido, retirada disposto nos artigos 103º nº 1 als. a) e c); 104º nº 1 als. d) e e) e nº 2 do RGIT, 30º n.ºs 1 e 2 do Código Penal, e que afirma que

Não se verifica a exceção de caso julgado – considerando não existir unidade de resolução criminosa,

É inconstitucional por violação do principio “ne bis in idem”, previsto no art. 29º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa.

53 - tal interpretação viola de igual modo, os princípios da “proibição da indefesa” contido no direito de acesso à justiça e aos tribunais, consagrados nos art.ºs 2º, 18º, 20º e 32º da Constituição da República Portuguesa.

54 - Inconstitucionalidade normativa que aqui se invoca.

55 - O princípio “non bis in idem” é assegurado ainda, pelos artigos 14.7 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, 4º do protocolo n° 7 da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, datada de 22 de Novembro de 1984, e 50º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

56 - o art. 8º nº 2 da nossa Constituição determina a aplicação direta das Convenções a que Portugal aderiu e a primazia do direito daí decorrente.

57 - o estipulado no art. 428º e 431º do CPP, - a Relação conhece de facto e de direito - dá corpo ao estipulado nos arts. 20º nº 1 e 32º nº 1 da C.R.P.

58 - Daí que a norma interpretativa criada no Acórdão recorrido e proferido no Tribunal “a quo” e a partir da qual afirma a impossibilidade prática e efectiva de recurso da decisão de facto, cerceia de forma drástica e intolerável as garantias de defesa da arguida restringindo de maneira insuportável o núcleo essencial do seu direito ao recurso em matéria de facto, violando de igual modo a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição, também no que directamente concerne à matéria de facto.

59 - A Recorrente não podia adivinhar que seria este o caminho que o Tribunal da Relação iria trilhar, tendo sido tomada de surpresa pela criação de tal norma interpretativa que, arrancando da enunciada visão do princípio da livre apreciação da prova – art. 127º do CPP – acabou por se negar a apreciar e a sindicar cada um dos pontos da matéria de facto por si impugnados.

Ora,

60 - Esta norma interpretativa criada pelo Tribunal da Relação e, decorrente da interpretação que faz do disposto no art. 127º e 428º do CPP, limita de forma insuportável o núcleo essencial do direito ao recurso em matéria de facto pelo Tribunal de 2ª Instância, tal como cerceia e inutiliza a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição também em matéria de facto, deturpando a “ratio” daquela norma legal e defraudando as expectativas da arguida recorrente.

61 - Daí que, a recorrente é constrangida a invocar a inconstitucionalidade da norma interpretativa criada no Acórdão recorrido pelo Tribunal da Relação e que arranca da sua leitura do disposto no art. 127º e 428º do CPP, e na qual estriba a sua decisão de não conhecer do recurso respeitante à matéria de facto, recusando o cumprimento da obrigação de proceder ao reexame da matéria de facto e apreciar de forma completa, autónoma os concretos fundamentos da impugnação relativa à prova testemunhal e documental indicada pela arguida recorrente e, formando a sua própria convicção acerca da decisão que é necessária proferir quanto a essa mesma matéria de facto, por violação dos princípios constitucionais que garantem o direito ao recurso e ao duplo grau de jurisdição em matéria de facto, consagrados no nº 1 do art. 32º da C.R.P, tal como igualmente consagrados nos arts. 2º e 20º nº 1 da mesma Constituição da República – inconstitucionalidade esta que foi, de alguma modo, já reconhecida e declarada quer no Acórdão nº 415/2001 do TC – embora a propósito do art. 712º do C.P.C - publicado no Diário da República, 2ª série, de 30/11/2001, quer e mais especificamente no Acórdão nº 116/2007 do TC, publicado no Diário da República, 2ª série nº 79 de 23/04/2007 -

Por outro lado, ainda

62 – Também a interpretação exarada no douto Acórdão e retirada do disposto nos arts. 14º e 103º n.º 1 do RGIT, convoca o vicio de inconstitucionalidade de que padecem estas normas quando determinam a aplicação à arguida/recorrente da suspensão da execução da pena de prisão, sob condição de pagamento da quarenta de vinte mil euros.

63 - tal norma interpretativa criada pelo Tribunal da Relação que arranca daqueles dispositivos legais para tal afirmação, poderia ter sido diferente atendendo que a suspensão da execução da pena, sob condição de pagamento das quantias em causa, não deveria ter lugar quando a arguida não é sujeito passivo do imposto em falta e, por isso, não havia contraído para com o erário público qualquer dívida, ou obrigação tributária.

64 - Ao decidir daquela forma, a norma criada pelo acórdão recorrido a partir do disposto no art. 14º do RGIT e a qual se vem generalizando nas instancias, e que permite que a suspensão da execução da pena de prisão fique sujeita à condição do pagamento de indemnização, ofende os princípios constitucionais da pessoalidade da culpa, da adequação, da proporcionalidade e da igualdade e ainda o princípio da necessidade inerente às sanções penais, previstos e consagrados nos arts. 2º, 18º n.º 2, 25º e 32º da CRP.

65 - Inconstitucionalidade esta decorrente daquele normativo criado a partir do art. 14º e 103º nº 1 do RGIT, que aqui também expressa e igualmente se invoca para ser conhecida e declarada por este STJ e que deverá levar igualmente à revogação do acórdão recorrido.

FINALMENTE,

66 - Na acusação e sobretudo na sentença proferida fez-se a valoração de documentos contabilísticos que as empresas, “Recupercentro, Lda.” e “Lisbarte, Lda.”, entregaram aos senhores inspectores tributários quando os mesmos, nos anos de 2004, 2005, 2006 e até 2007, por lá apareceram afirmando que estavam mandatados para prosseguirem a realização de inspecções à escrita dessas sociedades, tal como de outras.

67 - Escreveu-se mesmo no acórdão recorrido, na sua pág. 197: “De facto, a fase de inquérito dos presentes autos, tendo a sua origem na investigação dos exercícios fiscais anteriores, partiu dos elementos já ai anteriores recolhidos e prosseguiu para o apuramento dos factos quanto anos de 2004, 2005 e 2006, desta vez com a utilização dos recursos e da experiência da policia judiciária, com a coadjuvação da administração tributária.”

68 - E assim efectivamente foi, a “Recupercentro, Lda.”, a “Lisbarte, Lda.”, o CC e os demais comerciantes e sociedades que foram objecto de sucessivas, repetidas e exaustivas inspecções de dezenas de inspectores tributários ao longo dos anos de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 e dai para a frente,

69 - Sempre entregaram aos senhores inspectores tributários tudo quanto lhes foi por eles solicitado, sem nenhum alerta dos mesmos para a existência ou destino final dos papeis, fotocópias, livros de actas, livros da contabilidade, diários razão, que poderia ser ou já estava em mente que fosse, o servirem de prova para processos crimes instaurados e, ou, para processos crimes a caminho…

70 - Essa mesma circunstancia e factualidade ficou aliás perfeitamente evidenciada pelos depoimentos do inspector da policia judiciária que coordenou a investigação e concluiu o inquérito, como já se deixou expressamente afirmado e transcrito no capítulo IX das alegações de recurso para o Tribunal da Relação – a fls. 61, 62, 63, 64, 65, 66 e 67 até 76 -.

