Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
A..., Lda., com sede na Rua ..., Algés, intentou contra a Câmara Municipal de Oeiras, sediada no Largo ..., em Oeiras e ..., Lda , com sede na Quinta ..., Outurela, Carnaxide, Oeiras, acção de declaração pedindo que lhe seja reconhecido o direito de opção na concessão de um empreendimento hoteleiro localizado no espaço público onde anteriormente detinha a concessão de um pavilhão denominado Pavilhão ... .
Por sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 21/1/2002 (fls. 273 a 286) foi julgada a acção improcedente e não provada.
Não se conformando com esta decisão da mesma interpôs a recorrente o presente recurso jurisdicional, em cujas alegações formula as seguintes conclusões:
- a)Na cláusula contratual controvertida, como esclarece a douta sentença recorrida, as partes consagraram efectivamente um direito de preferência;
- b)Esse direito de preferência seria exercitável, finda a concessão objecto do contrato, relativamente à concessão subsequente, se viesse a existir;
- c)E, pela natureza do próprio direito, só seria exercitável quando tivesse objecto, quando, relativamente a uma qualquer proposta, escolhida pelo concedente, a A., ora recorrente pudesse exercer a sua preferência;
- d)É este o sentido que um declaratário normal podia deduzir do comportamento do declarante, de acordo com a fórmula do art. 236°/1 do Código Civil, sentido com que, nos termos do mesmo preceito, podia contar com toda a razoabilidade;
- e)Pois é esse o normal sentido de uma cláusula contratual desse tipo, em que se pretende, no equilíbrio global das cláusulas contratuais, que o concessionário tenha a possibilidade de, em igualdade de condições para o concedente, continuar a deter essa posição na nova concessão;
- f)Decidindo em contrário, numa interpretação formalista dos termos contratuais, a douta sentença recorrida adoptou um sentido anómalo para a cláusula em questão, seguramente não desejado pelas partes, assim ofendendo o preceito legal atrás indicado, a que nessa tarefa devia obediência.
Contra-alegou a recorrida ..., S.A., formulando as seguintes conclusões:
1ª - A cláusula 9° do contrato de concessão assinado entre a A. e a 1ª R. expressamente concedia àquela o exercício do direito de preferência para uma futura concessão a atribuir na sequência da primeira hasta publica que tivesse lugar após o termo da concessão que vigorou entre a A. e a 1ª Ré.
2ª - A primeira hasta publica foi anunciada e ficou deserta, tendo nessa data caducado o direito de preferência da recorrente.
3ª - Em face de tal resultado, foi anunciado um novo concurso publico, com outras condições de concessão e uma segunda hasta publica, no seguimento de qual a concessão do espaço em questão nos presentes autos foi atribuído à 2ª R. recorrida.
4ª - É razoável e lícito concluir, à luz do preceituado no art. 236° do Código Civil, que em face do conteúdo da cláusula 9ª do contrato de concessão que vigorou entre a A. e a 1ª R., o direito de preferência que estava na esfera jurídica da A. caducou após a realização da primeira hasta.
5ª - Esta interpretação, abraçada pela douta sentença recorrida, não é formalista como pretende a recorrente mas sim objectiva e legítima e facilmente dedutível por qualquer declaratário normal.
Emitiu douto parecer o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, com o seguinte teor:
"É certo que na cláusula 9ª do contrato celebrado entre a recorrente e a Câmara Municipal de Oeiras convencionou-se que aquela «finda a concessão, terá direito de opção na primeira hasta pública que se realizar após o termo da concessão».
E a primeira hasta pública foi anunciada no D.R., III Série, de 15/12/90, mas a ela não concorreu a recorrente, como, de resto, mais ninguém, tendo o concurso ficado deserto.
Ora, entendo que, com a abertura desse concurso, em 15/12/90, não chegou a realizar-se qualquer hasta pública, na medida em que, com a deserção verificada, nenhuma concessão chegou a ser atribuída.
Na verdade, o sentido da cláusula 9ª que deve retirar-se da vontade das partes, é o de permitir a possibilidade real do exercício do direito de preferência que, tão-só poderia efectivar-se em relação a uma concreta concessão, como aquela que resultou, (e foi a primeira), do segundo concurso realizado (D.R., III Série de 24/8/91)".
Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:
- a)Mediante hasta pública realizada em 1958, foi adjudicado à Autora, ora recorrente, a concessão da ocupação da via pública, para instalação e exploração de um pavilhão, na Alameda ..., em Algés, titulada pelo contrato de 2/3/60, cuja fotocópia constitui fls. 8.
