Acordam em subsecção, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
1.
1.1. A... recorre contenciosamente para este Tribunal do despacho do Ministro da Saúde, com o n.º 289/96, de 9.10.96, que deu por finda a sua comissão de serviço como presidente do conselho de administração do Hospital de Nossa Senhora do Rosário, do Barreiro.
1.2. Em alegações, imputando ao acto os mesmo vícios que já havia invocado no requerimento inicial, concluiu:
“O Despacho n° 289/96, que constitui o Doc. 2 de Sua Excelência Senhora Ministra da Saúde é ilegal porquanto:
A- Tendo sido proferido no domínio de poderes discricionários, foi preterida uma formalidade essencial, qual seja a da audição prévia do Recorrido, o que viola o art. 100° do Código Processo Administrativo e o art. 296°, n° 3 da Constituição da República, o que gera vício de forma que por sua vez é causa de nulidade do acto ou, pelo menos da sua anulabilidade.
B- Ainda no domínio dos mesmos poderes discricionários não foi o acto devidamente fundamentado, ficando o Recorrente sem saber quais os factos, suas circunstâncias concretas de tempo, modo e lugar que no espírito da Senhora Ministra foram determinantes para a sua decisão.
Verifica-se, como ficou amplamente demonstrado, mais uma vez, vício de forma por falta ou pelo menos grave insuficiência de fundamentação tendo, assim, sido violado o art. 124° do C.P.A. e o art. 1°, n° 1 do Dec-Lei n° 256-A/77 de 17.06, bem como o disposto no art. 268° da C.R.P., o que é gerador, mais uma vez, de nulidade do acto, ou pelo menos da sua anulabilidade.
C- O despacho impugnado é ainda ilegal por desvio de poder, já que foram tomados como relevantes motivos que só em processo disciplinar podiam ser averiguados, qualificados e sancionados.
D- O Despacho impugnado é ainda anulável por erro nos pressupostos de facto, o que constitui causa de anulabilidade do mesmo acto.
Finalmente,
E- O Despacho recorrido violou o princípio ínsito no art. 13° da Constituição da República e que no caso se traduz no princípio da justiça relativa e da imparcialidade transvasados no art. 6° do C.P.A., tendo, assim havido violação do disposto na al. a) do n° 2 do art. 7° do Dec-Lei n° 323/89, de 26.09, o que o torna do mesmo modo nulo ou anulável.
Nestes termos e com o douto suprimento de Vossas Excelências deverá declarar-se nulo, ou pelo menos anular-se o acto recorrido, com todas as consequências legais”.
1.3. A autoridade recorrida, depois de, na resposta, ter sustentado a legalidade do acto impugnado, alegou, concluindo:
“a) No caso vertente foi devidamente justificada a não realização da audiência prévia com base nos motivos invocados no Despacho recorrido, nos termos do disposto nas als. a) e b) do n°. 1 do art.. 103°. do CPA, pelo que não foi preterida a formalidade essencial relativa à audiência prévia, improcedendo por conseguinte o alegado vicio de forma.
b) Improcede igualmente o alegado vicio de forma devido à falta de fundamentação, porquanto o Despacho recorrido encontra-se devidamente fundamentado, expressamente e por referência (per relationem) para os Relatórios, permitindo dar a conhecer a qualquer destinatário - (e por maioria de razão do Recorrente, tendo em conta "... as suas habilitações literárias e os seus conhecimentos profissionais, o tipo legal do acto, os seus termos e as circunstancias que rodearam a sua prolação ... ") – através dos motivos no mesmo invocados, das razões determinantes da decisão e perceber por que esta foi neste sentido e não noutro.
c) O Despacho recorrido, a cessação da comissão de serviço do Recorrente não foi determinada por motivos de interesse privado ou particular, nem por motivos de interesse público diverso do previsto no art.. 7.º do Decreto-Lei n.º 323/89.
Com efeito, o poder discricionário conferido pela al. a) do n°. 2 do art.. 7°. do citado diploma, para pôr termo à comissão de serviço durante a sua vigência, foi exercido em perfeita consonância com o fim para que o mesmo foi concedido.
De todo o modo, observa-se que o Recorrente, como era seu ónus, não alega nem prova a existência de factos de onde se possa inferir que o motivo principalmente determinante da pratica do acto recorrido não condiz com o fim visado pela lei na concessão do poder discricionário.
Deste modo o Despacho recorrido não padece do alegado vício de desvio de poder.
d) Conforme decorre do expendido no ponto IV das presentes alegações, o Despacho recorrido não padece do invocado erro nos pressupostos de facto.
e) De acordo com o ensinamento da Doutrina “ ... o princípio da igualdade exige positivamente um tratamento igual de situações de facto diferentes”. Assim, havendo uma diferença objectiva de situações entre os órgãos de administração e o órgão de direcção técnica, o Enfermeiro Director que é apenas membro do Conselho de Administração, considera-se igualmente improcedente o alegado vício de violação do princípio da igualdade”.
