Quem foi o relator do acórdão 3393/07.5TBVCT.G1.S1?

O relator foi Salazar Casanova, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 3393/07.5TBVCT.G1.S1?

O acórdão foi proferido em 16 de novembro de 2010.

3393/07.5TBVCT.G1.S1

Sumário

I - A decisão proferida em acção movida contra sociedade ainda não constituída, ou seja, contra entidade apenas dotada de personalidade judiciária, faz caso julgado não apenas contra a entidade demandada como ainda contra aqueles que são os referentes materiais do litígio, constituindo este um caso de substituição processual em que a referida entidade litiga em nome próprio por direito alheio (arts. 6.º, al. c), 498.º e 673.º do CPC). II - O contrato-promessa outorgado com sociedade não constituída, portanto sem personalidade jurídica, mas com intervenção dos que criaram a falsa aparência de que entre eles existia um contrato de sociedade, deve considerar-se celebrado entre estes e o outro ou outros outorgantes (art. 36.º, n.º 1, do CSC). III - Estipulada cláusula penal (art. 810.º do CC) em contrato-promessa de permuta para o caso de incumprimento das obrigações contratuais, está fixado o montante indemnizatório devido em caso de incumprimento. IV - Doados por um dos promitentes todos os imóveis que integravam o seu património, entre os quais os imóveis prometidos permutar, resulta desse acto a impossibilidade para o credor de obter a satisfação integral do seu crédito (art. 610.º, al. b), do CC). V - A impugnação pauliana procede, por verificado também o requisito previsto no art. 610.º, al. a), do CC, visto que a prestação primitiva – de cumprir as obrigações que se traduzem na prestação de facto a que as partes se vincularam (o contrato de permuta) – deve considerar-se substituída pela obrigação de indemnização que passa a ocupar o seu lugar.