- b)De acordo com a cláusula segunda do respectivo contrato, a concessão incluía a edificação do pavilhão, o arranjo do acesso, incluindo pavimentos e esgotos, e obedeceria ao projecto aprovado pela Câmara.
- c)O prazo da concessão foi inicialmente fixado em dezasseis anos e, por contrato de 4/12/70 (fls. 15 e ss.), alterado para trinta anos, tendo o seu termo em 2.3.90 (cláusula terceira do contrato de 1959 e cláusulas segunda, terceira e quarta do contrato de 1970).
- d)Segundo a cláusula nona do primitivo contrato, "a concessionária finda a concessão, terá direito de opção na primeira hasta pública que se realizar após os termos da concessão" .
- e)No DR. III Série, de 27/11/90, foi publicado um Aviso da Câmara Municipal de Oeiras, publicitando o "concurso público para a concessão de um empreendimento hoteleiro no pavilhão ... em Algés", mediante propostas em carta fechada.
- f)No DR. III Série, de 15/12/90, foi publicado novo Aviso em que, relativamente ao mesmo concurso, se publicitou que fora incluída a seguinte cláusula no caderno de encargos: "O último concessionário tem direito de opção na hasta pública".
- g)Tendo este concurso ficado deserto, no DR. III Série, de 24/08/91, foi publicado Aviso para o seguinte concurso:
Concurso público para a concessão (concepção, construção e exploração) de um empreendimento hoteleiro no Pavilhão ... em Algés.
h) Neste Aviso, declara-se, nomeadamente:
Pretende esta Câmara proceder à renovação dos espaços do Pavilhão ..., em Algés, no sentido de dotar a zona de um polo de equipamento que possa constituir elemento de vivificação de um espaço privilegiado, concitando potencialidades e apetências de uma população diversificado em interesses e práticas, sensível às propostas e iniciativas de qualificação de ambiente".
Esta perspectiva decorre do desejo, de promover a criação de infra-estruturas turísticas englobando as vertentes cultura e fazer, que se possam afirmar como sede de gestação de dinâmicas de reprodução sócio-cultural".
O novo conjunto a conformar deverá atender às condicionantes envolventes (quanto à natureza do sítio, sua localização e suas memórias) e enquadrar diversas funções, permitindo, contudo, que a cada uma possa pertencer uma ideia própria, conforme especificações do programa do concurso.
- i)Neste segundo concurso, as propostas também deveriam ser enviadas pelo correio, sob registo e com aviso de recepção, ou entregues, contra recibo, na Secção de Expediente e Arquivo, até às 17 horas do último dia do prazo de 90 dias, contados a partir do dia seguinte ao da publicação do aviso no Diário da República, e seriam abertas pelas 10 horas do 10 dia útil a seguir ao termo do prazo referido.
- j)No Aviso deste segundo concurso não foi incluída a cláusula, incluída no primeiro, relativa ao direito de opção invocado pela Autora.
- k)Por requerimento registado como DF 5628/91 (fls. 22), reclamou a Autora, perante a Câmara Municipal de Oeiras, pelo facto de esta ter aberto novo concurso público para exploração do Pavilhão ..., mais uma vez de propostas fechadas e não de hasta pública e dizendo: Por outro lado, julga dever manifestar a essa Câmara que considera as condições enunciadas nesse aviso como manifestamente inviáveis de um ponto de vista económico e requerendo, a final:
- a.Que seja o concurso público em causa declarado sem efeito por se mostrar ferido de nulidade.
- b.Que se reponha a legalidade dando cumprimento ao clausulado das escrituras públicas lavradas no dia 2/3/60 e 4/12/70 nos Paços do Concelho dessa Câmara.
- l)A esta reclamação respondeu a Câmara, através do ofício n.º 27311, de 06/11/91 (fls.23), informando que o processo do concurso, conforme pareceres jurídicos obtidos, cumpre integralmente todos os requisitos legais aplicáveis.
- m)Por oficio no.030123, de 10/12/91 (fls. 25), foi solicitado à Autora, que entregasse, na Secção do Património da Câmara, impreterivelmente até ao dia 31 do mesmo mês de Dezembro, as chaves do Pavilhão em causa, cujo prazo de concessão já terminaria, prazo este que, face a carta da Autora (fls. 26), foi prorrogado até 10 de Janeiro de 1992, conforme oficio de fls. 27.
