O DIREITO
A “C...” abriu um Concurso Público de Trabalhos para Elaboração do Projecto “Pousada da Juventude de Espinho”, nos termos dos arts. 78º, nº 1, al. a) e 165º do DL nº 197/99, de 8 de Junho.
A sentença impugnada anulou a deliberação do Júri do Concurso, de 15.03.2002, pela qual foi indeferida reclamação apresentada pela recorrente contenciosa no acto público de abertura das propostas, relativamente à admissão de outros concorrentes, e hierarquizados os projectos apresentados a concurso, graduando o seu em 8º lugar, por entender que tal deliberação está ferida de vício de violação de lei, por violação do art. 101º, nº 3, alínea b) do DL nº 197/99, de 8 de Junho.
Dela foram interpostos e admitidos dois recursos jurisdicionais (pela entidade recorrida, e pela recorrida particular “B...”, tendo, como atrás se disse, o processo subido a este STA sem alegações da recorrida particular e sem qualquer despacho judicial de deserção, tendo sido posteriormente junto aos autos requerimento acompanhado das respectivas alegações, entrado no tribunal recorrido a 20.11.2002 (fls. 405 e segs.).
1. Importa, antes do mais, tomar posição quanto ao recurso jurisdicional interposto pela recorrida particular “B...”.
Como se vê dos autos, o despacho que admitiu o recurso por ela interposto foi notificado à recorrente por registo de 17.10.2002 (fls. 363).
Nos recursos previstos nos arts. 3º e 4º do DL nº 134/98, de 15 de Maio, o prazo para apresentação da alegação dos respectivos recursos jurisdicionais é de 15 dias, por força do disposto na al. a) do nº 4 desse art. 4º (cfr. Ac. STA de 26.09.2002 – Rec. 1.366/02), pelo que o referido prazo, que é contínuo por se tratar de processo urgente (art. 144º CPCivil), e se presume iniciado no 3º dia posterior ao do registo da notificação, ou no 1º dia útil seguinte, quando o não seja (art. 254º, nº 2 CPCivil), terminou, in casu, a 05.11.2002, que foi dia útil.
Tendo as ditas alegações sido remetidas para o tribunal recorrido via fax, com data de recepção de 20.11.2002 (vd. fls. 405), é manifesto que as mesmas são extemporâneas, pois que apresentadas depois de ultrapassado o prazo legal referido.
Não tem qualquer sentido a argumentação expendida pela recorrente no início do referido articulado, em abono da sua tempestividade, no sentido de ser inaplicável à situação dos autos, conforme jurisprudência maioritária deste Supremo Tribunal, o disposto nos arts. 113º, nº 1 e 115º, nº 1 da LPTA (inclusão ou junção ao requerimento de interposição de recurso da respectiva alegação), disposições apenas aplicáveis aos recursos de decisões proferidas em processos de medidas provisórias, nos termos do art. 5º, nº 6 daquele DL.
É que não é isto que está em causa. O motivo da extemporaneidade das alegações não é a sua não inclusão ou junção ao requerimento de interposição de recurso, mas sim o de terem sido apresentadas fora do prazo legal de 15 dias estabelecido na al. a) do nº 4 do art. 4º do DL nº 134/98, de 15 de Maio.
O recurso em causa terá pois que ser julgado deserto por falta de alegação dentro do prazo legal, nos termos do art. 690º, nº 3 do CPCivil.
- 2.Há então, e apenas, que conhecer do recurso jurisdicional interposto pela entidade recorrida Júri do Concurso Público de Trabalhos para Elaboração do Projecto “Pousada de Juventude de Espinho”, no âmbito do qual vêm suscitadas duas questões que a recorrente entende mal decididas: a recorribilidade da deliberação impugnada, e a existência do vício de violação de lei.