Texto

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: 1. AA e BB intentaram a presente acção declarativa com processo ordinário de impugnação pauliana contra CC,DD e EE pedindo que, por via da verificação dos requisitos para a impugnação pauliana da escritura de doação (pela qual a 1ª ré doou vários imóveis aos 2.ºs réus neles se incluindo os imóveis que se obrigara a entregar no âmbito de contrato-promessa de permuta outorgado em 1993) seja decretada a restituição da raiz dos bens imóveis a que se referem as verbas um, cinco e seis da escritura de doação. 2. Foi proferida decisão em 1ª instância, confirmada por acórdão do Tribunal da Relação, que declarou ineficaz, em relação aos autores, o acto de alienação de raiz dos prédios identificados feito pela 1ª ré a favor dos 2.ºs réus, reconhecendo aos autores o direito à respectiva restituição, na medida do seu crédito, podendo executá-los no património dos 2.ºs réus. 3. Deste acórdão recorreram os réus, de revista, para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo a minuta nos seguintes termos: 1.ª - A ser verdadeira a tese defendida pelos recorridos, em sede de petição inicial o “ contrato- promessa” dos autos teria que ser assinado por ambos os autores e não apenas por um deles e os mesmos teriam que estar habilitados como industriais de construção civil; 2.ª- O recorrido marido sempre actuou como se a redita “Imoâncora” se tratasse de uma verdadeira empresa do ramo da construção civil, porquanto procedia à distribuição de “Cartões Publicitários”, promovendo a actividade da construção civil e indicando sede e números de telefone - como alegado, documentado e provado nos autos - vide facto provado 17.º; 3.ª- A co-recorrente CC, aquando da outorga do “contrato-promessa de permuta” estava convencida de que a Imoâncora era uma empresa de construção civil devidamente habilitada e que o seu legal representante era o co-recorrido marido BB; 4.ª - O Tribunal da Relação alterou a resposta dada em 1ª instância ao quesito 9.º, pois não foi feita qualquer prova testemunhal e a documental não esclarece se à data dos factos (data em que foi celebrado o contrato) os mesmos eram ou não detentores de qualquer alvará - sendo certo que todos sabiam da essencialidade deste facto. 5.ª - A co-recorrente CC (declarante do “contrato-promessa de permuta”) pode anular a sua declaração desde que os recorridos (declaratários) conhecessem ou não devessem ignorar a essencialidade, para aquela, da pessoa sobre que incidiu o erro determinante da vontade. 6.ª - A declarante CC queria contemplar uma determinada pessoa, mas esta não foi, ao contrário da sua convicção, a empresa declaratária “Imoâncora”. 7.ª - O negócio jurídico subjacente à outorga do “ contrato-promessa de permuta” em causa nos autos é anulável por força do disposto no artigo 251.º do Código Civil ( e artigo 247.º, 2ª parte, do mesmo Código Civil, por remissão). 8.ª - Entre os vícios da vontade conta-se o erro - vício ( ou erro de vontade) que se traduz numa representação inexacta ou na ignorância de uma qualquer circunstância de facto ou de direito que foi determinante na decisão de efectuar o negócio. Se estivesse esclarecido acerca dessa circunstância - se tivesse exacto conhecimento da realidade - o declarante não teria realizado qualquer negócio ou não teria realizado o negócio nos termos em que o celebrou (M. Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição, pág. 505-506). 9.ª - O artigo 251.º do Código Civil preceitua que o erro que atinja os motivos determinantes da vontade que se refira à pessoa do declaratário, torna o negócio anulável nos termos do artigo 247.º do CC, isto é, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro, quer dizer que a lei não exige o conhecimento ou a cognoscibilidade do erro, contentando- -se com o conhecimento ou a cognoscibilidade da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro, essencialidade essa que tem de ser encarada sob o aspecto subjectivo do errante e não sob qualquer outro; 10.º - A este respeito mais esclarecem Pires de Lima e Antunes Varela in Código Civil Anotado, Vol I, 4ª edição, Coimbra Editora que no caso há conformidade entre a vontade real e a vontade declarada, somente a vontade real formou-se em consequência do erro sofrido pelo declarante, pois, se não fosse este erro, a pessoa não teria pretendido realizar o negócio pelo menos nos termos em que o efectuou. 11.ª - Em face da alteração à resposta dada ao quesito 9.º tem de se concluir pela verificação dos pressupostos do erro sobre as pessoa do declaratário, devendo, consequentemente, ser declarada a anulabilidade do contrato-promessa, nos termos do disposto no artigo 247.º do Código Civil. 12.º - Motivos pelos quais o acórdão recorrido violou o artigo 251.º do Código Civil. 13.ª - O Tribunal da Relação de Guimarães decidiu que “ julgando parcialmente procedente o recurso da ré, revoga-se a sentença recorrida e, em consequência, absolve-se a ré dos pedidos que contra ela fez a autora; julgando parcialmente procedente o pedido reconvencional, condena-se a autora a cumprir as obrigações assumidas no contrato-promessa” - vide facto provado 5 - e o Supremo Tribunal de Justiça confirmou este acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães - conferir facto provado 6. 14.ª - O Tribunal da Relação de Guimarães na sua decisão proferida em 24-9-2003, transitada em julgado, decidiu o seguinte: “ E porque o cumprimento do contrato ainda se mostra possível, tem a recorrente ‘jus’ ao exercício da execução específica do contrato-promessa ‘sub judice’ e ‘ não se comprova , porém, que à ré tivessem advindo os prejuízos que invoca em resultado desse incumprimento’” 15.ª - Não pode o Tribunal da Relação fazer interpretação diversa daquela que foi claramente feita no acórdão de 24-9-2003 e, por via dessa interpretação, decidir de forma contraditória com uma decisão que transitou em julgado primeiro em clara contravenção do disposto no artigo 675.º do C.P.C. 16.ª - O contrato em causa consiste num contrato-promessa bilateral (artigo 410.º do Código Civil). 17.ª - A contraprestação dos autores consiste na entrega da moradia o que pressupõe, como é óbvio, a necessidade da sua construção até à data acordada para tal entrega e tal implica, por sua vez, que da contraprestação faça parte a edificação de harmonia com o caderno de encargos e dentro do aludido prazo para a entrega e, além disso, da mesma contraprestação faz parte a entrega de uma quantia em dinheiro, como montante necessário para fazer equivaler o valor das duas prestações. 18.ª- Os recorridos não têm qualquer crédito sobre os recorrentes, pois a prestação que se vence em primeiro lugar é a que se encontra adstrita aos recorridos, sem o cumprimento da qual nada podem exigir da co-recorrente CC. 19.ª Não se vislumbra como poderão os recorridos dar cumprimento às suas obrigações insertas no ‘contrato-promessa’ pois, como provado, os mesmos não possuem qualquer licença para edificar construções, pelo que não estão em condições de cumprir com as suas próprias obrigações decorrentes do ‘contrato-promessa’ em causa nos autos. 20.ª - Os recorridos não podem cumprir com a sua própria obrigação o que implica a extinção da obrigação nos termos do disposto no artigo 791.º do Código Civil. 21.º- A impugnação pauliana exige (artigo 610.º do Código Civil): (1) Que do acto ( de natureza não pessoal) do devedor envolva diminuição da garantia patrimonial, ou seja, diminuição dos valores patrimoniais que, nos termos do artigo 601.º, respondem pelo cumprimento da obrigação. (2) Que o crédito seja anterior ao acto ou, sendo posterior, tenha sido realizado dolosamente com a finalidade de impedir a satisfação do direito do (futuro) credor. (3) Que do acto resulte a impossibilidade para o credor de conseguir a satisfação geral do seu crédito ou o agravamento dessa impossibilidade (sendo que é à data do acto impugnado que deve atender-se para determinar se dele resulta a impossibilidade de satisfação integral do crédito ou o seu agravamento). 22.ª - O artigo 611.º do Código Civil dispõe que ‘ incumbe ao credor a prova do montante das dívidas e ao devedor ou a terceiro interessado na manutenção do acto a prova de que o obrigado possui bens penhoráveis de igual ou maior valor” 23.º - Nunca foi liquidada/calculada qualquer indemnização prevista na promessa para o caso de incumprimento, ou seja, a indemnização em causa teria/terá de ser atribuída por decisão judicial transitada em julgado, verificado o incumprimento definitivo do contrato-promessa. 24.ª - Os recorridos não possuem qualquer direito de crédito sobre os recorrentes. 25.ª - A decisão recorrida violou, assim, os artigos 610.º e 611.º do Código Civil. 26.ª - Conforme resulta dos factos provados (agora que o quesito 9.º foi dado como não provado) , os recorridos não podem honrar a sua parte no acordo, sendo legítimo à autora invocar a excepção de não cumprimento do contrato, conforme previsto no artigo 428.º do Código Civil. 27.ª - A exceptio non adimpleti contractus a que se refere o artigo 428.º do Código Civil pode ter lugar nos contratos com prestações correspectivas ou correlativas, isto é, interdependentes , sendo uma motivo determinante da outra - é o que se verifica nos contratos bilaterais ou sinalagmáticos, como se disse, é necessário que as obrigações sejam, como se disse, correspectivas ou correlativas que uma seja o sinalagma da outra. 28.ª Pelo que a decisão recorrida violou , além do mais, o artigo 428.º do Código Civil. 4. Factos provados: 1. No dia 28 de Novembro de 1993 foi celebrado entre a 1ª ré, como primeira outorgante, e Imoâncora, como segunda outorgante, representada no acto por BB e aí identificada como pessoa colectiva com o número fiscal 000000000, o contrato-promessa, que as partes apelidaram de “Contrato-Promessa de Permuta”, junto a fls. 6 a 9 (A); 2. Nos termos do referido contrato-promessa, a primeira outorgante prometeu permutar com a representada do segundo outorgante os seguintes bens, a que foi atribuído o valor de 16.000.000$00: a) Terreno de cultivo, com a área de 787 m2, inscrito na matriz predial rústica sob o art. 746, da freguesia de Amonde, Viana do Castelo; b) Terreno rústico, com a área de 1575 m2, inscrito na respectiva matriz sob o art. 748, da mesma freguesia; e, c) Casa e rocio, construída em pedra, de rés-do-chão com 3 divisões e 3 vãos e primeiro andar com 7 divisões e 9 vãos, com a superfície coberta de 125 m2 e o rocio com 250 m2, inscrito na matriz predial urbana sob o art. 126 (B); 3. Ainda nos termos do mesmo contrato-promessa, a permuta será constituída pela entrega à primeira outorgante de uma moradia pronta a habitar, a que foi atribuído o valor de 10.000.000$00, sendo que o remanescente (6.000.000$00) seria entregue pela representada do segundo outorgante logo após a conclusão da moradia a edificar no terreno identificado em B/a) (C); 4. A 1ª ré instaurou contra Imoâncora – Construção, Compra e Venda de Propriedades, a acção de processo ordinário que com o n° 29/1995 correu termos pelo 2° Juízo Cível do Tribunal Judicial de Viana do Castelo, que culminou em 1ª instância com sentença proferida em 17 de Janeiro de 2003, que considerou: - ter a ré incumprido com “... as obrigações que assumiu através do contrato-promessa de permuta outorgado com a autora CC”; e “por esse incumprimento, condena-se a ré a pagar à autora a quantia de € 24.939,30, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação até integral pagamento”, nos termos da certidão de fls. 57 e ss (D); 5. Inconformada, veio a ré recorrer da aludida sentença para o Tribunal da Relação de Guimarães que, por acórdão de 24 de Setembro de 2003, decidiu: - “... julgando parcialmente procedente o recurso da ré, revoga-se a sentença recorrida e, em consequência: - absolve-se a ré dos pedidos que contra ela faz a autora; - julgando parcialmente o pedido reconvencional, condena-se a autora a cumprir as obrigações assumidas no contrato-promessa” (E); 6. Deste acórdão interpôs a ali autora e ora 1ª ré recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, que veio a confirmar a decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Guimarães, por acórdão proferido a 27 de Abril de 2004 (F); 7. No âmbito do mesmo contrato-promessa ficou ainda acordado, nos termos da cláusula nona, que “ no caso de incumprimento do presente contrato por qualquer uma das partes, a parte não faltosa terá o direito de exigir à faltosa a quantia de Esc. 5.000.000$00 (cinco milhões de escudos) a título