- n)Este prazo foi prorrogado até ao final do mês de Fevereiro de 1992 pelo oficio de fls. 29, face a novo requerimento da A. (de fls. 28), e, ainda, por um prazo improrrogável de mais 20 (vinte) dias (oficio de fls. 54), após o qual a Câmara procederia à desocupação nos termos legais, face a mais um pedido da Autora (fls.53).
- o)Por oficio n° 026745, de 26.10.92, acompanhado de uma fotocópia da deliberação, deu a Câmara R. conhecimento à Autora de que, na reunião camarária de 14 do mesmo mês, havia sido deliberado o despejo, a levar a efeito pelos serviços municipais, dos equipamentos e móveis que se encontrassem no Pavilhão ... .
- p)Através da cópia da deliberação junta ao referido oficio, de 26/10/92, recebida pela Autora em Outubro de 1992, tomou esta conhecimento da posição da Câmara, quanto ao concurso público para a concessão em causa, ou seja, que esta havia sido adjudicado à 2ª Ré.
- q)Por requerimento de 25NOV91 a recorrente manifestou o propósito de exercer o direito de opção e pediu o fornecimento duma cópia da proposta que a Câmara viesse a contemplar, para efeitos de análise e decisão sobre o exercício desse direito de opção.
- r)Este requerimento foi objecto de uma informação sobre a qual recaiu despacho do Presidente da Câmara do seguinte teor:
Face ao teor do parecer dado pelo Sr. Dr. ... sobre esta matéria parece-me que, tratando-se de contrato cujo objecto difere substancialmente do conteúdo consignado no contrato de concessão findo, não haverá lugar a qualquer exercício do direito de opção pela simples razão de não haver lugar ao direito de opção. Todavia, será o assunto objecto de apreciação logo após escolha da melhor proposta.
Foi com base nestes factos que o tribunal "a quo" julgou a acção improcedente e por não provada, por, e em síntese, "o direito de preferência da autora, ora recorrente, ter caducado com o encerramento da 1ª hasta pública".
Nas conclusões a recorrente defende em resumo que "o seu direito de opção só seria exercitável quando tivesse objecto quando, relativamente a uma qualquer proposta, escolhida pelo concedente, pudesse exercer a sua preferência", o que não sucedeu no caso, dado que a 1ª hasta pública ficou deserta.
Vejamos se lhe assiste razão.
Como resulta matéria de facto dada como provada, entre a Câmara Municipal de Oeiras e a recorrente A..., Lda. foi celebrado, em 2/6/1960, um contrato de concessão da ocupação da via pública, para instalação e exploração de um pavilhão, na Alameda ..., em Algés, inicialmente com a duração de 16 anos e, posteriormente, alterado por contrato de 4/12/1970, para 30 anos, terminando tal contrato em 2/3/1990.
Quer no contrato inicial, quer na sua posterior alteração, existe uma cláusula - a nona - onde se refere que "a concessionária finda a concessão, terá direito de opção na primeira hasta pública que se realizar após o termo da concessão".
Este direito de opção resulta do pacto de preferência a favor da ora recorrente, ínsito na aludida cláusula 9ª.
Não vamos entrar , aqui e agora, em grandes detalhes sobre estes institutos do direito de opção e direito de preferência, e outros semelhantes, mas como escreve Meneses Cordeiro "ao direito subjectivo da preferência tem-se, efectivamente, chamado direito de opção, preempção, prelação e tanteio. Podemos, tendencialmente, aproximar a opção da modalidade de preferência própria da enfiteuse; a preempção, da preferência de compra e venda, a prelação das figuras emergentes da avoenga; o tanteio - de tanto por tanto - da figura geral de preferência. A designação geral de preferência vingaria, no entanto (Direito das Obrigações, vol, 1°, pág, 487).
Podemos definir "pactos de preferência" como os contratos pelos quais alguém assume a obrigação de, em igualdade de condições, escolher determinada pessoa (a outra parte ou terceiro) como seu contraente, no caso de se decidir a celebrar determinado negócio (Prof, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. 1°, 7ª ed., pág. 356).
