129/16.3GILRS.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Antes de mais importa determinar se são admissíveis os recursos interpostos para este STJ, tendo em conta o disposto na al. e) do nº 1 do art. 400.º do CPP, que estabelece a irrecorribilidade dos acórdãos das Relações, proferidos em recurso, que aplicarem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.

II- O TC declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da “norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a 5 anos, constante do art. 400.º, n.º 1, e), do CPP, na redação da Lei 20/2013, de 21-02, por violação do art. 32º, nº 1, conjugado com o art. 18º, nº 2, da CRP (Acórdão 595/2018, de 13-11-2018, publicado no DR, I Série-A, de 11-12-2018).

III- Esta declaração abrange apenas a hipótese de ter havido absolvição na 1ª instância, seguida de condenação em prisão efetiva na Relação. Só nessa precisa situação, insiste-se, é que o TC declarou a inconstitucionalidade do preceito da al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP.

IV- No caso dos autos, a situação não é exatamente a mesma. Os arguidos não foram absolvidos na 1ª instância, antes foram condenados (em pena de multa). Por isso, a declaração de inconstitucionalidade não se aplica diretamente ao caso. Contudo, a situação é similar. Na verdade, também no caso dos autos houve uma condenação-surpresa em pena de prisão (efetiva). E a pena de prisão é uma pena distinta de todas as restantes penas, conforme o citado acórdão do TC acentua enfaticamente, por constituir “a mais intensa restrição a direitos fundamentais admissível no ordenamento jurídico-penal português” (nº 22 do acórdão). Toda a sustentação jurídica do mesmo acórdão se baseia no especial valor do direito à liberdade dentre os bens jurídicos constitucionais e na consequente necessidade de garantir o direito ao recurso quando aplicada uma pena de prisão.

V- Se essa fundamentação é válida para a condenação inovatória em 2ª instância precedida de uma absolvição, é igualmente válida para uma condenação em prisão efetiva que revoga uma condenação em pena de multa, pois a condenação em prisão não deixa de ser uma condenação inovatória, uma pena de prisão aplicada pela primeira vez, relativamente à qual o condenado não teve oportunidade de se defender. Não há pois qualquer razão para distinguir entre as duas situações, porque em qualquer caso a condenação em prisão efetiva é sempre inovatória. Não é tanto a oposição “absolvição versus condenação” que suscita o juízo de inconstitucionalidade como aquela entre “absolvição ou condenação em pena não detentiva versus condenação em pena de prisão efetiva”.

VI- Assim sendo, considera-se, na esteira da jurisprudência constitucional citada, agora com força obrigatória geral, e por igualdade de razão, que, na hipótese de condenação em pena de multa na 1ª instância seguida de condenação em pena de prisão efetiva não superior a 5 anos na Relação, a exclusão do direito ao recurso da decisão da Relação, imposta pela al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, viola o disposto no art. 32.º, n.º 1, conjugado com o art. 18.º, n.º 2, ambos da CRP, pelo que se recusa a sua aplicação, nos termos do art. 204.º da CRP.

VII- A assistente interpôs da sentença da 1ª instância um recurso exclusivamente de direito, impugnando somente a qualificação jurídica dos factos e a medida da pena. A Relação, porém, reconhecendo embora essa limitação, entendeu conhecer oficiosamente da matéria de facto, alterando-a, após a “análise de toda a prova produzida à luz das regras da experiência comum” (como confessa), e, invocando o art. 428.º do CPP, que estabelece que as Relações “conhecem de facto e de direito”, explicitamente recusou o reenvio para novo julgamento, procedendo ao conhecimento oficioso dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP. Este procedimento mostra-se frontalmente contra legem, como passa a explicitar-se.

VIII- O regime dos recursos, tal como está hoje estabelecida no CPP, é o seguinte:- o recurso das decisões proferidas em 1ª instância, quer sejam do tribunal singular, quer do tribunal coletivo ou do júri, interpõe-se em regra para a Relação, quer seja de facto, quer de direito (art. 427.º do CPP);.- apenas se interpõe diretamente recurso para o STJ quando o recurso é apenas de direito e a pena aplicada é superior a 5 anos de prisão (art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP);.- as Relações conhecem de facto e de direito (art. 428.º do CPP); - o recurso em matéria de facto está sujeito às regras do art. 412.º, nºs 3 e 4, do CPP;.- a decisão sobre matéria de facto da 1.ª instância pode ser modificada pela Relação em três situações, nos termos do art. 431.º do CPP: a) se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) se a prova tiver sido impugnada nos termos do já citado art. 412.º, n.º 3, do CPP; c) se tiver havido renovação da prova; - as Relações, quando conheçam só de direito, podem apreciar os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, devendo reenviar o processo para novo julgamento em 1.ª instância, quando considerar verificados tais vícios (art. 426.º do CPP), a não ser que considere que a renovação da prova perante a própria Relação permitirá evitar o reenvio (art. 430.º do CPP). Daqui resulta que o interessado tem duas formas de “questionar” a matéria de facto perante a Relação: - por meio da impugnação da matéria facto, tal como está prevista no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP; - por meio da invocação dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP. O primeiro instrumento permite a modificação da matéria de facto com base na reavaliação das provas produzidas em julgamento na 1ª instância. No entanto, essa reavaliação não é global, não abrange toda a matéria de facto, antes é pontual, referida aos “pontos concretos” que o recorrente deve assinalar, devendo ainda indicar as provas concretas que impõem decisão diferente (citado art. 412º, nº 3). Mesmo havendo recurso da matéria de facto, não há um segundo julgamento global. Insistindo: a impugnação é sempre “cirúrgica”, circunscrita à alegação do recorrente, não podendo a Relação alargar o seu conhecimento a pontos não especificamente impugnados. Alternativamente ou cumulativamente com a impugnação de facto, pode o recorrente suscitar a apreciação dos vícios do art. 410º, nº 2, do CPP, que aliás também podem ser conhecidos oficiosamente pelo tribunal superior, quando tal se imponha para proferir a decisão de direito. Contudo, esses vícios têm de resultar necessariamente do próprio texto da decisão recorrida, sem confronto portanto com as provas produzidas em audiência.

IX- No caso, a Relação alterou a matéria de facto com base nas provas produzidas em julgamento, não no texto da decisão recorrida, como se a matéria de facto tivesse sido impugnada. O que a Relação fez foi, afinal, uma modificação da matéria de facto que não foi impugnada, excedendo pois o pedido da recorrente/assistente. A constatação da verificação do vício do n.º 2 do art. 410.º nunca poderia levar aliás à reapreciação do vício pela própria Relação, uma vez que o art. 426.º do CPP impõe, nessa circunstância, o reenvio do processo para novo julgamento na 1ª instância.

X- Não tem aplicação, no caso, o disposto na al. a) do n.º 1 do art. 431.º do CPP, que admite a modificação da matéria de facto “se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base”. Na verdade, por um lado, essa regra não é de aplicação oficiosa pelo tribunal de recurso. Por outro lado, tal regra destina-se evidentemente aos casos de “provas incontestáveis”, ou seja, da existência no processo de elementos de prova que tenham o valor de “prova plena”, o que não é obviamente o caso da prova testemunhal, que foi a invocada para a alteração dos factos.

XI- Em conclusão, o Tribunal da Relação excedeu os seus poderes de cognição ao modificar a matéria de facto, quando esta não tinha sido impugnada, não lhe sendo também possível suprir os vícios do art. 410.º, n.º 2, cujo conhecimento deve ser feito em sede de reenvio para novo julgamento em 1ª instância. O acórdão é por consequência nulo, nesta parte, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.

XII- Restará portanto apreciar a questão colocada pela assistente no recurso interposto para a Relação: qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido M. como crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do CP, com o consequente reflexo na medida da pena, caso proceda a pretensão da assistente. Essa apreciação será necessariamente feita, pelas razões atrás expostas, com base nos factos fixados na 1ª instância, que são definitivos.

XIII- O n.º 2 do art. 379.º do CPP, na redação vigente, estabelece que o tribunal superior deve suprir as nulidades que conheça. Trata-se de uma norma, introduzida pela Lei 20/2013, de 21-02, que tem na sua génese razões evidentes de economia e de celeridade processual, evitando o reenvio do processo para a instância inferior. Contudo, esse suprimento só será possível quando o tribunal superior estiver na posse de todos os elementos necessários para a prolação da decisão. No caso dos autos, nada impede este STJ de suprir a nulidade, pois os factos estão fixados, sendo a questão proposta pela assistente meramente de direito: qualificação jurídica dos mesmos, e eventualmente medida da pena, no caso de a qualificação ser alterada. Nada obsta, pois, antes se impõe, nos termos da disposição citada, suprir a nulidade. É o que se passa a fazer.

XIV- Como vimos, a assistente, no seu recurso para a Relação pretendia, com base nos factos provados em 1ª instância, que o arguido fosse condenado como autor de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.ºs 1, al. b), e 2, do CP. São elementos típicos objetivos desse crime: - a prática, reiterada ou não, de maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais; - que esses maus tratos sejam infligidos a pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação; - que os factos sejam praticados na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, em qualquer das suas modalidades. O crime de violência doméstica é um típico “crime de relação”, pois é a relação afetiva (conjugal, quase-conjugal ou de namoro) entre o agente e a vítima que individualiza o crime, nele enquadrando condutas que sempre seriam puníveis, mas integradas noutros tipos legais (ofensa à integridade física, sequestro, crimes sexuais, etc.). O crime de violência doméstica constitui uma tutela reforçada da vítima, justificada pela existência dessa relação afetiva.

XV- No caso dos autos, existiu na realidade uma relação de namoro, sem coabitação, entre o arguido e a assistente, que durou de fevereiro a junho de 2016, encontrando-se eles quer na residência daquele, quer na desta. Durante esse período de namoro, concretamente em 18-04-2016, o arguido e a assistente abriram uma empresa, passando assim a ser, além de namorados, sócios dessa empresa. Essa “sociedade” manteve-se após o termo da relação de namoro, em junho de 2016. Em datas imprecisas, o arguido praticou factos aparentemente enquadráveis no crime de injúria (facto nº 3) e no de ameaça (facto nº 7), pelos quais não foi condenado em 1ª instância, no primeiro caso por falta de queixa, no segundo por atipicidade da conduta. Após o termo da relação afetiva, o arguido cometeu factos enquadráveis no crime de ofensa à integridade física (facto nº 16) e no de dano (facto nº 12), pelos quais foi condenado em 1ª instância. Contudo, a matéria de facto, conjugada com a leitura da motivação da decisão respetiva, não permite concluir que foi a relação afetiva que esteve na base desses comportamentos. Conclui-se pois que os factos não são integráveis no crime de violência doméstica mas sim no de ofensa à integridade física, pelo qual o arguido foi condenado.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

No Juízo Local Criminal de Torres Vedras, da Comarca de Lisboa Norte, foram julgados:

AA, a quem eram imputados um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, nºs 1, a), e 2, do Código Penal (CP), e um crime de dano, p. e p. pelo art. 212º, nº 1, do CP;

BB, a quem eram imputados um crime de violação de domicílio ou perturbação da vida privada, p. e p. pelo art. 190º, nºs 1 e 3, do CP, e um crime de dano, p. e p. pelas disposições citadas.

Por sentença de 14.7.2017, foi o arguido AA absolvido do crime de violência doméstica, mas condenado pelo crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º do CP, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €, e condenado também por um crime de dano, na pena de 150 dias de multa, à mesma taxa diária. Em cúmulo, foi o arguido condenado em 220 dias de multa, à mesma taxa diária. Foi ainda este arguido condenado no pagamento de uma indemnização à assistente/demandante CC no montante de 300,00 €, a título de danos não patrimoniais.

Pela mesma sentença foi o arguido BB condenado, por um crime de violação de domicílio, p. e p. pelas disposições atrás citadas, na pena de 100 dias de multa, e, por um crime de dano, na pena de 250 dias de multa, ambos à taxa diária de 5,00 €. Em cúmulo, foi condenado em 310 dias de multa, à mesma taxa diária. Mais foi condenado a pagar à assistente/demandante CC a quantia de 6 161,55 €, por danos patrimoniais.

Foi dada como provada nessa sentença a seguinte matéria de facto:

1. O arguido AA e CC mantiveram uma relação de namoro entre os meses de Fevereiro e Junho de 2016, encontrando-se, para o efeito, quer na residência daquele, sita na Rua ..., quer na residência desta, sita na ..., também em Loures.

2. No decurso da relação, CC abriu com o arguido uma empresa de "laser", o que sucedeu no dia 18 de Abril de 2016.

3. O arguido AA, em número de vezes indeterminado, disse-lhe "És burra que nem uma porta! És uma estúpida! És uma ignorante!".

4. O arguido AA exigiu a CC que lhe fizesse um relatório diário pormenorizado dos seus passos.

5. Foi instalando um dispositivo de localização por GPS no veículo automóvel normalmente utilizado por CC.

6. Após o término da relação em Junho de 2016, manteve-se a convivência profissional entre ambos.

7. Após, o arguido AA, enviou mensagens escritas (sms e Whatsapp) para CC, nas quais lhe disse "Isto vai-te correr muito mal CC te garanto! Estás a criar um ódio dentro de mim CC e isso não é bom! Prepara-te! Prepara-te! és muito ignorante e tu sabes disso!".

8. Entre as 21h00 do dia 22 de Julho de 2016 e as 08h00 do dia seguinte, o arguido AA retirou do local onde se encontrava estacionado, em frente ao prédio de CC, o veículo automóvel por esta habitualmente utilizado, de matrícula ..., e que foi adquirido pela sociedade comercial de ambos a que acima se aludiu.

9. No dia 17 de Agosto de 2016, pelas 17h15, o arguido AA seguiu CC pela rotunda existente à loja IKEA, sita em ..., sendo que esta refugiou-se no interior da Esquadra da PSP de

10. No dia 18 de Agosto de 2016, cerca das 21h15, CC visualizou o referido veículo automóvel, de matrícula ...; após o que foi guardá-lo, como habitual, na garagem de uma pessoa amiga - em concreto de DD -, sita na ..., num local muito próximo da sua residência.

11. Momentos antes, o arguido BB, pai do arguido AA, destruiu a porta da residência de CC - que forçou rebentando com a fechadura -, introduzindo-se, deste modo, no seu interior, onde vandalizou e estragou vários objectos desta, que lá se encontravam, nomeadamente uma máquina de depilação modelo IPLBI84LCD, dois castiçais de marca Swarovski, um candeeiro, uma estátua retratando Buda e uma moldura, bem como na porta de entrada, no chão do corredor e nas paredes do corredor.

12. Nesse entretanto, o arguido AA destruiu o portão da referida garagem, tendo no acto sido detido em flagrante delito, cerca das 03h00, juntamente com seu pai, pelos agentes da PSP que se deslocaram ao local, alertados pelos vizinhos de CC por causa do arrobamento da porta da residência desta e acima referido.

13. Os danos causados pelo arguido BB na residência de CC e nos vários objectos supra descritos ascendem ao valor global de € 6.161,55.

14. E os estragos causados pelo arguido AA na porta da garagem acima referida, perfazem o montante global de € 1.598,20.

15. No dia 27 de Agosto de 2016, cerca das 11h00, o arguido AA seguiu CC até à "Clínica ...", sita na ..., e estacionou o veículo que conduzia mesmo à porta do estabelecimento, visando controlar os movimentos daquela.

16. No dia 14 de Setembro de 2016, pelas 12h45, o arguido AA seguiu CC até ao estabelecimento "...", sito na Rua ...; e, em acto contínuo, agarrou-a violentamente pelos cabelos e arrastou-a, pelos cabelos, para junto do veículo no qual se transportava.

17. Na semana anterior, o arguido AA tinha estado no dito estabelecimento comercial, onde fazendo-se passar por cliente obteve a informação sobre o dia e o horário em que CC ali iria realizar os tratamentos referidos.

18. No dia 31 de Agosto de 2016, foi entregue a CC o aparelho relativo à sua inserção no programa de protecção por teleassistência, que a mesma accionou no dia 14 de Setembro de 2016.

19. O arguido AA sabia que, com as condutas acima descritas em 3), ofendia CC na sua honra e consideração pessoais, desassossegava a sua vida pessoal, a impedia de trabalhar, de recuperar a sua vida e de manter a sua integridade psíquica, e quis fazê-lo.

20. O arguido AA sabia que a conduta acima descrita em 16), molestava fisicamente a ofendida. (idem).

21. Sabia ainda o arguido AA que, na ocasião referida em 12), causava estragos na porta de uma garagem que não lhe pertencia.

22. O arguido BB ao agir da forma descrita sabia que estava a entrar numa residência que não lhe pertencia e que não dispunha de autorização para o efeito e que estava a fazê-lo contra a vontade da sua legítima proprietária, e ainda assim não se absteve de fazê-lo, pois que nela entrou e no seu interior causou estragos nos objectos daquela e que se mostram supra descritos.

23. Os arguidos agiram em tudo de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

24. Como consequência da conduta do arguido AA, no dia 14.09.2016, CC foi assistida no Hospital ..., em episódio de urgência, na qual foi sujeita a assistência médica, no valor total de 98,11.

25. O arguido AA não tem antecedentes criminais.

26. O arguido AA encontra-se desempregado.

27. Vive com a mãe e uma companheira, a qual é administrativa.

28. Possui o 12.º ano de escolaridade.

29. Por sentença do Tribunal de Vila Franca de Xira, datada de 31.01.2008, transitada em julgado em 03.03.2008, o arguido BB foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 10.08.2007, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de €2,50.

30. Por sentença do Tribunal de Vila Franca de Xira, datada de 11.11.2008, transitada em julgado em 26.01.2009, o arguido BB foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 09.11.2008, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de €2,50.

31. Por sentença do Tribunal de Vila Franca de Xira, datada de 24.01.2013, transitada em julgado em 14.02.2013, o arguido BB foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 23.01.2013, na pena de 3 meses de prisão substituída por 90 horas de trabalho a favor da comunidade.

32. Por sentença do Tribunal do Cartaxo, datada de 21.01.2009, transitada em julgado em 23.02.2009, o arguido BB foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 23.07.2008, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de €5,00.

33. Por sentença do Tribunal de Vila Franca de Xira, datada de 12.05.2011, transitada em julgado em 02.06.2011, o arguido BB foi condenado pela prática de um crime de violência doméstica, praticado em 01.09.2009, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo.

34. O arguido BB trabalha ocasionalmente como carpinteiro, auferindo nessas alturas quantia entre os € 40,00 e os € 50,00.

35. O arguido BB recebe RSI no valor mensal de € 184,00.

36. Vive sozinho.

37. Possui o 2.° ano antigo.

Factos não provados:

38. O arguido AA convenceu CC a despedir-se do emprego que mantinha como técnica de laser e de abrir com ele uma empresa do dito ramo de actividade.

39. Desde o momento referido em 2), o arguido AA passou a mostrar-se como uma pessoa muito instável, muito prepotente, muito gananciosa, conflituosa e manipuladora, tratando CC como "uma empregada", não a respeitando enquanto mulher e nem como sócia-gerente da empresa.

40. E, nesse período, o arguido "contratou" um indivíduo de identidade não apurada, para atingir fisicamente um ex-empregado, o que, tudo conjugado, fez CC temer seriamente pela sua vida e integridade física, terminando, por isso, o relacionamento que, até então, mantinha com o arguido AA.

41. Porém, o arguido AA não aceitou a decisão de CC e pediu-lhe várias vezes desculpa insistindo em reatar, ao que aquela acedeu, passadas cerca de duas semanas e face aos insistentes pedidos de desculpa do arguido AA.

42. No dia 22 de Junho de 2016, CC decidiu, novamente, terminar a relação, por ter descoberto que o arguido AA era casado.

43. O arguido AA, mais uma vez, não aceitou o término da relação.

44. Desde então, o arguido AA passou a seguir CC por todos os locais que bem sabe que a mesma frequenta, para saber com quem está e o que está a fazer, o que fez diariamente.

45. Além das mensagens referidas em 7), o arguido AA enviou a CC outras de idêntica natureza.

46. Aquando do facto descrito em 9), CC refugiou-se no interior da esquadra por temer o arguido AA.

47. No dia 10 de Agosto de 2016, entre as 12h00 e as 13h00, o arguido AA, fazendo-se acompanhar de um indivíduo de identidade não apurada, deslocou-se ao estabelecimento denominado "...", sito em ..., Lisboa, onde CC também presta frequentemente a sua actividade profissional; e dali tentou retirar uma máquina de laser de iodo, imprescindível para o seu trabalho, o que só não sucedeu porque nesse dia CC faltou à marcação que tinha agendada.