71 - Daqui decorre que o inquérito crime foi todo construído e pejado de documentos que as empresas arguidas, sem saberem da existência de processos de inquérito crime, entregaram aos senhores inspectores tributários – FF, GG, e todos os demais -.

72 - Toda a informação que permitiu à Polícia Judiciária concluir que a facturação sub iudice era falsa, adveio do teor dos Relatórios das diversas inspecções tributárias relativas a anos anteriores e, aos elementos que posteriormente foram recolhidos pelos senhores inspectores tributários dos anos de 2004, 2005, 2006 e 2007 e sobre o qual não produziram relatório.

73 - Eis pois, também aqui, um caso de flagrante e igualmente chocante violação do principio “nemo tenetur se ipsum accusare” consagrado, entre outros, no art. 32º nº 1 da Constituição da República.

74 - Tudo visto, também nos presentes autos tem de ser conhecida e declarada a inconstitucionalidade, por violação do princípio “nemo tenetur se ipsum accusare”, ínsito no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, da interpretação normativa dos artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.º 2, alínea a), todos do Código de Processo Penal, segundo a qual os documentos fiscalmente relevantes obtidos ao abrigo do dever de cooperação previsto no artigo 9.º, n.º 1, do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária e Aduaneira e no artigo 59.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária por uma inspecção tributária realizada – no caso foram várias inspecções tributárias - a um contribuinte, durante a fase de inquérito de um processo criminal pela prática de crime fiscal movido contra o contribuinte inspeccionado e sem o prévio conhecimento ou decisão da autoridade judiciária competente, podem ser utilizados como prova no mesmo processo.

75 - O que igualmente deverá conduzir à revogação, quer do acórdão recorrido, quer da sentença proferida em 1ª instancia, as quais, como os autos abundantemente demonstram, se estribaram precisamente em todo esse acervo probatório recolhido, tratado e organizado pela administração fiscal com o fito de serem levados aos inquéritos crime em curso.

Pelo que,

76 - o Acórdão recorrido violou e, ou, interpretou erradamente, por um lado, o conjugadamente disposto nos arts 2º, 20º, 29º, n.º 5 e 32º da Constituição da Republica Portuguesa, arts. 576º, 577 al. i), 578º, 580º, 581º, 619º e 621º do CPCivil, os artigos 103.º, n.º 1, alíneas a) e c); 104.º, n.º 1, alíneas d) e e), e n.º 2, do Regime Geral das Infrações Tributárias (R.G.I.T.), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, sendo atualmente o artigo 104.º, n.º 1, alíneas d) e e), n.º 2, alínea a), e n.º 3, na redação introduzida pela Lei n.º 64- B/2011, de 30 de dezembro, e artigos 30.º, n.º 2, e 79º, do Código Penal e violou ainda o disposto no art. 483º do CC, todos devidamente conjugados com os arts. 2º, 18º, 25º, 32º e 104º nº 2 da CRP.

Peticiona a revogação do acórdão recorrido, julgando-se procedente a excepção de caso julgado – ne bis in idem –e improcedente por não provado o pedido de indemnização cível, absolvendo-se a arguida/demandada, quer da prática do crime de que foi condenada, quer no pagamento da indemnização cível.

ou, se assim se não entender, devem ser declaradas as invocadas inconstitucionalidades, em que incorreu o acórdão recorrido, o que igualmente impoe a revogação do mesmo, e a sua reforma de acordo com o juizo da inconstituicionalidade e, ou, inconstitucionalidades que vierem a ser decretadas

ii. da recorrente BB:

A remata a alegação de recurso com as seguintes conclusões (em síntese):

1 - O Supremo Tribunal de Justiça tem admitido o recurso com fundamento na violação do caso julgado, por aplicação subsidiária da al. a), n.º 2 do art. 629.º do CPC “ex vi” art. 4.° do CPP.

2 - As razões de tal admissibilidade radicam em interesses de ordem pública transponíveis para o processo penal, na ocorrência de lacuna, onde cumpre acautelar a observância do principio ne bis in idem, com assento constitucional (art.º 29, n.º 5, da CR)" –Acórdão desde STJ de 12.9.13 (Relator Souto de Moura).

5 - Pelo que deve ser admitido o presente recurso para este S.T.J. com fundamento na ofensa de caso julgado, por força da aplicação do art.° 629°, n.° 2, al. a) do CPC, “ex vi” do art.° 4 e 399º do CPP e arts. 2º, 20º, 29º nº 5 e 32º nº 1 e 5º da Constituição – “vide gratiae”, entre outros, Acórdão do S.T.J., de 30/06/2011, in Proc. 505/02.9TAESP.P1.S1 da 5ª Secção in www.dgsi.pt.

ISTO POSTO,

6 - O Acórdão recorrido padece do vício de omissão de pronúncia sobre a invocada e fundamental questão de direito decorrente da exceção de “autoridade de caso julgado” que, foi invocada no recurso interposto para o TR..;

7 - vício de omissão de pronúncia que deve ser conhecido e declarado, na medida em que consubstancia, por omissão, a nulidade prevista e sancionada no disposto no art. 379.º n.º 1, alínea c) do C.P.P., por força do art. 32.º da C.R.P.

8 - a recorrente foi acusada e condenada pela prática de 1 crime de fraude fiscal qualificado, na forma continuada, p.e.p. nos arts. 103º nº 1 als. a), c); 104º nº 1 als. d), e) 2 do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001 de 5 de Junho (…), por, enquanto gerente de facto da sociedade Recupercentro, Lda., ter, juntamente com os gerentes de direito, HH, II, seu ex-marido (já falecido) e AA, entre Janeiro e Novembro de 2004, determinado que aquela Lisbarte, Lda. emitisse um rol de faturas relacionadas a fls. 4963 dos autos até 4973 dos autos, a favor da sociedade Recupercentro, Lda., sem que correspondessem a serviços efetivamente prestados e/ou materiais/sucata a ela fornecidos.

9 - a factualidade imputada à arguida situa-se no período de Janeiro a Novembro de 2004.

10 - Ora, no processo comum (tribunal Singular) n.º 333/05..... do Juízo Criminal ……– Juiz .. -, a recorrente, também ali arguida, foi igualmente acusada da prática de um crime de fraude fiscal qualificada p. e p. pelos arts 103º, 104º nº 1 e 2 do RGIT.

11 - Também nesse processo era imputado à arguida a emissão de faturas falsas emitidas pela sociedade Lisbarte, Lda. e pela Recupercentro, Lda., ali a favor e para serem integradas na sociedade Alpor, S.A. nos períodos e exercício fiscais de 2001 a 2004.

12 - Essa acusação, baseou-se no pressuposto de que as faturas emitidas, pela sociedade Lisbarte, lda, nos anos de 2001, 2002, 2003 e ainda em 2004, tais como as que foram emitidas pela sociedade Recupercentro, lda – no que ao caso aqui interessa – relativas aos anos de 2001 a 2004, não correspondiam a transações ou fornecimentos efetivos que aquelas tivessem prestado.