1.4. O contra-interessado B..., sucessor do recorrente na presidência do conselho de administração do Hospital de Nossa Senhora do Rosário, contestou e, depois, alegou, concluindo:
“1- O Co-Recorrido desconhece e não tem obrigação de conhecer o alegado pelo Recorrente nos artigos 1° a 41° e 43° a 145° da petição de recurso.
2- Antes de tomar posse desconhecia em absoluto a situação concreta em que o Hospital Nossa Senhora do Rosário se encontrava.
3- Foi nomeado por Sua Excelência a Sra. Ministra da Saúde, observando todas as exigências legais e depois da ocorrência dos factos em que o órgão acima referido fundamentou os despachos em que decide dar por finda a comissão de serviço do Recorrente.
4- A boa-fé do Co-Recorrido é inquestionável, o Co-Recorrido tem desempenhado o seu cargo com o máximo rigor e isenção e é completamente alheio às motivações da sua nomeação.
5- A eventual declaração de nulidade ou a anulação daqueles despachos em nada pode afectar a posição do Co-Recorrido, as circunstâncias de boa-fé, estabilidade temporal e demais efeitos decorrentes da sua actividade como Presidente do Conselho de Administração de um hospital, impedem, em aliança com os princípios constitucionais acima referenciados, que se considere sequer a possibilidade de por em causa, quer a nomeação, quer a continuidade no cargo do Co-Recorrido”.
1.5. O EMMP emitiu o seguinte parecer:
“Afigura-se-nos que não concorre no acto contenciosamente impugnado qualquer dos vícios que lhe são assacados pelo recorrente, tal como vem afirmado pela entidade recorrida e com o que, no essencial, se concorda, cumprindo-nos tão só realçar o que segue.
Na verdade, e tal como a mesma entidade ora refere, e com dispensa de outros desenvolvimentos, a situação sub-judice, e tal como é invocado na parte final do acto impugnado, justifica perfeitamente a dispensa do dever de audiência, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n° 1 do art.º 103 do CPA.
Quanto à observância do dever de fundamentação, e tendo presente que na interpretação do acto recorrido haverá que ter presente, para além do texto do mesmo (no caso já por si bastante explícito) dos elementos extra ou intertextuais e circunstâncias anteriores, coevas ou posteriores à sua produção "(in cfr. Acórdão do Pleno de 29.Fev.92, proferido no Rec. 22.900) afigura-se-nos que seja qual for a vertente que seja encarada (quer a de permitir à Administração o amadurecimento da resolução a tomar, seja a de facultar ao administrado a adequada percepção do iter cognoscitivo que foi percorrido), o dever em causa foi adequadamente satisfeito.
Quanto ao vício de desvio de poder, haverá que observar que o recorrente na sua formulação desde logo como que desmente a sua verificação.
É que tal vício traduz-se, tal como a doutrina e a jurisprudência o vêm definindo, na circunstância de à prolação de acto praticado no exercício de poder discricionário haver presidido como motivo principalmente determinante uma finalidade que não condiga com o que a lei visou ao conferir o poder discricionário. Ora, na sua formulação o recorrente (cfr. p. i. a fls. 26-30 e alegações a fls. 118-122) afirma claramente que "um dos motivos principalmente determinantes para a prática do acto recorrido foi o de furtar-se ao ónus que um processo disciplinar sempre acarreta para a Administração ...". Por outro lado, na argumentação a tal respeito expendida o recorrente perde de vista que a instauração do procedimento disciplinar não constitui algo que se imponha à Administração (cfr. v.g. art. 50° n° 1 do E.D. e o que a própria jurisprudência do STA vem expendendo a propósito. Por todos, veja-se o Acórdão de 2.Jul.96, proferido no Rec. n° 38.948). Assim sendo, se a Administrativo não está vinculada à instauração de processo disciplinar não se vê por que motivo haveria de "refugiar-se" na prolação do acto recorrido para se subtrair à instauração do procedimento disciplinar ou, se se preferir, não estando obrigada à instauração do procedimento disciplinar (em contrário do que o recorrente o sugere), estava-lhe sempre aberta, desde que ocorressem os respectivos pressupostos, a via consentida pelo n° 2 do art. 7° do Dec-Lei n° 323/89 par pôr termo à comissão de serviço, sem que tal signifique constituir necessariamente um "sucedâneo" da sanção disciplinar, o que de todo o modo o recorrente não demonstra.
Quanto ao invocado vício de erro sobre os pressupostos de facto, e para além do que invoca a entidade recorrida, deverá dizer-se que tal pretenso erro apenas incidiria sobre um dos pressupostos de facto em que assentou o acto recorrido, deixando intocados os demais que sempre integrariam a previsão legal enunciada na alínea a) do n° 2 do art. 7° do Dec-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro.