48. No dia referido em 10), cerca das 22h10, o arguido AA colocou-se junto à dita garagem, à espera que CC por ali passasse.

49. O arguido AA participou nos factos descritos em 11).

50. No dia 21 de Agosto de 2016, cerca das 21h30, o arguido AA esperou que CC chegasse à sua residência; e, assim que a viu, tirou-lhe várias fotografias, bem como ao veículo automóvel de matrícula ..., no qual se fazia transportar com o seu filho menor.

51. O valor dos danos referidos em 13) foi de €9.087,55.

52. Nas circunstâncias referidas em 15), o arguido AA manteve-se olhar fixamente para CC, durante cerca de quarenta minutos.

53. Nas circunstâncias referidas em 16), o arguido AA, estava acompanhado de outro indivíduo, de identidade não apurada, mas de compleição forte e desferiu murros na cabeça e nas costas de CC e, após o que o arguido AA tentou introduzir-se no referido espaço comercial, tendo em vista ir buscar a já mencionada máquina depiladora, o que não logrou dada a intervenção das pessoas que se encontravam no local.

54. A partir do termo da relação, o arguido AA disse várias vezes e de modo sério a CC "Tem muito cuidado! Não esqueças que tens um filho! Qualquer dia dou cabo de ti! Dou-te um tiro!".

55. Assim como várias vezes lhe disse "A mim nada me acontece porque o dinheiro a mim não me falta! Eu compro tudo!".

56. CC percepciona como reais as ameaças que o arguido AA tem vindo a dirigir-lhe.

57. Desde o dia em que o arguido AA destruiu o interior da sua residência, e por temê-lo, CC não mais se sentiu totalmente segura naquela casa e, por isso, muitas vezes, teve de se refugiar com o filho menor em casa de uma amiga.

58. Como consequência, directa e necessária, da actuação do arguido AA, CC sofreu lesões e dores nas zonas atingidas, o que lhe determinou oito dias de doença, todos sem incapacidade para o trabalho.

59. Bem como sentiu receio, vexame e humilhação e profundo receio pela sua integridade física e vida.

60. Por tudo quanto tem passado com o arguido AA, CC "acorda muitas vezes sobressaltada, a chorar", encontrando-se o seu filho menor - que presenciou a maioria das situações descritas - a ser acompanhado em psicologia desde Julho de 2016.

61. O arguido AA sabia que, com as condutas acima descritas e de modo reiterado, molestava psiquicamente a ofendida, infligindo-lhe maus tratos físicos e psíquicos, humilhando-a, ofendendo-lhe a respectiva dignidade humana, condicionando a sua vida e liberdade, criando e potenciando na ofendida sentimentos de vergonha, humilhação, diminuição e frustração, fazendo-o, maioritariamente, no interior da residência daquela e na presença do filho menor da mesma, mas também noutros locais, conhecendo bem o perigo que a sua conduta representava para a sua saúde e equilíbrio mental.

62. Como consequência da conduta dos arguidos, a assistente sentiu forte abalo psíquico, ficou perturbada, humilhada, triste, com medo, envergonhada perante o seu filho e terceiros e desgastada emocionalmente.

63. Como consequência da conduta dos arguidos, a assistente tem receio, encontrando-se em estado de permanente tensão, de se cruzar com os arguidos e revê diariamente o que se passou, encontrando-se traumatizada, com uma depressão gravíssima, com muita dificuldade em dormir e adormecer, tendo pesadelos constantes.

Dessa sentença recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa a assistente CC, que expressamente circunscreveu o âmbito do recurso à matéria de direito, defendendo que a decisão recorrida enfermava de erro na qualificação jurídica dos factos, ao considerar que a matéria de facto dada como assente não preenchia os requisitos do crime de violência doméstica, e que enfermava ainda do vício de contradição entre os factos dados como provados e a qualificação jurídica do crime. Mais entendia que o conjunto da prova constante dos autos impunha a conclusão que os arguidos atuaram em conjugação de esforços, e que a qualificação jurídica dos factos deveria ter sido antes a de crime de violência doméstica, e não de ofensa à integridade física simples, pelo que deveria ser dado provimento ao recurso, alterando-se o tipo legal de crime para o de violência doméstica, e condenando-se o arguido AA em conformidade.

Defendia ainda que deveria ser agravada a pena do arguido BB, atendendo à gravidade da sua conduta, à intensidade do dolo, à sua culpa e às consequências que teve na vida da assistente.

Por acórdão da Relação de 15.2.2018, foi dado provimento ao recurso da assistente, imputando-se à sentença recorrida os vícios de contradição insanável entre a fundamentação e erro notório na apreciação da prova. Com fundamento nesses vícios, conhecidos oficiosamente, a Relação alterou a matéria de facto, que passou a ser a seguinte:

DECISÃO: (proferida nesta Relação, e que substitui a proferida na 1ª instância)

1. O arguido AA e CC mantiveram uma relação de namoro entre os meses de Fevereiro e Junho de 2016, encontrando-se, para o efeito, quer na residência daquele, sita na Rua ..., quer na residência desta, sita na ..., também em

2. No decurso da relação, CC abriu com o arguido uma empresa de "laser", o que sucedeu no dia 18 de Abril de 2016.

3. O arguido AA, em número de vezes indeterminado, disse-lhe "És burra que nem uma porta! És uma estúpida! És uma ignorante!".

4. O arguido AA exigiu a CC que lhe fizesse um relatório diário pormenorizado dos seus passos.

5. Foi instalando um dispositivo de localização por GPS no veículo automóvel normalmente utilizado por CC.

6. Após o término da relação em Junho de 2016, manteve-se a convivência profissional entre ambos.

7. Após, o arguido AA, enviou mensagens escritas (sms e Whatsapp) para CC, nas quais lhe disse "Isto vai-te correr muito mal CC te garanto! Estás a criar um ódio dentro de mim CC e isso não é bom! Prepara-te! Prepara-te! és muito ignorante e tu sabes disso!".

8. Entre as 21h00 do dia 22 de Julho de 2016 e as 08h00 do dia seguinte, o arguido AA retirou do local onde se encontrava estacionado, em frente ao prédio de CC, o veículo automóvel por esta habitualmente utilizado, de matrícula ..., e que foi adquirido pela sociedade comercial de ambos a que acima se aludiu.

9. No dia 17 de Agosto de 2016, pelas 17h15, o arguido AA seguiu CC pela rotunda existente à loja IKEA, sita em ..., sendo que esta refugiou-se no interior da Esquadra da PSP de

10. No dia 18 de Agosto de 2016, cerca das 2lhl5, CC visualizou o referido veículo automóvel, de matrícula ...; após o que foi guardá-lo, como habitual, na garagem de uma pessoa amiga - em concreto de DD -, sita na ..., num local muito próximo da sua residência.

11. Momentos antes, o arguido BB, pai do arguido AA, destruiu a porta da residência de CC - que forçou rebentando com a fechadura -, introduzindo-se, deste modo, no seu interior, onde vandalizou e estragou vários objectos desta que lá se encontravam, nomeadamente uma máquina de depilação modelo IPLBI84LCD, dois castiçais de marca Swarovski, um candeeiro, uma estátua retratando Buda e uma moldura, bem como na porta de entrada, no chão do corredor e nas paredes do corredor.

12. Nesse entretanto, o arguido AA destruiu o portão da referida garagem, tendo no acto sido detido em flagrante delito, cerca das 03h00, juntamente com seu pai, pelos agentes da PSP que se deslocaram ao local, alertados pelos vizinhos de CC por causa do arrombamento da porta da residência desta, e acima referido.

13. Os danos causados pelo arguido BB na residência de CC e nos vários objectos supra descritos ascendem ao valor global de € 6.161,55.

14. E os estragos causados pelo arguido AA na porta da garagem acima referida, perfazem o montante global de € 1.598,20.

15. No dia 27 de Agosto de 2016, cerca das 1lh00, o arguido AA seguiu CC até à "Clínica ...", sita na ..., e estacionou o veículo que conduzia mesmo à porta do estabelecimento, visando controlar os movimentos daquela.

16. No dia 14 de Setembro de 2016, pelas 12h45, o arguido AA seguiu CC até ao estabelecimento "...", sito na Rua ...; e, em acto contínuo, agarrou-a violentamente pelos cabelos e arrastou-a, pelos cabelos, para junto do veículo no qual se transportava.

17. Na semana anterior, o arguido AA tinha estado no dito estabelecimento comercial, onde fazendo-se passar por cliente obteve a informação sobre o dia e o horário em que CC ali iria realizar os tratamentos referidos.

18. No dia 31 de Agosto de 2016, foi entregue a CC o aparelho relativo à sua inserção no programa de protecção por teleassistência, que a mesma accionou no dia 14 de Setembro de 2016.

46. Aquando do facto descrito em 9), CC refugiou-se no interior da esquadra por temer o arguido AA.

19. O arguido AA sabia que, com as condutas acima descritas em 3), ofendia CC na sua honra e consideração pessoais.

20. O arguido AA sabia que a conduta acima descrita em 16), molestava fisicamente a ofendida.

61. O arguido AA sabia que, com as condutas acima descritas e de modo reiterado, molestava psiquicamente a ofendida, infligindo-lhe maus-tratos físicos e psíquicos, humilhando-a, ofendendo-lhe a respectiva dignidade humana, condicionando a sua vida e liberdade, criando e potenciando na ofendida sentimentos de vergonha, humilhação, diminuição e frustração, fazendo-o, maioritariamente, no interior da residência daquela e na presença do filho menor da mesma, mas também noutros locais, conhecendo bem o perigo que a sua conduta representava para a sua saúde e equilíbrio mental. (factos que passaram para o acervo dos provados)

62. Como consequência da conduta dos arguidos, a assistente sentiu forte abalo psíquico, ficou perturbada, humilhada, triste, com medo, envergonhada perante o seu filho e terceiros e desgastada emocionalmente. (idem)

21. Sabia ainda o arguido AA que, na ocasião referida em 12), causava estragos na porta de uma garagem que não lhe pertencia.

22. O arguido BB ao agir da forma descrita sabia que estava a entrar numa residência que não lhe pertencia e que não dispunha de autorização para o efeito e que estava a fazê-lo contra a vontade da sua legítima proprietária. e ainda assim não se absteve de fazê-lo, pois que nela entrou e no seu interior causou estragos nos objectos daquela e que se mostram supra descritos.

23. Os arguidos agiram em tudo de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

49. O arguido AA participou nos factos descritos em 11).

24. Como consequência da conduta do arguido AA, no dia 14.09.2016, CC foi assistida no Hospital ..., em episódio de urgência, na qual foi sujeita a assistência médica, no valor total de 98,11.

57. Desde o dia em que o arguido AA destruiu o interior da sua residência, e por temê-lo, CC não mais se sentiu totalmente segura naquela casa e, por isso, muitas vezes, teve de se refugiar com o filho menor em casa de uma amiga.

58. Como consequência, directa e necessária, da actuação do arguido AA, CC sofreu lesões e dores nas zonas atingidas, o que lhe determinou oito dias de doença, todos sem incapacidade para o trabalho.

59. Bem como sentiu receio, vexame e humilhação e profundo receio pela sua integridade física e vida.

25. O arguido AA não tem antecedentes criminais.

26. O arguido AA encontra-se desempregado.

27. Vive com a mãe e uma companheira, a qual é

28. Possui o ...° ano de escolaridade.

29. Por sentença do Tribunal de Vila Franca de Xira, datada de 31.01.2008, transitada em julgado em 03.03.2008, o arguido BB foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 10.08.2007, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de €2,50.

30. Por sentença do Tribunal de Vila Franca de Xira, datada de 11.11.2008, transitada em julgado em 26.01.2009, o arguido BB foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 09.11.2008, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de €2,50.

31. Por sentença do Tribunal de Vila Franca de Xira, datada de 24.01.2013, transitada em julgado em 14.02.2013, o arguido BB foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 23.01.2013, na pena de 3 meses de prisão substituída por 90 horas de trabalho a favor da comunidade.

32. Por sentença do Tribunal do Cartaxo, datada de 21.01.2009, transitada em julgado em 23.02.2009, o arguido BB foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 23.07.2008, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de €5,00.

33. Por sentença do Tribunal de Vila Franca de Xira, datada de 12.05.2011, transitada em julgado em 02.06.2011, o arguido BB foi condenado pela prática de um crime de violência doméstica, praticado em 01.09.2009, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo.

34. O arguido BB trabalha ocasionalmente como carpinteiro, auferindo nessas alturas quantia entre os €40,00 e os €50,00.

35. O arguido BB recebe RS I no valor mensal de € 184,00.

36. Vive sozinho.

37. Possui o 2.° ano antigo.

Factos não provados:

38. O arguido AA convenceu CC a despedir-se do emprego que mantinha como técnica de laser e a abrir com ele uma empresa do dito ramo de actividade.

39. Desde o momento referido em 2), o arguido AA passou a mostrar-se como uma pessoa muito instável, muito prepotente, muito gananciosa, conflituosa e manipuladora, tratando CC como "uma empregada", não a respeitando enquanto mulher e nem como sócia-gerente da empresa.

40. E, nesse período, o arguido "contratou" um indivíduo de identidade não apurada, para atingir fisicamente um ex-empregado, o que, tudo conjugado, fez CC temer seriamente pela sua vida e integridade física, terminando, por isso, o relacionamento que, até então, mantinha com o arguido AA.

41. Porém, o arguido AA não aceitou a decisão de CC e pediu-lhe várias vezes desculpa insistindo em reatar, ao que aquela acedeu, passadas cerca de duas semanas e face aos insistentes pedidos de desculpa do arguido AA.

42. No dia 22 de Junho de 2016, CC decidiu, novamente, terminar a relação, por ter descoberto que o arguido AA era casado.

43. O arguido AA, mais uma vez, não aceitou o término da relação.

44. Desde então, o arguido AA passou a seguir CC por todos os locais que bem sabe que a mesma frequenta, para saber com quem está e o que está a fazer, o que fez diariamente.

45. Além das mensagens referidas em 7), o arguido AA enviou a CC outras de idêntica natureza.

47. No dia 10 de Agosto de 2016, entre as 12h00 e as 13h00, o arguido AA, fazendo-se acompanhar de um indivíduo de identidade não apurada, deslocou-se ao estabelecimento denominado "...", sito em ..., Lisboa, onde CC também presta frequentemente a sua actividade profissional; e dali tentou retirar uma máquina de laser de iodo, imprescindível para o seu trabalho, o que só não sucedeu porque, nesse dia, CC faltou à marcação, que tinha agendada.

48. No dia referido em 10), cerca das 22h10, o arguido AA colocou-se junto à dita garagem, à espera que CC por ali passasse.

49. O arguido AA participou nos factos descritos em 11). (PASSOU PARA FACTO PROVADO)

50. No dia 21 de Agosto de 2016, cerca das 21h30, o arguido AA esperou que CC chegasse à sua residência; e, assim que a viu, tirou-lhe várias fotografias, bem como ao veículo automóvel de matrícula .., no qual se fazia transportar com o seu filho menor.

51. O valor dos danos referidos em 13) foi de €9.087,55.

52. Nas circunstâncias referidas em 15), o arguido AA manteve-se olhar fixamente para CC, durante cerca de quarenta minutos.

53. Nas circunstâncias referidas em 16), o arguido AA estava acompanhado de outro indivíduo, de identidade não apurada, mas de compleição forte e desferiu murros na cabeça e nas costas de CC e, após o que, o arguido AA tentou introduzir-se no referido espaço comercial, tendo em vista ir buscar a já mencionada máquina depiladora, o que não logrou dada a intervenção das pessoas que se encontravam no local.

54. A partir do termo da relação, o arguido AA disse várias vezes e de modo sério a CC "Tem muito cuidado! Não esqueças que tens um filho! Qualquer dia dou cabo de ti! Dou-te um tiro!".

55. Assim como várias vezes lhe disse "A mim nada me acontece porque o dinheiro a mim não me falta! Eu compro tudo!".

56. CC percepciona como reais as ameaças que o arguido AA tem vindo a dirigir-lhe. (PASSOU PARA OS FACTOS PROVADOS).

57. Desde o dia em que o arguido AA destruiu o interior da sua residência, e por temê-lo, CC não mais se sentiu totalmente segura naquela casa e, por isso, muitas vezes, teve de se refugiar com o filho menor em casa de uma amiga. (PASSOU PARA OS FACTOS PROVADOS)

58. Como consequência, directa e necessária, da actuação do arguido AA, CC sofreu lesões e dores nas zonas atingidas, o que lhe determinou oito dias de doença, todos sem incapacidade para o trabalho. (PASSOU PARA OS FACTOS PROVADOS)

59. Bem como sentiu receio, vexame e humilhação e profundo receio pela sua integridade física e vida. (PASSOU PARA OS FACTOS PROVADOS)

60. Por tudo quanto tem passado com o arguido AA, CC "acorda muitas vezes sobressaltada, a chorar", encontrando-se o seu filho menor - que presenciou a maioria das situações descritas - a ser acompanhado em psicologia desde Julho de 2016.

61. O arguido AA sabia que, com as condutas acima descritas e de modo reiterado, molestava psiquicamente a ofendida, infligindo-lhe maus tratos físicos e psíquicos, humilhando-a, ofendendo-lhe a respectiva dignidade humana, condicionando a sua vida e liberdade, criando e potenciando na ofendida sentimentos de vergonha, humilhação, diminuição e frustração, fazendo-o, maioritariamente, no interior da residência daquela e na presença do filho menor da mesma, mas também noutros locais, conhecendo bem o perigo que a sua conduta representava para a sua saúde e equilíbrio mental. (PASSOU PARA OS FACTOS PROVADOS)

62. Como consequência da conduta dos arguidos, a assistente sentiu forte abalo psíquico, ficou perturbada, humilhada, triste, com medo, envergonhada perante o seu filho e terceiros e desgastada emocionalmente. (PASSOU PARA OS FACTOS PROVADOS)

63. Como consequência da conduta dos arguidos, a assistente tem receio, encontrando-se em estado de permanente tensão, de se cruzar com os arguidos e revê diariamente o que se passou, encontrando-se traumatizada, com uma depressão gravíssima, com muita dificuldade em dormir e adormecer, tendo pesadelos constantes. (PASSOU PARA OS FACTOS PROVADOS)

Com base nesta nova matéria de facto, a Relação condenou o arguido AA, como autor de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152°, nºs 1, b), e 2, do CP (e não um crime de ofensa à integridade física, como decidira a 1ª instância), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, e ainda, pela prática de um crime de dano, p. e p. pelo art. 212° do mesmo diploma legal, na pena de 8 meses de prisão. Em cúmulo jurídico das duas penas, foi este arguido condenado na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão.

Por sua vez, o arguido BB foi condenado pela Relação, pela prática de um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art. 190°, nºs 1 e 3, do CP, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão (a 1ª instância condenara em 100 dias de multa), e pela prática de um crime de dano, p. e p. pelo art. 212° do CP, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão (a 1ª instância havia condenado em 250 dias de multa). Em cúmulo jurídico das duas penas, foi condenado na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão.

Foram ainda ambos os arguidos condenados no pagamento à demandante da quantia de 2 500,00 €, por danos não patrimoniais, sendo mantida a condenação do arguido BB na quantia de 6 161,55 €, por danos patrimoniais.

Desta decisão recorreu o arguido AA para este Supremo Tribunal de Justiça, alegando em conclusão:

1.ª Por douta Decisão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa – 9.ª Secção Criminal, o arguido AA, foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena de 2 anos e 8 meses de prisão efectiva, e no pagamento de € 1250 (mil duzentos e cinquenta euros) referente à sua parte do pedido cível por danos morais, pela prática de um crime de violência doméstica e de um crime de dano.

2.ª Decisão esta que alterou a decisão condenatória do Tribunal de Primeira Instância, onde o aqui Recorrente havia sido condenado pela prática de um crime de ofensas à integridade física simples e de um crime de dano, numa pena única de 220 (duzentos e vinte) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), num total de € 1.100,00 (mil e cem euros), e ainda no pagamento de uma indemnização a título de danos não patrimoniais à ofendida no valor de € 300,00 (trezentos euros) e ao SGHL – Sociedade Gestora do Hospital de Loures, no valor de € 98,11 (noventa e oito euros e onze cêntimos).