13 - nesse processo, foi proferida sentença em 19/12/2017, que transitou em julgado em 31/01/2018 – data posterior da audiência de julgamento, nestes autos, mas anterior à data da sentença aqui proferida e recorrida, a qual absolveu a arguida, tal como as sociedades ali também acusadas, designadamente, a Sociedade Recupercentro Lda. e Lisbarte Lda., daquele crime de fraude fiscal qualificada que, tal como nestes autos e reportado ao mesmo período de Janeiro a Novembro de 2004, ela e os demais arguidos tinham, também ali, como aqui, sido acusados.

14 - O cerne e essência dos factos imputados, quer do ponto de vista objetivo, quer do ponto de vista subjetivo, seja neste processo, seja naquele são os mesmos.

15 – Tanto assim que, a acusação deduzida nestes autos, no que diz respeito ao ano de 2004, evidencia que as faturas, alegadamente falsas, da Lisbarte que a arguida Recupercentro inseriu na sua contabilidade foram objeto de julgamento no processo assinalado – proc. n.º 333/05.... – onde foi proferida sentença que transitou em julgado.

16 - que absolveu as arguidas – BB, AA, e as sociedades Recupercentro e Lisbarte, bem como os demais arguidos naquele processo – do crime de fraude fiscal que lhes vinha imputado.

17 - No crime continuado existe um só crime porque, verificando- se embora a violação repetida do mesmo tipo legal ou a violação plúrima de vários tipos legais de crime, a culpa está tão acentuadamente diminuída que, um só juízo de censura, e não vários, é possível formular.

18 - Assim, tal como configurado nas acusações – processo 333/05.... e processo 266/07.... -, os factos imputados à arguida relativos às faturas de 2001 a 2004, e às facturas de 2004 a 2006, são produto de uma alegada e única resolução criminosa, que envolvia a emissão das faturas falsas e a sua utilização na contabilidade daquelas sociedades “Lisbarte, Lda”, “Recupercentro, Lda.” e Alpor, S.A., com vista a obter vantagens indevidas de IVA e IRC, o que significa que a consumação se prolongou no tempo, podendo classificar- se a conduta em causa como crime de execução continuada.

19 – a decisão de cometer um crime integrado por múltiplos atos conduz a que cada ato individualmente praticado, neste caso o ato de emissão de faturas falsas, constitua uma manifestação prolongada no tempo de um dado e único processo volitivo, dinâmico e formado pelo somatório das diferentes resoluções parcelares.

20 - O princípio “ne bis in idem”, com assento no artigo 29.º, n.º 5 da Constituição da República, que dispõe que “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”, preenche o núcleo fundamental de um direito: o de que ninguém pode ser duplamente incriminado e punido pelos mesmos factos sob o império do mesmo ordenamento jurídico.

21 - Atentos os factos referidos, os “novos factos” trazidos a juízo nestes autos, se encontram dentro do “mesmo crime”, julgado naquele tribunal criminal ….., por isso, estes “novos factos” encontram-se numa situação de continuação criminosa com os já julgados, integrando a continuação (uma unidade jurídica criminosa), na realização das várias condutas que, executadas de forma essencialmente homogénea, fundamentalmente atingem o mesmo bem jurídico.

22 - Sendo a conduta «nova» imputada à arguida/recorrente de igual “gravidade”, relativamente àquelas já julgadas, vê-se consumida pela absolvição.

23 - Princípios e ensinamentos que se aplicam “mutatis mutandis” perante uma sentença anterior absolutória.

24 - A conduta da arguida em análise nos presentes autos mais não traduz que uma continuação da conduta que esteve em apreciação no processo nº 333/05.... que correu termos no Juízo Criminal …, no qual os arguidos foram absolvidos por sentença já transitada em julgado, da prática de um crime de fraude fiscal qualificada – na forma continuada -, sendo que os presentes autos abarcam, o mesmo período de Janeiro a Novembro de 2004.

25 - “(…) os factos imputados aos arguidos relativos às faturas de 2001 a 2004, são produto de uma única resolução criminosa, que envolvia quer a emissão das faturas falsas, quer a sua utilização na contabilidade dos arguidos, com vista a obter vantagens indevidas de IVA, IRC e de IRS, e abarcam todos os demais que daquela alegada decisão inicial são dependência e que terão interruptamente ocorrido entre 2001 e 2006 – “vide gratiae” neste sentido o Ac. do STJ de 88/05/11, BMJ 377-431.

26 - é notório que os factos investigados nestes autos e os constantes do proc. n.º 333/05...., [visam] a apreciação dos mesmos comportamentos espácio temporalmente determinados, e com a mesma qualificação jurídica: crime de fraude fiscal qualificada na forma continuada.

27 - Para além da identidade dos factos existe também uma identidade dos arguidos.

28 - Pelo que, esta situação configura a infração à proibição do ne bis in idem ou, melhor dizendo, configura exceção de caso julgado.

29 - Exceção que deve ser conhecida e declarada com todas as legais consequências, designadamente, deve determinar a absolvição da arguida – aplicação conjuga das supracitadas normas legais e dos arts. 20º e 29º nº 5 da Constituição.

30 – Ainda que o CPP não regule diretamente o instituto do caso julgado, o mesmo tem que se considerar consagrado e uma emanação do princípio ne bis in idem consagrado no ar. 29º da CRP.

31 - Os presentes autos para além de configurarem, uma situação de violação da exceção de caso julgado, configuram também uma situação de violação da exceção de autoridade de caso julgado, quanto à factualidade respeitante à emissão e, ou, utilização de faturas falsas, quer pela sociedade Lisbarte, Lda., quer pela sociedade Recupercentro, Lda., quer no que ao caso mais interessa, pela recorrente – aplicação conjugada do disposto nos arts. 2º, 29º nº 5 e 32º da C.R.P. e arts. 576º, 577º al i), 578º, 580º, 581º, 619º e 620º. C.P. Civil – ver doc. nº 1.

Omissão de reapreciação da prova – art. 402º nº 1, 403º nº 3, 428º, 431º als. a) e b) e 434º do CPP.

33 - Omitiu o tribunal “a quo“ a apreciação e pronúncia, por forma a formar a sua própria convicção, no que concerne com a impugnação da decisão respeitante à matéria de facto.

34 - Não existe no acórdão da segunda instância, uma análise e reapreciação da prova, indicada, reclamada pela recorrente – nos termos do n.º 6 do artigo 412.º do CPP.

36 - quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, a decisão é nula – art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.

37 - O Acórdão recorrido não se debruçou, sobre as questões suscitadas sobre a impugnação da matéria de facto, omitindo, o “dever de fundar o próprio juízo” relativamente ao direito e aos factos que foram objecto de impugnação em recurso.

38 - Padece assim, do vício de omissão de pronúncia.