de indemnização ou, se preferir, requerer a execução específica do presente contrato e documentos anexos” (G); 8. Por escritura de doação celebrada no dia 25 de Fevereiro de 2003 no 3° Cartório Notarial de Braga, a 1ª ré declarou doar aos 2°s réus, que declararam aceitar, a raiz da totalidade dos seus bens imóveis, incluindo os que constituem objecto do referido contrato-promessa e a que correspondem as verbas um, cinco e seis do contrato de doação constante da escritura de fls. 41 a 46 (H); 9. Em consequência da referida doação a 1ª ré ficou despojada de outros bens ou valores pertencentes ao seu património (I); 10. Os 2°s réus estavam cientes de tudo o que se foi passando no domínio do dissídio surgido entre a 1ª ré e os AA, tendo o 2º co-réu DD intervindo como testemunha no processo judicial referido em 4. (J); 11. Os autores, ao tempo dos preliminares e aquando da celebração do contrato-promessa, eram proprietários de um estabelecimento comercial dedicado ao sector imobiliário, com a designação de Imoâncora, tal como constava de uma placa luminosa de “bondosas” dimensões situada na fachada fracção onde o mesmo estava instalado, sita no já referido Lugar da Igreja, Âncora, Caminha (K); 12. No descrito contrato-promessa foi atribuído o Número de Contribuinte Fiscal 0000000000 à referida Imoâncora, que não era seu mas sim da co-autora mulher (L e 11); 13. Depois de negociadas as cláusulas do contrato-promessa indicado em 1, a 1ª ré designou um representante, advogado de profissão, para o redigir, tendo os autores anuído a que esse advogado redigisse o contrato-promessa (1 e 2); 14. Com vista à redacção do contrato-promessa, o referido advogado solicitou ao autor e à 1ª ré os documentos de identidade das partes intervenientes no negócio. O autor entregou ao referido advogado aqueles documentos (3 e 4); 15. Quer nas primeiras conversações, quer nas negociações, quer, finalmente, na outorga do contrato-promessa, sempre a 1ª ré teve como interlocutores os autores, sendo certo que o autor era o representante da Imoâncora e a autora era (e é) mulher do autor (5 e 6); 16. Os autores vêm insistindo com a 1ª ré para que esta cumpra as obrigações assumidas no contrato-promessa, tal como decidido nos Acórdãos da Relação de Guimarães e do Supremo Tribunal de Justiça indicados em 5. e 6. (7); 17. Os autores entregaram à 1ª ré um cartão igual a que se encontra reproduzido a fl.143 (10). Apreciando: 5. A ré CC ( quando nos referirmos apenas à ré temos em vista esta ré, aqui 1ª ré, outorgante do contrato-promessa de permuta) considera o seguinte: - Que o acórdão recorrido desrespeitou o artigo 251.º do Código Civil, ou seja, se à recorrente se representasse que o contrato-promessa de permuta se celebrara com os autores e não com a Imoâncora, então ela não teria realizado o negócio ou não o teria realizado nos termos em que o celebrou. - Que os autores não dispõem de qualquer crédito sobre os réus pois, de acordo com o contrato-promessa de permuta, a prestação que se vence em primeiro lugar é aquela a que os autores se encontram adstritos (entrega de moradia pronta a habitar) e só depois de efectuada tal entrega é que podem exigir a ré o cumprimento da obrigação de permuta dos imóveis; sucede que, não dispondo os autores de licença para edificar construções, não podem cumprir a obrigação assumida e, por isso, está extinta a obrigação face ao disposto no artigo 791.º do Código Civil. - Que se mostra igualmente violado o artigo 611.º do Código Civil visto que nunca foi liquidada/calculada qualquer indemnização prevista na promessa para o caso de incumprimento, ou seja, a indemnização em causa teria/terá de ser atribuída por decisão judicial transitada em julgado , verificado o incumprimento definitivo do contrato-promessa e não há decisão condenatória, pois o direito indemnizatório não existe e é uma mera hipótese decorrente do texto do contrato-promessa em causa e nada mais, não existindo qualquer obrigação certa, líquida e exigível dos autores sobre os réus; tão pouco resulta da decisão transitada essa condenação, pois, por via dela, a recorrente foi apenas condenada ao cumprimento do contrato-promessa por se entender que ainda seria possível cumprir o mesmo. - Que, resultando dos factos provados que os autores não podem honrar a sua parte no acordo, seria sempre legítimo à ré a invocação da exceptio non adimpleti contractus e, assim sendo, mostra-se violado o artigo 428.º do Código Civil. A questão da legitimidade substancial dos autores 6. Da síntese feita no que respeita às conclusões da recorrente, verifica-se que não foi por ela suscitada a questão de saber se, face aos termos do contrato-promessa, podiam os autores ser considerados partes no contrato-promessa de permuta outorgado com a ré. 7. Esta questão ficou prejudicada face ao entendimento seguido na sentença de 1ª instância onde expressamente se referiu que “ o problema que poderia colocar-se - e que vai além do vício da vontade em si mesmo - está relacionado com a pretensa falta de identidade entre a segunda outorgante no contrato-promessa e os ora AA”. 8. O Tribunal sobre esta questão considerou que se devia entender que “ os efeitos do contrato se repercutiram na esfera jurídica dos autores” isto porque Imoâncora “ não era o nome de uma sociedade comercial que pudesse ser sujeito de direitos e obrigações […] mas tão-só o nome de um estabelecimento comercial de que os autores eram proprietários ao tempo da celebração da promessa “ […] não pode deixar de considerar-se que, sendo Imoâncora apenas o nome de um estabelecimento comercial - o qual justamente por não passar de um nome de um estabelecimento, estava originariamente (ie ab initio) impossibilitado de cumprir a prestação a que se obrigara (construção de uma casa) - , os direitos e deveres que lhe foram atribuídos na promessa se reflectiram na esfera jurídica dos autores, seus proprietários”. 9. Sucede que a referida Imoâncora - Construção Compra e Venda de Propriedades foi demandada pela aqui ré em processo que correu termos até este Supremo Tribunal e onde inclusivamente deduziu pedido reconvencional que veio a ser julgado procedente sem que ninguém tenha suscitado a questão da falta de personalidade jurídica e judiciária do réu/reconvinte por nada mais representar do que a designação de um estabelecimento comercial. 10. Para além disso, os autores, na petição da presente acção, defendem que foram vencedores dessa acção ( artigo 26º da petição) como se fossem eles ( ou, como tal, se deva sustentar) os demandados e não Imoâncora - Construção Compra e Venda de Propriedades, projectando-se neles todos os efeitos da decisão proferida. 11. Na presente acção a excepção de ilegitimidade deduzida pela ré foi julgada improcedente por decisão transitada em julgado (que faz caso julgado formal: artigo 672.º do C.P.C) mas apenas porque se considerou que, face à relação processual como foi configurada pelos autores, foram eles os efectivos outorgantes do contrato-promessa, o que não exclui a possibilidade de se considerar de modo diverso à luz do contrato e demais elementos adquiridos durante a causa; por outro lado, como se disse, a questão de saber quem afinal outorgou o contrato-promessa não foi objecto de pronúncia, pois o Tribunal limitou-se a sustentar que os “ efeitos do contrato se repercutiram na esfera jurídica dos autores” porque, se assim não fosse, ocorria uma impossibilidade originária de cumprimento da prestação visto que no contrato figurava o nome de um estabelecimento comercial e não o nome de uma sociedade comercial que pudesse ser sujeito de direitos e obrigações. 12. Tudo isto para dizer que não podemos deixar de analisar o contrato-promessa tendo em vista saber se o contrato foi outorgado com os autores (ou, se assim não sucedeu, se devem considerar-se, à luz do direito substantivo, integrados na esfera jurídica dos autores os direitos e obrigações que decorrem do contrato celebrado com terceiro) pois esta questão releva para se compreender o alcance do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que condenou a ré no pedido reconvencional deduzido pela Imoâncora - Construção, Compra e Venda de Propriedades. 13. No aludido contrato-promessa o segundo outorgante foi identificado nos termos acima referidos (ver 1 da matéria de facto), ou seja, “Imoâncora com sede no lugar de […] pessoa colectiva com o número fiscal[…], representada neste acto por BB […] com poderes bastantes para o acto”. 14. Da prova produzida resultou o seguinte: - Que a Imoâncora foi identificada como nome de pessoa colectiva com número fiscal. - Que o número de contribuinte fiscal atribuído à pessoa colectiva não era dela, mas da autora AA ( facto supra 12). - Que os autores são proprietários de um estabelecimento comercial com a designação Imoâncora (facto 11 supra). - Que um advogado indicado pela ré foi encarregado de redigir o contrato-promessa (factos 13 e 14 supra). - Que sempre a ré teve como interlocutores os autores, antes e quando da outorga do contrato- -promessa (facto 15 supra). - Que o autor se assumiu como representante da Imoâncora ( ver contrato-promessa). - Que os autores identificaram a outorgante Imoâncora como “Imoâncora- Construção Compra e Venda de Propriedades” (facto 18 supra). 15. Não se suscitou, pois, entre as partes dúvida alguma de que o contrato-promessa foi outorgado com uma pessoa colectiva designada Imoâncora; e tanto assim é que a ré, quando demandou Imoâncora-Construção Compra e Venda de Propriedades dela reclamando o pagamento da quantia de 5.000.000$00 ( valor de cláusula penal estipulada na cláusula nona do contrato prevista no caso de incumprimento do contrato por qualquer das partes em alternativa com a execução específica) não teve o contrato por celebrado com um estabelecimento que é entidade não dotada de personalidade jurídica ou de personalidade judiciária. 16. Com essa identificação - Imoâncora - Construção Compra e Venda de Propriedades, designação que os próprios autores atribuíram à pessoa colectiva (ver facto 17 supra) foi proposta acção declarativa onde, como se disse, não se suscitou a questão da falta de personalidade jurídica da ré/Imoâncora, findando a causa com a absolvição desta ré do pedido por se entender que a autora (aqui ré) tinha resolvido infundadamente o contrato-promessa, condenando-se, porém, a autora/reconvinda (aqui ré) no pedido reconvencional deduzido pela Imoâncora, ou seja, “a cumprir as obrigações assumidas no contrato-promessa”. 17. E compreende-se que tal questão não tenha sido suscitada, pois a falta de personalidade jurídica de uma sociedade não obsta a que ela demande e possa ser demandada (artigos 5.º e 6.º, alínea d) do C.P.C.). Podem também ser demandados solidária e ilimitadamente os que criaram a falsa aparência de existir entre si uma sociedade pelas obrigações contraídas nesses termos por qualquer um deles. Com efeito, prescreve o artigo 36.º/1 do Código das Sociedades Comerciais que “ se dois ou mais indivíduos, quer pelo uso de uma firma comum quer por qualquer outro meio, criarem a falsa aparência de que existe entre eles um contrato de sociedade responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas nesses termos por qualquer deles”. 18. No entanto, no caso vertente, não é da responsabilidade passiva dos proprietários do estabelecimento comercial Imoâncora que se trata ( ver supra 11), visando responsabilizá-los pelas obrigações que contraíram criando a falsa aparência de que existia entre eles um contrato de sociedade. 19. Trata-se de saber se eles podem demandar impugnando os actos havidos por lesivos da referida entidade social, questão similar à de saber se podem demandar exigindo créditos porque afinal estamos sempre diante de pretensões que se reconduzem ao incumprimento de obrigações contratuais emergentes do contrato -promessa. Ora, quanto aos créditos, entende-se que eles “ só poderiam ser exigidos por aquele que contratou com terceiro: o que participa na firma ou está envolvido por outro meio na mesma aparência de sociedade não poderá exigir a satisfação de tal crédito” (Pinto Furtado, Curso de Direito das Sociedades, 2000, 3ª edição, pág. 203). Acrescenta ainda este autor: acontece, no entanto, que o novo artigo 6.º, alínea d) do CPC veio atribuir personalidade judiciária activa e passiva às “ sociedades comerciais, até à data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem, nos termos do artigo 5.