3.ª O presente recurso tem como objecto a matéria de direito do douto Acórdão proferido nos presentes autos, que alterou a douta Decisão do Tribunal de Primeira Instância, analisando matéria de facto sem que tivesse sido objecto do Recurso apresentado pela Ofendida/Recorrida, sem que tivesse sido analisado o conteúdo da prova produzida no Tribunal de Primeira Instância, e extraindo daí conclusões, com as quais o Recorrente não pode concordar.

4.ª O Recorrente é primário e, na sua humilde opinião, nada justificaria a aplicação de uma pena privativa da liberdade, face aos factos em causa, tendo esta sido aplicada pelo Tribunal a quo, em claro incumprimento dos princípios legais mais elementares, que preveem a opção em primeira linha por penas não privativas da liberdade, o que não foi tido em consideração.

5.ª Não obstante o conteúdo do artigo n.º 400.º, n.º 1 alínea e), ex vi, artigo n.º 432.º, n.º 1 alínea b), ambos do Código de Processo Penal, a presente Decisão é recorrível, por ser a primeira vez que o Arguido ora Recorrente, é confrontado com uma pena de prisão efectiva, sendo também a primeira vez que o mesmo interpõe um recurso.

6.ª O Colendo Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre esta matéria, no âmbito do Acórdão n.º 429/2016, de 6 de Outubro, que veio a julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), da seguinte forma: “III. Decisão Em face do exposto, decide-se: a) Julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição.”

7.ª Também os Professores J.J Gomes Canotilho, Professor Vital Moreira e também do Professor Paulo Pinto de Albuquerque, se pronunciaram neste mesmo sentido, e por isso, o presente recurso deverá ser admitido, o que desde já se requer a Vossas Excelências.

8.ª O Arguido ora Recorrente, foi detido no dia 17 de Fevereiro de 2018, tendo sido conduzido ao Estabelecimento Prisional de Lisboa, onde permaneceu em prisão preventiva durante 12 dias.

9.ª Tendo sido restituído à liberdade, no dia 28 de Fevereiro deste ano, após douta Decisão deste Colendo Supremo Tribunal de Justiça que deferiu a providência Habeas Corpus, aí apresentada.

10.ª Na Audiência de Discussão e Julgamento da providência de Habeas Corpus, o Recorrente foi surpreendido com um Despacho proferido pelo Tribunal a quo, onde tentava justificar a prisão preventiva decretada com um requerimento remetido pela Recorrida a esse Venerando Tribunal, onde a mesma afirmava que existiriam mais dois processos (NUIPC), alegadamente visando o aqui Recorrente.

11.ª Este Alto Tribunal decidiu quanto a esta parte que as circunstâncias factuais que nesse despacho são mencionadas por reporte da assistente (e que não há sequer conhecimento de terem sido confirmadas pelo Tribunal da Relação) não foram as que justificaram a alteração da medida.

12.ª Como tal, ao proceder desta forma, o Tribunal a quo, actuou em violação do princípio da inocência do Arguido, na medida em que, não sabendo qual o conteúdo dos citados autos, mesmo assim tentou através deles, presumindo a culpabilidade do mesmo, influenciar a decisão deste Colendo Supremo Tribunal de Justiça.

13.ª Quanto aos referidos processos, o Recorrente só pode dizer que até à presente data não foi notificado dos mesmos, nem sabe do que se trata.

14.ª O Recorrente, esteve sujeito durante cerca de um ano às medidas de coacção, obrigação de não contactar, por qualquer meio, com a Recorrida, e, obrigação de apresentação periódica uma vez por semana no posto policial da área da sua residência, medidas essas que, como demonstrado nos autos, sempre cumpriu.

15.ª Por essa razão, as mesmas foram revogadas pelo Tribunal de Primeira Instância, mantendo-se apenas o TIR.

16.ª Na Audiência de Discussão e Julgamento, ficou claramente demonstrado que foi face à existência de uma sociedade comercial, a Depiltime, Lda., da qual Recorrente e Recorrida ainda são sócios gerentes, e por a Assistente/Recorrida ter utilizado exclusivamente bens da empresa, retirando daí proveitos avultados sem nunca ter prestado contas quer à sociedade, quer ao outro sócio, o aqui Recorrente, situação que levou a divergências entre ambos.

17.ª Foi por via dessas divergências que, numa única ocasião, o Arguido agrediu a Assistente/Recorrida, situação que o próprio confessou, e que levou à condenação do mesmo pela prática de um crime de ofensas à integridade física simples.

18.ª O Digníssimo Procurador Adjunto junto do Tribunal de Primeira Instância, nas Alegações proferidas no final da Audiência de Discussão e Julgamento, pediu a desqualificação do crime pelo qual o Arguido vinha acusado, de violência doméstica para ofensas à integridade física simples, por entender ter sido este último aquele que foi efectivamente praticado pelo ora Recorrente.

19.ª O aqui Recorrente entende que a decisão tomada pelo Tribunal de Primeira Instância está em perfeita consonância com a prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, onde ficaram claramente provados os factos que levaram à condenação do mesmo, motivo pelo qual pede a Vossas Excelências seja mantida essa Decisão.

20.ª A Recorrida interpôs recurso da Sentença do Tribunal de Primeira Instância para o Tribunal da Relação de Lisboa, pedindo para ser apreciada exclusivamente a matéria de direito.

21.ª Ao longo do referido recurso apresentado pela Recorrida, são tecidas considerações sobre a forma como o Tribunal de Primeira Instância analisou a prova produzida, contudo, a mesma nunca foi colocada em causa, não foram elencados os pontos concretos, de facto, que considerou incorrectamente julgados, ou as concretas provas que impunham uma decisão diversa, ou mesmo que provas deveriam ser renovadas, de acordo com o previsto no artigo n.º 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.

22.ª E por isso, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa apenas se poderia ter pronunciado face ao peticionado nesse recurso, contudo foi muito para além disso, e também para além do que era permitido por Lei.

23.ª O aqui Recorrido contra alegou as alegações apresentadas pela Recorrida, nos termos que constam dos autos, pugnando pela manutenção da douta Decisão do Tribunal de Primeira Instância.

24.ª O Procurador-Geral Adjunto do Tribunal da Relação de Lisboa emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso interposto pela Recorrida.

25.ª Ao longo do douto Acórdão recorrido, existem vários “comentários” sobre posturas, que, diga-se, o aqui Recorrente não consegue alcançar como se chegou a estas conclusões, na medida em que não foi analisada a prova produzida, não foi requerida a gravação da audiência, nem tão pouco foi solicitado ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa a apreciação, por parte da aqui Requerida da matéria de facto.

26.ª No Acórdão recorrido, agora em crise, pode ler-se que: “Pode até suceder que a palavra da vítima não seja credível, mas tal falta de credibilidade tem de ser afirmada com base em factos, não em desagrados sobre posturas pessoais/preconceito.”

27.ª Caso o Tribunal a quo não concordasse com a prova produzida, ou entendesse que a mesma não seria de valorar, poderia sempre ter decidido remeter os presentes autos para um novo julgamento, o que não aconteceu.

28.ª Recorrente e Recorrida continuam a ser sócios gerentes de uma sociedade comercial, sendo que a Assistente/Recorrida à data dos factos utilizava a viatura da empresa e uma máquina de depilação, retirando daí proveitos exclusivos, sem apresentar contas ao seu sócio, ou mesmo à sociedade, o que motivou o aqui Recorrente a propor uma acção de prestação de contas contra a Recorrida, situação bem debatida na Audiência de Discussão e Julgamento que teve lugar no Tribunal de Primeira Instância e que, se fosse devidamente analisada pelo Tribunal a quo, levaria a uma conclusão bem diversa daquela a que o mesmo chegou.

29.ª O Tribunal a quo assumiu ter chegado a estas conclusões por análise à matéria de facto, tendo presente que apenas foi requerido pela Assistente/Recorrida, no recurso interposto, a análise da matéria de direito, esse Venerando Tribunal decidiu para além do pedido, o que gera a nulidade do douto Acórdão, que desde já se invoca perante Vossas Excelências.

30.ª O Tribunal a quo decidiu também retirar factos que haviam sido dados como não provados, para os passar a considerar como factos provados, assim, deu como provados os factos de n.ºs 1 a 37, que já constavam como provados na douta Decisão proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, tendo-lhes aditado os pontos 46., 49., 57., 58., 59., 61. e 62., que fez transitar dos que estavam dados como não provados.

31.ª Por análise à matéria que passou a ser dada como provada, o Recorrente só pode concluir, aliás, como acima melhor clarificou, que estes factos deveriam ter continuado na matéria factual não provada, não podendo aceitar que apenas por uma questão de “regras de experiencia comum”, como é referido no douto Acórdão recorrido, possam ser alterados os pontos acima assinalados para a matéria factual dada como provada, sem que essa análise factual tivesse sido solicitada ao Tribunal a quo por parte da Recorrida, e sem que o mesmo justificasse com base na prova produzida tais alterações, atendendo a que não foi efectuada qualquer transcrição da prova.

32.ª Face à apreciação dos factos, alegadamente efectuada pelo Tribunal a quo, que levou a uma decisão inquinada por um erro notório na apreciação da prova, atendendo aos motivos acima elencados, erro notório esse que desde já o Recorrente invoca perante Vossas Excelências, devendo daí ser extraídas as devidas consequências, nomeadamente a nulidade do Acórdão em crise, o que desde já se requer a Vossas Excelências.

33.ª Quanto à medida da pena, pela qual o Tribunal a quo, decidiu condenar o Arguido/Recorrente, o mesmo não justificou, como era seu apanágio, a opção por uma pena privativa da liberdade ao Arguido/Recorrente, em detrimento de uma outra que permitisse ao Recorrente continuar em liberdade.

34.ª Sendo que, no caso concreto, as finalidades de punição não exigem, na nossa opinião, a aplicação de uma pena de prisão, tendo em conta as condições pessoais do Recorrente, que é, como já referido, primário, nunca tendo sido condenado por qualquer crime.

35.ª Por outro lado, ponderando o grau de ilicitude dos factos, o dolo do Arguido/Recorrente, as condições pessoais e a situação económica do arguido/Recorrente, sempre seria de optar por uma pena não privativa da liberdade, aliás como tem sido prática dos Tribunais Portugueses quanto a situações muito similares ao presente caso, plasmadas na mais diversificada Jurisprudência, a que se fez alusão acima, e para a qual se remetem Vossas Excelências.

36.ª O Tribunal a quo, decidiu por uma pena privativa da liberdade do Arguido/Recorrente, não tendo justificado tal opção na decisão tomada, o que per si, leva a uma nulidade da Decisão proferida, nulidade que se invoca desde já perante Vossas Excelências.

37.ª O Recorrente, vem assim requerer a Vossas Excelências, que, seja mantida a decisão proferida em Tribunal de Primeira Instância, caso assim não se entenda, que Vossas Excelências optem pela aplicação de uma pena não privativa da liberdade ao Arguido/Recorrente.

38.ª O Tribunal a quo não se pronunciou quanto às questões que lhe haviam sido colocadas pela aqui Recorrida, pronunciou-se sobre questões de que não podia ter conhecimento, foi muito para além do pedido efectuado pela mesma, o que leva à nulidade do Acórdão por omissão por um lado e excesso de pronúncia por outro, nos termos do artigo n.º 379.º n.º 1, alíneas b) e c), n.º 2 e 3, do Código de Processo Penal, o que se requer a Vossas Excelências.

39.ª Caso o Tribunal a quo não concordasse com a prova produzida em Primeira Instância, por entender não estar consentânea com a Decisão proferida nesse Tribunal, sempre poderia reenviar os autos para novo julgamento, o que não aconteceu.

40.ª O que não podia fazer, era decidir diferentemente, analisando de uma forma que não corresponde à verdade material demonstrada em Audiência de Discussão e Julgamento, como aconteceu.

41.ª No Acórdão recorrido, foi ainda violado o princípio da livre apreciação da prova, atendendo a que a decisão assentou na análise da prova factual, quando o processo transitou do Tribunal de Primeira Instância para o Tribunal a quo, sem estar acompanhado da gravação da Audiência de Discussão e Julgamento, e sem que tivesse sido requerida a transcrição da prova, por isso se conclui que a mesma não foi analisada, só assim se entendendo as conclusões a que chegou o Tribunal a quo.

42.ª Muito surpreende o aqui Recorrente que, após os factos terem sido analisados por dois Magistrados do Ministério Público e por uma Magistrada Judicial, quando todos decidiram no sentido da Decisão tomada pelo Tribunal de Primeira Instância, venha agora o Tribunal a quo tomar a Decisão que tomou, em claro prejuízo do Recorrente, que, estando integrado, casado, tendo uma vida familiar estável, possa vir a ser sujeito a uma prisão efectiva.

43.ª Em consequência, deverá também o pedido de indemnização civil em que o Recorrente foi condenado, ser reduzido àquele em foi condenado por douta Sentença do Tribunal de Primeira Instância, colocando-o assim num valor justo e equilibrado sustentado nos factos efectivamente praticados.

44.ª Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido, pelo qual foi aplicada a pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão efectiva, decidindo-se por outra mais justa, que, mantenha a Sentença do Tribunal de Primeira Instância, ou que, em alternativa seja não privativa da liberdade do Arguido/Recorrente, considerando os factos acima alegados.

Respondeu a sra. Procuradora-Geral Adjunta na Relação, dizendo:

1- A QUESTÃO PRÉVIA SUSCITADA

Acompanhamos e aderimos à tese da recorribilidade da decisão que o Recorrente começa por invocar e nada mais se nos oferece acrescentar.

2- O CONCRETO OBJECTO DO RECURSO

Cremos que o Recorrente tem razão.

A assistente, inconformada com a decisão da 1ªinstância, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, apresentando a seguinte conclusão:

"A) A qualificação do crime deveria ter sido a de violência doméstica e não de ofensas à integridade física, sendo certo que o arguido AA deveria ter sido condenado pelo crime previsto no art.° 152.° n.° 1 alínea a) e 2 do Código Penal.

B) O tribunal a quo foi bastante brando na medida da pena aplicada ao arguido BB atendendo à intensidade do dolo em que praticou os factos, aos seus antecedentes criminais, o motivo fútil que o motivou a agir em conluio com o filho, o facto de ter antecedentes criminais no âmbito da violência doméstica."

Ao não dar cumprimento aos n°s 3º e 4º do artigo 412° do C.P.P., conclui-se que o que a Recorrente/assistente verdadeiramente pretendeu impugnar foi o enquadramento jurídico dos factos, versando o Recurso apenas matéria de direito.

A recorrente no seu recurso tece considerações sobre a forma como o Tribunal de 1.ª instância analisou a prova, pondo em causa a livre apreciação, mas não pondo em causa a matéria de facto dada como provada, ou seja, não fazendo uma impugnação da matéria de facto, mesmo que de uma forma genérica.

Como a norma impõe e tem sido decidido, não basta ao recorrente manifestar a sua divergência quanto à convicção que o Tribunal formou. É necessário que especifique de quais concretas decisões de que discorda e porque discorda, com reporte para as específicas provas e os trechos dessas provas que imporão a decisão contrária.

Resulta, assim, claro que a assistente apenas recorreu da matéria de direito

Não tendo sido questionada a matéria de facto através dos meios processuais adequados, a mesma não pode ser devidamente sindicada pelo Tribunal da Relação.

Na realidade, de harmonia com o disposto no n.° 1, daquele art° 412.°, e conforme jurisprudência pacífica e constante [designadamente, do STJ-Acs de 13.05.1998; de 25.06.1998 e de 03.02.1999, in, respectivamente, BMJ's 477/263; 478/242 e 477/271], o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, só sendo lícito ao tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no art.° 410.°, n.° 2, do mesmo diploma, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Acórdão do Plenário das Secções do STJ, de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995).

São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respectiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar — art.°s 403.°, n.° 1 e 412.°, n.°s 1 e 2, do CPP, e o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões.

Como dispõe o artigo 428.°, n.° 1, do Código de Processo Penal, os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito. Dado que no caso em análise houve documentação da prova produzida em audiência, com a respectiva gravação, pode este tribunal reapreciar em termos amplos a prova, nos termos dos artigos 412.°, n.°3 e 431.° do C.P.P., ficando, todavia, o seu poder de cognição delimitado pelas conclusões da motivação do recorrente.

Resulta da análise da motivação que a recorrente não discorda da matéria de facto dada como provada e não provada.

É sabido que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.°, n.°2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de "revista alargada"; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.°, n.°3, 4 e 6, do mesmo diploma.

No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.° 2 do referido artigo 410.°, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10.ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2º ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.).

No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.° 3 e 4 do art. 412.° do C.P.Penal.

«O ónus conexiona-se com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.» (Cfr. Ac. do STJ, de 8 de AA de 2006, in processo n.° 185/06-3ª) "A delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui um elemento determinante da definição do objecto do recurso em matéria de facto e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso." (Cfr. Acs. do STJ, de 10 de Janeiro de 2007 e de 15 de Outubro de 2008, in, respectivamente, processos n.°s 3518/06 e 2894/08)."

"Esse imprescindível e indeclinável contributo do recorrente para a pedida reponderação da matéria de facto corresponde a um dever de colaboração por parte do recorrente e a sua responsabilização na demarcação da vinculação temática deste segmento da impugnação, constituindo tais formalidades factores ou meios de segurança, quer para as partes quer para o Tribunal." (Cfr. Ac. do STJ, de 5 de Dezembro de 2007, no processo n.° 3460/07)."

A intromissão da Relação no domínio factual cingir-se-á a uma intervenção ''cirúrgica", no sentido de delimitada, restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção, se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.

"O tribunal superior procede então à reanálise dos meios de prova concretamente indicados (ou as questões cuja solução foi impugnada) para concluir pela verificação ou não do erro ou vício de apreciação da prova e daí pela alteração ou não da factualidade apurada (ou da solução dada a determinada questão de direito." (Cfr. Ac. do TC. n.° 59/2006, de 18 de Janeiro de 2006, proferido no processo n.° 199/05, da 2.ª secção, publicado no DR, II.ª Série, de 13 de Abril de 2006)."

Na apreciação do recurso da matéria de facto, o Tribunal de segundo grau não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido tem suporte adequado naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si e, consequentemente, a Relação só pode alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais, de manifesto erro na apreciação da prova. O controlo da matéria de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode subverter ou aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída, dialecticamente, na base da imediação e da oralidade.

O Tribunal da Relação alterou a matéria de facto dada como provada, sem que tivesse havido por parte da recorrente recurso da matéria de facto, não havendo qualquer transcrição da prova.

Estava vedado ao Tribunal da Relação pronunciar-se sobre questões que não tenham sido objecto do recurso e, ao fazê-lo incorre em nulidade por excesso de pronuncia-art. 379.°, n.° 1, al. c) do CPP.

Quanto às demais questões formuladas nas conclusões pelo recorrente, concordamos com as mesmas e nada mais se nos oferece dizer.

Respondeu a assistente ao arguido AA, nestes termos:

I- QUESTÃO PRÉVIA: A decisão proferida pela Relação é irrecorrível atendendo precisamente ao artº 400, nº 1 alínea e), ex vi, artigo 432, nº 1 alínea b), ambos do Código de Processo Penal e deste modo o recurso não deverá ser admitido.

À cautela e por dever de patrocínio a Assistente irá responder a toda a matéria.

1º O arguido AA foi de facto condenado, por douta Decisão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa – 9ª Secção Criminal, em cúmulo jurídico, pela prática de um crime de violência doméstica e de um crime de dano, na pena de 2 anos e 8 meses de prisão efectiva, e, no pagamento de €1250 (mil duzentos e cinquenta euros) referente à sua parte do pedido cível por danos morais à Assistente, tendo sido alterada a decisão condenatória do Tribunal de Primeira Instância. Para além dos motivos invocados no Acórdão do douto Tribunal da Relação a Assistente considera a decisão do Tribunal de Primeira Instância um ERRO, um atentado à aplicação da Justiça, e por isso urge ser alterada, por ser totalmente deturpadora da prova e dos factos.

2º O Tribunal da Relação veio repor a Justiça que não tinha sido efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, que proferiu uma Sentença Singular e completamente oposta à prova efectuada, como é evidente na Sentença.

3º A Assistente concorda com o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, ao alterar a decisão da Primeira instância. A assistente considera que muito bem andou o tribunal da Relação, ao alterar a decisão quase na sua totalidade porquanto a Sentença da 1ª Instância é uma decisão INJUSTA que premeia o agressor. O Tribunal de Primeira Instância desvalorizou toda a prova produzida pela assistente e incorreu em contradição insanável entre a fundamentação e em erro notório na apreciação da prova.