- 2.1.Quanto à primeira questão, que é prévia pois que obstativa, se procedente, do conhecimento do recurso contencioso, alega a entidade agravante que, atendendo à fase preliminar do concurso público em causa, nada permite assumir quais os concorrentes que atingirão a fase final do procedimento, pelo que o acto impugnado é irrecorrível, por não se mostrar apto a lesar os direitos e interesses da ora recorrida, tendo pois a sentença violado o nº 1 do artigo 2º do DL nº 134/98, de 15 de Maio.
Dir-se-á, desde já, que lhe não assiste razão.
Pela deliberação contenciosamente recorrida, proferida pelo júri do concurso, foi indeferida reclamação apresentada pela recorrente contenciosa no acto público de abertura das propostas, relativamente à admissão de outros concorrentes, e hierarquizados os projectos apresentados a concurso, graduando o seu em 8º lugar.
Trata-se, sem dúvida, de um acto preparatório ou intercalar da decisão final de adjudicação, actos que são por via de regra insusceptíveis de lesão directa e imediata dos direitos ou interesses dos restantes concorrentes, à luz do regime regra dos procedimentos concursais, como é jurisprudência pacífica deste STA.
Importa, contudo, notar que os presentes autos se reportam a recurso contencioso interposto ao abrigo do regime especial previsto no DL nº 134/98, de 15 de Maio, circunstância que introduz, como bem sublinha o Exmo Procurador-Geral Adjunto, “uma diversa abordagem dessa questão”, uma vez que do referido regime legal decorre uma substancial alteração da teoria da recorribilidade dos actos preparatórios ou intercalares no âmbito dos concursos públicos a que o citado diploma se reporta.
Ali se prevê, na verdade, com vista a “uma tutela célere e eficaz dos interesses dos particulares nos processos de formação dos referidos contratos de direito público” (preâmbulo), a possibilidade de impugnação contenciosa de “todos os actos administrativos relativos à formação do contrato que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos” (art. 2º, nº 1).
A expressão “todos os actos administrativos”, contida no diploma, corporiza, sob pena de absoluta redundância, a específica abrangência do conceito de recorribilidade contenciosa pretendida pelo legislador no âmbito dos referidos concursos públicos, alargando o leque dos actos recorríveis a todas as deliberações (ainda que preparatórias ou intercalares) tomadas pela entidade decidente durante o procedimento de concurso, e até à formação do contrato de adjudicação.
Assim o tem entendido este Supremo Tribunal Administrativo, sublinhando, no que concerne aos actos intercalares neste tipo de procedimentos concursais, que “por definição, não pode exigir-se dos actos preparatórios a mesma potencialidade lesiva dos actos definitivos ou destacáveis, bastando que os direitos ou interesses sejam ameaçados, perturbados ou colocados em posição concorrencial desfavorável e relevando, por isso, o dano hipotético ou virtual” (Ac. de 26.01.2000 – Rec. 45.707).
O acto preparatório ou intercalar passou, neste âmbito, a ser imediatamente recorrível na justa medida em que a respectiva ilegalidade fosse susceptível de ser invocada no recurso que, pelo regime regra de recorribilidade, se interpusesse do acto final (à luz desse regime, o único acto lesivo).
Como se refere no Ac. de 14.03.2002 – Rec. 276/02, versando situação idêntica à dos presentes autos (deliberação do júri de concurso público que, em resultado de reclamação, mantém a admissão de outro candidato e procede à hierarquização das propostas):
“Com esta solução, o legislador procurou permitir atacar actos ilegais intercalares, emitidos no procedimento, inviabilizando, ou pelo menos reduzindo, as hipóteses de se consolidarem situações de facto violadoras das regras do concurso e de direitos dos candidatos, cujos efeitos seriam de eliminação mais difícil posteriormente, se a esses actos fossem aplicáveis as regras normais dos recursos contenciosos. Com ela, o legislador visou dar satisfação aos interesses dos concorrentes em geral, e da própria Administração, obrigando a maior celeridade e à definição de todas as situações jurídicas em momento anterior à celebração do contrato”.
No mesmo sentido, decidiram igualmente os Acs. deste STA de 26.06.2001 – Rec. 47.717, e de 24.05.2000 – Rec. 46.094-A.