º do Código das Sociedades Comerciais’ - e isto não pode deixar de ser significativo para a espécie […] Temos, pois de admitir que não estaremos unicamente em presença de um caso típico de solidariedade passiva , mas de uma organização colectiva, certamente sem personalidade jurídica, mas dotada de personalidade judiciária sem restrições e que, pois, poderá ela própria demandar e ser demandada em juízo”. E mais refere que “ esta alínea não limita, na verdade, o seu campo de aplicação às sociedades contratadas sem escritura e às já dotadas de escritura pública mas ainda não registadas. É genérica e abrange decerto as meras aparências de sociedade do artigo 36.º/1 do CSC, não se confinando à metamorfose descrita no artigo 36.º/2 do CSC e à imaginada no artigo 37.º/1 do CSC (loc. cit., pág. 203). 20. No entanto, o facto de a lei atribuir personalidade judiciária a uma entidade desprovida de personalidade jurídica não parece excluir a possibilidade de as pessoas singulares, que contrataram sob a aparência de sociedade, agirem defendendo direitos e interesses próprios, pois, como referia Anselmo de Castro, pronunciando-se ainda no domínio do C.P.C. antes da revisão de 1995/1996, a propósito do enquadramento jurídico destas figuras de personalidade judiciária de entes a que não corresponde personalidade jurídica […] parece indiscutível que os efeitos da acção se produzem directamente, v.g., a sociedade na acção da sucursal ou contra a sucursal (agência, filial ou delegação), sobre a herança, ou melhor, sobre os futuros titulares dela que venham a determinar-se, nas acções da ou contra a herança de titular ainda não determinado, etc. Quer dizer, partes na causa verdadeiramente são a sociedade, a herança (os herdeiros), a sociedade civil, etc., e não a sucursal, o administrador do património autónomo, etc., que são simples parte formal, ou meros representantes legais. Quando muito a sua posição será a de um substituto processual” (Direito Processual Civil Declaratório, 1982, Vol II, pág. 108/109). 21. Assim sendo, se os efeitos da acção intentada por entidade sem personalidade jurídica, se produzem directamente naqueles que ela substitui, a atribuição a determinadas realidades de personalidade judiciária não constitui obstáculo a que aqueles que contrataram em seu nome, possam afinal agir por si tutelando direitos e interesses que são próprios. No entanto, quanto àqueles que não intervieram no contrato - in casu a autora, no entender da recorrente, porque não o assinou - se pretenderem defender interesses sociais que indirectamente os beneficiam, têm de os assegurar por via da entidade dotada apenas de personalidade judiciária. A aceitar-se este entendimento, então a autora não podia agir por si por não se poder considerar outorgante do contrato- promessa de permuta, não bastando, para lhe ser reconhecida legitimidade substancial, o facto de ter acompanhado o processo negocial e de integrar a dita sociedade em formação - a Imoâncora. 22. No entanto, o facto para o qual a recorrente, na conclusão 1ª, chamou a atenção - não ter a autora intervindo na outorga do contrato-promessa porque não está por ela assinado - não afasta o interesse da autora em evitar que ocorra uma diminuição da garantia patrimonial do crédito da entidade social, antes designada sociedade irregular, de que ela faz parte e, por idêntica razão, do seu marido que interveio no contrato-promessa mas apenas na qualidade de representante da sociedade. Isto leva-nos a pensar se, na verdade, a legitimidade substancial da autora para intentar o presente litígio não decorre afinal de outra fonte, designadamente do acórdão de 24-9-2003 transitado em julgado que condenou a aqui ré a cumprir as obrigações assumidas no contrato-promessa. É que sendo, nessa acção, a Imoâncora a reconvinte, se os efeitos materiais dessa acção se projectarem em todas as pessoas singulares que integram a referida sociedade irregular - para se usar expressão utilizada no domínio do artigo 8.º do C.P.C na redacção anterior à revisão de 1995/1996 - então já a autora detém legitimidade substancial para intentar a presente acção contra a ré visto que esta se encontra vinculada por decisão judicial a cumprir o contrato-promessa de permuta que outorgou. 23. Sobre o alcance da decisão proferida contra entidade dotada apenas de personalidade judiciária, Paula Costa e Silva referiu o seguinte: a força persuasiva de um argumento literal extraído do artigo 672.º pode ser ultrapassada. E deverá sê-lo na resolução do nosso problema uma vez que esta regra deve ser conjugada com uma pluralidade de outras mais. Enunciemos aquela que nos parece ser a boa solução: a parte vinculada aos efeitos da decisão não é a parte processual, pessoa meramente judiciária, mas a pessoa jurídica, que não é parte processual” (“ O Manto Diáfano da Personalidade Judiciária”, O Direito ,Ano 140.º, 2008, III, pág. 575/602 e, particularmente, pág. 586/587). 24. E prossegue a autora: comecemos por perguntar em que situação se encontra a litigar a parte processual que é destituída de personalidade jurídica [No original lê-se “ personalidade judiciária” mas por lapso manifesto]. Ela actua processualmente em nome próprio, sendo, assim, parte. Por outro lado, ela actua por uma situação jurídica que é alheia já que, ela própria, é destituída de personalidade jurídica. A lei confere-lhe, não apenas personalidade judiciária, mas legitimidade (extraordinária e indirecta) para litigar por situação jurídica alheia. Se as afirmações antecedentes corresponderem aos dados do sistema, então a parte judiciária actua enquanto substituto processual. E actua em substituição da pessoa jurídica que, em concreto, não é parte no processo. A aceitação desta legitimidade extraordinária e indirecta é o corolário da personificação judiciária. Com efeito, tratando-se de assegurar que a decisão produza, no plano substantivo, um efeito útil entende-se que a concessão da legitimidade indirecta pressupõe a vinculação da parte material aos efeitos da decisão proferida no confronto da parte estritamente formal. Se assim não fosse, aquele que litiga no confronto de uma parte formal jamais conseguiria impor a decisão à parte que é o verdadeiro referente dos efeitos materiais da sentença, a saber, a parte material. Nesta linha se afirma que a substituição processual é a situação em que alguém, o substituto, litiga em nome próprio por direito alheio, ou seja, por direito do substituído, com vinculação necessária dessa parte - apenas material e não processual - aos efeitos da decisão proferida no confronto da parte processual (loc. cit., pág. 587). 25. Poderíamos, assim, ter por assente que os autores têm legitimidade substancial, não a meramente formal que decorre do artigo 26.º/3 do C.P.C., para demandarem a ré, pois neles se projectam os efeitos materiais do caso julgado pelos acórdãos do Supremo Tribunal e da Relação visto que são eles titulares da entidade reconvinte e, por essa via, a sua legitimidade substancial encontraria a sua fonte na decisão processual. 26. A questão está, porém, em saber qual a referência material da decisão proferida, se a todos aqueles que integram o ente social ou àqueles a que respeita a relação jurídica objecto do litígio. Ora afigura-se-nos que a referência material não pode deixar de estar em conexão com os titulares dos direitos e deveres prosseguidos pelo ente apenas dotado de personalidade judiciária que age em substituição daqueles, como sustenta a referida autora. 27. A substituição ocorre no plano processual, não no plano substantivo porque a entidade que formalmente intervém no contrato não dispõe de personalidade jurídica. Por isso mesmo importa atentar em quem efectivamente interveio no contrato, pois são esses os referentes materiais da decisão proferida onde se discutiu precisamente o contrato-promessa de permuta outorgado entre a Imoâncora e a ré. Esta é questão que passa pelo mundo dos factos: importa sempre saber se aqueles que agora demandam são os que, quando do contrato, criaram a “ falsa aparência” de terem constituído uma sociedade, pois são estes que devem ter-se como partes contratantes dado que, como tal, não pode ser seguramente considerada a entidade destituída de personalidade jurídica. Aliás, se assim não fosse, também não se compreenderia por que motivo se atribuía legitimidade ao marido da autora que não agiu em nome próprio, mas em nome da Imoâncora, entidade destituída de personalidade jurídica. Ora da matéria de facto ( ver 15 da matéria de facto) não resulta dúvida de que os autores intervieram no contrato criando a falsa aparência de existir entre eles sociedade e, por isso, este deve considerar-se celebrado com os próprios. 28. E, por isso, é a eles que se referem os efeitos da decisão proferida, o que significa que a ré, alienando os imóveis que se obrigara a permutar, desrespeitou o contrato. A questão do erro sobre os motivos determinantes da vontade referido à pessoa do declaratário 29. A recorrente pretende a anulação do contrato com o argumento de que, quando da outorga do contrato-promessa de permuta, estava convencida de que a Imoâncora era uma empresa de construção civil devidamente habilitada e que o seu legal representante era o co-autor BB. O erro sobre os motivos, quando se refere à pessoa do declaratário, permite a anulabilidade do negócio desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro (artigos 247.º e 252.º/1 do Código Civil). Cumpria desde logo ao interessado na anulação do contrato, a aqui ré, provar (artigo 342.º/1 do Código Civil) que incorrera no referido erro e que tal erro era essencial. No entanto, a ré não fez prova ( ver resposta negativa ao quesito 8.º) de que contratara incorrendo em erro quanto aos motivos determinantes da vontade. Por outro lado, não se vê em que é que a alteração da resposta ao quesito 9.º, considerado não provado pelo Tribunal da Relação, beneficia a pretensão da recorrente. À recorrente podia interessar-lhe exactamente a resposta contrária, dando- -se, assim, por provado o referido quesito, assim redigido: “ os autores não possuem qualquer autorização ou licença como industriais da construção civil ou para exercerem essa actividade”. Da resposta contrária - provado - é que eventualmente seria possível concluir que, estando obrigados os autores a cumprir o contrato, tal se revelaria impossível, não dispondo eles de alvará de construção civil. O interesse dos autores nunca poderia ser satisfeito, a ser assim. Importa, porém, salientar que não resulta do contrato-promessa a infungibilidade da prestação a que a Imoâncora se obrigou, resultando da cláusula terceira tão somente que a “ permuta […] será constituída pela entrega à primeira outorgante de uma moradia pronta a habitar” e, por isso, não ocorre aqui nenhuma impossibilidade subjectiva a importar a extinção da obrigação ( artigo 791.º do Código Civil), pois , de acordo com esta cláusula, não estavam as partes contratantes impedidas de adjudicar a terceiro a construção da referida moradia. A questão da exceptio non adimpleti contractus 30. Não é de igual modo aceitável a ideia de que a Imoâncora não podia cumprir o contrato-promessa pelo facto de não estar licenciada e não se ter demonstrado que os autores estão licenciados para a actividade de construção civil. A exceptio non adimpleti contractus pressupõe a recusa da ré efectivar a permuta enquanto não for cumprida pela Imoâncora a contraprestação sinalagmática de construção de moradia pronta a habitar. A ré permuta os imóveis em causa nos autos mediante a entrega da moradia pronta a habitar. A exceptio pressupõe que o contrato possa ser cumprido. No caso vertente, isso já não é possível visto que a ré alienou os imóveis que prometera permutar. Ela não pode invocar em seu favor a excepção de não cumprimento do contrato por não efectuar a outra parte a que lhe cabe a partir do momento em que incorre em incumprimento definitivo. A questão da impugnação pauliana 31. A impugnação pauliana implica, nos termos do artigo 610.º do Código Civil, a concorrência das seguintes circunstâncias: a) Ser o crédito anterior ao acto ou, sendo posterior, ter sido o acto realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor; b) Resultar do acto a impossibilidade , para o credor, de obter a satisfação integral do seu crédito, ou o agravamento dessa impossibilidade. O acto impugnado a considerar é constituído pela escritura de doação de 25-2-2003. 32. Ficou estipulado na cláusula nona do contrato-promessa de permuta outorgado em 28-11-1993 que “ no caso de incumprimento do presente contrato por qualquer uma das partes a parte não faltosa terá o direito de exigir à faltosa a quantia de 5.000.000$00 […] a título de indemnização ou, se o preferir, requerer a execução específica do presente contrato”. 