39 - vício que pode e deve ser conhecido e declarado neste STJ, na medida em que consubstancia, a nulidade prevista no art. 379.º n.º 1, alínea c) do C.P.P., “ex vi” da aplicação conjugada do disposto nos arts.425º nº 4, 428º, 431º do CPP e ainda do 20º e art. 32.º da C.R.P. – “Vide gratiae” neste sentido, entre muitos outros, os aqui supra identificados e citados Acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça e o Ac. do Tribunal Constitucional nº 116/2007, publicado no DR , 2ª série, nº 79 de 23 de 23/04/2007 - e também por oposição de Acórdãos, respeitantes á mesma questão de direito e já transitados em julgado - art. 629º nº 2 al.d) do CPC, “ex-vi” dos arts. 4º 399º e.402º nº 1, 403º nº 3, 428º, 431º als. a) e b) e 434º do CPP.

40 - “autor” do crime de fraude fiscal só pode ser o beneficiário daquela ocultação na medida em que é ele que detém o domínio sobre a declaração do valor em falta – ou alteração de valores.

41 - não tem suporte legal no art. 14º do R.G.I.T a suspensão da execução da pena sob condição de pagamento das quantias em causa, quando o arguido não é sujeito passivo do imposto em falta e por isso não havia contraído para com o Erário Público a dívida tributária.

42 - O princípio da pessoalidade da pena proíbe que a pena seja transmitida a outrem e que a execução da pena esteja dependente da atuação de outros mas impõe que ela seja aplicada de um modo individualizado, tendo em conta a situação pessoal, económica, social, da pessoa visada.

43 – Avaliando a atual situação financeiro da arguida, que se encontra desempregada, frequentando cursos de formação profissional e tendo necessidade de recorrer ao beneficio de apoio judiciário que lhe foi concedido, a sentença recorrida deveria ter dado como admitido a inverosimilhança no cumprimento daquela medida de suspensão e, por conseguinte, só se poderá ter como violado o princípio da proporcionalidade, em qualquer das suas vertentes de adequação, necessidade ou justa medida.

44 - Pelo que, a medida da pena e a condição suspensiva aplicada à arguida, viola o disposto no art. 14º do RGIT – dado que a mesma não é sujeito passivo do imposto em falta (IVA e IRC) - e viola ainda o disposto nas nos arts. 2º, 18.° n.º 2 , art. 25º e 32º da Constituição da Republica Portuguesa.

45 – Tanto assim que,

46 - Pelo que, se pede que seja declarado que a medida da pena e a condição suspensiva aplicada à recorrente, viola o disposto no art. 14º do RGIT e nos arts. 2º, 18º nº 2, 20º, 25º e 32º da Constituição.

Ilegitimidade e ilegalidade da condenação no pagamento do pedido de indemnização cível:

47 - o demandante Estado não alegou, nem provou o dano real causado pelas condutas criminosas, os factos constitutivos dos crimes pelos quais os arguidos foram condenados não implicam, de per si, a causação de um dano indemnizável.

48 - A comprovação (o "accertamento" da doutrina italiana), ou "verificação constitutiva", de que existe imposto a pagar (o ano da prestação) e a determinação do respetivo montante (o quantum) dependem do lançamento e da liquidação.

49 - Antes disso não é possível falar-se de um crédito de imposto inscrito no património do Estado, porque não se sabe sequer se tal crédito existe, nem, existindo, o seu montante.

50 - Consequentemente, atendendo a que, no caso dos autos, a administração fiscal nunca lançou nem liquidou os impostos eventualmente devidos em virtude das transações simuladas, o Estado não é titular, ao tempo dos factos, de créditos de imposto que pudessem ser causados pela atuação dos arguidos.

51 - Não existe, portanto, por falta de objeto, um dano real suscetível de tradução num dano patrimonial indemnizável.

52 - Daqui decorre, que a conduta da arguida não lesou um direito do Estado "computável em dinheiro", porquanto os impostos a que tal conduta dizia respeito não se encontravam lançados nem liquidados, e, assim, não constituíam um valor patrimonial.

53 - Pelo que, deve a decisão recorrida ser, também nesta parte, revogada.

54 - o "empobrecimento" do Estado alegado enquanto dano patrimonial é um puro exercício de simulação dos montantes que hipoteticamente poderiam ser devidos se os impostos tivessem sido lançados e liquidados nos termos a que a lei obriga para a sua exigibilidade.

55 - O que também pode e deve ser conhecido por este Supremo Tribunal de Justiça dado que, para além do mais, se tratar de questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, pela sua relevância social, é claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito.

INCONSTITUCIONALIDADES, cometidas no Acórdão Recorrido:

56 - A proibição do “ne bis in idem” mais não é do que a manifestação substantiva da exceção de caso julgado, verdadeira proibição de dupla perseguição penal.

57 - a norma criada e erigida pelo acórdão recorrido, retirada do disposto nos artigos 103º nº 1 als. a) e c); 104º nº 1 als. d) e e) e nº 2 do RGIT, arts. 30º n.ºs 1 e 2 do Código Penal, que afirma que

Não se verifica a exceção de caso julgado – pois não considera existir uma unidade de resolução criminosa ao longo do período temporal em questão,

É inconstitucional por violação do principio fundamental de “ne bis in idem”, previsto no art. 29º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa.

58 - interpretação que viola de igual modo, os princípios da “proibição da indefesa” contido no direito de acesso à justiça e aos tribunais, consagrados nomeadamente nos art.ºs 2º, 18º, 20º e 32º da Constituição da República Portuguesa.

59 - Inconstitucionalidade normativa que aqui se invoca.

60 - o respeito pelo princípio “non bis in idem” é assegurado, ainda, pelos artigos 14.7 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, art.4º do protocolo n° 7 da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 22 de Novembro de 1984, e art.50º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e 29º, nº 5, da Constituição da República.

61 - o art. 8º nº2 da Constituição determina a aplicação direta das Convenções Internacionais a que Portugal aderiu e determina a primazia sobre a lei interna.

62 - o estipulado no art. 428º e 431º do CPP, onde se estipula que o Tribunal da Relação conhece de facto e de direito dá corpo ao estipulado nos arts.20º nº 1 e 32º nº 1 da CRP.

63 - a norma criada no acórdão recorrido a partir da qual afirma a impossibilidade prática de recurso da decisão de facto, cerceia o núcleo essencial do direito ao recurso em matéria de facto, violando a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição.

64 - A arguida não podia adivinhar que seria este o caminho que o Tribunal da Relação iria trilhar, tendo sido tomada de surpresa pela criação de tal norma que, arrancando da enunciada visão do princípio da livre apreciação da prova – art. 127º do CPP – acabou por se negar a apreciar e a sindicar cada um dos pontos da matéria de facto impugnados.

66 - Daí que, a arguida é constrangida a invocar a inconstitucionalidade dessa norma na qual estriba a decisão de não conhecer do recurso respeitante à matéria de facto, , por violação dos princípios constitucionais que garantem o direito ao recurso e ao duplo grau de jurisdição em matéria de facto, consagrados no nº 1 do art. 32º, arts. 2º e 20º nº 1 da mesma Constituição da República

67 - Também a norma criada no acórdão da Relação a partir do estipulado nos arts. 125º, 127º e 355º nº 1 do CPP, e que o leva a afirmar ser permitida a valoração para a condenação da arguida de prova documental, consistente em meras fotocópias, que foi impugnada no requerimento de abertura de instrução e na contestação –, sem que tivesse sido exibida na audiência e, desse modo, eximida ao contraditório.