Embora, o art° 414° do Código Civil se refira ao pacto de preferência
relativamente ao contrato de compra e venda de determinada coisa, o que é certo é que o mesmo é admissível relativamente ao contrato de concessão, como o permite o art° 423° do mesmo diploma legal, Neste mesmo sentido se pronunciaram Pires de Lima e Antunes Varela ao defenderem que "a obrigação de dar preferência pode ser assumida em quaisquer circunstâncias; não depende, necessariamente, dum contrato de compra e venda..., Quanto à possibilidade de a preferência se estender a contratos diferentes da compra e venda... é expresso o texto do artigo 423º. De modo geral, pode dizer-se que os pactos de preferência são admitidos em relação à compra e venda - pactos de prelação (pacta praelationis) ou preempção - e relativamente a todos os contratos onerosos em que tenha sentido a opção sobre quaisquer outros concorrentes" (Código Civil Anotado, Vol. I, pág. 340).
Igualmente Meneses Cordeiro refere que "a preferência pode actuar em relação a quaisquer contratos «com ela compatíveis», e não, apenas, em relação à compra e venda " (Direito das Obrigações, 1° vol., pág. 483).
De acordo com a aludida cláusula 9ª, a recorrente concessionária, finda a concessão, tinha o direito de opção na 1ª hasta pública que se realizar após o termo da concessão.
As divergências entre a recorrente e as recorridas surgem do facto de o concurso aberto no DR, 2ª Série, de 27/11/90, ter ficado deserto.
Segundo as recorridas, posição também sufragada pela decisão ora agravada, a consequência desta deserção era a caducidade do direito de preferência; já a recorrente entende que tendo sido aberto concurso para a concessão do estabelecimento hoteleiro em causa e o mesmo ficado deserto, tal direito não caducou pois que o mesmo não pode ser exercido.
Esta última é também a posição defendida pelo Ex.mo Magistrado do Mº Pº no seu parecer.
Resulta dos arts. 414° e 423° do CC, ser o pacto de preferência uma convenção nos termos alguém assume a obrigação de dar preferência a outrem na venda (ou noutro contrato, em princípio, oneroso) de determinada coisa.
Preferência significa que tal direito afasta todos os outros direitos que sejam susceptíveis de colidir com ele (Antunes Varela, Das Obrigações, 3ª ed., Vol. 1°, pág. 122).
Portanto, para tal direito poder ser exercido necessário se torna o conhecimento, por parte do preferente, dos possíveis direitos dos outros que com o dele possam colidir.
Ou seja, querendo o obrigado do contrato que é objecto do pacto celebrá-lo tem de comunicar ao preferente "o projecto de contrato e as suas cláusulas essenciais, bem como a identidade do terceiro que está na disposição de com ele contratar em tais condições, para que o preferente, querendo, exerça o seu direito no prazo que resulta da lei ou tenha sido convencionado" (Ana Prata, Dicionário Jurídico, 3ª ed., pág. 713; Ac. do STJ de 22/2/84, in RLJ, 121°, pág. 348).
Assim, para que um direito de preferência possa ser exercido pelo seu titular, é necessário que este possa ter conhecimento daquilo que possa preferir, ou seja, no caso concreto, do projecto de contrato a celebrar entre a recorrente Câmara Municipal de Oeiras e a Casa ... Lda., para a preferente, ora recorrente, ficar em condições de saber se lhe convém exercer o seu direito.
Se não houver nenhuma proposta, não poder ser exercido qualquer direito de preferência.
E é neste contexto que deve ser interpretada a cláusula 9ª do contrato celebrado entre a CM de Oeiras e a ora recorrente, quando entre ambas foi acordado que "esta finda a concessão terá direito de opção na primeira hasta pública que se realizar após o termo da concessão". Isto é, na 1ª hasta pública onde a recorrente pudesse exercer o seu direito de preferência.
Ficando a 1ª hasta pública deserta, a recorrente preferente não pode exercer o seu direito por falta de qualquer proposta de terceiros, pelo que o mesmo não caducou.
E contra isto não se argumente que a recorrente não foi oponente a tal concurso. Na verdade naquele contrato apenas ficou estipulado a preferência da recorrente sobre a proposta seleccionada de um terceiro e não a sua obrigatoriedade do seu concurso, pelo que não se pode interpretar a sua inacção perante tal concurso como desinteresse ou renúncia ao exercício de tal direito.
Em concordância com tudo o exposto, procedendo as conclusões das alegações da recorrente, concede-se provimento ao presente recurso jurisdicional, revoga-se a sentença recorrida, e condenando-se a recorrida Câmara Municipal de Oeiras a reconhecer o direito de opção invocado pela recorrente sobre a proposta apresentada pela recorrida particular .
Custas pela recorrida particular.
Lisboa, 20 de Novembro de 2002
Pires Esteves - Relator - António Madureira - Fernanda Nunes