Sendo obviamente diferentes as responsabilidades funcionais do recorrente e de um simples membro de um dos órgãos a que o recorrente preside a conclusão quanto à "incapacidade do actual presidente do conselho de administração para cabal e eficaz exercício das suas competências de coordenação e direcção das actividades do Hospital" não poderá merecer qualquer reparo, à luz do princípio da igualdade, por não haver sido extraída idêntica conclusão quanto àquele simples membro do conselho e administração. Tal princípio, na verdade, requer que seja dado tratamento igual a situações de facto iguais e tratamento diverso a situações de facto diferentes.
Pelo exposto, somos de parecer que não merece provimento o recurso interposto”.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
2.
2.1. Considera-se apurada a seguinte matéria, dando-se por integralmente reproduzidos os documentos a que se fizer referência:
a) A Inspecção-Geral da Saúde realizou uma Auditoria de Gestão ao Hospital Distrital do Barreiro, sob o n.º de processo 7/94-AG, bem como, nesse âmbito, uma Conferência de Valores, sob o n.º de processo 5/94-SI, cujos relatórios e processado subsequente se encontram anexos como processo instrutor;
b) Desses relatórios foi dado conhecimento ao respectivo presidente do conselho de Administração (fls. 148 do instrutor);
c) O Conselho de Administração teceu considerações sobre esses relatórios, por carta subscrita, nomeadamente, pelo seu presidente, ora recorrente, e recebida na Inspecção-Geral da Saúde em 3.8.1995 (fls. 152 do instrutor);
d) Em 1-4-96, a Ministra da Saúde proferiu o despacho 107/96, publicado no Diário da República, II Série, de 30.4.96, pág. 5775 (doc. 1, fls. 35,6) do seguinte teor:
“A garantia da imprescindível qualidade de funcionamento dos hospitais públicos, com vista à eficiente salvaguarda de valores e direitos fundamentais dos cidadãos, implica, indiscutivelmente, que a sua gestão seja confiada a quem demonstre competência técnica e profissional plenamente adequada aos objectivos que aos hospitais cumpre prosseguir.
Concretamente quanto ao Hospital de Nossa Senhora do Rosário do Barreiro, os relatórios elaborados pela Inspecção-Geral da Saúde na sequência da auditoria realizada ainda durante o mandato do governo anterior, deixaram demonstrado que, ao nível da respectiva gestão, aquele Hospital apresentava situação preocupante.
Com efeito, os citados relatórios revelam factos assaz elucidativos da profunda e generalizada anarquia funcional detectada nos serviços do Hospital, tendo sido objectivamente apuradas deficiências graves e ilegalidades no seu funcionamento.
Àqueles factos acresce ainda a reduzida fiabilidade dos documentos existentes relativos quer ao movimento assistencial quer aos indicadores económicos, de custos e de produção, situação que resulta agravada pela inexistência do relatório de actividades legalmente previsto.
Todavia, e incompreensivelmente, verificaram-se aumentos crescentes do número de médicos e enfermeiros e do recurso a meios complementares de diagnóstico, enquanto o número de doentes e de consultas apresentou evolução decrescente, designadamente no serviço de urgência, onde o decréscimo do número de socorridos foi muito significativo.
Por outro lado, constatou-se que o conselho de administração tomou algumas deliberações sem base legal para tanto. Assim, quanto à aquisição de bens e serviços foram detectadas ilegalidades, quer no âmbito dos procedimentos prévios à contratação, quer nos subsequentes à adjudicação, nomeadamente quanto à aprovação das minutas dos contratos e visto do Tribunal de Contas.
Todos estes factos, na prática, traduziram-se no aumento acentuado dos custos e despesas, bem como no crescimento das dividas do Hospital, que, a par das graves deficiências detectadas quanto à qualidade dos serviços prestados, levam à constatação objectiva de reduzida eficiência técnica, que, em última análise, deixa em muito prejudicado o interesse público que àquele e aos demais hospitais públicos cumpre prosseguir: uma prestação de cuidados de saúde diferenciados eficiente, eficaz e racional, norteada por objectivos de permanente optimização, que não pode ser alheia à imprescindível humanização da prestação daqueles cuidados.
A este propósito e a título meramente indicativo, refira-se a preocupante lista de espera para intervenções cirúrgicas e o facto de o bloco operatório só funcionar no período da manhã, não obstante encontrarem-se reunidas as condições para o prolongamento dos tempos operatórios; ou ainda num outro plano, a obrigatoriedade de os utentes se deslocarem ao Hospital unicamente para cumprimento de tarefas meramente burocráticas, em virtude do período de funcionamento dos serviços administrativos de apoio às consultas não ser coincidente com o horário das próprias consultas.