68 - no Acórdão criou-se uma norma interpretativa de inversão do ónus da prova quando na pág. 223 se justifica com a circunstância de a arguida não ter requerido o confronta na audiência de tais documentos pretendendo, como transparece, que fosse a arguida a provar a falsidade dos documentos e fotocópias impugnada.

71 - No acórdão recorrido escreve-se: “Aceita-se que, como diz, nenhuma das referidas fotocópias de cheques e de documentos que tenha sido exibida ou mostrada em audiência de julgamento. E inexistirão, é certo, quaisquer exames grafológicos ou de letra aos referidos documentos.” in pág. 223 do acórdão recorrido.

72 - Essa norma criada no acórdão recorrido a partir do estipulado nos arts. 125º, 127º e 355º do CPP, na medida em que permite a valoração de prova, consistente em documentos quirógrafos e fotocópias, impugnadas pela arguida, que não foi exibida, na audiência de julgamento, seja depois valorada e utilizada na sentença, para condenar a arguida que a havia impugnado, padece de inconstitucionalidade por violação dos princípios constitucionais consagrados nos arts. 2º - princípios do Estado Direito Democrático e da proporcionalidade - 20º nº 1 e 4 – princípio da igualdade de armas, direito à tutela judicial efetiva e a um “due process in law”, 26º nº 1 e 2 – princípio da defesa da reserva da intimidade da vida privada e familiar - 32º nº 1, 4 e 8 –garantias de defesa do arguido e princípio da proibição absoluta de utilização no processo penal de prova proibida - da Constituição da República.

73 - Inconstitucionalidade cometida no Acórdão recorrido, que aqui se invoca.

74 - Também a interpretação exarada no acórdão e retirada do disposto nos arts. 14º e 103º n.º 1 do RGIT, convoca o vicio de inconstitucionalidade.

76 - a norma assim criada pelo acórdão recorrido a partir do disposto no art. 14º do RGIT e se vem generalizando nas instancias, e que permite que a suspensão da execução da pena de prisão fique sujeita à condição do pagamento de indemnização, ofende os princípios constitucionais da pessoalidade da culpa, da adequação, da proporcionalidade e da igualdade e ainda o princípio da necessidade inerente às sanções penais, consagrados nos arts. 2º, 18º n.º 2, 25º e 32º da CRP.

77 - Inconstitucionalidade que aqui também se invoca.

78 - Na sentença fez-se a valoração de documentos contabilísticos que as empresas, “Recupercentro, Lda.” e “Lisbarte, Lda.”, entregaram aos senhores inspetores tributários quando os mesmos, nos anos de 2004, 2005, 2006 e até 2007, por lá apareceram afirmando que estavam mandatados para prosseguirem a realização de inspeções à escrita dessas sociedades, tal como de outras.

79 - Escreveu-se no acórdão recorrido, a pág. 197: “De facto, a fase de inquérito dos presentes autos, tendo a sua origem na investigação dos exercícios fiscais anteriores, partiu dos elementos já ai anteriores recolhidos e prosseguiu para o apuramento dos factos quanto anos de 2004, 2005 e 2006, desta vez com a utilização dos recursos e da experiência da policia judiciária, com a coadjuvação da administração tributária.”

80 - E assim efetivamente foi, a “Recupercentro, Lda.”, a “Lisbarte, Lda.”, o CC e os demais comerciantes e sociedades que foram objeto de sucessivas, repetidas e exaustivas inspeções ao longo dos anos de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 e dai para a frente, sempre entregaram aos inspetores tributários tudo quanto lhes foi por solicitado, sem nenhum alerta dos mesmos para que o destino final dos papeis, fotocópias, livros de atas, livros da contabilidade, diários razão, poderia ser ou já estava em mente que fossem servir de prova para processos crimes instaurados e, ou, para processos crimes a caminho…

82 - circunstancia e factualidade que ficou evidenciada pelos depoimentos do inspetor da policia judiciária que coordenou a investigação e concluiu o inquérito, como já se deixou expressamente afirmado e transcrito no capítulo IX das alegações de recurso para o Tribunal da Relação – a fls. 61, 62, 63, 64, 65, 66 e 67 até 76 -.

83 - Daqui decorre que o inquérito foi todo construído de documentos que as empresas arguidas, sem saberem da existência de processos crime, entregaram aos senhores inspetores tributários – FF, GG, e todos os demais -.

84 - Toda a informação que permitiu à Polícia Judiciária concluir que a faturação sub iudice era falsa, adveio do teor dos relatórios das diversas inspeções tributárias relativas a anos anteriores e, aos elementos que posteriormente foram recolhidos pelos senhores inspetores tributários dos anos de 2004, 2005, 2006 e 2007 e sobre o qual não produziram relatório.

85 - caso de flagrante violação do principio “nemo tenetur se ipsum accusare” consagrado, entre outros, no art. 32º nº 1 da Constituição da República.

86 – enfermando de inconstitucionalidade, por violação do princípio “nemo tenetur se ipsum accusare”, ínsito no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, da interpretação normativa dos artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.º 2, alínea a), todos do Código de Processo Penal, segundo a qual os documentos fiscalmente relevantes obtidos ao abrigo do dever de cooperação previsto no artigo 9.º, n.º 1, do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira e no artigo 59.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária por uma inspeção tributária realizada – no caso foram várias - a um contribuinte, durante a fase de inquérito de um processo criminal pela prática de crime fiscal movido contra o contribuinte inspecionado e sem o prévio conhecimento ou decisão da autoridade judiciária competente, podem ser utilizados como prova no mesmo processo.

87 - O que igualmente deverá conduzir à revogação, do acórdão recorrido, e da sentença da 1ª instancia.

Em seu entender foram as seguintes as normas jurídicas violadas;

88 – o Acórdão recorrido violou e, ou, interpretou erradamente, por um lado, o disposto nos arts 2º, 20º, 29º, n.º 5 e 32º da Constituição da Republica Portuguesa, arts. 576º, 577 al. i), 578º, 580º, 581º, 619º e 621º do CPCivil, os artigos 103.º, n.º 1, alíneas a) e c); 104.º, n.º 1, alíneas d) e e), e n.º 2, do Regime Geral das Infrações Tributárias (R.G.I.T.), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, sendo atualmente o artigo 104.º, n.º 1, alíneas d) e e), n.º 2, alínea a), e n.º 3, na redação introduzida pela Lei n.º 64- B/2011, de 30 de dezembro, e artigos 30.º, n.º 2, e 79º, do Código Penal e violou ainda o disposto no art. 483º do CC, todos devidamente conjugados com os arts. 2º, 18º, 25º, 32º e 104º nº 2 da CRP.

Peticiona:

A revogação do acórdão recorrido, julgando-se procedente a exceção de caso julgado – ne bis in idem -, julgando-se improcedente por não provado o pedido de indemnização cível, absolvendo-se a arguida/demandada, quer da prática do crime de que foi condenada, quer do pagamento da indemnização civil,

ou, se assim se não entender, serem declaradas as invocadas inconstitucionalidades em que incorreu o acórdão recorrido, e a sua reforma em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade.