4° A assistente considera que não há qualquer nulidade na decisão proferida pelo Tribunal da Relação, caso contrário não existiria a possibilidade de Recurso. O Recurso para o Tribunal da Relação pressupõe uma nova análise do processo na íntegra, quanto mais, quando a decisão é um erro grave na análise da prova produzida, foi notório para o Tribunal da Relação o "erro" grave na apreciação de toda a prova.

5º O arguido/recorrente foi condenado em pena de prisão, pela Relação, e deveria ter sido condenado na mesma pena, em primeira instância, porque os seus actos foram gravíssimos e reiterados no tempo, tendo inclusive voltado a cometê-los já depois de ter sido proferida Sentença, precisamente, porque a pena aplicada não foi suficiente para tomar consciência do quão é reprovável a sua conduta.

6° O arguido voltou a perseguir a Assistente, após a Sentença, acompanhado pela esposa, porque efectivamente a Primeira Instância não sancionou de modo eficaz a conduta levada a cabo pelo mesmo, não sendo obviamente uma pena de multa, justa, adequada e proporcional ao caso concreto. Aliás é o próprio arguido quem afirmava reiteradamente à Assistente: "...quem tem dinheiro pode comprar os Tribunais, que a ele nada acontece..."

7º Quanto ao elencado no art.º 3 das Motivações do Recurso a assistente refuta, porquanto não é pelo facto do arguido ser primário, que o mesmo não é punido com penas efectivas, dependendo da gravidade da conduta do arguido e dos bens violados. No caso concreto, o comportamento do mesmo foi grave e reiterado, ao ponto de, após ser proferida Sentença, o arguido continuou a persegui-la e ameaçá-la, tendo a mesma que solicitar a intervenção da PSP.

8º O arguido não interiorizou que a sua conduta é reprovável, condenável, censurável, porque, tal como ele previu, não lhe foi aplicada uma sanção adequada, em primeira instância, deste modo, a pena de multa não é suficiente para o arguido/Recorrente repensar a sua conduta, só tendo efectuado tal consciencialização quando foi proferido Acórdão no sentido completamente diferente. O arguido considera que está acima da lei e da justiça.

9° Quanto ao plasmado no art. 4 é falso. O Tribunal da Relação foi justo, competente, enalteceu a Justiça, ao reavaliar toda a prova, porque a decisão proferida em primeira instância é um "ERRO" grave, todavia é um erro que pode ser corrigido e foi precisamente o que levou a cabo o Tribunal da Relação.

10º O Douto Tribunal da Relação proferiu Acórdão após ter reavaliado toda a prova, segundo critérios que alicerçou a sua convicção, realizou uma apreciação global e crítica da prova produzida, interpretada segundo a lei e critérios objectivos.

II- QUANTO À ADMISSIBILIDADE DO RECURSO:

11º A decisão proferida pela relação é irrecorrível atendendo precisamente ao art.° 400, nº 1 alínea e], ex vi, artigo 432, nº 1 alínea b], ambos do código de Processo Penal e deste modo o recurso não deverá ser admitido.

12º Refuta na íntegra o alegado pelo recorrente em 6º ao 20º por ser apenas extractos de decisões, desconhecendo na íntegra a sua relação com o ora dissecado, sendo certo que cada caso é um caso, e é nesta perspectiva que deverá ser julgado cada caso concreto e essencialmente de acordo coma Lei Penal, se o normativo legal fosse inconstitucional já teria sido retirado e julgado inconstitucional o que de facto não aconteceu.

13º Quanto ao habeas corpus não se entende porque motivo é chamado à discussão porquanto nada tem a ver com matéria do Recurso.

14º É verdade o invocado nos artigos 21, 22, 23, 24 e 25.

15º É verdade que invocado no art. 26 do Recurso, todavia, não se entende como o ora Recorrente vem invocar factos analisados neste julgamento de habeas corpus para ser reavaliado. O Habeas Corpus é apresentado aquando de uma prisão ilegal e só por não ter respeitado determinados requisitos, o arguido retomou a liberdade, nada tem a ver com a matéria de facto ou de Direito assente pelo Tribunal da Relação.

16º É falso o alegado no art. 27º porquanto a prisão preventiva foi decidida com base no seguinte, e passo a citar:

"Atendendo ao grau de impunidade com que os arguidos entenderam que podiam actuar, invadindo o domicílio da assistente, destruindo os seus bens, arrombando-lhe a porta, seguindo-a, retirando-lhe o carro de que também é dona, na qualidade de sócia de indústria (pelo menos) da empresa que também é pertença do lº arguido, o nível de agressão física perpetrada (arrastar pelos cabelos), entende-se que ambos os arguidos devem aguardar em prisão preventiva o trânsito da presente decisão, para obviar a que no tempo que medeia possam exercer represálias sobre a recorrente, continuando a actividade criminosa."

17º Quanto ao alegado no artº 28º não está em causa no presente recurso os fundamentos invocados pelo Supremo Tribunal de Justiça mas sim o Acórdão da Relação não percebendo porque está a ser invocado partes da decisão no âmbito do Habeas Corpus, que a Assistente desconhece na íntegra.

18º Quanto ao invocado no artº 29, é falso que o Tribunal da Relação tenha violado o princípio da presunção da inocência do Arguido, até porque apesar da decisão da primeira instância ser um ERRO, uma coisa é certa, o arguido não é inocente, e por isso foi condenado.

19º O habeas corpus não discutiu a matéria dos autos mas sim a prisão preventiva, o que é manifestamente diferente daquilo que o ora Recorrente quer alegar, fazendo aquilo que fez em 1ª instancia, refutar a abundante prova.

20º Quanto aos Processos a correr os seus trâmites legais, são os seguintes: 182/18.5T9LRS a correr seus termos na 2ª Secção do DIAP do Tribunal de Lisboa Norte-Loures, onde já foi aplicada a teleassistência e encontra-se indiciado o arguido, novamente de um crime de violência doméstica, e o Processo: 68/18.3PCLRS DIAP Loures.

QUANTO À DECISÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

21º Com o devido respeito, que é muito, o objecto do recurso interposto pelo Recorrente é a Decisão do Tribunal da Relação e não a da decisão da primeira instância e era nessa que o Recorrente deveria se focar, todavia vem novamente invocar a decisão da primeira instância, quando já é sobejamente conhecida, e está junta aos autos, tentando a todo o custo fazer crer que todo aquele "ERRO", afinal, é a decisão acertada, transcrevendo aquilo que melhor que convém, tentando a todo o custo alterar a percepção acerca dos factos.

22º Andaram bem os autos enquanto os mesmos estiveram no Tribunal de Lisboa Norte - Loures, porquanto é o Tribunal da Comarca onde reside a assistente, tendo sido os senhores agentes quem observaram directamente os factos, aquando da deslocação à casa da mesma e à garagem e quem inúmeras vezes tiveram que ouvir a Assistente porque recorreu à PSP e ao Tribunal para apresentar inúmeras queixas, ou aditamentos, devido ao comportamento do ora Recorrente.

23º O processo só vai para Torres Vedras por terem ocorrido ali os primeiros factos, note-se que existiram várias ocorrências até à prolação da Sentença, o que demonstra até à exaustão a continuação da actividade criminosa.

24º Quanto ao alegado no artº 31 é um facto que a assistente CC apresenta queixa contra o arguido porque o mesmo não aceita o fim do namoro e continuava a perseguir, controlar e ameaçar a assistente, factos que ocorreram até ser proferido o Acórdão da Relação e por isso mesmo existem pelo menos mais dois processos a decorrer.

25º Os factos são enquadrados na violência doméstica, e atribuído o estatuto de vítima à assistente, de modo a proteger a vítima.

26º Todavia, a Assistente esteve sempre sujeita a perseguições diárias, onde quer que estivesse, e muitas vezes na companhia do seu filho, menor, que estava horrorizado com toda esta situação, nomeadamente: destruição da casa e da garagem, perseguições constantes, ameaças diárias, o ruído constante do aparelho da teleassistência, mesmo depois de se encontrar sujeito à medida de coação.

27º Na realidade, a medida de coacção aplicada nunca foi suficiente para afastar o arguido, ora Recorrente, da Assistente, tendo sido inúmeras vezes violada.

28º Embora as entidades competentes tenham conhecimento deste facto e tenha sido reportado inúmeras vezes o que é certo é que, mais uma vez, o arguido teve a sensação que tudo podia fazer e nada lhe acontecia. (IMPUNIBILIDADE)

29º A assistente e o seu filho viviam em pânico, onde quer que estivessem, medo era a palavra de ordem.

30º Quanto ao artº 33º, é verdade que foi aplicada a Medida de Coação, todavia como já se referiu o arguido nunca cumpriu.

31º É falso o invocado no art 34º.

32º Quanto ao proferido no artº 35º, afirmamos que a Meritíssima Dra. Juiz do Tribunal de Primeira Instância não aplicou a lei de forma correcta porquanto alterou a Medida de Coação, logo após ter proferido a decisão, ou seja, quando o processo ainda estava em fase de recurso, deixando a arguida numa situação ainda mais delicada, e fazendo crer ao arguido, mais uma vez, que a Lei não lhe é aplicada nem a justiça.

33º É falso o alegado no artº 36, é grave o facto do arguido ter sido condenado pelo Tribunal de Torres Vedras, e ter sido revogada de imediato a medida de coação aplicada ao arguido. Na sequência da revogação da medida o arguido vai ter com a Assistente, com a sua actual companheira, ameaçando e impedido a saída da mesma de um local público, dando deste modo origem a um novo processo.

34º Quanto ao invocado no artº 37, apesar de terem sido cumpridas "aparentemente" as formalidades legais, o que é certo é que a assistente entende que o Tribunal não teve postura isenta, relativamente aos intervenientes processuais, nomeadamente assistente e arguido, sendo por demais evidente uma atitude de protecção do agressor em detrimento da vítima, o que mais tarde veio a se comprovar com uma decisão que em nada reproduzia o que tinha sido provado em audiência de Julgamento.

35º É falso o alegado no artº 38º, sendo certo que aquando da primeira agressão o arguido não tentou retirar a máquina, indo directamente ter com a arguida e arrastou-a pelos cabelos, portanto nunca esteve em causa a empresa mas a relação pessoal existente entre ambos.

36º Ao contrário do afirmado no art. 38º não é verdade que a assistente tenha obtido lucros avultados até porque a assistente, durante um longo período, não conseguia trabalhar, ora, porque era perseguida, porque não tinha máquina, ou simplesmente porque estava psicologicamente devastada e não conseguia.

37º É falso o plasmado no artº 39º, porque as divergências tinham a ver com a relação amorosa que o arguido teimava em continuar, enquanto a assistente pretendia terminar.

38º Quanto ao plasmado no artº 40º a factualidade dada como provada em sede de Primeira Instância é uma profunda adulteração do que aconteceu em Tribunal, da prova produzida, constituindo um erro grosseiro, na aplicação da Justiça ao caso concreto e na avaliação da prova.

39º Quanto ao elencado no artº 41º e 42º, são evidentes adulterações da realidade, não foi isso que foi dito pelo Tribunal, e é certo que o Recorrente está a trazer matéria de facto para este Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, quando o que, na minha modesta opinião, quer colocar em causa é matéria de Direito.

40º Do art.º 43 a 48 o Recorrente limitou-se a transcrever matéria da sentença.

41º Relativamente ao elencado no artº 48, ainda que tivesse lugar a desqualificação do Crime, o que só por mera hipótese se coloca, o arguido nunca poderia ser condenado apenas numa pena de multa, devido à gravidade dos factos.

42º A Assistente entende que a decisão proferida pelo Tribunal de Primeira Instância é um Erro, porquanto há uma inversão total da prova, e por ser uma decisão com graves vícios deverá ser alterada pela decisão proferida pelo Tribunal da Relação, fazendo-se assim Justiça, no caso concreto.

43º Quanto ao invocado no art.º 52 a Recorrente transcreveu, tal como o ora Recorrente tem efectuado ao longo deste Recurso, a matéria dada como provada.

44º Quanto ao alegado no artº 55 é falso porquanto a assistente sempre colocou em causa tal decisão e a prova dada como provada.

45º Quanto ao invocado no artº 56, o que é certo é que a prova foi na sua totalidade mal julgada.

46º O tribunal da Relação poderia se pronunciar de acordo com o art.º 428º do CPP, a Relação conhece de facto e de Direito, e nos termos do disposto no artº 431º a) do mesmo diploma legal, a decisão da 1ª instância pode ser modificada se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base, o que de facto sucedeu no caso em apreço.

47º É verdade o alegado nos artigos 58 e 59º 60 a 61, trata-se de transcrições do Acórdão.

48º Quanto à alegação no artº 62, demonstra mais uma vez como efectivamente o Tribunal de Torres Vedras e o arguido agiram em Tribunal, sendo que a Assistente sentia que estavam todos contra ela, parecendo que estava a ser julgada, sendo notória a inversão clara dos papéis. O Tribunal de Primeira Instância foi parcial, destratando a Assistente, indo ao ponto de tecer comentários pessoais e ser deselegante com a mesma.

49º O Tribunal da Relação percebeu perfeitamente o alcance e tomou posição, como bom julgador que é.

50º A Assistente deveria ter sido tratada com especial cuidado pois é a vítima e não pressionada e interpelada como se fosse o agressor, existiu nesta medida um tratamento desigual. Desconhece o Recorrente se a gravação foi ouvida pelo Tribunal e por isso penso que não deverá tecer comentários acerca da mesma, todavia sempre se dirá que estava na Sentença toda a matéria para ser analisada e foi isso que o tribunal da Relação se limitou a fazer, no exercício pleno de um Direito que a Lei lhe concede.

51º A assistente concorda com o alegado pelo tribunal da Relação e que está transcrito, porquanto é demasiado óbvio que o tribunal tomou a posição do arguido ainda em Julgamento, ferindo de morte a Sentença. O resultado nunca poderia ser justo e imparcial.

52º Quanto ao elencado no artº 65, no caso do Tribunal de Torres Vedras repetir o julgamento, correr-se-ia o risco da decisão ser novamente um "Erro", uma vez que foi óbvia a posição do Tribunal, amistosa em relação à Assistente e benévola em relação ao arguido.

53º Foi demasiado óbvio a postura do Tribunal de Torres Vedras e por isso o Tribunal da Relação reformulou a decisão, ora baseada na prova repondo deste modo a verdade e a justiça, que não se tinha realizado em sede de 1ª instância.

54º Quanto à transcrição realizada do Acórdão, no artº 66, não poderia estar mais correcta, só um Magistrado experiente e isento vislumbra tamanhas contradições e graves.

55º O plasmado no artº 67 é falso e altamente deturpador da prova, dos factos, assim como os artº 69º 70º e 72 uma vez, que se assim fosse, a Assistente também poderia perseguir o arguido porquanto este também continuou a exercer as funções de Gerente e a trabalhar com as máquinas da empresa sem nunca prestar contas à Assistente, sendo que esta ficou sem carro, sem máquinas e inclusive sem clientes, porquanto o arguido ficou com a agenda da Assistente e apresentava-se nas empresas em nome próprio.

56º A recorrente concorda com o afirmado no artº 73º pelo Tribunal da Relação.

57º Quanto ao plasmado no art° 74º do recurso sempre se dirá que o Tribunal da Relação foi justo, tendo analisado o acórdão e as suas contradições insanáveis, nada havendo a apontar a este Tribunal, composto por Juízes experientes, brilhantes, competentes e acima de tudo ISENTOS.

58º Se o Tribunal ouvisse a gravação ficaria estupefacto tal como a Assistente ficou, ao assistir à parcialidade do Tribunal.

59º Quanto ao artº 75, o acórdão da Relação não é nulo, pelo contrário, o Recurso não poderá ser admitido pelas razões já invocadas na questão prévia.

60º O Tribunal da Relação poderia se pronunciar de acordo com o artº 428º do CPP, a Relação conhece de facto e de Direito, e nos termos do disposto no art.º 431º A) do mesmo diploma legal, a decisão da 1ª instância pode ser modificada se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base.

61º Quanto aos artigos 76 a 81 são factos verdadeiros.

62º É falso o alegado no artº 81, porquanto toda a prova foi reproduzida na Sentença e o Tribunal da Relação limitou-se a analisar a matéria.

63º O recorrente no artº 82 está a recorrer a factos já analisados nos autos quer em lª instância quer na Relação, sendo que o Recurso para o Supremo, na eventualidade de ser admitido, teria que analisar exclusivamente matéria de Direito e não de facto.

64º Refuta o art. 83.

65º É verdade o alegado no art.º 84° e 85º.

66º Quanto ao alegado no artº 86 é falso, o arguido comparticipou nos factos nem outra alegação faz sentido, porque só o arguido AA conhecia a Assistente, a casa, foi encontrado em flagrante delito, na garagem, foi quem transportou o Pai e colaborou nos crimes, aliás foi o mentor.

67º É verdade o alegado no artº 87º, foi um horror, basta observar a prova pericial junta aos autos, já relativamente ao artº 88º do Recurso trata-se mais uma vez de uma forma do arguido/recorrente adulterar os factos.

68º É falso o alegado no artº 88 e 89.

69º É verdade o art 90º.

70º O alegado no artº 91 trata-se apenas e tão só de uma mera opinião.

71º O artº 92 é verdade.

72º Os art.s 93º e 94º são falsos porquanto o filho presenciou efectivamente os factos, nomeadamente, mensagens, telefonemas, destruição da casa, perseguições e ameaças.

73º O art.º 95º é verdadeiro.

74º Quanto ao artº 96 também a recorrida não aceita, sendo a posição da Recorrente uma forma de afastar a culpa do arguido.

75º Artº 97º O Recorrente tem que aceitar uma decisão que é justa, de um Tribunal competente, ao contrário da decisão de Primeira instância que foi um "Erro". Aí o Recorrente aceitou porque achou JUSTA uma decisão que viola os mais elementares princípios de Direito.

76º Quanto ao alegado no art.º 98 o Recorrida não concorda porquanto a Decisão da Relação é a única que é verdadeira sendo a Decisão do Tribunal de 1ª Instância um ERRO.

77º Artº 99º O Acórdão não pode ser nulo por todas as razões já invocadas, sendo que a Recorrida acredita que fosse essa a vontade do arguido, eximir-se à aplicação de uma pena, pelos factos por si cometidos, não podendo a Assistente/Recorrida aceitar.

78º São verdadeiros os artº 100 a 104.

79º É falso o alegado no artº 105 porquanto ao dar como provado toda aquela factualidade e atendendo à gravidade dos factos.

80º Ao contrário do alegado pelo recorrente no artº 106 e 113º, o facto de o arguido ser primário não significa que, atendendo aos factos, não possa cumprir pena de prisão, inclusive deveria ter sido de imediato aplicada medida de coação, prisão preventiva, quando o arguido foi apanhado em flagrante delito, após destruir a casa da Assistente e a garagem.

81º É falso o alegado no art. 107 conforme já se referiu anteriormente.

82º É óbvio que perante uma ordem policial o arguido cumpriu.

83º Quanto ao alegado no artº 109 só nos resta afirmar que a culpa do arguido é imensa, tendo causado danos enormes na vida da Assistente e na vida do seu filho menor.

84º O tribunal dá preferência às penas não privativas da liberdade quando é possível, sendo que os factos em causa são demasiado graves para não ser punidos. O arguido, nem ninguém, está acima da lei e da Justiça.

85º Quanto ao alegado no artº 114 e 115, por todos estes elementos, a pena tem que ser de prisão. É falso que não seja recorrente a aplicação pelos Tribunais Portugueses de pena de prisão, nos processos de violência doméstica. O arguido demonstrou ao longo de todo o Processo um profundo desrespeito pelas decisões efectuadas pelas entidades competentes.

86º A única e verdadeira preocupação do arguido é ter de cumprir pena de prisão, art.º 119, 118º não tendo até à presente data pedido desculpas à Assistente ou sequer demonstrado qualquer tipo de arrependimento pelos factos cometidos, demonstrando insensibilidade perante este tipo de criminalidade, não demonstrando qualquer tipo de censura relativamente ao seu deplorável comportamento.

87º Quanto ao alegado no artº 116º 117º não nos parece que tenha que ser relacionado com este processo, porque sabemos que cada processo é diferente.

88º A recorrente não aceita a nulidade da Decisão, pugnando pela não admissão do presente recurso.

89º Ao invés do requerido no artº 120 e alegado no artº 121 a recorrida entende que deverá ser mantido o acórdão proferido pelo Douto Tribunal da Relação, por ser aquela que é justa e adequada ao caso concreto atendendo à prova produzida.