Estes e outros factos exaustivamente referidos no relatório da auditoria realizada no Hospital de Nossa Senhora do Rosário demonstram, objectivamente, a incapacidade do actual conselho de administração para cabal e eficaz exercício das competências que a lei expressamente lhe comete, que ao órgão colegial no seu todo quer a cada um dos seus membros.
Nestes termos, impõe-se, com urgência, imprimir nova orientação à gestão dos serviços do Hospital de Nossa Senhora do Rosário. Aguardar pela conclusão dos procedimentos disciplinares entretanto instaurados e manter a situação actual seria contribuir para o agravamento dos problemas existentes.
Assim, face ao disposto na al. a) do art. 7.º do Dec-Lei 323/89, de 26-9, aplicável por força do art. 2.º do Dec. Regul. 14/90, de 6-6, dou por finda, a partir da presente data, a comissão de serviço do licenciado A... no cargo de presidente do conselho de administração do Hospital de Nossa Senhora do Rosário, do Barreiro”.
a) Em 9.10.96, a Ministra da Saúde proferiu o despacho 289/96 (cfr. doc. 3, fls. 38-40, DR, II Série, de 30-10-96, pág. 15147, cuja cópia consta a fls. 45), que é o acto impugnado, com seguinte teor:
“Despacho N.º 289/96
Por Desp. 107/96, de 1 de Abril, publicado no D.R. 2ª Série, n° 101, de 30 de Abril de 1996, foi dada por finda a comissão de serviço do licenciado A... no cargo de presidente do conselho de administração do Hospital de Nossa Senhora do Rosário, do Barreiro.
Considerando ser necessário concretizar algumas referências genéricas constantes do aludido despacho, é o mesmo ratificado, ao abrigo do artigo 137° do Código do Procedimento Administrativo, nos termos seguintes:
A garantia da imprescindível qualidade de funcionamento dos hospitais públicos, com vista à eficiente salvaguarda de valores e direitos fundamentais dos cidadãos, implica, indiscutivelmente, que a sua gestão seja confiada a quem demonstre competência técnica e profissional plenamente adequada aos objectivos que aos hospitais cumpre prosseguir.
Concretamente quanto ao Hospital de Nossa Senhora do Rosário do Barreiro, os relatórios elaborados pela Inspecção-Geral da Saúde na sequência da auditoria realizada ainda durante o mandato do Governo anterior, deixaram demonstrado que, ao nível da respectiva gestão, aquele Hospital apresentava situação preocupante.
Com efeito, os citados relatórios revelam factos assaz elucidativos do Hospital, tendo sido objectivamente apuradas deficiências graves e ilegalidades no seu funcionamento.
Àqueles factos acresce ainda a reduzida fiabilidade dos documentos existentes relativos quer ao movimento assistencial quer aos indicadores económicos, de custos e de produção, situação que resulta agravada pela inexistência do relatório de actividades legalmente previsto.
Todavia, e incompreensivelmente, verificaram-se aumentos crescentes do número de médicos e enfermeiros e do recurso a meios complementares de diagnóstico, enquanto o número de doentes e de consultas apresentou evolução decrescente, designadamente no serviço de urgência, onde o decréscimo do número de socorridos foi muito significativo.
Por outro lado, constatou-se que o conselho de administração tomou algumas deliberações sem base legal para tanto. Assim, quanto à aquisição de bens e serviços foram detectadas ilegalidades, quer no âmbito dos procedimentos prévios à contratação, quer nos subsequentes à adjudicação, nomeadamente quanto à aprovação das minutas dos contratos e visto do Tribunal de Contas.
Todos estes factos, na prática, traduziram-se no aumento acentuado dos custos e despesas, bem como no crescimento das dividas do Hospital que a par das graves deficiências detectadas quanto à qualidade dos serviços prestados, levam à constatação objectiva de reduzida eficiência técnica, que em última análise, deixa em muito prejudicado o interesse público que àquele e aos demais hospitais públicos cumpre prosseguir: uma prestação de cuidados de saúde diferenciados eficiente, eficaz e racional, norteada por objectivos de permanente optimização, que não pode ser alheia à imprescindível humanização da prestação daqueles cuidados.
A este propósito e a título meramente indicativo, refira-se a preocupante lista de espera para intervenções cirúrgicas e o facto de o bloco operatório só funcionar no período da manhã, não obstante encontrarem-se reunidas as condições para o prolongamento dos tempos operatórios; ou ainda num outro plano, a obrigatoriedade de os utentes se deslocarem ao Hospital unicamente para cumprimento de tarefas meramente burocráticas, em virtude do período de funcionamento dos serviços administrativos de apoio às consultas não ser coincidente com o horário das próprias consultas.