33. No âmbito da acção que a ré moveu contra a Imoâncora, a ré acabou por ser condenada, atento o pedido reconvencional deduzido pela Imoâncora, por decisão do Supremo Tribunal de 27-4-2004 a cumprir as obrigações assumidas no contrato-promessa (ver facto 6). Do acórdão da Relação resulta que a ré deduziu reconvenção pedindo que seja proferida sentença que, substituindo a declaração negocial da autora, determine o cumprimento por esta das obrigações assumidas no contrato-promessa e ainda que se condene a autora em multa e indemnização como litigante de má fé e em indemnização por perdas e dano a favor da ré a liquidar em execução de sentença. Repare-se que nesse acórdão se considerou que o recurso à execução específica do contrato-promessa a que os autos se reportam efectivado pela ré/recorrente, está legitimado desde logo a partir do momento em que, em 21-11-1994, foi notificada de que ficava rescindido, com efeitos imediatos, o contrato que havia celebrado com a requerente e a pretexto de ter havido incumprimento do contrato por parte da ré. Desta atitude pode tirar-se a ilação de que a ré não quer cumprir a obrigação que havia tomado no contrato-promessa anteriormente celebrado. E por que o cumprimento do contrato ainda se mostra possível, tem a recorrente ‘jus’ ao exercício da execução específica do contrato-promessa sub judice. 34. Sucede, porém, que o acórdão da Relação não declarou, por via de sentença, permutados os imóveis da ré com a entrega da moradia pronta a habitar, entrega a que a reconvinte se obrigara, porque, se o fizesse, iria condenar a ré/reconvinda para além do pedido (artigo 661.º do C.P.C.); muito provavelmente a ré/reconvinte sabia que a permuta não se poderia efectuar pois, por falta de aditamento ao projecto de arquitectura e projectos de especialidade (ver fls. 25 dos autos - texto do acórdão da Relação de 24-9-2003), não era possível ordenar a entrega de moradia pronta a habitar. 35. Assim sendo, o alcance da decisão proferida pelo acórdão da Relação de 24-9-2003 confirmado pelo acórdão do Supremo Tribunal de 27-4-2004, deve ser encarado numa dupla perspectiva, de ordem processual e de ordem substantiva de que já tratámos anteriormente: ver 13 a 28 supra. Saliente-se, porém, que, dado o pedido reconvencional tal como foi deduzido, o Tribunal não podia proferir uma sentença de execução específica; mas se o tivesse feito, não se vê que utilidade pudesse ter a presente acção se os efeitos da decisão que determinasse a execução específica lhe fossem anteriores; é que, decretada que fosse a execução específica antes da doação, traduzir-se-ia esta em acto de disposição de coisa alheia. Certo é que a referida decisão judicial da Relação, confirmada pelo Supremo, não condenou para além do pedido (artigo 661.º do C.P.C.), limitou-se a condenar a reconvinda a observar o que fora estipulado no contrato-promessa de permuta. 36. Do contrato-promessa decorre uma obrigação de prestação de facto positivo, ou seja, a obrigação de emitir a declaração de vontade correspondente ao contrato prometido; na impugnação pauliana o crédito pode respeitar a uma prestação de facto. Ora é manifesto que a autora, não cumprindo a obrigação que sobre ela impendia uma vez assente face à decisão judicial proferida que o contrato-promessa continuava a vincular as partes, incorreu novamente em incumprimento contratual, e este irremediável, pois, como salienta Cura Mariano, a impugnação pauliana não possibilita a entrega da coisa que era objecto de uma obrigação com esse conteúdo e que foi alienada do património do devedor dessa prestação e a execução específica não é possível. Ela apenas permite a execução da coisa alienada no património do adquirente com vista à satisfação, pelo equivalente, do crédito cuja garantia patrimonial ficou desprotegida. Assim, se o promitente-vendedor aliena a terceiro a coisa que prometeu vender, o promitente-comprador não pode utilizar a impugnação pauliana para obter a entrega da coisa desse terceiro, mas, se com essa alienação o património do promitente-vendedor deixou de garantir a satisfação do crédito indemnizatório resultante do incumprimento do contrato-promessa, o promitente-comprador já pode impugnar esse acto, o que lhe permitirá executar o bem alienado no património do terceiro adquirente, de modo a obter a satisfação do crédito indemnizatório. 37. A obrigação de prestação de facto positivo consistente na outorga da escritura de permuta a que a ré se obrigara no contrato-promessa e que, depois, por decisão judicial foi reconhecida, levava a que a ré não pudesse inviabilizar definitivamente o cumprimento do contrato como sucedeu quando a ré na pendência da acção instaurada em 1995 doou no dia 25-2-2003 os imóveis prometidos permutar,o que sucedeu no período que decorreu entre a sentença de 17-1-2003 que lhe deu razão e o acórdão da Relação de 24-9-2003, confirmado pelo Supremo em 27-4-2004 que, revogando a decisão de 1ª instância, julgou procedente o pedido reconvencional da Imoâncora e condenou a autora/reconvinda “ a cumprir as obrigações assumidas no contrato-promessa”. Assim, porque houve incumprimento definitivo da ré e porque não houve decisão alguma a condená-la na execução específica do contrato- -promessa, a presente acção faz todo o sentido e está em consonância com a decisão proferida no mencionado processo instaurado em 1995. 38. Mostra-se in casu observado o requisito constante do artigo 610.º, alínea a) do Código Civil e também o requisito constante da alínea b): ver 8 e 9 da matéria de facto. E porque o acto impugnado é gratuito, a impugnação procede, ainda que doador e donatário agissem de boa fé (artigo 612.º do Código Civil). 39. Está, no caso, fixada por via de cláusula penal a indemnização devida no caso de incumprimento. A cláusula penal consiste “ na convenção através da qual as partes fixam o montante a satisfazer em caso de eventual inexecução do contrato. Trata-se […] de liquidação convencional antecipada dos prejuízos” (Inocêncio Galvão Telles, 1997, 7ª edição, pág. 437/438). 40. Não oferece igualmente dúvida, face ao que ficou provado, que, com a doação, a ré ficou despojada de todo o seu património - ver factos 8 e 9 supra - pois a doação não se limitou aos imóveis prometidos permutar, abrangeu outros imóveis integrativos do património da ré ( ver 10 supra). 41. Tem-se entendido que o critério para a fixação da data do nascimento, para o efeito de se verificar a anterioridade do crédito relativamente ao acto que se pretende impugnar, varia com a sua origem e natureza. 42. No caso, o direito à indemnização resulta de contrato, pois foi, por via de contrato, que ficou estipulada a cláusula penal (João Cura Mariano, Impugnação Pauliana, 2004, pág. 157). Com efeito, a cláusula penal, porque fixa a indemnização à forfait, não pode funcionar onde o cumprimento tenha lugar nos termos devidos. O dever de indemnizar ocupa o lugar do dever de prestar não cumprido, operando-se uma modificação objectiva do direito, considerado, todavia, pela ordem jurídica o mesmo direito, apenas modificado no seu objecto. Ora, se o dever de prestar é cumprido - dever principal e primário da prestação -, não pode haver lugar a qualquer dever de indemnizar - dever secundário e sucedâneo do dever primário de prestação; logo, fica automaticamente excluído o dever de indemnizar à forfait imposto pela cláusula penal” (Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, pág. 255). 43. Se o dever de indemnizar ocupa o lugar do dever de prestar, que é anterior ao incumprimento, não é este mais do que mera condição de exigibilidade de crédito, não a razão de existência. 44. A obrigação de indemnização não nasce do incumprimento consubstanciado nas doações dos imóveis, ela radica a sua fonte no contrato de onde provém. A obrigação violada - ou seja, a obrigação de efectivar a permuta praticando os actos necessários para o efeito, obrigação que foi objecto de declaração judicial - não se extingue para dar origem a outra: transforma-se. Ou a prestação primitiva se conserva possível e com interesse para o credor, apenas havendo atraso no cumprimento (‘mora debitoris’) e o vínculo amplia-se passando a compreender, além dessa prestação, a indemnização pelos danos resultantes do atraso (indemnização moratória). Ou a prestação primitiva se impossibilita ou perde interesse para o credor , sempre por facto imputável ao devedor, e a prestação primitiva é substituída pura e simplesmente pela indemnização (que neste caso se diz compensatória). Em qualquer das hipóteses, não temos diante de nós uma obrigação nova, mas a obrigação anterior, ampliada com o dever de indemnizar ou consubstanciada nele. Esse dever é apenas um elemento que acresce ao conteúdo da obrigação ou em que este se transmuda” (Galvão Telles, loc. cit., pág. 214). 45. Não exige a lei que o crédito esteja reconhecido por decisão judicial transitada em julgado para que possa proceder a impugnação pauliana: veja-se Ac. do S.T.J. de 23-11-2004, revista n.º 3730/04 (Afonso Correia) assim sumariado: I - Procede a acção de impugnação pauliana em que o autor munido de sentença que condenou os réus no pagamento de indemnização a liquidar em execução de sentença veio impugnar as doações efectuadas pelos réus às suas filhas 8 meses após essa sentença, mas antes do seu trânsito em julgado. II - O crédito do autor tem de considerar-se anterior às doações, embora ainda não fosse líquido, nem estivesse vencido (art.º 614, n.º 1, do CC), nem a sentença transitada em julgado (art.º 710 do CC, e art.ºs 692 a 694 do CPC). 46. Aliás em muitas acções o autor dispõe de um crédito fundado em título executivo que não é sentença condenatória ( por exemplo, letra ou livrança), crédito que pode ser, no âmbito das relações imediatas, impugnado com total amplitude, tal como sucede com o crédito que resulta do comprovado incumprimento do contrato definitivo a que os promitentes se obrigaram. Noutro acórdão do Supremo Tribunal salienta-se que II- Na impugnação pauliana o credor não é obrigado a tornar líquido o seu crédito, só sendo exigível a prova das dívidas até ao ponto em que dela resulta que o acto impugnado tornou impossível, para si, a satisfação do seu crédito: Ac. do S.T.J. de 9-12-2004 (Moreira Camilo) C.J., 3, pág. 134. 47. Por isso é de entender que, no caso vertente, em que foi fixada cláusula penal para o caso de incumprimento das obrigações nascidas do contrato, o crédito indemnizatório não nasce com o acto impugnado que envolve diminuição da garantia patrimonial do crédito pois que já lhe pré-existia. Concluindo: I- A decisão proferida em acção movida contra sociedade ainda não constituída, ou seja, contra entidade apenas dotada de personalidade judiciária, faz caso julgado não apenas contra a entidade demandada como ainda contra aqueles que são os referentes materiais do litígio, constituindo este um caso de substituição processual em que a referida entidade litiga em nome próprio por direito alheio ( artigos 6.º, alínea c), 498º, 673.º do Código de Processo Civil). II- O contrato-promessa outorgado com sociedade não constituída, portanto sem personalidade jurídica, mas com intervenção dos que criaram a falsa aparência de que entre eles existia um contrato de sociedade, deve considerar-se celebrado entre estes e o outro ou outros outorgantes (artigo 36.º/1 do Código das Sociedades Comerciais). III- Estipulada cláusula penal (artigo 810.º do Código Civil) em contrato-promessa de permuta para o caso de incumprimento das obrigações contratuais, está fixado o montante indemnizatório devido em caso de incumprimento. IV- Doados por um dos promitentes todos os imóveis que integravam o seu património, entre os quais os imóveis prometidos permutar, resulta desse acto a impossibilidade para o credor de obter a satisfação integral do seu crédito (artigo 610.º, alínea b) do Código Civil. V- A impugnação pauliana procede, por verificado também o requisito previsto no artigo 610.º, alínea a) do Código Civil, visto que a prestação primitiva - de cumprir as obrigações que se traduzem na prestação de facto a que as partes se vincularam ( o contrato de permuta) - deve considerar-se substituída pela obrigação de indemnização que passa a ocupar o seu lugar. Decisão: nega-se a revista Custas pelos recorrentes Lisboa, 16 de Novembro de 2010 Salazar Casanova (Relator) Azevedo Ramos Silva Salazar