90º É falso o alegado no artº 122, porquanto o Tribunal está em posição de analisar a matéria constante na Sentença. O Tribunal da Relação poderia se pronunciar de acordo com o artº 428º do CPP, a Relação conhece de facto e de Direito, e nos termos do disposto no artº 431º A) do mesmo diploma legal, a decisão da 1ª instância pode ser modificada se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base.

91º É falso o alegado no artº 124 e quanto ao artº 123 º a realização de uma nova audiência não iria alterar nada porque o Tribunal seria o mesmo.

92º Quanto ao articulado no artº 125º, 126º, 127º é o próprio Tribunal da Relação que responde porque diz que está na posse de todos os elementos, o que a Assistente /recorrente concorda.

93º Quanto ao alegado no artº 128 é falso, porquanto o Tribunal é soberano, respeita a lei e aplica a mesma de acordo com critérios de igualdade e justiça.

94º A posição assumida pelos mesmos (artº 129) não se entende, porque efectivamente estamos perante um crime de violência doméstica e mesmo que assim não se entendesse e fosse tipificado como outro crime, a pena teria que ser sempre privativa da liberdade, atendendo ao dolo, ilicitude, e culpa.

95º Quanto ao alegado no artº 130° o que assusta a Assistente é efectivamente o facto do arguido ainda não ter interiorizado a reprovabilidade da sua conduta, e sentir que uma multa será suficiente, continuando com este tipo de comportamento relativamente à assistente.

96º Os acórdãos referidos no artº 117º aplicam-se àqueles casos concretos.

97º Ao contrário do alegado no artº 119º o Tribunal da Relação justificou, pela gravidade dos factos, dados como provados.

98º Seria injusto manter uma decisão proferida pelo Tribunal de primeira Instância, que constitui um erro flagrante na aplicação da lei e da justiça ao caso concreto, ao contrário do que é defendido pelo Recorrente, no artº 120.

99º Quanto aos artigos 121 a 133 a Recorrida refuta na íntegra, como já fez anteriormente, por se tratar de uma mera repetição do que já fora anteriormente alegado.

100º É verdade a 1º, 2º das conclusões.

101º Quanto ao invocado em 3 é falso porquanto o Tribunal está em posição de analisar a matéria constante na Sentença. O tribunal da Relação poderia se pronunciar de acordo com o artº 428º do CPP, a Relação conhece de facto e de Direito, e nos termos do disposto no artº 431º A) do mesmo diploma legal, a decisão da lª instância pode ser modificada se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base.

102º Ao contrário do alegado pelo recorrente em 4º das conclusões, o facto do arguido ser primário não significa que atendendo aos factos não possa cumprir pena de prisão, inclusive deveria ter sido de imediato aplicada M. C. de prisão Preventiva quando o arguido foi apanhado em flagrante delito após destruir a casa da Assistente e a garagem.

103º A decisão proferida pela relação é irrecorrível atendendo precisamente ao artº 400, nº 1 alínea e), ex vi, artigo 432, nº 1 alínea b), ambos do Código de Processo Penal e deste modo o recurso não deverá ser admitido, ao contrário do afirmado em 5.

104º O Tribunal está adstrito unicamente à Lei e à justiça - Artº 6 e 7.

105º Existem de facto mais dois processos em que os factos ocorreram após a revogação da medida de coação e são eles os seguintes: 182/18.5T9LRS a correr seus termos na 2ª Secção do DIAP do Tribunal de Lisboa Norte-Loures, onde já foi aplicada a teleassistência e encontra-se indiciado o arguido novamente de um crime de violência doméstica, e o Processo: 68/18.3PCLRS DIAP Loures.

106º Ao contrário do afirmado o Tribunal da Relação baseou-se na Sentença e nas contradições insanáveis que detectou, o Tribunal da Relação não violou qualquer princípio, nem procurou influenciar a decisão do Colendo Supremo Tribunal de Justiça, porquanto não é influenciável.

107º O facto de ainda não ter sido notificado, como é afirmado no artº 13º não significa que não existem e o arguido/recorrente tem conhecimento dos factos por si praticados e que foi chamada a PSP a intervir, dando origem a Processo Crime, tendo inclusive a assistente novamente o estatuto de vítima.

108º O arguido nunca respeitou as medidas de coação aplicadas ao contrário do que é afirmado.

109º As medidas de coação foram revogadas quando ainda estava a decorrer prazo de recurso, constituindo mais uma ilegalidade cometida pelo tribunal de primeira instância.

110º A assistente refuta todas as conclusões 14º a 44º porque são uma transcrição do que fora alegado anteriormente pelo Recorrente e sobejamente refutados pela assistente ora Recorrida.

Termos em que:

1. A decisão proferida pela Relação é irrecorrível atendendo precisamente ao artº 400, nº 1 alínea e), ex vi, artigo 432, nº 1 alínea b), ambos do Código de Processo Penal e deste modo o recurso não deverá ser admitido.

2. Se assim não se entender, deverá improceder o recurso pelas razões invocadas e em consequência manter-se o Acórdão proferido pelo Douto Tribunal da Relação fazendo-se assim a sã justiça.

Recorreu também o arguido BB do acórdão da Relação, alegando:

1. Em face da fundamentação, que com a devida vénia subscrevemos, vertida pelo Venerando Tribunal Constitucional, no âmbito do Acórdão n.º 429/2016, de 06 de Outubro de 2016, apreciando a correcta interpretação do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do C.P.P., no sentido de afirmar a inconstitucionalidade da leitura da qual decorra a irrecorribilidade de Acórdão proferido pela Relação que imponha, inovatoriamente, pena privativa da liberdade, com prisão efetiva, não superior a cinco anos, é patente a admissibilidade do recurso ora interposto; Assim, porquanto,

2. Pelo paralelo in caso, designadamente, porque o Recorrente foi inovatoriamente surpreendido com a aplicação de pena privativa da liberdade, razão pela qual, somente com a admissão do presente Recurso se evitará comprometer irremediavelmente o imperativo constitucional de garantia de defesa em processo criminal (artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa); Consequentemente,

3. E ainda em sede prévia, por prejudicar a integralidade da decisão sub judice, haverá que apreciar se o Tribunal da Relação de Lisboa omitiu a legalmente imposta pronúncia relativamente à Questão Prévia suscitada pelo Arguido BB na sua Resposta ao Recurso (páginas 4 a 8 e conclusões 5 a 14), designadamente - Inadmissibilidade do recurso interposto pela Assistente, por Falta de Legitimidade e Falta de Interesse em Agir, desacompanhada do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada (artigos 401º, nº 1, alínea b), 420.°, n.° l, alínea b) e 414.°, n.° 2, do CPP e Assento do STJ de 30 de Outubro de 1997) -, bem como a propugnada Rejeição do Recurso, consequência da posição defendida – aliás, secundada pela Digníssima Procuradora-Geral Adjunta do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa. Isto porque,

4. Conforme estabelece o artigo 379.º, n.º 1, alínea c), primeira parte, do CPP, é NULA a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, sendo tal disposição correspondentemente aplicável aos Acórdãos proferidos em recurso, por força do n.º 4 do artigo 425.º do mesmo diploma. Por outro lado,

5. E mesmo que se entenda não existir omissão, nos termos do citado normativo, sempre haverá que reconhecer que a apreciação vertida no Acórdão em crise padece de insuficiência de fundamentação, conforme prevista nos arts. 205.º, n.º 1, da CRP, e 97.º, n.º 5, do CPP;

6. Uma vez que não pode haver decisão sem fundamentação, sob pena de nulidade da mesma quando não seja devidamente fundamentada, quer de facto, quer de direito, como decorre do art. 379.º, n.º 1, do CPP, ex vi 425.º, n.º 4 do CPP;

7. Por uma ou outra via, isto é, considerando-se o Acórdão proferido nulo, por absoluta omissão de pronúncia ou deficiente fundamentação, sempre haverá que, de conformidade com o n.º 2 do artigo 379º do CPP, apreciar a questão em falta, suprindo o reconhecido vício, cabendo tal apreciação ao Tribunal ad quem; Sendo que, em rigor,

8. A procedência da invocada argumentação importa a inadmissibilidade de prolação de Acórdão pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa (menos ainda nos moldes em que foi proferido), razão pela qual a apreciação da nulidade e respetivo suprimento, constituem decisão lógica e cronologicamente antecedente, por prejudicar as demais. Assim sendo,

9. O fundamento por apreciar reporta-se à VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 401.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, 420.º, n.º 1, al. b) e 414.º, n.º 2 do CPP (Falta de Legitimidade e Falta de Interesse em Agir da Assistente), designadamente.

10. Nos termos do art. 401.º, n.º 1 al. b) do CPP, tem legitimidade para recorrer o assistente, de decisão contra ele proferida, acrescentando o n.º 2, que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.

11. Nos termos do art. 69.º do CPP, os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, competindo-lhes interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito.

12. A expressão “decisões que os afectem” tem o mesmo significado que “decisões contra eles proferidas” (artigos 69.º e 401.º do CPP).

13. Na apreciação do tema reportado ao interesse, perante divergências jurisprudenciais, o Supremo Tribunal de Justiça (Assento n.º 8/99 do STJ, de 30 de Outubro de 1997) fixou jurisprudência no sentido de o assistente não ter legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.

14. As finalidades da punição, que justificam a espécie e a medida da pena, não visam dar satisfação ao ofendido pelo crime; a determinação da concreta medida da pena não pode, por isso, considerar-se que possa afectar os interesses do Assistente.

15. Não existe um direito pessoal público do Assistente a uma certa e concreta punição, como forma de reparação moral, de tal modo que fosse permitido ao Assistente exigir determinada medida da pena para a satisfação desse interesse.

16. A punição do Arguido está dominada por um interesse público, não podendo incumbir ao Assistente ser o intérprete do interesse colectivo, designadamente se se afastar da posição assumida a esse respeito pelo Ministério Público; relativamente ao núcleo do jus puniendi do Estado, o Assistente não pode, pois, deixar de estar subordinado à posição do Ministério Público sobre a discussão da medida concreta da pena (cf, v. g. Ac. STJ de 7 de Maio de 2009, proc. 579/09).

17. Razões pelas quais, aliás, jurisprudencialmente gizadas, dúvidas não poderão existir no sentido de, o direito ao recurso por parte do Assistente não ser irrestrito, ilimitado e arbitrário.

18. In caso, a Assistente não logrou demonstrar, como lhe competia, que a pena aplicada ao Arguido BB lhe era, por qualquer forma, desfavorável a ponto de justificar o seu direito ao recurso. Razão pela qual,

19. Manifestamente, os pressupostos processuais de admissibilidade do recurso interposto não se mostram verificados, atentos os condicionalismos do caso concreto, designadamente, o recurso pela Assistente, desacompanhada do titular da acção penal e sem qualquer alegação – de facto, ou de direito, acrescente-se – que concretize o interesse, direito ou pretensão afectados pela decisão penal condenatória, razão pela qual se impõe a rejeição do recurso interposto, assim ficando prejudicado o conhecimento de todas as demais questões. Quando assim se não entenda, e sem conceder,

20. A decisão em crise permite leitura que, salvo o devido respeito, nos parece inadmissível, no que respeita à correcta interpretação e articulação dos artigos 410º e 431º do CPP: a prevalecer a invocada interpretação normativa, o Tribunal de Recurso poderá sempre reapreciar a integralidade da decisão de primeira instância, quer de facto, quer de direito, ainda que constituam questões não suscitadas em sede recursória, desde que enquadre tal conhecimento em matérias de conhecimento oficioso (o que, manifestamente, não é o caso) e aplique regras de experiência comum;

21. Tal leitura é manifesta e claramente violadora do Direito de Defesa dos Arguidos, com a amplitude constitucionalmente protegida, os quais, além de contra-alegarem os fundamentos recursórios, teriam, ainda, que antecipar quaisquer outras leituras do Tribunal Superior, sem necessidade de audiência contraditória.

22. Em rigor e in caso, ainda que não esteja alegada ou apontada nas conclusões de recurso, qualquer contradição entre a fundamentação da decisão proferida à matéria de facto e os meios de prova constantes dos autos, ainda assim, o Tribunal de Recurso entendeu poder reapreciar a integralidade do julgado em primeira instância, sem necessidade de garantir o contraditório ao Arguido, interpretação manifestamente violadora das garantias de defesa do mesmo e que redundará na inconstitucionalidade de tal leitura.

23. Concretamente, o Tribunal a quo procede à alteração de facto, ainda que sem reflexo aparente sobre os actos imputados ao Recorrente, para concluir pelo agravamento quer da condenação penal, quer cível.

24. E fá-lo, tal como a Assistente, apontando condutas ao Arguido AA (prevalecendo-se de circunstâncias de prevenção geral agravadas e de superior alarme social quanto ao crime deste) para extrair das mesmas conclusões na determinação da medida da pena do Arguido Recorrente, de que é exemplo flagrante a questão da vigilância eletrónica à qual este último nunca esteve sujeito, mas que, aparentemente, justificavam o receio daquela relativamente a este, mesmo sendo patente dos autos que nunca tiveram entre si qualquer tipo de contacto, ou sequer se conheciam.

25. Ao Tribunal, é exigível grau de rigor diverso, pois está em exercício de uma das funções basilares do Estado de Direito Democrático.

26. O princípio constitucional da igualdade expressamente consagrado no art. 13.º da CRP impõe que seja objecto de tratamento igual tudo aquilo que, essencialmente, for igual, devendo, por outro lado, ter tratamento desigual o que é dissemelhante.

27. In casu, estamos perante dois indivíduos distintos que foram acusados e condenados por condutas e factos distintos, violadores de bens jurídicos distintos e perpetrados por diferentes resoluções criminosas. Não obstante,

28. O Tribunal da Relação de Lisboa, em clara violação do alegado dispositivo constitucional (13.º CRP), perseverou em tratar de forma igual o que era, indiscutivelmente, desigual, confundindo os actores e condutas pessoais, tomando o todo pela parte e a parte pelo todo, penalizando, assim, de forma grave e evidente, o Recorrente, designadamente no que respeita à medida e quantum da pena aplicada.

29. Designadamente, e ainda que não se verifique omissão de pronúncia ou deficiência de fundamentação geradoras da nulidade da decisão, a opção, no caso do Recorrente, por medida privativa da liberdade (pena de prisão), sem qualquer sustentação fáctica diversa do quadro existente e apreciado em primeira instância – corroborado pelos Digníssimos Magistrados, titulares primários da acção penal, em primeira e segunda instância, facto objetivo e constante do processado –, constitui manifesta violação dos critérios punitivos determinados pela interpretação conjugada dos artigos 18.º, n.º 2 da CRP e 40º, 70º e 71º do CP;

30. Tanto mais que, e apesar de abstractamente possível, nem se mostra ponderada, no sentido da sua aplicação ou exclusão, a suspensão da pena aplicada, fundamentação legalmente exigível para cumprimento dos critérios impostos pelo legislador, sem os quais, a pena se mostra imponderada, injusta, desproporcional, inadequada e infundada. Assim, porquanto,

31. O Acórdão em crise, no que concerne à pena aplicada ao Recorrente, deverá ser revogado, vindo substituída por pena não privativa da liberdade, por se mostrar mais adequada ao preenchimento dos critérios legais de prevenção, geral e especial, concretamente aplicável. Quando assim se não entenda, e sem conceder,

32. O Acórdão em crise não obedeceu aos princípios constantes nos artigos 40.º, 70.º e 71.º todos do C.P., nem aos princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade ou proibição do excesso, previstos no art. 18.º da CRP, razão pela que impõe-se ao Tribunal ad quem que opere a redução do quantum da pena de prisão aplicada ao Recorrente, fixando-o próximo dos limites mínimos legais e suspendendo-a na sua execução.

33. A suspensão da execução pena de prisão é um poder-dever ao qual o julgador se encontra vinculado, sendo que, sempre que aplique uma pena de prisão não superior a 5 anos, deverá, obrigatoriamente, ponderar a respectiva suspensão, fundamentando quer a concessão, quer a denegação da suspensão, realizando, para tal efeito, um juízo de prognose do comportamento futuro do arguido, pesando as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial aplicáveis ao caso, cfr. disposto pelo art. 50.º do C.P.

34. Embora, in casu, se encontrassem preenchidos os pressupostos, formais e materiais, constantes do art. 50.º do C.P., ainda assim, o Tribunal a quo demitiu-se, completamente, da obrigação que sobre si impendia, não tendo ponderando uma possível suspensão da execução pena de prisão aplicada, sendo que tal omissão acarreta a Nulidade do Acórdão, por Omissão de pronúncia, nos termos do art. 379º nº1 c) do C.P.P., a qual, para todos os efeitos, é aqui arguida e cujo suprimento se requer perante esse Venerando Tribunal, por se entender reunirem os autos os elementos para tal.

35. Caso se entenda que a falta apontada não configura uma Omissão de Pronúncia, no que não se concede mas se avança por mera cautela de patrocínio, sempre estaríamos perante uma NULIDADE por Insuficiência de Fundamentação. Porquanto,

36. Conforme resulta do disposto nos arts. 205.º, n.º 1, da CRP, e 97.º, n.º 5, do CPP, não pode haver decisão sem fundamentação, sendo aliás nula uma decisão que não seja fundamentada, quer de facto quer de direito, como decorre do art. 379.º, n.º 1, do CPP, ex vi 425.º, n.º 4 do CPP. Quando assim se não entenda, e sem conceder,

37. Sempre diremos que, in casu, à luz das circunstâncias e factualidade acima identificadas, se afigura, absolutamente, possível efectuar um juízo de prognose favorável ao Recorrente, de molde a suspender-lhe a pena aplicada, porquanto se acredita que a severa censura do facto e a ameaça de pena de prisão, são mais que suficientes para o afastar da criminalidade. Assim, porquanto,

38. Equacionando-se as exigências da prevenção geral e as necessidades da prevenção especial de ressocialização e tendo-se, designadamente, em consideração a personalidade do Recorrente, a sua idade, a sua situação económica, integração social e familiar, afigura-se-nos inteiramente ajustada a suspensão da execução da pena de prisão, o que, desde já, se solicita.

39. Em obediência ao estatuído no art. 412° do Código de Processo Penal, cumpre indicar que o Acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 13.º, 18.º, 205.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, Artigos 40.º, 42.º, 50.º, 70.º, 71.º, 77.º Código Penal e Artigos 97.º, n.º 5, 379.º, n.º1, al. c)e n.º 2, 401.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, 414.º, n.º 2, 420.º, n.º 1, al. b), 425.º, n.º 4, 455.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.

40. O Tribunal recorrido interpretou e aplicou as normas supra citadas no sentido exposto no Acórdão recorrido, devendo tê-lo feito no sentido exposta nestas motivações e conclusões que aqui se apresentam.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas., Venerandos Juízes Conselheiros, doutamente suprirão, deve o presente recurso merecer provimento e em consequência:

I. Deve ser declarada a nulidade, por omissão de pronúncia e/ou falta de fundamentação e, em consequência, suprindo a falta, deve ser julgada a inadmissibilidade do recurso interposto ao Venerando Tribunal da Relação, por falta de legitimidade e interesse em agir da Assistente; Quando assim se não entenda, e sem conceder,

II. Deve ser revogada a decisão em crise, no que concerne à medida da pena aplicada ao Recorrente, vindo substituída por pena não privativa da liberdade, por se mostrar mais adequada ao preenchimento dos critérios legais de prevenção, geral e especial, concretamente aplicáveis, in caso; Alternativamente,

III. Entendendo-se como mais adequada, em cumprimento dos indicados critérios, a aplicação de medida privativa da liberdade, deve ser revogada a decisão sub judice, aplicando-se pena de moldura inferior, em qualquer circunstância suspensa na sua execução, por aplicação de juízo de prognose favorável.

Respondeu a sra. Procuradora-Geral Adjunta na Relação, dizendo:

1- A 1.ª QUESTÃO PRÉVIA SUSCITADA

Acompanhamos e aderimos à tese da recorribilidade da decisão que o Recorrente começa por invocar e nada mais se nos oferece acrescentar.

2- A 2.ª QUESTÃO PRÉVIA SUSCITADA

Diga-se, desde já, que concordamos inteiramente com a posição subscrita na Motivação do Recurso, ali se encontrando exposto um conjunto de argumentos a que aderimos.

1. Nos termos do Assento do S.T.J. nº 8/99, publicado no D.R. Série I-A de 10 de Agosto de 1999, “o assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do MP, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir”.