Estes e outros factos exaustivamente referidos no relatório da auditoria realizada no Hospital de Nossa Senhora do Rosário demonstram, objectivamente, a incapacidade do actual presidente do conselho de administração para cabal e eficaz exercício das suas competências de coordenação e direcção das actividades do Hospital.
Assim, foi dispensada, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 103.º do Código do Procedimento administrativo, a audiência prévia do interessado por ser imperativa a urgência em imprimir nova orientação à gestão do Hospital de Nossa Senhora do Rosário, sob pena de, mantendo a situação, se estar a contribuir para o agravamento dos problemas detectados e cuja resolução passa, inequivocamente, pela nomeação de novo director, por urgente conveniência de serviço, nos termos da lei”.
2.2. Apreciar-se-á observando o alinhamento das conclusões das alegações, por, quanto às duas primeiras, corresponder a uma ordem adequada de conhecimento, e, quanto às restantes, ser indiferente a ordem de precedência.
Diga-se, preliminarmente, que este Tribunal já teve oportunidade de se pronunciar sobre uma situação de contornos próximos da presente, no Acórdão de 3.2.2000, recurso 41533, em subsecção (Diário da República – Apêndice, de 8 de Novembro de 2002, págs. 928), que veio a ser confirmado pelo Ac. do pleno de 13.12.2001 (Diário da República – Apêndice, de 16 de Abril de 2003, págs. 1332), tratando-se nele de cessação de comissão de serviço de Administrador delegado do mesmo hospital, por ocasião próxima da que ora se aprecia, sendo, então, apontados vícios do tipo dos ora alegados.
2.2.1. Sobre a matéria da primeira conclusão.
“A- Tendo sido proferido no domínio de poderes discricionários, foi preterida uma formalidade essencial, qual seja a da audição prévia do Recorrido, o que viola o art. 100° do Código Processo Administrativo e o art. 296°, n° 3 da Constituição da República, o que gera vício de forma que por sua vez é causa de nulidade do acto ou, pelo menos da sua anulabilidade”.
A audiência dos interessados, como figura geral do procedimento administrativo decisório de primeiro grau representa o cumprimento da directiva constitucional de participação dos cidadãos na formação das decisões e deliberações que lhes disserem respeito (artigo 267.º, n.º 5 da CRP; à data do acto, artigo 267.º, n.º 4), determinando para o órgão de administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final.
Mas é o próprio artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), onde se contempla a regra geral de audiência, que ressalva o disposto respectivo artigo 103.º, no qual, por sua vez se prevêem situações de inexistência e de dispensa de audiência prévia.
Ora, no caso sob apreciação, a autoridade recorrida invoca no texto do acto impugnado a urgência da decisão, e a possibilidade de se comprometer a execução ou utilidade da mesma, em termos de enquadramento nas alínea a) e b) do n.º 1 do artigo 103.º do CPA.
Na verdade, fazendo o enunciado das situações que justificam o acto de cessação da comissão de serviço, tudo situações preocupantes em sede de prestação eficaz, atempada e adequada de cuidados de saúde, termina o despacho a assinalar a dispensa de “audiência prévia do interessado por ser imperativa a urgência em imprimir nova orientação à gestão do Hospital de Nossa Senhora do Rosário, sob pena de, mantendo a situação, se estar a contribuir para o agravamento dos problemas detectados e cuja resolução passa, inequivocamente, pela nomeação de novo director, por urgente conveniência de serviço, nos termos da lei”.
A urgência da decisão está, assim, invocada pelo acto, mostrando-se, também, justificada em termos congruentes e verosímeis.
O conteúdo exigido à justificação da dispensa de audiência é diverso do da própria fundamentação do sentido do acto administrativo, mas, no caso, o primeiro surge coligado ao segundo, na medida em que da fundamentação do acto se recolhe a razoabilidade da justificação da dispensa.
Portanto - sem prejuízo de vícios mesmo de fundamentação de que padeça o acto -, no que respeita à dispensa de audiência prévia ele deve aferir-se pela situação objectiva que o acto se destina a regular. Nesse contexto, afigura-se que a invocação realizada encaixa-se nos requisitos legais de dispensa de audiência.
Como expressamente se disse no preliminarmente referenciado Acórdão do pleno da Secção (depois de, ele mesmo, citar um outro Ac. do Pleno, de 17.5.2001, rec. 40860, sobre o juízo em que deve assentar a dispensa), e com palavras ajustadas à presente situação, “no caso concreto, a urgência da decisão resulta objectivamente do acto e das suas circunstâncias. Na verdade, tendo sido decidido dar por finda a comissão de serviço do recorrente no referido cargo, impunha-se proceder á sua substituição, com urgência, já que o funcionamento regular dos serviços de um Hospital pressupõe um administração no exercício efectivo de funções”.
Improcede, pois, o alegado vício.