Sumário

II- O contrato-promessa outorgado com sociedade não constituída, portanto sem personalidade jurídica, mas com intervenção dos que criaram a falsa aparência de que entre eles existia um contrato de sociedade, deve considerar-se celebrado entre estes e o outro ou outros outorgantes (art. 36.º, n.º 1, do CSC).

III- Estipulada cláusula penal (art. 810.º do CC) em contrato-promessa de permuta para o caso de incumprimento das obrigações contratuais, está fixado o montante indemnizatório devido em caso de incumprimento.

IV- Doados por um dos promitentes todos os imóveis que integravam o seu património, entre os quais os imóveis prometidos permutar, resulta desse acto a impossibilidade para o credor de obter a satisfação integral do seu crédito (art. 610.º, al. b), do CC).

V- A impugnação pauliana procede, por verificado também o requisito previsto no art. 610.º, al. a), do CC, visto que a prestação primitiva – de cumprir as obrigações que se traduzem na prestação de facto a que as partes se vincularam (o contrato de permuta) – deve considerar-se substituída pela obrigação de indemnização que passa a ocupar o seu lugar.

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA e BB intentaram a presente acção declarativa com processo ordinário de impugnação pauliana contra CC,DD e EE pedindo que, por via da verificação dos requisitos para a impugnação pauliana da escritura de doação (pela qual a 1ª ré doou vários imóveis aos 2.ºs réus neles se incluindo os imóveis que se obrigara a entregar no âmbito de contrato-promessa de permuta outorgado em 1993) seja decretada a restituição da raiz dos bens imóveis a que se referem as verbas um, cinco e seis da escritura de doação.

2. Foi proferida decisão em 1ª instância, confirmada por acórdão do Tribunal da Relação, que declarou ineficaz, em relação aos autores, o acto de alienação de raiz dos prédios identificados feito pela 1ª ré a favor dos 2.ºs réus, reconhecendo aos autores o direito à respectiva restituição, na medida do seu crédito, podendo executá-los no património dos 2.ºs réus.

3. Deste acórdão recorreram os réus, de revista, para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo a minuta nos seguintes termos:

1.ª A ser verdadeira a tese defendida pelos recorridos, em sede de petição inicial o “ contrato- promessa” dos autos teria que ser assinado por ambos os autores e não apenas por um deles e os mesmos teriam que estar habilitados como industriais de construção civil;

2.ª O recorrido marido sempre actuou como se a redita “Imoâncora” se tratasse de uma verdadeira empresa do ramo da construção civil, porquanto procedia à distribuição de “Cartões Publicitários”, promovendo a actividade da construção civil e indicando sede e números de telefone - como alegado, documentado e provado nos autos - vide facto provado 17.º;

3.ª A co-recorrente CC, aquando da outorga do “contrato-promessa de permuta” estava convencida de que a Imoâncora era uma empresa de construção civil devidamente habilitada e que o seu legal representante era o co-recorrido marido BB;

4.ª O Tribunal da Relação alterou a resposta dada em 1ª instância ao quesito 9.º, pois não foi feita qualquer prova testemunhal e a documental não esclarece se à data dos factos (data em que foi celebrado o contrato) os mesmos eram ou não detentores de qualquer alvará - sendo certo que todos sabiam da essencialidade deste facto.

5.ª A co-recorrente CC (declarante do “contrato-promessa de permuta”) pode anular a sua declaração desde que os recorridos (declaratários) conhecessem ou não devessem ignorar a essencialidade, para aquela, da pessoa sobre que incidiu o erro determinante da vontade.

6.ª A declarante CC queria contemplar uma determinada pessoa, mas esta não foi, ao contrário da sua convicção, a empresa declaratária “Imoâncora”.

7.ª O negócio jurídico subjacente à outorga do “ contrato-promessa de permuta” em causa nos autos é anulável por força do disposto no artigo 251.º do Código Civil ( e artigo 247.º, 2ª parte, do mesmo Código Civil, por remissão).

8.ª Entre os vícios da vontade conta-se o erro - vício ( ou erro de vontade) que se traduz numa representação inexacta ou na ignorância de uma qualquer circunstância de facto ou de direito que foi determinante na decisão de efectuar o negócio. Se estivesse esclarecido acerca dessa circunstância - se tivesse exacto conhecimento da realidade - o declarante não teria realizado qualquer negócio ou não teria realizado o negócio nos termos em que o celebrou (M. Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição, pág. 505-506).

9.ª O artigo 251.º do Código Civil preceitua que o erro que atinja os motivos determinantes da vontade que se refira à pessoa do declaratário, torna o negócio anulável nos termos do artigo 247.º do CC, isto é, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro, quer dizer que a lei não exige o conhecimento ou a cognoscibilidade do erro, contentando- -se com o conhecimento ou a cognoscibilidade da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro, essencialidade essa que tem de ser encarada sob o aspecto subjectivo do errante e não sob qualquer outro;

10.º A este respeito mais esclarecem Pires de Lima e Antunes Varela in Código Civil Anotado, Vol I, 4ª edição, Coimbra Editora que no caso há conformidade entre a vontade real e a vontade declarada, somente a vontade real formou-se em consequência do erro sofrido pelo declarante, pois, se não fosse este erro, a pessoa não teria pretendido realizar o negócio pelo menos nos termos em que o efectuou.

11.ª Em face da alteração à resposta dada ao quesito 9.º tem de se concluir pela verificação dos pressupostos do erro sobre as pessoa do declaratário, devendo, consequentemente, ser declarada a anulabilidade do contrato-promessa, nos termos do disposto no artigo 247.º do Código Civil.

12.º Motivos pelos quais o acórdão recorrido violou o artigo 251.º do Código Civil.