3. resposta do Ministério Público:

O Ministério Público junto da Relação … contramotivou, defendendo a rejeição do recurso das arguidas na parte em que pretende o reexame da decisão em matéria penal, com o argumento de que, sendo a sentença condenatória de tribunal singular, só admite reapreciação pela Relação.

Pugna pela improcedência dos recursos na parte que visam a reversão da condenação em matéria cível.

4. parecer do Ministério Público:

O Digno Procurador-Geral Adjunto em douto, extenso e fundamentado parecer pronuncia-se pela rejeição do recurso das arguidas, argumentando (em síntese):

Quanto à admissibilidade dos recursos em matéria penal:

“[Existe jurisprudência] deste Supremo Tribunal, no sentido de que a ofensa ou violação do caso julgado constitui fundamento autónomo de recurso - ACSTJ de 08.03.2001, proc. 01P146, e acórdão de 08.02.2001, proc. 00P393.

“[Em sentido contrário] acórdão de 07.01.2016, proc. 204/13.6YUSTR.L1-A.S1-5ª secção, e o acórdão do STJ de 30.06.2011, proc. 505/ 02.9TAESP.P1.S1.

“Poder-se-ão alinhar argumentos na defesa de qualquer das soluções (…). Dúvidas parecem não restar que ao introduzir o recurso unitário, o legislador teve por escopo imprimir maior celeridade”.

“Hoc die a violação da excepção de caso julgado, não se encontra prevista, expressis verbis no processo penal, designadamente, enquanto fundamento de recurso. Diversamente, no Código de Processo Civil no n º 2, alínea a), do artigo 629º, estabelece-se que «independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admissível recurso da ofensa de caso julgado, que pressupõe a repetição de uma causa, que se verifica depois de a primeira causa se mostrar decidida por sentença que já não admite recurso ordinário- cf. CPC 580º, n º 1. Assim, «há caso julgado, quando a mesma causa já foi julgada noutro processo, por decisão de mérito que não admite recurso ordinário» Antunes Varela, "Manual de Processo Civil", 2ª edição, pág. 307, entendendo-se esta, como "a definição dada à relação controvertida se impor a todos os tribunais quando lhes seja submetida a mesma relação, todos tendo que acatá-la, julgando em conformidade, sem nova discussão e de modo absoluto, com vista não só à realização do direito objectivo ou à actuação dos direitos subjectivos privados correspondentes, mas também à paz social", apud Manuel de Andrade, " Noções Elementares de Processo Civil, 1993, págs. 305 e 306.

“A existência de caso julgado pressupõe, implica uma tríplice identidade, como preceituado no artigo 581º do Código de Processo Civil, sendo que as categorias aí elencadas, haverão de ser entendidas cum grano salis em processo penal. A causa que se repete, haverá assim de ser idêntica à anterior «quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir».”

“A consulta dos autos, permite verificar que a invocação da violação de caso julgado, bem como a da prática dos factos na forma continuada (esta remontando ao despacho de pronúncia), já fora suscitada perante o Juízo Local Criminal ...., tendo sido objecto, em tal sede, de detalhada pronúncia e retomada no presente recurso do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação … ..

De facto, se atentarmos no ponto III - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO, da sentença proferida na 1ª instância, verifica-se que sob I - QUESTÃO PRÉVIA, se emite pronúncia sobe tal matéria. Pode aí descortinar-se:

«Da alegada violação do caso julgado e do princípio ne bis in idem, (questão suscitada na contestação da arguida AA (Inqts. 320/08.6....-.. Secção/DIAP/…* e 9781/09…-.. secção dos Serviços do MP ..., conclui-se depois da análise aos respectivos despachos de arquivamento, que os factos a que se reportam tais inquéritos não têm «qualquer coincidência com os factos descritos na acusação deste processo».

* A que se reporta o facto provado

233. sob o qual se consignou, em sede de exame crítico da prova, que analisado o teor do despacho de arquivamento o tribunal pode concluir que o conteúdo de tal decisão «não tem relevo para a matéria de facto em análise».

Também na fundamentação de facto, dá-se, como provado que:

223. "No âmbito do processo de impugnação n º 726/ 06…,* que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal …, foi proferida sentença em 27-08-2012, pela qual foi julgada procedente a impugnação deduzida pela Recupercentro, Lda, contra as liquidações adicionais de IVA do exercício de 2001 e respectivos juros compensatórios, por não ter ficado demonstrada a falsidade das facturas emitidas pela Lisbarte, Lda."

* De novo invocado pela arguida no recurso para a Relação, com o mesmo fundamento.

224. "No âmbito do processo de impugnação n º 1124/ 06.....,* que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal …., foi proferida sentença em 30-04-2012, pela qual foi julgada procedente a impugnação deduzida pela Recupercentro, Lda, contra as liquidações adicionais de IVA do ano de 2002 e respectivos juros compensatórios."

* De novo invocado pela arguida no recurso para a Relação, com o fundamento de violação da autoridade de caso julgado.

225. No âmbito do processo de impugnação n º 980/ 06.....*, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal ...., foi proferida sentença em 30-04-2012, pela qual foi julgada procedente a impugnação deduzida pela Recupercentro, Lda, contra a liquidação de IRC e juros compensatórios do ano de 2002".

* De novo invocado pela arguida no recurso para a Relação, com o mesmo fundamento (conclusão 24ª).

O Tribunal Colectivo, iniciando a sua fundamentação de direito assinalando que as arguidas AA e BB, se mostravam pronunciadas pela comissão em coautoria material de um crime de fraude fiscal qualificado, na forma continuada, não deixou, ao demais de na análise sobre a qualificação jurídico-penal dos factos dados como provados, de coonestar a pronúncia quanto à questão da unidade/ pluralidade de infracções, considerando o crime de fraude fiscal qualificada, cometido na forma continuada.

Por seu turno, no acórdão recorrido, verifica-se que a recorrente AA, veio suscitar :

a. A questão prévia da violação da excepção de caso julgado / ne bis in idem:

Chamando à colação o proc. 333/05..., do Juízo Local Criminal …- J..- em que, refere a acusação da prática de um crime de fraude fiscal na forma continuada (sendo também aí arguida, a recorrente BB) baseada, ao que aduz, no pressuposto de que as facturas emitidas pela sociedade "Lisbarte, Lda.» nos anos de 2001, 2002 2003 e ainda em 2004, tal como as emitidas pela sociedade «Recupercentro, Lda.», relativas aos exercícios de 2001 a 2004, não correspondem a transacções ou fornecimentos que aquelas tivessem efectuado entre elas". Sendo certo que, por sentença proferida em 19.12.2017, transitada em julgado em 31.01.2018, veio, conjuntamente com como a coarguida BB, a ser absolvida do crime de fraude fiscal qualificada, referente ao período de Janeiro a Novembro de 2004. Considerando que tais factos e o período temporal imputado neste processo, sãos os mesmo dos tratados nestes autos, aí alicerça a sua invocação da violação da excepção de caso julgado, e a sua pretensão de ser absolvida.