2.2.2. Sobre a matéria da segunda conclusão.
“B- Ainda no domínio dos mesmos poderes discricionários não foi o acto devidamente fundamentado, ficando o Recorrente sem saber quais os factos, suas circunstâncias concretas de tempo, modo e lugar que no espírito da Senhora Ministra foram determinantes para a sua decisão.
Verifica-se, como ficou amplamente demonstrado, mais uma vez, vício de forma por falta ou pelo menos grave insuficiência de fundamentação tendo, assim, sido violado o art. 124° do C.P.A. e o art. 1°, n° 1 do Dec-Lei n° 256-A/77 de 17.06, bem como o disposto no art. 268° da C.R.P., o que é gerador, mais uma vez, de nulidade do acto, ou pelo menos da sua anulabilidade”.
O despacho impugnado foi praticado, expressamente, ao abrigo do artigo 7.º, n.º 2, alínea a), do DL 323/89, de 26 de Setembro.
Este artigo 7.º, epigrafado de “Cessação comissão de serviço”, prevê, no número 1, situações de cessação automática da comissão de serviço, e, no n.º 2, situações de fim da comissão de serviço, sob despacho.
Recorde-se todo o n.º 2.
“2- A comissão de serviço pode, a todo o tempo, ser dada por finda durante a sua vigência:
a) Por despacho fundamentado do membro do Governo competente, nos casos de director-geral ou de subdirector-geral ou cargos equiparados, podendo tal fundamentação basear-se, nomeadamente, na não comprovação superveniente da capacidade adequada a garantir a execução das orientações superiormente fixadas, na não realização dos objectivos previstos, na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, de modificar as políticas a prosseguir por estes ou de tornar mais eficaz a sua actuação e na não prestação de informações ou na prestação deficiente das mesmas quando consideradas essenciais para o cumprimento de política global do Governo;
b) Por despacho fundamentado do membro do Governo competente, na sequência de procedimento disciplinar em que se tenha concluído pela aplicação de sanção disciplinar;
c) A requerimento do interessado, apresentado nos serviços com a antecedência mínima de 60 dias, e que se considerará deferido se, no prazo de 30 dias a contar da data da sua entrada, sobre ele não recair despacho de indeferimento”.
Fundando-se no disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 7.º, e não vindo questionada a adequada fundamentação de direito do acto, impõe-se verificar se preenche os requisitos de enunciação suficiente dos factos em que se suporta.
Depois de uma exposição de ordem geral ou de enquadramento da situação, “situação preocupante”, ”tendo sido objectivamente apuradas deficiências graves e ilegalidades no seu funcionamento”, “reduzida fiabilidade dos documentos existentes relativos quer ao movimento assistencial quer aos indicadores económicos, de custos e de produção”, o acto avança em concretização, “inexistência do relatório de actividades legalmente previsto”, “aumentos crescentes do número de médicos e enfermeiros e do recurso a meios complementares de diagnóstico, enquanto o número de doentes e de consultas apresentou evolução decrescente, designadamente no serviço de urgência, onde o decréscimo do número de socorridos foi muito significativo”, “aquisição de bens e serviços foram detectadas ilegalidades, quer no âmbito dos procedimentos prévios à contratação, quer nos subsequentes à adjudicação, nomeadamente quanto à aprovação das minutas dos contratos e visto do Tribunal de Contas”, “aumento acentuado dos custos e despesas, bem como no crescimento das dividas do Hospital”, “preocupante lista de espera para intervenções cirúrgicas e o facto de o bloco operatório só funcionar no período da manhã, não obstante encontrarem-se reunidas as condições para o prolongamento dos tempos operatórios; ou ainda num outro plano, a obrigatoriedade de os utentes se deslocarem ao Hospital unicamente para cumprimento de tarefas meramente burocráticas, em virtude do período de funcionamento dos serviços administrativos de apoio às consultas não ser coincidente com o horário das próprias consultas”.
E, finalmente, o despacho remete a integração desta factualidade, em termos da sua ainda maior especificação, para o “relatório da auditoria realizada no Hospital de Nossa Senhora do Rosário”.
O recorrente sustenta-se, no essencial, na vacuidade dos conceitos utilizados, na indeterminação de tempo, lugar e modo dos factos imputados.
Não está em discussão a doutrina sobre os requisitos da fundamentação previstos no artigo 125.º do CPA - a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, equivalendo à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
E, a este propósito, é comum a jurisprudência no sentido de que, considerando o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, é suficiente a fundamentação quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão [p. ex., acórdãos de 28.02.2002, rec. 48.071 (em Apêndice Diário da República, de 18.11.2003, pág. 1546), de 1.4.2003, rec. 42197 (Acórdãos Doutrinais, 499, pág. 1050) de 19.11.03, rec. 953-03, e de 22.1.2004, rec. 41321].