Há pois que concluir, a tal propósito, que o DL nº 134/98 consente a impugnação contenciosa de actos preparatórios ou intercalares praticados ao longo do procedimento de concurso, e anteriores à formação do contrato, no pressuposto de que é desejável que, antes da decisão de escolha do adjudicatário, estejam sanadas as ilegalidades que porventura tenham inquinado as fases anteriores do procedimento.
E, assim sendo, é manifesto que a deliberação aqui em causa, pela qual foi indeferida reclamação apresentada pela recorrente contenciosa no acto público de abertura das propostas, relativa à admissão de outros concorrentes que a recorrente pretendia ver eliminados do concurso, e hierarquizados os respectivos projectos, apesar de intercalar, é contenciosamente recorrível à luz do referido regime legal.
Ao decidir neste sentido, ainda que com fundamentação não coincidente, a sentença impugnada fez correcta aplicação das disposições legais citadas, improcedendo pois a respectiva alegação.
2.2. Quanto à segunda questão, entendeu a sentença impugnada que a deliberação recorrida, ao não excluir os concorrentes que incluíram no “projecto” referências à “estimativa do custo da obra”, já que estas constituíam um verdadeiro indício do preço a pagar, como tal, de todo proibida pelo art. 101º, nº 3, al. b) do DL nº 197/99, de 8 de Junho, padece do invocado vício de violação de lei, anulando-a com tal fundamento.
Alega a entidade agravante que a sentença sob recurso, ao anular aquela deliberação por violação do art. 101º, nº 3, al. b) do DL nº 197/99, fez incorrecta aplicação deste normativo, assentando numa clara confusão entre “preço do projecto” e “estimativa do custo da obra”, e que a indicação deste último valor no projecto em nada contraria o referido naquela disposição legal.
A questão colocada reconduz-se a saber se a estimativa do custo da obra, com as especificações constantes do Caderno de Encargos, é ou não indiciadora do preço da proposta, para efeitos de exclusão dos concorrentes.
Nos concursos públicos para trabalhos de concepção, prevê o art. 171º do DL nº 197/99 a apresentação de 3 invólucros distintos, a saber: (i) um, designado de «Projecto», que incluirá o próprio projecto ou plano sujeito a apreciação; outro, designado de «Documentos», que incluirá todos os documentos (respeitantes aos concorrentes e respectivas habilitações) que devem acompanhar o projecto; (iii) e outro, designado de «Proposta», contendo a proposta relativa à execução do projecto, relevante para efeito de subsequente adjudicação ao concorrente hierarquizado em primeiro lugar (Igual prescrição está contida no ponto 9 do Programa de Concurso.).
E, nos termos do art. 101º, nº 3, al. b) do mesmo diploma (aplicável a este tipo de concursos por força da remissão contida no art. 168º), deverão ser excluídos os concorrentes “que nos documentos incluam qualquer referência que seja considerada indiciadora do preço da proposta ou das condições de pagamento” (Igual prescrição está contida no ponto 15.5.1 do Programa de Concurso.).
O disposto neste preceito tem por fim evitar que, na fase de análise dos “Documentos”, o júri possa antecipar a apreciação e valoração das “Propostas”, a partir do conhecimento de elementos que possam, de algum modo, indiciar o preço das mesmas, situação que, nos concursos para trabalhos de concepção, por maioria de razão ocorrerá quando tais elementos indiciadores do preço da proposta sejam conhecidos logo na anterior fase do “Projecto”.
Porém, e tal como sustentam a entidade agravante e o Ministério Público, cremos que a sentença impugnada (acolhendo a posição da recorrente contenciosa, ora recorrida) assenta efectivamente numa clara confusão entre “preço do projecto” ou “preço da proposta”, por um lado, e “estimativa da obra”, por outro.
O que a lei (e o próprio Programa de Concurso) proíbem é a indiciação do preço da proposta, ou seja, do preço da execução ou concretização do projecto apresentado.