2. É que, assumindo ele a posição e estatuto de colaborador do Mº.Pº., “a cuja actividade subordina a sua intervenção no processo” (artigo 69º nº 1º do C.P.P.), não se poderá dizer que uma decisão que sem oposição do MºPº impõe ao Arguido uma determinada pena pela prática do crime que lhe vinha imputado na Acusação Pública “afecte o assistente” (alínea c) do nº 2º do mesmo artigo e diploma legais) e, por isso, lhe atribua a competência de, isoladamente, “interpor recurso”.

3. “…Competiria ao assistente, para tanto, «demonstrar» - e, no caso, nem sequer alegou - «um concreto e próprio interesse em agir», na certeza de que «este interesse em agir tem de ser concreto e próprio, pelo que é insuficiente se o tribunal concluir que se está face a um mero desejo de vindicta privada ou nada mais encontrar» (STJ 30Out97, CJ/STJ V.III.21)...” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/10/02, Processo nº 02P3183, pesquisado no sítio “www.dgsi.pt”)

4. Por isso “…O recurso é de rejeitar, na medida em que a assistente/recorrente não dispõe de [concreta] legitimidade para recorrer (pois que a decisão recorrida não a «afecta» nem foi «contra ela proferida» - art.s 69.2.c e 401.1.b do CPP) nem alegou - e, menos ainda, «demonstrou» - «um concreto e próprio interesse em agir»…” (idem).

5. Sentido em que se pronunciou, também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/05/02, Processo nº 02P1672 (pesquisado no mesmo endereço), de que se cita o seguinte trecho pela profundidade com que o tema foi abordado:

(…)

3- O CONCRETO OBJECTO DO RECURSO

Cremos que o Recorrente tem razão.

A assistente, inconformada com a decisão da 1.ª instância, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, apresentando a seguinte conclusão:

“A) A qualificação do crime deveria ter sido a de violência doméstica e não de ofensas à integridade física, sendo certo que o arguido AA deveria ter sido condenado pelo crime previsto no art.º152.º n.º 1 alínea) e 2 do Código Penal.

B) O tribunal a quo foi bastante brando na medida da pena aplicada ao arguido BB atendendo à intensidade do dolo em que praticou os factos, aos seus antecedentes criminais, o motivo fútil que o motivou a agir em conluio com o filho, o facto de ter antecedentes criminais no âmbito da violência doméstica.”

Ao não dar cumprimento aos nºs 3º e 4º do artigo 412º do C.P.P., conclui-se que o que a Recorrente/assistente verdadeiramente pretendeu impugnar foi o enquadramento jurídico dos factos, versando o Recurso apenas matéria de direito.

A recorrente no seu recurso tece considerações sobre a forma como o Tribunal de 1.ª instância analisou a prova, pondo em causa a livre apreciação, mas não pondo em causa a matéria de facto dada como provada, ou seja, não fazendo uma impugnação da matéria de facto, mesmo que de uma forma genérica.

Como a norma impõe e tem sido decidido, não basta ao recorrente manifestar a sua divergência quanto à convicção que o Tribunal formou. É necessário que especifique de quais concretas decisões discorda e porque discorda, com reporte para as específicas provas e os trechos dessas provas que imporão a decisão contrária.

Resulta, assim, claro que a assistente apenas recorreu da matéria de direito.

Não tendo sido questionada a matéria de facto através dos meios processuais adequados, a mesma não pode ser devidamente sindicada pelo Tribunal da Relação.

Na realidade, de harmonia com o disposto no n.º 1, daquele art.º 412.º, e conforme jurisprudência pacífica e constante [designadamente, do STJ – Acs de 13.05.1998; de 25.06.1998 e de 03.02.1999, in, respectivamente, BMJ’s 477/263; 478/242 e 477/271], o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, só sendo lícito ao tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no art.º 410.º, n.º 2, do mesmo diploma, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Acórdão do Plenário das Secções do STJ, de 19.10.1995, in Diário da República, Iª Série-A, de 28.12.1995).

São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respectiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar — art.ºs 403.º, n.º 1 e 412.º, n.ºs 1 e 2, do CPP, e o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões.

Como dispõe o artigo 428.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito. Dado que no caso em análise houve documentação da prova produzida em audiência, com a respectiva gravação, pode este tribunal reapreciar em termos amplos a prova, nos termos dos artigos 412.º, n.º 3 e 431.º do C.P.P., ficando, todavia, o seu poder de cognição delimitado pelas conclusões da motivação do recorrente.

Resulta da análise da motivação que a recorrente não discorda da matéria de facto dada como provada e não provada.

É sabido que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º3, 4 e 6, do mesmo diploma.

No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10.ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.).

No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do C.P.Penal.

«O ónus conexiona-se com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.» (Cfr. Ac. do STJ, de 8 de AA de 2006, in processo n.º 185/06-3.ª) “A delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui um elemento determinante da definição do objecto do recurso em matéria de facto e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso.” (Cfr. Acs. do STJ, de 10 de Janeiro de 2007 e de 15 de Outubro de 2008, in, respectivamente, processos n.ºs 3518/06-3.ª 2894/08-3).”

“Esse imprescindível e indeclinável contributo do recorrente para a pedida reponderação da matéria de facto corresponde a um dever de colaboração por parte do recorrente e a sua responsabilização na demarcação da vinculação temática deste segmento da impugnação, constituindo tais formalidades factores ou meios de segurança, quer para as partes quer para o Tribunal.” (Cfr. Ac. do STJ, de 5 de Dezembro de 2007, no processo n.º 3460/07).”

A intromissão da Relação no domínio factual cingir-se-á a uma intervenção “cirúrgica”, no sentido de delimitada, restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção, se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.

“O tribunal superior procede então à reanálise dos meios de prova concretamente indicados (ou as questões cuja solução foi impugnada) para concluir pela verificação ou não do erro ou vício de apreciação da prova e daí pela alteração ou não da factualidade apurada (ou da solução dada a determinada questão de direito.” (Cfr. Ac. do TC n.º 59/2006, de 18 de Janeiro de 2006, proferido no processo n.º 199/05, da 2.ª secção, publicado no DR, II.ª Série, de 13 de Abril de 2006).”

Na apreciação do recurso da matéria de facto, o Tribunal de segundo grau não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido tem suporte adequado naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si e, consequentemente, a Relação só pode alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais, de manifesto erro na apreciação da prova. O controlo da matéria de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode subverter ou aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída, dialecticamente, na base da imediação e da oralidade.

O Tribunal da Relação alterou a matéria de facto dada como provada, sem que tivesse havido por parte da recorrente recurso da matéria de facto, não havendo qualquer transcrição da prova.

Estava vedado ao Tribunal da Relação pronunciar-se sobre questões que não tenham sido objecto do recurso e, ao fazê-lo, incorre em nulidade por excesso de pronúncia - art.º 379.º, n.º 1, al. c) do CPP.

Quanto às demais questões formuladas nas conclusões pelo recorrente, concordamos com as mesmas e nada mais se nos oferece dizer.

Respondeu também a assistente ao arguido BB, da seguinte forma:

QUESTÃO PRÉVIA: QUANTO À ADMISSIBILIDADE DO RECURSO - A decisão proferida pela Relação é irrecorrível atendendo precisamente ao artº 400, n° 1 alínea e), ex vi, artigo 432, nº 1 alínea b), ambos do Código de Processo Penal e deste modo o recurso não deverá ser admitido.

À cautela e por dever de patrocínio a Assistente irá responder a toda a matéria.

1º O arguido foi de facto condenado nos termos do artº 1 a 7 do Recurso.

2º Quanto ao alegado nos artigos 8 a 11, Assistente refuta na íntegra por considerar a decisão proferida pela Relação como irrecorrível, atendendo precisamente ao art.º 400, nº 1 alínea e), ex vi, artigo 432, nº 1 alínea b), ambos do Código de Processo Penal, e deste modo o recurso não deverá ser admitido.

3º Quanto ao articulado no recurso art.º de 12 a 26, a Assistente refuta na íntegra, por não corresponderem à verdade.

4º A assistente considera que não há qualquer nulidade na decisão proferida pelo Tribunal da Relação, caso contrário não existiria a possibilidade de Recurso. O Recurso para o Tribunal da Relação pressupõe uma nova análise do processo na íntegra, quanto mais, quando a decisão é um erro grave na análise da prova produzida, sendo absurda, foi notório para o Tribunal o "erro" grave na apreciação de toda a prova, e na contradição com a fundamentação.

5º O arguido foi condenado em pena de prisão, e deveria ter sido condenado logo na mesma pena, em primeira instância, porque os seus actos foram gravíssimos.

6º O acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa não violou o Dever de Pronúncia, nem incorre em Nulidade por insuficiência de Fundamentação, ao contrário do que é afirmado pela Recorrente ao longo dos artigos 28 a 32.

7º Quanto à falta de interesse em agir da Assistente e a invocada violação dos arts. 401, nº l, al. b), e nº 2, 420, nº 1, al. b) e 414, nº 2 do CPP, a assistente, ora Recorrida, não aceita por não corresponder à verdade, impugnando toda a matéria alegada desde o artº 33º a 69 do Recurso.

8º Quanto à matéria alegada no Recurso no artº 70 a 78º reforço o tribunal da Relação poderia se pronunciar de acordo com o artº 428º do CPP, a Relação conhece de facto e de Direito, e nos termos do disposto no artº 431º, a) do mesmo diploma legal, a decisão da lª instância pode ser modificada se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base.

9º Ao contrário do alegado pelo recorrente nos artigos 79 a 116, ao arguido deveria ter sido de imediato aplicada Medida de Coação de Prisão Preventiva quando o arguido foi apanhado em flagrante delito após destruir a casa da Assistente e a garagem. O arguido agiu em conluio com o co-arguido, sem conhecer a Assistente, influenciado única e exclusivamente pelo seu filho.

10º Quanto ao alegado do artº 116 a 134, discordamos na íntegra, porque o Pai BB, em vez de cessar o comportamento do filho AA, participou activamente no cometimento do crime, tendo sido a sua comparticipação essencial.

11° É certo que ficou provado o modo como este arguido praticou os factos.

12º O arguido tem antecedentes criminais, é pai do arguido AA e já foi condenado pelo crime de violência doméstica, o que denota que já era um facto vivenciado pelo arguido AA.

13º Se é certo que os antecedentes criminais, por si só, não justificam a opção pela pena de prisão, mas são relevantes para perceber quais são os antecedentes criminais e que as sanções aplicadas anteriormente não foram suficientes para afastar o arguido da prática de crimes, ou seja que não interiorizou ou reprovou a conduta que levou a cabo anteriormente e que voltou a prevaricar.

14º Quanto ao afirmado no artº 135, é posição da Assistente, ao contrário do que é afirmado pelo Recorrente, que não deve ser revogado o Acórdão proferido pela relação de Lisboa, por ser justo e adequado ao caso concreto para além de que entende que o Recurso não deve sequer ser admitido.

15º O Tribunal da Relação foi claro e passo a citar "Atendendo ao grau de impunidade com que os arguidos entenderam que podiam actuar, invadindo o domicílio da assistente, destruindo os seus bens, arrombando-lhe a porta, seguindo-a, retirando-lhe o carro de que também é dona, na qualidade de sócia de indústria (pelo menos) da empresa que também é pertença do lº arguido, o nível de agressão física perpetrada (arrastar pelos cabelos), entende-se que ambos os arguidos devem aguardar em prisão preventiva o transito da presente decisão, para obviar a que no tempo que medeia possam exercer represálias sobre a recorrente, continuando a actividade criminosa".

16º Atendendo aos factos dados como provados e atendendo à intervenção do arguido BB, só se aceita uma pena de prisão, ao contrário do que é defendido no Recurso, Artigos 136 a 139.

17º Quanto ao afirmado nos Artigos 140 a 155, ao contrário do que é afirmado no Recurso, não se pode aceitar que alguém que cometeu crime tão grave e violento possa ser condenado a uma mera pena de multa, sendo obviamente um Erro judicial.

18º Quanto às conclusões aduzidas pelo recorrente de 1 a 40, não pode a Assistente concordar com as mesmas por partir de pressupostos errados e portanto as conclusões resultam inquinadas.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V, Exas. Venerandos Juízes Conselheiros, doutamente suprirão:

1. A decisão proferida pela relação é irrecorrível atendendo precisamente ao artº 400, nº 1 alínea e), ex vi, artigo 432, nº 1 alínea b), ambos do Código de Processo Penal, e deste modo o recurso não deverá ser admitido.

2. Se assim não se entender, deverá improceder o Recurso pelas razões invocadas e em consequência manter-se o Acórdão proferido pelo Douto Tribunal da Relação, fazendo-se assim a sã justiça.

Neste Supremo Tribunal de Justiça, o sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:

1. Por acórdão proferido em 15.02.2018, pela 9ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa, mostram-se condenados os seguintes arguidos:

AA, pela prática de um crime de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, n º s 1, alínea b) e 2 do CP, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, e,

Pela comissão de um crime de dano p. e p. pelo art. 212º, n º 1 do CP, na pena 8 meses de prisão, sendo a pena única fixada em 2 anos e 8 meses de prisão, efectiva:

BB, pela prática de um crime de um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art.190º, n º s 1 e 3 do CP, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, e,

Pela comissão de um crime de dano, p. e p. pelo art. 212º, n º 1 do CP, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, sendo a pena única fixada em 2 anos e 8 meses de prisão, efectiva.

Tais arguidos, ora recorrentes, haviam sido condenados por sentença de 14.07.2017, proferida no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte-Juízo Local Criminal de Torres Vedras - J2, da seguinte forma:

AA, pela prática de um crime de ofensa á integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, n º 1 do CP, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 5,00€ e de um crime de dano, p. e p. pelo art. 212º, n º 1 do CP, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de 5,00€,sendo a pena única fixada em 220 dias de multa, à referida taxa diária (1.100,00€);

BB, pela prática de um crime de um crime de dano, p. e p. pelo art. 212º, n º 1 do CP, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de 5,00€ em concurso real com um crime de um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art.190º, n º s 1 e 3 do CP, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 5,00€, sendo a pena única fixada em 310 dias de multa, à referida taxa diária (1.550,00€).

2. Os arguidos, inconformados com o julgado da 2ª instância, dele trazem recurso ao Supremo Tribunal de Justiça, concluindo da forma que melhor se colhe de págs. 1108-1116 (AA ) e de págs. 1205-1213 (José Rodrigues).

3. O MP junto do Tribunal da Relação de Lisboa veio responder a págs.1239-1245 (AA ) e a págs.1246-1260 (BB), tomando, em síntese as seguintes posições:

Acompanha a posição dos recorrentes quanto à admissibilidade dos recursos interpostos;

Entende que se verifica a nulidade da sentença prevista no art. 379º, n º 1, alínea c) do CPP (excesso de pronúncia), conquanto a assistente CC nos seus recursos para a Relação não impugnou a decisão proferida sobre a matéria de facto.

Sempre haveria omissão de pronúncia, ao não se ter fundamentado a não suspensão da execução das penas-ut CP 70º.

Conclui, assim, quanto a ambos os recursos que verificando-se a supra referenciada nulidade da sentença, deve na procedência de tal questão prévia, ser a mesma declarada com o consequente envio dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, para suprimento da mesma.

4. Como se sabe, são as conclusões retiradas na motivação que definem o objecto do recurso sem prejuízo dos poderes de conhecimento ex officio da instância apelada – ut ACSTJ n º 7/ 95 de 19.10.95,in DR n º 298 I S-A, de 28.12.1995. A esta luz, não oferece dúvida de que a assistente nos seus recursos da sentença da 1ª instância, não intentou cumprir o ónus processual que recai sobre o recorrente que visa (ou também visa) impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, em ordem a, obtida procedência, o Tribunal de recurso (naturalmente, a Relação) a modificar, com as necessárias consequências no enquadramento jurídico-penal do feito em apreciação. E não o fez, em coerência com o seu explicitado propósito (vide conclusões A e B a págs. 782, da sua motivação para a Relação). Como muito bem anota, aliás o MP na 2ª instância, a pretensão processual, expressa pela assistente, era a de, tão só, alterar a decisão absolutória do seu ex-companheiro pela imputada prática do crime de violência doméstica (AA ) e quanto a co-arguido, pai deste, BB, circunscrevia-se ao agravamento das penas parcelares tidas como «brandas». Neste conspecto, restaria ao Tribunal apelado, no exercício da sua cognição oficiosa, verificar se do texto da sentença sub judice «a se» ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a qualquer elemento externo, se poderia concluir pela existência dos «erros-vício» previstos no art. 410º, n º 2, alíneas a), b) e c) do CPP. No acórdão de que vem interposto recurso, seguindo-se nesta via (outra, como se viu, manifestamente inexistia) lobrigou-se identificar, dois vícios da matéria de facto, cognoscíveis no âmbito da chamada «revista ampliada»: o da «contradição insanável entre a matéria de facto dada como provada e a decisão de direito, e contradição insanável entre factos provados e não provados» e «erro notório na apreciação da prova» sic, acórdão a págs. 909 e 912.

Da análise que fizemos da sentença da 1ª instância, não nos foi dado ver a existência dos invocados vícios, nem do previsto no art. 410º n º 2, alínea a), do CPP. O certo é que, como se vê de págs. 909 e ss, o Tribunal apelado, entendeu que a alegada verificação de tais vícios, atento o disposto nos artigos 428º, e 426º, nº 1, 1ª parte, do CPP, lhe permitia proceder a uma vasta alteração da matéria de facto, que se traduziu em adicionar à matéria de facto dada como provada na 1ª instância, a maior parte da que, pelo contrário, fora dada como não provada. Ainda que se verificassem os vícios que o tribunal ad quem considerou existentes, ao abrigo do art. 431º nº 1, alínea a) do CPP, a modificação da matéria de facto provada teria que incidir sobre pontos específicos da mesma indicados, no essencial, pelo recorrente, e cumulativamente «constarem do processo todos os elementos de prova que lhe serviram de base». Mesmo, verificados os seus pressupostos, e com intuito de evitar uma decisão de reenvio, tal procedimento, como é sabido, é usado com parcimónia pelas Relações.

Vale isto por dizer, que a nosso ver, e sempre salvo o devido respeito por melhor opinião, nada autorizava o Tribunal a alterar a matéria de facto «ad libitum», de resto com pesadas consequências jurídicas para os recorrentes.

Somos assim de parecer, que se verifica a nulidade que vem assacada pelos arguidos, «excesso de pronúncia» e acompanhada pelo MP na Relação, na sua atenta intervenção nos autos, prevista no artº 379º, n º s 1, alínea c) e 2 do CPP, quedando-se, por ora, prejudicada apreciação das demais questões objecto do recurso.

Nos termos assim delimitados, devem os recursos ser julgados parcialmente procedentes, declarando a nulidade do acórdão recorrido com base nos fundamentos supra consignados.

Notificados os recorrentes e a assistente, nos termos do art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), nada disseram.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II. Fundamentação

1. Questão prévia: admissibilidade dos recursos interpostos pelos arguidos

Antes de mais importa determinar se são admissíveis os recursos interpostos para este Supremo Tribunal de Justiça, tendo em conta o disposto na al. e) do nº 1 do art. 400º do CPP, que estabelece a irrecorribilidade dos acórdãos das Relações, proferidos em recurso, que aplicarem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.

A redação atual deste preceito foi introduzida pela Lei nº 20/2013, de 21-2, consagrando e inclusivamente dando um alcance mais amplo à jurisprudência já fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça no domínio da Lei nº 48/2007, de 29-8, no sentido de ser irrecorrível a decisão da Relação que, revogando a suspensão da pena decidida em 1ª instância, aplicar ao arguido pena de prisão não superior a 5 anos.[1]

A constitucionalidade da nova redação da norma, interpretada no sentido da irrecorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido em recurso pela Relação que aplicar pena de prisão não superior a 5 anos, ainda que seja absolutória a decisão de 1ª instância, foi inicialmente aceite repetidamente pelo Tribunal Constitucional[2].

Contudo, veio posteriormente a ser posta em causa pelo mesmo Tribunal, em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, na hipótese de condenação na Relação em pena de prisão efetiva, precedida de absolvição em 1ª instância, primeiro com o acórdão nº 412/2015, proferido em secção, depois com o acórdão nº 429/2016, proferido em plenário das secções.