Também não existe controvérsia nos autos sobre a possibilidade de um acto administrativo se fundamentar, por remissão, na fundamentação de constante de anteriores, pareceres, informações ou propostas, em conformidade, aliás, com o correntemente afirmado, e com o disposto na lei (artigo 125.º, n.º 1, do CPA).
Ora, perante o enunciado do despacho impugnado e a remessa para a precisão constante da auditoria realizada, cuja identificação não podia o destinatário desconhecer, pois, como se regista no probatório, dela teve conhecimento e a ela respondeu, ficou ele a saber, com a densidade exigida em sede de fundamentação, qual o caminho percorrido pelo autor do acto, quer do ponto de vista dos factos que tomou em consideração quer do ponto de vista da avaliação que deles realizou. E, nessa medida, ficou o destinatário com o conhecimento capaz de lhe permitir optar conscientemente entre a aceitação do acto ou a sua impugnação.
A fundamentação não respeita à validade substancial do acto, ela considera-se perfeita sempre que o destinatário - tendo-se como padrão de avaliação a hipótese de um destinatário normal nas mesmas circunstâncias do destinatário concreto - pôde entender e perceber o porquê do acto.
Afigura-se que esses elementos convergem no caso concreto, tendo o interessado ficado em condições adequadas para infirmar a base factual e valorativa em que assentou o acto.
2.2.3. Sobre a matéria da terceira conclusão.
“C- O despacho impugnado é ainda ilegal por desvio de poder, já que foram tomados como relevantes motivos que só em processo disciplinar podiam ser averiguados, qualificados e sancionados”.
Numa formulação sem controvérsia, o desvio de poder é o vício que inquina o acto praticado no exercício de um poder discricionário por motivo principalmente determinante diverso do fim visado pela lei na concessão de tal poder (cfr. artigo 19.º, § único da LOSTA).
O desvio de poder comporta duas modalidade principais: o desvio de poder por motivo de interesse público; o desvio de poder por motivo de interesse privado.
Está fora de alegação o desvio de poder por motivo de interesse privado.
O desvio que vem alegado centra-se em duas vertentes: uma, que mais directamente resulta do texto da conclusão, corresponde ao desvio de poder por erro de direito (cfr. Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, com a colaboração de Lino Torgal, vol. II, Almedina, 2001, pág. 395), isto é o órgão administrativo desviou-se do fim legal porque interpretou mal a lei; outra, com menor correspondência na expressão literal da conclusão, mas com expressa indicação no seu corpo, corresponde ao desvio de poder porque, intencionalmente, o fim principalmente determinante foi o de sancionar, por meio do acto impugnado, para “obviar às dificuldades de processo disciplinar”.
Na primeira vertente, não se descortina que factos tenham sido apreciados cujo apuramento só se pudesse realizar em processo disciplinar ou, mesmo, noutro procedimento sancionatório.
Não se revela que qualquer dos factos tidos em conta, para o quadro de integração no dispositivo ao abrigo do qual o acto foi praticado, seja de invocação inadmissível.
Uma coisa é a invocação de determinada factualidade, e o juízo sobre ela realizado, valer só no procedimento em que é operado, e assim pode ocorrer com a impossibilidade de extensão dos efeitos para além do âmbito desse procedimento, outra coisa é a impossibilidade de invocação desta ou daquela factualidade, e sua avaliação, no quadro e nos limites de cada concreto procedimento.
Não se descortina que, em relação a qualquer dos factos apurados, se verifique reserva de procedimento.
O acto foi praticado com invocação da alínea a) do n.º 2 do artigo 7.º e não se vislumbra, a nenhum título, a invasão de qualquer esfera de um qualquer outro tipo de procedimento.
Quanto à segunda vertente, a alegação peca por parecer pressupor que, em primeira via, e se houver matéria susceptível de procedimento disciplinar, não se pode dar por finda a comissão de serviço sem o apuramento de tal matéria em processo disciplinar.
Mas não é assim, a fundamentação da cessação da comissão de serviço, com base na alínea a) do n.º 2 do artigo 7.º é independente da cessação com fundamento na alínea b) do mesmo número e artigo, não há relação de subsidiariedade.
No mais, o recorrente formula juízo sobre a motivação sem consubstanciação factual. Ele não aponta, nem resultam dos autos, como se sublinha na alegação da autoridade recorrida e no parecer do EMMP, elementos a partir dos quais seja possível comprovar ou firmar-se a convicção da bondade de tal alegação.
2.2.4. Sobre a matéria da quarta conclusão.
“D- O Despacho impugnado é ainda anulável por erro nos pressupostos de facto, o que constitui causa de anulabilidade do mesmo acto”
O recorrente aponta este vício em atenção ao seguinte trecho do despacho:
“A este propósito e a título meramente indicativo, refira-se (...) o facto de o bloco operatório só funcionar no período da manhã, não obstante encontrarem-se reunidas as condições para o prolongamento dos tempos operatórios”.