A arguida BB, veio reeditar o que já vinha alegado pela coarguida supra referida, invocando pois, a ofensa de caso julgado e da autoridade do mesmo..

O acórdão recorrido, sob o ponto 3. passou a tratar das referidas excepções:

Abordando o que a seu ver resulta da sentença absolutória proferida no processo n º 333/05...., do Juízo Local Criminal ...., a Relação expressa o entendimento de que «inexiste efectivamente, em ambos os casos e relativamente às duas recorrentes, qualquer sobreposição ou correspondência entre os factos ali e aqui apreciados. Inexiste qualquer correspondência ou sobreposição, quer no que respeita às facturas emitidas e contabilizadas, quer na identificação dos sujeitos e sociedades envolvidos, e, por último, também no respeitante ao período temporal apreciado». Itálico, introduzido.

Reconhece todavia, que uma mera abordagem dos "pedaços de vida" que integram as várias condutas, naturalisticamente diversas, não chega para decidir a questão prévia da ofensa de caso julgado vs. autoridade do caso julgado.

A tese propugnada pelas recorrentes, apoia-se numa construção "de um facto normativo" que unificaria um conjunto de condutas e agentes com pontos de dissemelhança e alguns de contacto, integrando-as num único crime de fraude fiscal qualificada, em que «a realização plúrima do mesmo tipo de crime constitui, um só crime, conquanto ao longo de toda a sua realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial» (ACSTJ de 17.02.1983; BMJ, 324,447). Se estivéssemos perante a comissão de um único tipo de crime, efectivamente, as condutas dele integrantes, objecto do aludido processo do Juízo Local Criminal ...., constituiriam caso julgado penal absolutório, impondo-se a primeira (absolutória) à segunda (condenatória) decisão de mérito, justamente pela invocada «autoridade de caso julgado».

No acórdão em análise, discorreu-se de forma aliás aprofundada e ilustrada, com as contribuições para a dogmática penal de autores tão relevantes como Eduardo Correia, Figueiredo Dias e José Lobo Moutinho, com conhecida obra em sede da problemática da unidade vs. pluralidade de infracções, para se concluir que:

«É, pois, inadmissível pensar numa única resolução criminosa que tenha presidido a toda a actividade desenvolvida pelas arguidas e pretender retirar daí uma unidade de infracção, para mais nela pretendendo incluir os factos apreciados no proc. n.º 333/05.... Factos que, por tudo o que se disse, e por maioria de razão são naturalisticamente, e também juridicamente, exteriores aos presentes. Os factos provados da sentença estão também juridicamente separados dos factos apreciados no processo n.º 333/05..., agora no sentido de não fazerem parte do crime continuado da acusação proferida naquele processo. Identificada a pluralidade de infracção (que está na base da continuação criminosa, como se disse), cumpre justificar a afirmação já feita de que o crime continuado da condenação é juridicamente autónomo do crime continuado da absolvição - (proc. nº 333/05....).»

Como escreve Paulo Albuquerque, in Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, pág. 137, o crime continuado consiste numa unificação jurídica de um concurso efectivo de crimes que protegem o mesmo bem jurídico, fundada numa culpa diminuída, sendo seus pressupostos a realização plúrima de violações típicas do mesmo bem jurídico; a execução essencialmente homogénea das violações e o quadro de solicitação do agente que diminui consideravelmente a sua culpa. Tal diminuição sensível da culpa pressupõe uma menor exigibilidade de conduta diversa do agente.

Daí que o crime continuado, seja uma verdadeira ficção legal, conquanto lhe subjaz uma pluralidade de resoluções criminosas, um «repetir no sucumbir», mas sempre, como se vem de citar, num quadro de diminuição sensível da culpa. Pelo contrário se o agente procura criar a se as oportunidades delituosas ou se tal radica na sua personalidade, nunca estaremos perante um crime cometido na forma continuada.

Revertendo ao acórdão recorrido:

«Este é, na verdade, o punctum da norma legal: a continuação criminosa, legalmente reservada para casos excepcionais de considerável diminuição da culpa, não se aplica (pois a considerável diminuição da culpa não ocorre) nos casos em que é o próprio agente que cria as situações que propiciam e/ou facilitam a reiteração. No caso presente, aceitando-se que as arguidas actuaram aqui de modo relativamente homogéneo e no quadro de algumas circunstâncias exteriores a elas, das quais se foram aproveitando, como foi considerado na sentença (e esta apreciação beneficiou as arguidas e não pode agora ser objecto de censura num recurso interposto só por elas), nada permite concluir aqui, pelas razões que se concretizaram logo de início na identificação das concretas dissimilitudes (de tempo, modo e lugar) identificadas nos dois processos em confronto, que os factos dados como provados na sentença recorrida se interrelacionam à luz da figura da “continuação criminosa” com os factos conhecidos no proc. N.º 333/05.....

Assim, tratar-se-ia sempre de (pelo menos) dois crimes continuados de fraude fiscal agravada, imputáveis às arguidas numa situação de concurso efectivo homogéneo - dois crimes continuados, conhecidos em processos separados».

Concluiu-se assim, «que não ocorre a excepção de caso julgado penal absolutório, relativamente a nenhum dos três recorrentes».

[Quanto ao] caso julgado material em tribunal administrativo e fiscal:

A Relação, na análise da questão reverte ao acórdão do Tribunal Colectivo salientando que as decisões dos TAFs em causa, não foram ignoradas por aquele, transcrevendo a seguinte passagem da motivação de facto:

“(…) fotocópias de sentenças proferidas no Tribunal Administrativo e Fiscal .... relativas às impugnações instauradas pela Recupercentro, Lda sobre as liquidações de IRC e IVA, dos anos de 2001 e 2002 (cf. fls. 5278 a 5321) (…)".

Aliás, a própria fundamentação de facto contém vários pontos sobre tais decisões. Como se assinala no acórdão recorrido, esta questão no que agora importa, tem a ver com o alcance do caso julgado formado por tais decisões. Ora o artigo 48º do RGIT, - Caso julgado das sentenças de impugnação e de oposição, preceitua:

«A sentença proferida em processo de impugnação judicial e a que tenha decidido da oposição de executado, nos termos do Código de Procedimento e de Processo Tributário, uma vez transitadas, constituem caso julgado para o processo penal tributário apenas relativamente às questões nelas decididas e nos precisos termos em que o foram».

Daí que ao contrário do pretendiam as aqui recorrentes, o caso julgado formado pelas decisões das várias acções de impugnação judicial de liquidações, intentadas maxime pela «Repcupercentro, Lda», não importam á decisão da causa, porquanto as decisões do TAF… referidas pelas recorrentes, por aplicação do artigo 48º do RGIT «não são extensíveis a outros períodos temporais, mormente aos anos de 2004, 2005 e 2006» como refere o Tribunal Colectivo.