13.ª O Tribunal da Relação de Guimarães decidiu que “ julgando parcialmente procedente o recurso da ré, revoga-se a sentença recorrida e, em consequência, absolve-se a ré dos pedidos que contra ela fez a autora; julgando parcialmente procedente o pedido reconvencional, condena-se a autora a cumprir as obrigações assumidas no contrato-promessa” - vide facto provado 5 - e o Supremo Tribunal de Justiça confirmou este acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães - conferir facto provado 6.

14.ª O Tribunal da Relação de Guimarães na sua decisão proferida em 24-9-2003, transitada em julgado, decidiu o seguinte: “ E porque o cumprimento do contrato ainda se mostra possível, tem a recorrente ‘jus’ ao exercício da execução específica do contrato-promessa ‘sub judice’ e ‘ não se comprova , porém, que à ré tivessem advindo os prejuízos que invoca em resultado desse incumprimento’”

15.ª Não pode o Tribunal da Relação fazer interpretação diversa daquela que foi claramente feita no acórdão de 24-9-2003 e, por via dessa interpretação, decidir de forma contraditória com uma decisão que transitou em julgado primeiro em clara contravenção do disposto no artigo 675.º do C.P.C.

16.ª O contrato em causa consiste num contrato-promessa bilateral (artigo 410.º do Código Civil).

17.ª A contraprestação dos autores consiste na entrega da moradia o que pressupõe, como é óbvio, a necessidade da sua construção até à data acordada para tal entrega e tal implica, por sua vez, que da contraprestação faça parte a edificação de harmonia com o caderno de encargos e dentro do aludido prazo para a entrega e, além disso, da mesma contraprestação faz parte a entrega de uma quantia em dinheiro, como montante necessário para fazer equivaler o valor das duas prestações.

18.ª Os recorridos não têm qualquer crédito sobre os recorrentes, pois a prestação que se vence em primeiro lugar é a que se encontra adstrita aos recorridos, sem o cumprimento da qual nada podem exigir da co-recorrente CC.

19.ª Não se vislumbra como poderão os recorridos dar cumprimento às suas obrigações insertas no ‘contrato-promessa’ pois, como provado, os mesmos não possuem qualquer licença para edificar construções, pelo que não estão em condições de cumprir com as suas próprias obrigações decorrentes do ‘contrato-promessa’ em causa nos autos.

20.ª Os recorridos não podem cumprir com a sua própria obrigação o que implica a extinção da obrigação nos termos do disposto no artigo 791.º do Código Civil.

21.º A impugnação pauliana exige (artigo 610.º do Código Civil):

(1) Que do acto ( de natureza não pessoal) do devedor envolva diminuição da garantia patrimonial, ou seja, diminuição dos valores patrimoniais que, nos termos do artigo 601.º, respondem pelo cumprimento da obrigação.

(2) Que o crédito seja anterior ao acto ou, sendo posterior, tenha sido realizado dolosamente com a finalidade de impedir a satisfação do direito do (futuro) credor.

(3) Que do acto resulte a impossibilidade para o credor de conseguir a satisfação geral do seu crédito ou o agravamento dessa impossibilidade (sendo que é à data do acto impugnado que deve atender-se para determinar se dele resulta a impossibilidade de satisfação integral do crédito ou o seu agravamento).

22.ª O artigo 611.º do Código Civil dispõe que ‘ incumbe ao credor a prova do montante das dívidas e ao devedor ou a terceiro interessado na manutenção do acto a prova de que o obrigado possui bens penhoráveis de igual ou maior valor”

23.º Nunca foi liquidada/calculada qualquer indemnização prevista na promessa para o caso de incumprimento, ou seja, a indemnização em causa teria/terá de ser atribuída por decisão judicial transitada em julgado, verificado o incumprimento definitivo do contrato-promessa.

24.ª Os recorridos não possuem qualquer direito de crédito sobre os recorrentes.

25.ª A decisão recorrida violou, assim, os artigos 610.º e 611.º do Código Civil.

26.ª Conforme resulta dos factos provados (agora que o quesito 9.º foi dado como não provado) , os recorridos não podem honrar a sua parte no acordo, sendo legítimo à autora invocar a excepção de não cumprimento do contrato, conforme previsto no artigo 428.º do Código Civil.

27.ª A exceptio non adimpleti contractus a que se refere o artigo 428.º do Código Civil pode ter lugar nos contratos com prestações correspectivas ou correlativas, isto é, interdependentes , sendo uma motivo determinante da outra - é o que se verifica nos contratos bilaterais ou sinalagmáticos, como se disse, é necessário que as obrigações sejam, como se disse, correspectivas ou correlativas que uma seja o sinalagma da outra.

28.ª Pelo que a decisão recorrida violou , além do mais, o artigo 428.º do Código Civil.

4. Factos provados:

1. No dia 28 de Novembro de 1993 foi celebrado entre a 1ª ré, como primeira outorgante, e Imoâncora, como segunda outorgante, representada no acto por BB e aí identificada como pessoa colectiva com o número fiscal 000000000, o contrato-promessa, que as partes apelidaram de “Contrato-Promessa de Permuta”, junto a fls. 6 a 9 (A);

2. Nos termos do referido contrato-promessa, a primeira outorgante prometeu permutar com a representada do segundo outorgante os seguintes bens, a que foi atribuído o valor de 16.000.000$00:

a) Terreno de cultivo, com a área de 787 m2, inscrito na matriz predial rústica sob o art. 746, da freguesia de Amonde, Viana do Castelo;

b) Terreno rústico, com a área de 1575 m2, inscrito na respectiva matriz sob o art. 748, da mesma freguesia; e,

c) Casa e rocio, construída em pedra, de rés-do-chão com 3 divisões e 3 vãos e primeiro andar com 7 divisões e 9 vãos, com a superfície coberta de 125 m2 e o rocio com 250 m2, inscrito na matriz predial urbana sob o art. 126 (B);

3. Ainda nos termos do mesmo contrato-promessa, a permuta será constituída pela entrega à primeira outorgante de uma moradia pronta a habitar, a que foi atribuído o valor de 10.000.000$00, sendo que o remanescente (6.000.000$00) seria entregue pela representada do segundo outorgante logo após a conclusão da moradia a edificar no terreno identificado em B/a) (C);

4. A 1ª ré instaurou contra Imoâncora – Construção, Compra e Venda de Propriedades, a acção de processo ordinário que com o n° 29/1995 correu termos pelo 2° Juízo Cível do Tribunal Judicial de Viana do Castelo, que culminou em 1ª instância com sentença proferida em 17 de Janeiro de 2003, que considerou: - ter a ré incumprido com “... as obrigações que assumiu através do contrato-promessa de permuta outorgado com a autora CC”; e “por esse incumprimento, condena-se a ré a pagar à autora a quantia de € 24.939,30, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação até integral pagamento”, nos termos da certidão de fls. 57 e ss (D);

5. Inconformada, veio a ré recorrer da aludida sentença para o Tribunal da Relação de Guimarães que, por acórdão de 24 de Setembro de 2003, decidiu: - “... julgando parcialmente procedente o recurso da ré, revoga-se a sentença recorrida e, em consequência: - absolve-se a ré dos pedidos que contra ela faz a autora; - julgando parcialmente o pedido reconvencional, condena-se a autora a cumprir as obrigações assumidas no contrato-promessa” (E);

6. Deste acórdão interpôs a ali autora e ora 1ª ré recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, que veio a confirmar a decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Guimarães, por acórdão proferido a 27 de Abril de 2004 (F);

7. No âmbito do mesmo contrato-promessa ficou ainda acordado, nos termos da cláusula nona, que “ no caso de incumprimento do presente contrato por qualquer uma das partes, a parte não faltosa terá o direito de exigir à faltosa a quantia de Esc. 5.000.000$00 (cinco milhões de escudos) a título de indemnização ou, se preferir, requerer a execução específica do presente contrato e documentos anexos” (G);

8. Por escritura de doação celebrada no dia 25 de Fevereiro de 2003 no 3° Cartório Notarial de Braga, a 1ª ré declarou doar aos 2°s réus, que declararam aceitar, a raiz da totalidade dos seus bens imóveis, incluindo os que constituem objecto do referido contrato-promessa e a que correspondem as verbas um, cinco e seis do contrato de doação constante da escritura de fls. 41 a 46 (H);

9. Em consequência da referida doação a 1ª ré ficou despojada de outros bens ou valores pertencentes ao seu património (I);

10. Os 2°s réus estavam cientes de tudo o que se foi passando no domínio do dissídio surgido entre a 1ª ré e os AA, tendo o 2º co-réu DD intervindo como testemunha no processo judicial referido em 4. (J);

11. Os autores, ao tempo dos preliminares e aquando da celebração do contrato-promessa, eram proprietários de um estabelecimento comercial dedicado ao sector imobiliário, com a designação de Imoâncora, tal como constava de uma placa luminosa de “bondosas” dimensões situada na fachada fracção onde o mesmo estava instalado, sita no já referido Lugar da Igreja, Âncora, Caminha (K);

12. No descrito contrato-promessa foi atribuído o Número de Contribuinte Fiscal 0000000000 à referida Imoâncora, que não era seu mas sim da co-autora mulher (L e 11);

13. Depois de negociadas as cláusulas do contrato-promessa indicado em 1, a 1ª ré designou um representante, advogado de profissão, para o redigir, tendo os autores anuído a que esse advogado redigisse o contrato-promessa (1 e 2);

14. Com vista à redacção do contrato-promessa, o referido advogado solicitou ao autor e à 1ª ré os documentos de identidade das partes intervenientes no negócio. O autor entregou ao referido advogado aqueles documentos (3 e 4);

15. Quer nas primeiras conversações, quer nas negociações, quer, finalmente, na outorga do contrato-promessa, sempre a 1ª ré teve como interlocutores os autores, sendo certo que o autor era o representante da Imoâncora e a autora era (e é) mulher do autor (5 e 6);

16. Os autores vêm insistindo com a 1ª ré para que esta cumpra as obrigações assumidas no contrato-promessa, tal como decidido nos Acórdãos da Relação de Guimarães e do Supremo Tribunal de Justiça indicados em 5. e 6. (7);

17. Os autores entregaram à 1ª ré um cartão igual a que se encontra reproduzido a fl.143 (10).

Apreciando:

5. A ré CC ( quando nos referirmos apenas à ré temos em vista esta ré, aqui 1ª ré, outorgante do contrato-promessa de permuta) considera o seguinte:

- Que o acórdão recorrido desrespeitou o artigo 251.º do Código Civil, ou seja, se à recorrente se representasse que o contrato-promessa de permuta se celebrara com os autores e não com a Imoâncora, então ela não teria realizado o negócio ou não o teria realizado nos termos em que o celebrou.