Esta mudança de posição do Tribunal Constitucional assentou numa diferente perspetiva sobre a relação entre o direito ao recurso e a garantia de duplo grau de jurisdição. Enquanto a anterior orientação entendia que o direito ao recurso se equiparava a esta garantia, e daí que, cumprindo-se o segundo grau de jurisdição, não haveria imposição constitucional para um novo recurso, ou seja, para um terceiro grau de jurisdição, mesmo de decisões condenatórias[3], a nova orientação vem defender que deve distinguir-‑se entre o direito de recurso e a garantia do duplo grau de jurisdição, pois esta não assegura o direito ao recurso na sua amplitude, já que não salvaguarda uma reapreciação das consequências jurídicas do crime nem dos fundamentos da decisão recorrida, concluindo assim que o mero exercício do contraditório no recurso interposto pelo Ministério Público da sua absolvição não é suficiente para preencher a garantia ínsita no direito ao recurso consagrado constitucionalmente.[4]

Em recurso interposto pelo Ministério Público ao abrigo do art. 281º, nº 3, da Constituição e art. 82º da LTC, veio muito recentemente o Tribunal Constitucional a declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da “norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a 5 anos, constante do art. 400º, nº 1, e), do CPP, na redação da Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do art. 32º, nº 1, conjugado com o art. 18º, nº 2, da Constituição”[5].

Acentue-se porém que esta declaração abrange apenas a hipótese de ter havido absolvição na 1ª instância, seguida de condenação em prisão efetiva na Relação. Só nessa precisa situação, insiste-se, é que o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade do preceito da al. e) do nº 1 do art. 400º do CPP.

No caso dos autos, a situação não é exatamente a mesma. Os arguidos não foram absolvidos na 1ª instância, antes foram condenados (em pena de multa), como vimos. Por isso, a declaração de inconstitucionalidade não se aplica diretamente ao caso.

Contudo, a situação é similar. Na verdade, também no caso dos autos houve uma condenação-surpresa em pena de prisão (efetiva). E a pena de prisão é uma pena distinta de todas as restantes penas, conforme o citado acórdão do Tribunal Constitucional acentua enfaticamente, por constituir “a mais intensa restrição a direitos fundamentais admissível no ordenamento jurídico-penal português” (nº 22 do acórdão). Toda a sustentação jurídica do mesmo acórdão se baseia no especial valor do direito à liberdade dentre os bens jurídicos constitucionais e na consequente necessidade de garantir o direito ao recurso quando aplicada uma pena de prisão.[6]

Se essa fundamentação é válida para a condenação inovatória em 2ª instância precedida de uma absolvição, é igualmente válida para uma condenação em prisão efetiva que revoga uma condenação em pena de multa, pois a condenação em prisão não deixa de ser uma condenação inovatória, uma pena de prisão aplicada pela primeira vez, relativamente à qual o condenado não teve oportunidade de se defender.

Não há pois qualquer razão para distinguir entre as duas situações, porque em qualquer caso a condenação em prisão efetiva é sempre inovatória.

Não é tanto a oposição “absolvição versus condenação” que suscita o juízo de inconstitucionalidade como aquela entre “absolvição ou condenação em pena não detentiva versus condenação em pena de prisão efetiva”.

No caso dos autos, acresce que a condenação na Relação assentou numa modificação da matéria de facto, que produziu, relativamente ao arguido AA, a alteração/agravação da qualificação jurídica dos factos.

Assim sendo, considera-se, na esteira da jurisprudência constitucional citada, agora com força obrigatória geral, e por igualdade de razão, que, na hipótese de condenação em pena de multa na 1ª instância seguida de condenação em pena de prisão efetiva não superior a 5 anos na Relação, a exclusão do direito ao recurso da decisão da Relação, imposta pela al. e) do nº 1 do art. 400º do CPP, viola o disposto no art. 32º, nº 1, conjugado com o art. 18º, nº 2, ambos da Constituição, pelo que se recusa a sua aplicação, nos termos do art. 204º da Constituição.

Pelas razões expostas, consideram-se admissíveis os recursos de ambos os arguidos.

Passamos pois à sua apreciação.

2. Recurso do arguido AA

2.1. O arguido coloca em questão fundamentalmente a alteração da matéria de facto a que a Relação procedeu, dizendo que, ao fazê-lo, excedeu o pedido da assistente/recorrente, que limitou o seu recurso à matéria de direito, sendo assim o acórdão da Relação nulo, por excesso de pronúncia, nos termos do art. 379º, nºs 1, b) e c), 2 e 3, do CPP, pugnando pela manutenção da sentença da 1ª instância.

2.2. Comecemos por analisar o recurso interposto pela assistente dessa sentença. É este o teor da sua motivação:

A) A recorrente pretende recorrer da matéria de Direito, versando o objeto do seu recurso no que concerne ao enquadramento legal e qualificação do crime no que diz respeito ao arguido AA (sendo certo que se preconiza que se trata do crime de Violência Doméstica art° 152, n° 1, alínea b) e 2 do Código Penal, bem como a medida da pena aplicada a ambos os arguidos.

(…)

Andou mal o Tribunal a quo, ao não qualificar os factos no âmbito da Violência Doméstica como tinham sido reputados até à audiência de Discussão e Julgamento, senão vejamos:

O art.° 152 do Código Penal prevê o crime de Violência Doméstica no seu n° 1 "Quem., de modo reiterado ou não, infringir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:

a) Ao cônjuge ou ex-Cônjuge;

b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos Cônjuges, ainda que sem coabitação;

c) A progenitor de descendente comum em 1º grau; ou

d) A pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite.

Pela matéria dada como comprovada é por demais evidente que os mesmos mantiveram uma relação amorosa (ponto 1 da matéria dada como provada); o arguido utilizava as seguintes expressões: és burra que nem uma porta; és uma estúpida, és uma ignorante (ponto 3. dos factos dados como provados) e que o arguido exigiu a CC que fizesse um relatório diário pormenorizado dos seus passos; (Ponto n°4 dos factos dados como provados - coação psíquica e privação da sua liberdade). Foi instalado um dispositivo GPS no veículo automóvel normalmente utilizado pela CC, (ponto 5 dos factos dados como provados, para controlar os seus passos o que denota até à exaustão a coação psíquica) a perseguição Ponto 9 dos factos dados como provados, a agressão ponto 16 dos factos dados como provados.

Estão preenchidos todos os requisitos para o preenchimento do crime de violência doméstica.

O arguido foi sujeito à teleassistência precisamente porque perseguia a Assistente, agredia a mesma, exercia sobre a mesma coação psicológica, ameaçava- a sendo que nenhum dos factos per si tem a ver com a empresa como os arguidos pretendem fazer crer e tentaram convencer o Tribunal mas sim com a pessoa da Assistente CC e a relação que a mesma terminou e cujo fim, o arguido nunca aceitou.

A Assistente entende que o Tribunal a quo foi parcial na análise dos factos não dissecando os mesmos de uma força justa, adequada e proporcional. A Assistente CC colocou o acento tónico na relação amorosa, pois era disso que se tratava, sendo certo que falava a verdade, que estava sob juramento e que o único motivo que a move é a justiça, sendo certo que ao arguido AA, interessava a descaracterização do crime e que a Meritíssima Dra. Juiz fizesse uma interpretação não no âmbito amoroso mas sim para o âmbito comercial, o que acabou por acontecer. Conseguindo deste modo enganar, desta feita, o Tribunal, com as suas ardilosas palavras.

Certo é que as regras de mediação, só resultam para quem tem uma atitude isenta, o que, creiam os senhores juízes Desembargadores, no caso sub judice não aconteceu, porquanto, está plasmado na sentença "... O Tribunal entendeu que as declarações da assistente não foram totalmente verdadeiras e sinceras, no sentido em que esta tentou fazer crer ao Tribunal que o arguido praticou os factos com uma intenção (a de reatar a relação amorosa), intenção que não podia desconhecer ser falsa."

Em conformidade, é que é entendimento, da ora Recorrente, que no caso sub judice estamos perante uma situação sui generis em que a vítima do crime é censurada e o agressor "absolvido". Certo é que a pena aplicada na sequência da condenação por ofensas à integridade física e dano resultam numa "quase absolvição" para os arguidos após terem levado a cabo factos horrendos em que prejudicaram seriamente a Assistente, a todos os níveis nomeadamente coartando a Liberdade da mesma, tendo que se servir da teleassistência durante um período longo, permanecer atenta, noite e dia, porque as perseguições eram mais do que muitas, conforme resulta dos registos da Teleassistência, sendo agravado este facto por viver com o seu filho, que é uma criança, e que assistia constantemente ao pânico da Mãe e aos apitos do aparelho que a Mãe era obrigada a transportar para todo o lado.

Sendo certo que se o Tribunal tivesse mantido o douto entendimento do Tribunal de Lisboa - Norte Loures a medida da pena teria uma dimensão diferente assim como o Pedido de Indemnização Cível a fixar pelo Tribunal pelo crime de violência doméstica.

O Tribunal Julgou mal começando pelo enquadramento do crime, tendo efetuado uma alteração que vai contra os factos dados como comprovados entrando deste modo numa contradição entre os factos dados como provados e a qualificação jurídica do crime,

O Tribunal deu como provados os factos constantes nos pontos 11 e 12 todavia nunca questionou o facto do arguido BB ter agido em conluio com o arguido AA segundo um plano previamente delineado por ambos, em autoria material, porquanto o arguido BB não conhecia a Assistente CC, razão pela qual agiu por conta do arguido AA, seu filho, agindo ambos com o intuito de destruir a casa e a garagem da CC e deixando a casa completamente destruída, não se vislumbrando, nesta parte, a razão pela qual o Tribunal não qualificou a conjugação de esforços para o mesmo fim, sendo certo que foram encontrados juntos, em flagrante delito pelos senhores agentes, tendo sido identificado o veículo que se encontrava no local, que pertencia ao AA e que minutos antes tinha estado parado à porta da CC com um individuo lá dentro.

Aqui temos que necessariamente efetuar a reconstituição do crime e não há qualquer dúvida que ambos os arguidos agiram em conluio de modo a prejudicar a arguida não do ponto de vista comercial, até porque a casa da mesma, ou a garagem nada tem a ver com a empresa.

O Tribunal quanto à motivação da matéria de facto diz apenas que a sua convicção para a determinação da matéria de facto dada como provada resultou da conjugação e análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento, apreciada à luz das regras de experiência comum e juízos de normalidade; todavia fez tábua rasa da inúmera prova produzida e que já constava nos autos nomeadamente: Pericial: Exame médico-legal realizado à CC.

Toda a prova documental: aditamentos; prints das mensagens enviadas e recebidas pela ofendida do arguido; auto de denúncia; inserção da ofendida no programa de proteção por teleassistência, auto de notícia por detenção do arguido AA; reportagem fotográfica; elementos clínicos da ofendida auto de reconhecimento.

O Tribunal diz que a matéria dada como provada e não provada resultou da conjugação e análise critica da prova produzida em audiência de Julgamento, apreciada à luz das regras de experiência Comum e segundo juízos de normalidade, todavia à que questionar essa análise da prova, porquanto atendendo à experiência de cada um de nós, à idade, cada interveniente processual terá uma perspectiva diferente, o que não pode acontece, a partir da conclusão, ou seja, fazer a inversão do silogismo, o que parece ter acontecido no caso concreto.

CONCLUSÃO

A) A qualificação do crime deveria ter sido a de Violência Doméstica e não de Ofensas à Integridade física, sendo certo que o arguido AA deveria ter sido condenado pelo crime previsto no Art° 152° n° 1 alínea) e 2 do Código Penal.

B) O tribunal a quo foi bastante brando na medida da pena aplicada ao arguido BB atendendo à intensidade do dolo em que praticou os factos, aos seus antecedentes criminais, o motivo fútil que o motivou a agir em conluio com o filho, o facto de ter antecedentes criminais no âmbito da violência doméstica.

Pelo exposto e pelo mais que for doutamente suprido, deve ser dado provimento ao presente recurso, alterando o tipo legal de crime para Violência Doméstica e condenando o arguido AA de acordo com este crime assim como na indemnização civil a ser fixada pelo Tribunal. Ser agravada a pena do arguido BB atendendo à gravidade da sua conduta, à intensidade do dolo, à sua culpa e às consequências que teve na vida da Assistente.

Pela análise desta motivação, constata-se que a assistente interpôs da sentença da 1ª instância um recurso exclusivamente de direito, impugnando somente a qualificação jurídica dos factos, quanto ao arguido AA, e a medida da pena, quanto a ambos os arguidos.

A Relação, porém, reconhecendo embora essa limitação, entendeu conhecer oficiosamente da matéria de facto, alterando-a nos termos já atrás transcritos, com a seguinte justificação:

Este o texto da decisão recorrida que cumpre analisar, para se concluir que resulta dessa análise, com meridiana clareza que o Tribunal "a quo" incorreu em contradição insanável entre a fundamentação e em erro notório na apreciação da prova.

Concretizando: apesar de ambos os arguidos só terem admitido parcialmente os factos, e só na medida do que lhes convinha, negando a prática dos verdadeiros factos que contra eles constavam da acusação, o Tribunal "a quo" resolveu conferir uma credibilidade às declarações de ambos que depois se não traduz nas consequências que dessa mesma credibilidade devia ter extraído.

Dito de outro modo, os arguidos não confessaram os factos constantes da acusação e os que foram dados como provados, foram-no com base no depoimento de testemunhas consideradas isentas e credíveis pelo Tribunal.

Todavia, apesar de os depoimentos dessas testemunhas confirmarem, na globalidade, as queixas da recorrente, no que respeita à palavra desta, o Tribunal resolve afastar a credibilidade concedida à mesma com base na "sua postura". (sic)

Ora, a assistente não está a ser julgada, a sua postura não tem que ser alvo de comentários por parte do Tribunal.

Aliás, na prolação de decisões estão os Tribunais obrigados ao cumprimento do disposto na Constituição em sede de direitos de personalidade dos intervenientes processuais, direitos esses fundamentais, e que obrigam entidades públicas e privadas, direitos com tutela directa e que obrigam ao respeito dos mesmos por parte do julgador.

No caso vertente, a queixosa é a assistente, e não pode ser a sua postura de animosidade (compreensível) a fundamentar a decisão de acreditar na sua palavra, ou não.

Não é exigível a uma pessoa que já foi agarrada pelos cabelos e arrastada, ou que já viu a sua casa invadida e partida, que não sofra de animosidade para com as pessoas responsáveis pela prática desses factos.

É caso para dizer que se não sentir animosidade, está a guardar os sentimentos para si o que não é bom.

Este tipo de afirmação para fundamentar a não atribuição de credibilidade à vítima/assistente revela menos respeito pela sua dignidade pessoal e sobretudo, não previne a vitimização secundária, ou seja, a vitimização de que é alvo ao pretender defender os seus direitos.

Pode até suceder que a palavra da vítima não seja credível, mas tal falta de credibilidade tem de ser afirmada com base em factos, não em desagrados sobre posturas pessoais/preconceito.

No caso vertente, os factos dados como assentes através da prova testemunhal, e até das declarações parciais dos arguidos aconselhavam exactamente o contrário, ou seja, aconselhavam a que o Tribunal "a quo" pusesse de parte as suas opiniões sobre a postura da assistente e concluísse, objectivamente, que a prova testemunhal foi toda no sentido de confirmar os factos de que a assistente se queixou, pelo que a palavra desta quanto à restante matéria era igualmente de valorar.

Aqui chegados, cumpre concluir que não é aceitável, segundo as regras da experiência comum, que se dê como provado que uma pessoa foi agarrada pelos cabelos e arrastada, e que não tenha sofrido dores nem dias de doença ainda que sem incapacidade para o trabalho, conhecia a sensibilidade da zona da cabeça e as dores que tal ofensa pode provocar.

Como não é aceitável não considerar provado que uma pessoa que é alvo de uma introdução em casa alheia, por meio de arrombamento, e de uma destruição dos bens que tinha dentro de casa, e do portão da sua garagem, não sofre de medo, angústia, não se sente vexada e inquieta.

A decisão recorrida enferma de contradição insanável entre a matéria de facto dada como provada e a decisão de direito, e de contradição insanável entre factos provados, e não provados, a saber,

Entre os factos provados em 3, 4, 5, 7, 8, 9, 15, 16, e os não provados nos artigos 46, 57, 58, 59, 61, 62 e 63.

Do mesmo modo, não é possível dar como provado que o arguido envia mensagens à assistente, a agarra pelos cabelos e arrasta, a segue, instala um localizador no carro, lhe retira o carro em que se desloca, e não dar como provado que tais acontecimentos estão relacionados com o fim do relacionamento pessoa havido entre ambos.

O negócio a que se dedica a empresa de ambos tem directamente a ver com a profissão que a assistente desempenhava, sendo esta a sócia de indústria, a que trabalha, pelo que nada melhor para a atingir pessoalmente do que retirar-lhe o carro em que se desloca, e os meios para trabalhar, carro esse da empresa de AMBOS, logo, também da assistente.

A intenção não pode ser a de retirar os bens da sociedade porque para desfazer sociedades deste género há regras legais, o que o arguido pretende através deste tipo de condutas é exercer represálias, causar inquietação e medo, atingir pessoalmente a assistente.

E se o arguido resolveu usar de "regras" a seu jeito para tentar desfazer a sociedade (facto que não ficou provado porque o tipo de comportamentos que estão descritos na sentença pouco têm a ver com questões profissionais), não pode vir a beneficiar do desconhecimento que alega ter da lei por a tal se opor o artº do Código Civil.

Para controlar o uso do carro que era da sociedade mas para deslocações da assistente em trabalho, sendo esta sócia gerente, não é necessário o uso do localizador.

Para acertar contas entre ambos há a chamada prestação de contas.

O que resulta da matéria de facto dada como assente é que o arguido reagiu mal ao terminar da relação, e quis retaliar sobre a assistente, minando o seu local de trabalho, o meio que usa para trabalhar, retirando-lhe o uso do carro, e levando o pai a casa da assistente para nela entrar por arrombamento, e destruir a casa.

Não foi, aliás, devidamente valorada pelo Tribunal a declaração deste arguido no sentido de que quis arrombar a porta, porque sabia como entrar sem que se notasse devido à sua profissão.

Logo, se sabia entrar sem que se notasse, e ainda assim arrombou a porta com estrondo, e o admitiu, é porque queria intimidar a assistente, causar desassossego na sua vida, medo, inquietação, como veio a fazer.

E sabia perfeitamente o que queria fazer.

Como o primeiro arguido, ao dirigir-se ao local de trabalho da assistente para retirar uma máquina que esta usava no seu trabalho, só pode ter tido a intenção de retaliar, pois deu-se como provado que tinham continuado com a sociedade, logo, o que lhe devia interessar, se nada estivesse em causa do foro pessoal, era que a assistente continuasse a facturar para os lucros da sociedade.

O que decorre da matéria de facto dada como assente pelo Tribunal "a quo" é exactamente que o arguido quis desassossegar a vida da assistente, impedi-la de trabalhar e de prosseguir com a sua vida, não olhando a meios para atingir esse fim, tendo até acompanhado o pai à porta de casa daquela, e ficado à espera que este último arrombasse a porta, entrasse em casa da assistente e partisse o que entendeu partir, para depois, se porem em fuga.

Ao contrário do que se conclui na decisão recorrida, o que se conclui da análise da matéria de facto, é que a intenção do arguido era atingir a integridade pessoal e a liberdade de CC, na qualidade de pessoa com quem havia mantido uma relação de afectividade.

O resto são desculpas esfarrapadas que nem deviam ter sido valoradas.

Não se entende, assim, como se concluiu pela absolvição do arguido da prática de um crime de violência doméstica p.p. pelo artº 152º do Código Penal, afastando a intenção do arguido de impedir ou dificultar o normal desenvolvimento da pessoa e de afectar a dignidade pessoal e individual.

Aqui chegados, impõe-se concluir que a decisão recorrida enferma de vícios de conhecimento oficioso que podem/devem ser conhecidos, ainda que o recurso interposto pela assistente verse sobre matéria de direito, e que com a matéria de facto dada como assente na primeira instância este Tribunal de recurso, no uso da competência que lhe é deferida pelo artº 428°, deve conhecer de facto e de direito, de modo a evitar o reenvio, de harmonia com o disposto no artº 426°, nº 1, 1ª parte do CPP.