Coisa diversa é a estimativa do custo da obra, apresentada aliás em conformidade com o exigido no Caderno de Encargos, por razões e com finalidades específicas, que mais não é do que um cálculo ou avaliação objectiva e prospectiva da obra, independente das soluções ou opções contidas na proposta apresentada.
Pretende a recorrente contenciosa, ora agravada, que o Caderno de Encargos requer a apresentação de uma "estimativa discriminada da obra", não se referindo, como não podia, a custo.
Vejamos.
Na parte respeitante às “Condições de Elaboração do Projecto”, estabelece o ponto 4.3.1 do Caderno de Encargos que do Estudo Prévio fazem parte os seguintes estudos:
· Documento com uma abordagem crítica ao Programa Preliminar · Memória Descritiva que deve incidir sobre:
- a)implantação das instalações projectadas no terreno e sua integração volumétrica no terreno;
- b)critérios gerais de compartimentação e dimensionamento dos espaços em função da forma de ocupação e funcionamento e das exigências do ambiente e conforto, bem como a indicação da forma como são solucionados os sistemas de comunicação e de circulação interiores, acesso de veículos e estacionamento;
- c)características principais dos elementos fundamentais da construção;
- d)definição geral dos processos de construção e da natureza dos materiais e equipamentos mais significativos sob o ponto de vista da sua dirabilidade e manutenção;
- e)estimativa discriminada da obra;
- f)um quadro detalhado que discrimine as áreas atribuídas aos espaços componentes de cada grupo funcional com observância da área bruta máxima admissível.
E, no Anexo II ao Caderno de Encargos, contendo o Programa Preliminar, impõe-se uma “Estimativa de Custo” relativa, nomeadamente, à área bruta admissível de edificação, estabelecendo-se no ponto 9.1: “Custo máximo admissível por m2 de área bruta de edificação 1.100,00 euros”.
O sentido da expressão “estimativa” não pode deixar de comportar uma referência a preço ou custo.
Para o Novo Dicionário da Língua Portuguesa, da D..., “estimativa” significa avaliação, cálculo, aproximação, cômputo.
Por isso, e até pelo enquadramento da exigência de uma “estimativa discriminada da obra” no contexto dos restantes elementos obrigatoriamente incluídos na Memória Descritiva (ponto 4.3.1), se retira a convicção de que se pretende, com tal exigência, uma estimativa de custo da obra, dentro dos parâmetros financeiros fixados no aludido ponto 9.1 do Anexo II ao Caderno de Encargos (“Estimativa de Custo”).
Só que, como atrás se referiu, uma coisa é a estimativa do custo da obra, em conformidade com o disposto no Caderno de Encargos, outra bem diversa é o preço da proposta ou da execução do projecto, só relativamente a este se reportando a proibição contida no citado art. 101º, nº 3 al. b) do DL nº 197/99, de 8 de Junho.
A deliberação contenciosamente recorrida, ao indeferir a reclamação apresentada, não excluíndo do concurso os concorrentes que incluíram no “projecto” uma “estimativa do custo da obra”, em cumprimento e com as especificações constantes do Caderno de Encargos, não incorreu, contrariamente ao decidido na sentença sob recurso, em violação do citado normativo.
Procede, deste modo, a alegação da entidade agravante.
( Decisão )
Com os fundamentos expostos, acordam em:
a) julgar deserto o recurso jurisdicional interposto pela recorrida particular “B...”, por falta de alegação dentro do prazo legal, nos termos do art. 690º, nº 3 do CPCivil.
Custas a cargo da mesma, com taxa de justiça mínima.
b) conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Júri do Concurso Público de Trabalhos para Elaboração do Projecto “Pousada de Juventude de Espinho”, revogando a sentença impugnada, e julgando improcedente o recurso contencioso.
Custas a cargo da recorrente contenciosa, ora recorrida, “A...”, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria:
- -neste STA, respectivamente, em 300 € e 150 €.
- -no tribunal recorrido, respectivamente, em 200 € e 100 €.
Lisboa, 8 de Janeiro de 2003
Pais Borges – Relator – Rui Botelho – Vitor Gomes