Alega, como já peticionara: “À data da prolação do Despacho n.º 107/96 – 01.04.96, desde há muito o bloco operatório também funcionava no período da tarde. E tal fundamento foi mantido no despacho n.º 289/96, que aqui se impugna”.
Trata-se, apenas, portanto, da não correspondência à realidade deste fundamento do acto, o qual, como dele decorre, foi apontado a título meramente indicativo, não constituindo, pois, suporte essencial da decisão.
Seja como for, não se vislumbra a falsidade.
O trecho do despacho tem de ser lido em conjugação com a Auditoria para que remete. Nesta dizia-se: “17.2..1.2. Em parte, o elevado número de doentes em lista de espera, fica a dever-se ao facto de o bloco apenas funcionar no período da manhã. O funcionamento do Bloco tem sido um obstáculo que o CA ainda não conseguiu ultrapassar”. E mais à frente: “17.2.1.6. Na tentativa de aumentar o número de tempos operatório, o Adjunto do Director Clínico para a área do Bloco Operatório elaborou um memorando em 20.01.95, dirigido ao Director Clínico, desconhecendo-se no presente momento qual o despacho que recaiu sobre aquele memorando” (fls. 54 e 55 do p instrutor).
Quer dizer, em primeira linha, o recorrente não contesta que o bloco só funcionava da parte da manhã nos termos relatados no relatório da Auditoria. Diz é que já funcionava à data do despacho, sem concretizar, aliás, ou demonstrar, desde quando.
Mas o despacho não deve ser interpretado como afirmando que cada apontada situação-exemplo se verifique no exacto momento da prolação. Nem seria possível, a não ser que em cada momento que se levasse à entidade decisora os resultados de determinada observação tivesse esta que ordenar nova observação, não fora os dados terem sofrido modificação e necessariamente que sofreram. Não é possível parar o tempo.
O despacho debruçou-se sobre uma gestão, uma realidade necessariamente em evolução (no caso, até, o relatório anotava que tinha havido memorando para tentativa de melhoria), mas traçou um quadro sobre essa gestão salientando certos elementos indicadores; o facto de esses elementos sofrerem alteração não afasta que se tenham observado, nem isso vem negado.
Não se revela, neste ponto, o afirmado erro nos pressupostos.
2.2.5. Finalmente, sobre a matéria da quinta conclusão.
“E- O Despacho recorrido violou o princípio ínsito no art. 13° da Constituição da República e que no caso se traduz no princípio da justiça relativa e da imparcialidade transvasados no art. 6° do C.P.A., tendo, assim havido violação do disposto na al. a) do n° 2 do art. 7° do Dec-Lei n° 323/89, de 26.09, o que o torna do mesmo modo nulo ou anulável”.
A arguição deste vício radica no seguinte: “O Conselho de Administração do hospital de Nossa Senhora do Rosário do Barreiro era constituída pelo aqui recorrente, que, como se tem vindo a referir, exercia as funções de director do hospital e, por inerência o de Presidente do conselho de administração, pelo licenciado ..., como Administrador delegado e a quem também foi dada por finda a Comissão de Serviço – cfr. Despacho n.º 106/96, de 01.04.96, publicado no DR II Série de 30.04.96 – e pela licenciada ..., como Enfermeira directora.
A esta última, porém não foi dada por finda a comissão de serviço, não obstante pertencer ao mesmo órgão. E, como tal, se existisse responsabilidade dos outros, entre os quais a do aqui recorrente – o que não se aceita – igual responsabilidade caberia à Senhora Enfermeira Directora”.
Porém, como se sublinha no parecer do EMMP, e na linha do alegado pela autoridade recorrida, sendo diferentes as responsabilidades funcionais do recorrente em relação às responsabilidade da enfermeira directora, desde logo porque o recorrente presidia ao órgão de que aquela era simples membro, o acto impugnado, concluindo pela “incapacidade do actual presidente do conselho de administração para cabal e eficaz exercício das suas competências de coordenação e direcção das actividades do Hospital”, não poderá merecer reparo à luz do princípio da igualdade, pois que tal princípio exige que seja dado tratamento igual a situações da mesma natureza, mas não tratamento igual a situações de diversa natureza. E é diversa, como se disse, a natureza das funções e responsabilidades da enfermeira directora (cfr., exactamente no mesmo sentido, o acs. inicialmente citados).
3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Taxa de justiça: 350 € (trezentos e cinquenta euros);
Procuradoria: 150 € (cento e cinquenta euros).
Lisboa, 3 de Fevereiro de 2004
Alberto Augusto Oliveira – Relator – Políbio Henriques – António Madureira