De resto no acórdão recorrido escreve-se:

"A este propósito, cumpre referir que, atento o disposto no art. 48.º do R.G.I.T., as decisões proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal .... que julgaram procedentes as impugnações da Recupercentro não têm força de caso julgado nos presentes autos, uma vez que versam sobre questões concretas diversas das que são objeto deste processo, incidindo sobre as relações comerciais estabelecidas pela Recupercentro com outras empresas nos anos de 2001 e 2002".

Quanto à pretensão das recorrentes de que o facto de não ter havido liquidações adicionais pela Administração Tributária relativamente às declarações de rendimentos da "Recupercentro, Lda" respeitantes aos anos de 2004 a 2006, permite concluir que as facturas são verdadeiras, também a Relação corroborou o decidido na 1ª instância, no sentido de que tal conclusão não se mostra alicerçada legalmente «porquanto nos termos do art. 45.º, n.º 5, da Lei Geral Tributária, sempre que o direito à liquidação respeite a factos relativamente aos quais foi instaurado inquérito criminal, o prazo de caducidade do direito à liquidação é alargado até ao arquivamento ou trânsito em julgado da sentença, acrescido de um ano, o que significa que após o trânsito em julgado da presente sentença poderá ainda a Administração Tributária proceder à liquidação adicional do imposto».

Daí que, em síntese, se decidiu, que:

"Relativamente ao caso julgado material, é evidente que a excepção invocada, nesta nova configuração formulada, também não ocorre. Nada obstava a que o tribunal de julgamento conhecesse, integralmente e sem limitações, da totalidade dos factos imputados a todos os arguidos, como lhe competia".

Quanto aos recursos em matéria cível,

as recorrentes afirmam que o demandante civil, Estado Português/Autoridade, Tributária, não provou a verificação de ter sofrido dano real com a actuação das recorrentes, conquanto a consideração da obrigação tributária implica que haja lugar a prévia liquidação do tributo, procedimento que aqui não teve lugar. Como se refere no acórdão recorrido, tal posição, resulta da não distinção entre responsabilidade tributária/liquidação e responsabilidade civil por factos ilícitos.

Como se expende no acórdão da 1ª instância, também nesta parte confirmado pela Relação, deduzido pedido cível em processo penal, ao abrigo do princípio da suficiência do processo penal (CPP/ 7º) a indemnização por perdas e danos é regulada pela lei civil, conforme preceituado no artigo 483º, n º 1 do Código Civil. verificando-se aqui todos os pressupostos da obrigação de indemnizar emergente da prática de factos ilícitos. Dado que estamos neste domínio e não no da responsabilidade tributária, o montante dos danos patrimoniais pelos quais o Estado Português haverá de ser ressarcido, computa-se, tendo em conta as quantias que o demandante civil deixou de receber a título de IRC e IVA, como bem se explicita no acórdão da 1ª instância e se aquiesce no da Relação.

Por último, carece de fundamento, a utilização do excerto do ACTRE de 07-11-2017, citado na sentença, de que "a indemnização corresponde ao pagamento do imposto evadido e consequentemente pago o imposto não é mais devida a indemnização ou paga a indemnização não é mais devido o imposto", que como expende a sua relatora no acórdão recorrido vale por dizer «que da (presente) condenação no pedido cível, não resultará nunca uma sobreposição ou duplicação do pagamento, pela(s) arguida(s), das quantias que sejam devidas a título de imposto ou por causa do imposto» (acórdão recorrido).

Aliás, uma sentença penal condenatória, que pela procedência do pedido formulado pelo demandante cível condene o arguido no pagamento de indemnização àquele (sendo causa petendi o facto penal e civilmente ilícito) e concomitantemente, suspenda a execução de pena de prisão com a condição de adimplemento de parte dessa quantia no período da suspensão, como aqui sucede, não está a decretar que o arguido, pague duas vezes.

De todo o modo, presumindo-se o Estado pessoa de bem, e como tal actuando, não é de supor que intente cobrar o que já está liquidado, sempre existindo para quem, já tivesse efectuado o pagamento, na totalidade ou em parte da quantia que indevidamente lhe fosse exigida, de obviar a tal situação socorrendo dos meios de defesa legalmente previstos.

Ainda que se considere a possibilidade de recurso de acórdão da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça alicerçado na verificação do fundamento autónomo para tal, consistente na ofensa de caso julgado, entende-se que no caso sub judicio inexiste qualquer violação de res judicata, pelo que tal segmento (penal) dos recursos interpostos (02), deve ser rejeitado -ut CPP 420º, n º 1, alínea b).

Os recursos interpostos pelas demandadas AA e BB devem, pelos fundamentos que se expenderam, ser rejeitados, por manifesta improcedência-ut CPP 420º, n º 1, confirmando-se inteiramente a condenação das mesmas a pagarem, solidariamente, ao demandante Estado Português/ Autoridade Tributária, a quantia de €15.059.707,52 acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, contados desde a data da notificação do pedido de indemnização civil até integral e efetivo pagamento.

5. contraditório:

As recorrentes responderam ao parecer do Digno Procurador-Geral Adjunto. Ainda que apresentando individualmente contraditório, o alegado pelas arguidas coincide.

Ademais de reiterar a alegação de recurso, aclaram, acrescentando (em síntese):

A excepção de caso julgado, na sua dupla vertente (…) tendo como fundamento a Sentença absolutória proferida nos autos que sob o nº 333/05.... correu termos pelo Juízo Criminal de .... – Juiz .., transitada em julgado em 31/01/2018 – em data posterior ao do encerramento da audiência de julgamento que na 1ª instancia tinha tido lugar nestes autos ao longo do ano de 2017 – foi pela 1ª vez invocada – porque antes não tinha sido possível tal invocação - nas alegações de recurso apresentadas aos 27/06/2018 para o tribunal de 2ª instancia.

O acórdão do TR.., pareceu ignorar tal invocação, ou se não ignorou, no que a tal concerne. incorreu em erro de julgamento.

Não ocorre, no que a esta concreta questão de invocação de excepção de caso julgado, na sua dupla vertente e com fundamento na Sentença do Tribunal Criminal .... e transitada em julgado em 31/01/2018, a alegada “dupla conforme”.

Concluindo a reafirmar que não ocorre a dupla conforme impeditiva do conhecimento do recurso.

«»

Dispensados os vistos, o processo foi â conferência nos termos legais.

Cumpre decidir.

B – OBJETO DOS RECURSOS:

A primeira questão a resolver é a da admissibilidade dos recursos amparados apenas na invocação da violação do caso julgado penal.

Dos recursos em matéria penal face à autossuficiência do regime constante do CPP.

Dos recursos em matéria cível perante o regime da dupla conforme consagrado no art. 672º n.º 3 do CPP aplicável por remissão expressa do art. 400º n.º 3 do CPP.

Não se admitindo, prejudica fica a apreciação das questões, processuais, substantivais e as restantes – muitas - de constitucionalidade.

CFUNDAMENTAÇÃO:

1. os factos:

As instâncias julgaram os seguintes factos provados:

“Da Decisão Instrutória I – Do Crime de Fraude Fiscal Qualificada

Recupercentro-Reciclagem de Metais, Lda., NIPC 50…00, com sede na rua …, n.º …, …, …