Logo, o recurso interposto pela assistente procederá, ainda que com fundamentação completamente diferente da que expendeu na motivação do mesmo recurso, e a decisão recorrida é revogada e substituída por outra que com fundamento nos mesmos factos provados, e nos que se aditam retirando-os dos não provados para o elenco dos provados, julga procedente a acusação contra os arguidos deduzida pela prática dos crimes de violência doméstica p.p. pelo artº 152°, nºs 1 alínea b) e nº 2 do Código Penal, em concurso real com um crime de dano, p.p. pelo artº 212°. nº 1 do Código Penal, este tendo como ofendido Sérgio Gonçalves, estes da autoria do 1° arguido, AA; e de um crime de violação de domicílio, p.p. pelo artº 190°, nºs 1 e 3 do Código Penal, e de um crime de dano p.p. pelo artº 212°, nº 1 do Código Penal, ambos na pessoa da ofendida/assistente CC.

Do mesmo modo, o acervo de factos que deu como não provados os danos morais, passará a integrar o acervo dos factos provados, por resultar das regras da experiência comum que uma pessoa vítima dos comportamentos descritos sofre danos morais.

Da leitura desta longa justificação elaborada pelo Tribunal da Relação para fundamentar a radical alteração da matéria de facto a que procedeu, num recurso que era restrito à matéria de direito, ressalta com toda a nitidez que a Relação, tendo perfeita consciência dessa restrição, entendeu porém dever oficiosamente conhecer de vícios da matéria de facto que identificou na decisão recorrida (“contradição insanável entre a matéria de facto dada como provada e a decisão de direito”, e “contradição insanável entre factos provados e não provados”), identificação a que procedeu após a “análise de toda a prova produzida à luz das regras da experiência comum” (como confessa), e, invocando o art. 428º do CPP, que estabelece que as Relações “conhecem de facto e de direito”, explicitamente recusou o reenvio para novo julgamento, procedendo ao conhecimento oficioso dos alegados vícios.

Este procedimento mostra-se no entanto frontalmente contra legem, como passa a explicitar-se.

2.3. O regime dos recursos, tal como está hoje estabelecida no Código de Processo Penal, é o seguinte:

- o recurso das decisões proferidas em 1ª instância, quer sejam do tribunal singular, quer do tribunal coletivo ou do júri, interpõe-se em regra para a Relação, quer seja de facto, quer de direito (art. 427º do CPP);

- apenas se interpõe diretamente recurso para o Supremo Tribunal de Justiça quando o recurso é apenas de direito e a pena aplicada é superior a 5 anos de prisão (art. 432º, nº 1, c), do CPP);

- as Relações conhecem de facto e de direito (art. 428º do CPP);

- o recurso em matéria de facto está sujeito às regras do art. 412º, nºs 3 e 4, do CPP;

- a decisão sobre matéria de facto da 1ª instância pode ser modificada pela Relação em três situações, nos termos do art. 431º do CPP: a) se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) se a prova tiver sido impugnada nos termos do já citado art. 412º, nº 3, do CPP; c) se tiver havido renovação da prova;

- as Relações, quando conheçam só de direito, podem apreciar os vícios do nº 2 do art. 410º do CPP, devendo reenviar o processo para novo julgamento em 1ª instância, quando considerar verificados tais vícios (art. 426º do CPP), a não ser que considere que a renovação da prova perante a própria Relação permitirá evitar o reenvio (art. 430º do CPP.

Daqui resulta que o interessado tem duas formas de “questionar” a matéria de facto perante a Relação:

- por meio da impugnação da matéria facto, tal como está prevista no art. 412º, nºs 3 e 4, do CPP;

- por meio da invocação dos vícios do nº 2 do art. 410º do CPP.

O primeiro instrumento permite a modificação da matéria de facto com base na reavaliação das provas produzidas em julgamento na 1ª instância. No entanto, essa reavaliação não é global, não abrange toda a matéria de facto, antes é pontual, referida aos “pontos concretos” que o recorrente deve assinalar, devendo ainda indicar as provas concretas que impõem decisão diferente (citado art. 412º, nº 3). Mesmo havendo recurso da matéria de facto, não há um segundo julgamento global. Insistindo: a impugnação é sempre “cirúrgica”, circunscrita à alegação do recorrente, não podendo a Relação alargar o seu conhecimento a pontos não especificamente impugnados.

Alternativamente ou cumulativamente com a impugnação de facto, pode o recorrente suscitar a apreciação dos vícios do art. 410º, nº 2, do CPP, que aliás também podem ser conhecidos oficiosamente pelo tribunal superior, quando tal se imponha para proferir a decisão de direito. Contudo, esses vícios têm de resultar necessariamente do próprio texto da decisão recorrida, sem confronto portanto com as provas produzidas em audiência.

2.4. Expostas estas considerações teóricas, debrucemo-nos sobre o recurso da assistente para a Relação.

Começa a assistente por enunciar frontalmente que (apenas) pretende recorrer da matéria de direito, “versando o objeto do seu recurso no que concerne ao enquadramento legal e qualificação do crime (…) bem como a medida da pena aplicada a ambos os arguidos”.

Mais clara não poderia ser a assistente na enunciação do objeto do recurso, excluindo inequivocamente a impugnação da matéria de facto, a que não faz referência alguma, não cumprindo consequentemente o ónus estabelecido no nº 3 do art. 412º do CPP para quem impugne a matéria de facto.

E, nas conclusões da sua motivação, a assistente novamente circunscreve a sua pretensão à modificação da qualificação dos factos e à medida das penas.

Por outro lado, nenhum vício previsto no nº 2 do art. 410º do CPP foi suscitado pela assistente.

Consequentemente, o recurso para a Relação estava circunscrito à matéria de direito, sem prejuízo da apreciação oficiosa de tais vícios, se eles fossem de tal forma evidentes que impedissem a decisão de direito, mas sempre a partir do texto do acórdão da 1ª instância, sem apelo portanto à prova produzida em audiência.

Porém, a Relação de Lisboa detetou no acórdão de 1ª instância os vícios de “contradição insanável entre a matéria de facto dada como provada e a decisão de direito, e de contradição insanável entre factos provados e não provados, a saber, entre os factos provados em 3, 4, 5, 7, 8, 9, 15, 16, e os não provados nos artigos 46, 57, 58, 59, 61, 62 e 63”.

Sabemos que o tribunal de recurso pode apreciar oficiosamente os vícios do nº 2 do art. 410º do CPP.

No entanto, o primeiro “vício” apontado constitui um equívoco da Relação. Na verdade, o que se prevê na al. b) da disposição citada é a “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, o que é diferente.

A contradição entre a matéria de facto e a decisão de direito constitui um erro de julgamento, não um vício da matéria de facto.

Quanto à alegada contradição entre factos provados e não provados, há que sublinhar previamente que tal contradição só releva quando seja de todo incompatível o que se afirma com o que se nega, de tal forma que esses enunciados resultem numa evidente incoerência lógica.

A leitura dos factos, afirmativos e negativos, invocados pela Relação não revelam nenhuma incompatibilidade lógica ou absoluta entre eles. As razões da fixação dos factos vêm aliás desenvolvidamente expostas na fundamentação da matéria de facto do acórdão da 1ª instância, ponto por ponto, em termos que se mostram razoáveis e conformes com as regras da experiência comum.

Essa razoabilidade vem a ser contestada pela Relação. Porém, para tanto, a Relação irá recorrer à prova produzida em audiência, como confessa na “motivação da decisão de facto”, que se transcreve:

A fundamentação da decisão agora alterada resulta da análise de toda a prova produzida, e que foi analisada por este Tribunal de recurso à luz das regras da experiência comum.

Com efeito, entendeu este Tribunal de recurso que a decisão recorrida havia desvalorizado sem qualquer razão as declarações prestadas pela assistente, quando é certo que os arguidos negaram a prática dos factos, e estes foram dados como provados com fundamento no depoimento de testemunhas alheias a ambos, e que ao prestar depoimento, no fundo estão a corroborar a versão da assistente.

Por outro lado, foi valorada negativamente a postura da assistente (que não está a ser julgada e se viu assim, mais uma vez, vitimizada), a animosidade que sente para com os arguidos e o facto de não ter demonstrado medo, indo sempre recuperar o veículo e o material de trabalho.

Entendemos que o facto de a vítima ter tido uma postura reactiva em relação aos acontecimentos de que foi vítima não legitima o Tribunal a descredibilizar a sua versão dos factos, quando é certo que deu como provada a existência de agressões pessoais e ao seu domicílio e bens pessoais que não podem ter justificação numa qualquer disputa sobre bens da sociedade de que é sócia gerente e sócia de indústria, logo, que também é dela e depende do seu "know-how".

Se estivesse, ela sim, de má fé com o arguido, teria deixado cair a sociedade e passaria a atender os clientes em outra sociedade, não facturando para a empresa de ambos.

Finalmente, entendemos que tendo a assistente um filho menor a cargo é natural que tenha de continuar a lutar para fazer face à situação, e prover ao sustento do menor.

Isso não a torna menos vítima, só permite concluir que é lutadora.

Quer dizer, a Relação alterou a matéria de facto com base nas provas produzidas em julgamento, não no texto da decisão recorrida, como se a matéria de facto tivesse sido impugnada. O que a Relação fez foi, afinal, uma modificação da matéria de facto que não foi impugnada, excedendo pois o pedido da recorrente/assistente.

A constatação da verificação do vício do nº 2 do art. 410º nunca poderia levar aliás à reapreciação do vício pela própria Relação, uma vez que o art. 426º do CPP impõe, nessa circunstância, o reenvio do processo para novo julgamento na 1ª instância.

Não tem aplicação, no caso, o disposto na al. a) do nº 1 do art. 431º do CPP, que admite a modificação da matéria de facto “se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base”. Na verdade, por um lado, essa regra não é de aplicação oficiosa pelo tribunal de recurso. Por outro lado, tal regra destina-se evidentemente aos casos de “provas incontestáveis”, ou seja, da existência no processo de elementos de prova que tenham o valor de “prova plena”, o que não é obviamente o caso da prova testemunhal, que foi a invocada para a alteração dos factos.

Em conclusão, o Tribunal da Relação excedeu os seus poderes de cognição ao modificar a matéria de facto, quando esta não tinha sido impugnada, não lhe sendo também possível suprir os vícios do art. 410º, nº 2, cujo conhecimento deve ser feito em sede de reenvio para novo julgamento em 1ª instância.

O acórdão é por consequência nulo, nesta parte, nos termos do art. 379º, nº 1, c), do CPP.

2.5. Restará portanto apreciar a questão colocada pela assistente no recurso interposto para a Relação: qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido AA como crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, nºs 1, a), e 2, do CP, com o consequente reflexo na medida da pena, caso proceda a pretensão da assistente.

Essa apreciação será necessariamente feita, pelas razões atrás expostas, com base nos factos fixados na 1ª instância, que são definitivos.

O nº 2 do art. 379º do CPP, na redação vigente, estabelece que o tribunal superior deve suprir as nulidades que conheça. Trata-se de uma norma, introduzida pela Lei nº 20/2013, de 21-2, que tem na sua génese razões evidentes de economia e de celeridade processual, evitando o reenvio do processo para a instância inferior. Contudo, esse suprimento só será possível quando o tribunal superior estiver na posse de todos os elementos necessários para a prolação da decisão.

No caso dos autos, nada impede este Supremo Tribunal de Justiça de suprir a nulidade, pois os factos estão fixados, sendo a questão proposta pela assistente meramente de direito: qualificação jurídica dos mesmos, e eventualmente medida da pena, no caso de a qualificação ser alterada.

Nada obsta, pois, antes se impõe, nos termos da disposição citada, suprir a nulidade. É o que se passa a fazer.

Como vimos, a assistente, no seu recurso para a Relação pretendia, com base nos factos provados em 1ª instância, que o arguido fosse condenado como autor de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, nºs 1, b), e 2, do CP.

São elementos típicos objetivos desse crime:

- a prática, reiterada ou não, de maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais;

- que esses maus tratos sejam infligidos a pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;

- que os factos sejam praticados na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, em qualquer das suas modalidades.

O crime de violência doméstica é um típico “crime de relação”, pois é a relação afetiva (conjugal, quase-conjugal ou de namoro) entre o agente e a vítima que individualiza o crime, nele enquadrando condutas que sempre seriam puníveis, mas integradas noutros tipos legais (ofensa à integridade física, sequestro, crimes sexuais, etc.). O crime de violência doméstica constitui uma tutela reforçada da vítima, justificada pela existência dessa relação afetiva.

No caso dos autos, existiu na realidade uma relação de namoro, sem coabitação, entre o arguido e a assistente, que durou de fevereiro a junho de 2016, encontrando-se eles quer na residência daquele, quer na desta.

Durante esse período de namoro, concretamente em 18.4.2016, o arguido e a assistente abriram uma empresa, passando assim a ser, além de namorados, sócios dessa empresa. Essa “sociedade” manteve-se após o termo da relação de namoro, em junho de 2016.

Em datas imprecisas, o arguido praticou factos aparentemente enquadráveis no crime de injúria (facto nº 3) e no de ameaça (facto nº 7), pelos quais não foi condenado em 1ª instância, no primeiro caso por falta de queixa, no segundo por atipicidade da conduta.

Após o termo da relação afetiva, o arguido cometeu factos enquadráveis no crime de ofensa à integridade física (facto nº 16) e no de dano (facto nº 12), pelos quais foi condenado em 1ª instância.

Contudo, a matéria de facto, conjugada com a leitura da motivação da decisão respetiva, não permite concluir que foi a relação afetiva que esteve na base desses comportamentos. São particularmente esclarecedoras as seguintes afirmações da motivação da sentença da 1ª instância:

Ora, da imediação que fizemos da prova, tendo em conta as declarações prestadas pelo arguido AA e pela assistente CC, foi evidente que a génese do conflito existente entre ambos não está no fim da relação amorosa, mas na manutenção da relação comercial entre ambos após tal circunstância.

Assim, apesar da assistente CC ter colocado a tónica no fim da relação amorosa, resultou em evidência que o arguido AA não agiu com o propósito de perseguir, humilhar ou molestar persistentemente a assistente CC, mas com o intuito evidente de, embora por meios claramente errados, resolver o litígio que entre ambos existia sobre a continuidade da actividade da empresa, proventos, uso de máquinas e viaturas.

Aliás é isto que resulta claramente do conteúdo das mensagens constante os autos a 9 a 13, onde em momento algum o arguido tenta reatar com a assistente ou aborda o relacionamento amoroso com a mesma, antes se centrando a conversa em dinheiro, viatura automóvel, máquina, empresa e despesas desta.

Acresce que a matéria de facto que sustentava a motivação relacional afetiva da conduta do arguido foi julgada não provada (factos nºs 41 a 44).

Conclui-se pois que os factos não são integráveis no crime de violência doméstica.

Não havendo alteração da qualificação jurídica dos factos, não há que ponderar a medida da pena.

Improcede portanto toda a argumentação da assistente.

3. Recurso do arguido BB

Suscita este arguido uma questão prévia: a da nulidade, por omissão de pronúncia, do acórdão recorrido, por não se ter pronunciado sobre a questão da inadmissibilidade do recurso interposto pela assistente para a Relação, por falta de legitimidade e interesse em agir, que ele suscitara na resposta a esse recurso.

Pretende o arguido que, declarada a nulidade, a mesma seja suprida, julgando-se esse recurso inadmissível com esse fundamento.

Efetivamente, na sua resposta à motivação do recurso da assistente, este arguido defendeu a rejeição do mesmo com base na falta de legitimidade e de interesse em agir da assistente, sustentando que o pedido formulado pela recorrente (agravamento da pena aplicada) não revela a lesão ou afetação de um interesse da recorrente.

Esta questão prévia, cuja procedência impediria o conhecimento do recurso, e portanto deveria ser conhecida pelo tribunal de recurso previamente, não foi porém minimamente abordada pela Relação.

Trata-se pois de um caso evidente de omissão de pronúncia que, nos termos do art. 379º, nº 1, c), do CPP, determina a nulidade do acórdão nesta parte.

A nulidade deve porém ser suprida no âmbito do presente recurso, por força do citado nº 2 do mesmo art. 379º.

Apreciemos então a questão prévia.

O arguido BB foi, como vimos, condenado em 1ª instância, por um crime de violação de domicílio, na pena de 100 dias de multa, e, por um crime de dano, na pena 250 dias de multa, ambos à taxa diária de 5,00 €, sendo, em cúmulo, condenado numa pena conjunta de 310 dias de multa, à mesma taxa.

No seu recurso, a assistente, quanto a este arguido, limita-se a pedir o agravamento da pena, não se referindo sequer à escolha de pena de natureza mais grave. Ou seja, o que a assistente pediu foi somente o agravamento da pena de multa.

Nos termos do art. 401º, nº 1, b), do CPP, o assistente tem legitimidade para recorrer de decisões contra ele proferidas; e o nº 2 acrescenta que “não pode recorrer quem não tiver interesse em agir”.

Por sua vez, o Assento nº 8/99 do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no DR-I, de 10.8.1999, fixou a seguinte jurisprudência: “O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.”

Este entendimento, cuja força vinculativa se mantém, visou pois excluir o direito ao recurso por parte do assistente quando este pretenda somente a reapreciação da espécie e medida da pena “por as considerar como traduzindo valoração menos gravosa do que aquela que a justiça do caso impunha”.

Segundo esta jurisprudência, a pretensão punitiva do assistente, que a sua constituição como tal e a adesão à acusação pública revelam, fica plenamente satisfeita com a condenação do arguido, desde que acolhida pelo tribunal a qualificação jurídica dos factos inscrita na acusação. Já a concreta modelação da pena está para além dessa pretensão, situando-se no domínio do cumprimento ou salvaguarda dos fins das penas, que é ínsita à pretensão punitiva do Estado, protagonizada pelo Ministério Público.

Não tem pois sentido atribuir o direito de recurso ao assistente nessa situação. Só se ele demonstrar, como diz o citado “Assento” do Supremo Tribunal de Justiça, “um concreto e próprio interesse em agir”, um interesse que se distinga pois do interesse público na aplicação das penas.[7]

Não se ignora que, supervenientemente à publicação do Assento nº 8/99, surgiram na doutrina opiniões que sustentam o direito do assistente em participar na definição da medida da pena e não apenas na condenação do arguido[8], que merecem reflexão.

A força vinculativa daquela jurisprudência, não sendo obrigatória (nº 3 do art. 445º do CPP), impõe em qualquer caso que a divergência seja devidamente fundamentada, não se tendo encontrado razões para pôr em crise tal jurisprudência, por ora.

Por isso, segue-se a posição definida no citado “Assento”.

III. Decisão

Com base no exposto, decide-se:

a) Recusar, nos termos do art. 204º da Constituição, a aplicação da al. e) do nº 1 do art. 400º do CPP, no segmento que exclui o direito ao recurso do acórdão da Relação que condena o arguido, condenado na 1ª instância em pena de multa, em pena de prisão efetiva, por violação dos arts. 32º, nº 1, e 18º, nº 2, da Constituição;

b) Considerar consequentemente admissíveis os recursos interpostos para este Supremo Tribunal de Justiça pelos arguidos;

c) Julgar nulo o acórdão da Relação na parte referente ao arguido AA, por excesso de pronúncia, nos termos do art. 379º, nº 1, c), do CPP;

d) Suprindo a nulidade, nos termos do art. 379º, nº 2, do CPP, e conhecendo portanto o recurso interposto pela assistente quanto ao arguido AA, julgar o mesmo improcedente, confirmando-se portanto a decisão da 1ª instância;

e) Revogar o acórdão da Relação na parte respeitante ao arguido BB, uma vez que era inadmissível o recurso da assistente do acórdão da 1ª instância, mantendo-se consequentemente o decidido nessa instância, assim se dando provimento ao recurso.

Sem custas.

Lisboa, 19 de dezembro de 2018

[1] Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 14/2013 (DR, série I-A, de 12.11.2013).

[2] Acórdãos nºs 163/2015, 245/2015 e 533/2015.

[3] Esclarecedor desta posição é o voto de vencida da Cons. Maria Lúcia Amaral no acórdão nº 412/2015.

[4] Ver nomeadamente os nºs 16 a 22 do Acórdão nº 429/2016.

[5] Acórdão nº 595/2018, de 13.11.2018, publicado no DR, I Série-A, de 11.12.2018.

[6] Aliás, toda a jurisprudência do TC é no sentido da obrigatoriedade da existência de recurso das decisões que tenham como efeito a privação ou a restrição da liberdade do arguido.

[7] A propósito, ver Pereira Madeira, Código de Processo Penal, Almedina, 2ª ed., pp. 1217-1218.

[8] Damião da Cunha, “A participação dos particulares no exercício da ação penal (alguns aspetos)”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8º, p. 593; Cláudia Cruz Santos, “Assistente, recurso e espécie e medida da pena”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 18º, nº 1, pp. 151-166.