- Que os autores não dispõem de qualquer crédito sobre os réus pois, de acordo com o contrato-promessa de permuta, a prestação que se vence em primeiro lugar é aquela a que os autores se encontram adstritos (entrega de moradia pronta a habitar) e só depois de efectuada tal entrega é que podem exigir a ré o cumprimento da obrigação de permuta dos imóveis; sucede que, não dispondo os autores de licença para edificar construções, não podem cumprir a obrigação assumida e, por isso, está extinta a obrigação face ao disposto no artigo 791.º do Código Civil.

- Que se mostra igualmente violado o artigo 611.º do Código Civil visto que nunca foi liquidada/calculada qualquer indemnização prevista na promessa para o caso de incumprimento, ou seja, a indemnização em causa teria/terá de ser atribuída por decisão judicial transitada em julgado , verificado o incumprimento definitivo do contrato-promessa e não há decisão condenatória, pois o direito indemnizatório não existe e é uma mera hipótese decorrente do texto do contrato-promessa em causa e nada mais, não existindo qualquer obrigação certa, líquida e exigível dos autores sobre os réus; tão pouco resulta da decisão transitada essa condenação, pois, por via dela, a recorrente foi apenas condenada ao cumprimento do contrato-promessa por se entender que ainda seria possível cumprir o mesmo.

- Que, resultando dos factos provados que os autores não podem honrar a sua parte no acordo, seria sempre legítimo à ré a invocação da exceptio non adimpleti contractus e, assim sendo, mostra-se violado o artigo 428.º do Código Civil.

A questão da legitimidade substancial dos autores

6. Da síntese feita no que respeita às conclusões da recorrente, verifica-se que não foi por ela suscitada a questão de saber se, face aos termos do contrato-promessa, podiam os autores ser considerados partes no contrato-promessa de permuta outorgado com a ré.

7. Esta questão ficou prejudicada face ao entendimento seguido na sentença de 1ª instância onde expressamente se referiu que

“o problema que poderia colocar-se - e que vai além do vício da vontade em si mesmo - está relacionado com a pretensa falta de identidade entre a segunda outorgante no contrato-promessa e os ora AA”.

8. O Tribunal sobre esta questão considerou que se devia entender que “ os efeitos do contrato se repercutiram na esfera jurídica dos autores” isto porque Imoâncora

“não era o nome de uma sociedade comercial que pudesse ser sujeito de direitos e obrigações […] mas tão-só o nome de um estabelecimento comercial de que os autores eram proprietários ao tempo da celebração da promessa “ […] não pode deixar de considerar-se que, sendo Imoâncora apenas o nome de um estabelecimento comercial - o qual justamente por não passar de um nome de um estabelecimento, estava originariamente (ie ab initio) impossibilitado de cumprir a prestação a que se obrigara (construção de uma casa) - , os direitos e deveres que lhe foram atribuídos na promessa se reflectiram na esfera jurídica dos autores, seus proprietários”.

9. Sucede que a referida Imoâncora - Construção Compra e Venda de Propriedades foi demandada pela aqui ré em processo que correu termos até este Supremo Tribunal e onde inclusivamente deduziu pedido reconvencional que veio a ser julgado procedente sem que ninguém tenha suscitado a questão da falta de personalidade jurídica e judiciária do réu/reconvinte por nada mais representar do que a designação de um estabelecimento comercial.

10. Para além disso, os autores, na petição da presente acção, defendem que foram vencedores dessa acção ( artigo 26º da petição) como se fossem eles ( ou, como tal, se deva sustentar) os demandados e não Imoâncora - Construção Compra e Venda de Propriedades, projectando-se neles todos os efeitos da decisão proferida.

11. Na presente acção a excepção de ilegitimidade deduzida pela ré foi julgada improcedente por decisão transitada em julgado (que faz caso julgado formal: artigo 672.º do C.P.C) mas apenas porque se considerou que, face à relação processual como foi configurada pelos autores, foram eles os efectivos outorgantes do contrato-promessa, o que não exclui a possibilidade de se considerar de modo diverso à luz do contrato e demais elementos adquiridos durante a causa; por outro lado, como se disse, a questão de saber quem afinal outorgou o contrato-promessa não foi objecto de pronúncia, pois o Tribunal limitou-se a sustentar que os “ efeitos do contrato se repercutiram na esfera jurídica dos autores” porque, se assim não fosse, ocorria uma impossibilidade originária de cumprimento da prestação visto que no contrato figurava o nome de um estabelecimento comercial e não o nome de uma sociedade comercial que pudesse ser sujeito de direitos e obrigações.

12. Tudo isto para dizer que não podemos deixar de analisar o contrato-promessa tendo em vista saber se o contrato foi outorgado com os autores (ou, se assim não sucedeu, se devem considerar-se, à luz do direito substantivo, integrados na esfera jurídica dos autores os direitos e obrigações que decorrem do contrato celebrado com terceiro) pois esta questão releva para se compreender o alcance do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que condenou a ré no pedido reconvencional deduzido pela Imoâncora - Construção, Compra e Venda de Propriedades.

13. No aludido contrato-promessa o segundo outorgante foi identificado nos termos acima referidos (ver 1 da matéria de facto), ou seja, “Imoâncora com sede no lugar de […] pessoa colectiva com o número fiscal[…], representada neste acto por BB […] com poderes bastantes para o acto”.

14. Da prova produzida resultou o seguinte:

- Que a Imoâncora foi identificada como nome de pessoa colectiva com número fiscal.

- Que o número de contribuinte fiscal atribuído à pessoa colectiva não era dela, mas da autora AA ( facto supra 12).

- Que os autores são proprietários de um estabelecimento comercial com a designação Imoâncora (facto 11 supra).

- Que um advogado indicado pela ré foi encarregado de redigir o contrato-promessa (factos 13 e 14 supra).

- Que sempre a ré teve como interlocutores os autores, antes e quando da outorga do contrato- -promessa (facto 15 supra).

- Que o autor se assumiu como representante da Imoâncora ( ver contrato-promessa).

- Que os autores identificaram a outorgante Imoâncora como “Imoâncora- Construção Compra e Venda de Propriedades” (facto 18 supra).

15. Não se suscitou, pois, entre as partes dúvida alguma de que o contrato-promessa foi outorgado com uma pessoa colectiva designada Imoâncora; e tanto assim é que a ré, quando demandou Imoâncora-Construção Compra e Venda de Propriedades dela reclamando o pagamento da quantia de 5.000.000$00 ( valor de cláusula penal estipulada na cláusula nona do contrato prevista no caso de incumprimento do contrato por qualquer das partes em alternativa com a execução específica) não teve o contrato por celebrado com um estabelecimento que é entidade não dotada de personalidade jurídica ou de personalidade judiciária.

16. Com essa identificação - Imoâncora - Construção Compra e Venda de Propriedades, designação que os próprios autores atribuíram à pessoa colectiva (ver facto 17 supra) foi proposta acção declarativa onde, como se disse, não se suscitou a questão da falta de personalidade jurídica da ré/Imoâncora, findando a causa com a absolvição desta ré do pedido por se entender que a autora (aqui ré) tinha resolvido infundadamente o contrato-promessa, condenando-se, porém, a autora/reconvinda (aqui ré) no pedido reconvencional deduzido pela Imoâncora, ou seja, “a cumprir as obrigações assumidas no contrato-promessa”.

17. E compreende-se que tal questão não tenha sido suscitada, pois a falta de personalidade jurídica de uma sociedade não obsta a que ela demande e possa ser demandada (artigos 5.º e 6.º, alínea d) do C.P.C.). Podem também ser demandados solidária e ilimitadamente os que criaram a falsa aparência de existir entre si uma sociedade pelas obrigações contraídas nesses termos por qualquer um deles. Com efeito, prescreve o artigo 36.º/1 do Código das Sociedades Comerciais que “ se dois ou mais indivíduos, quer pelo uso de uma firma comum quer por qualquer outro meio, criarem a falsa aparência de que existe entre eles um contrato de sociedade responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas nesses termos por qualquer deles”.

18. No entanto, no caso vertente, não é da responsabilidade passiva dos proprietários do estabelecimento comercial Imoâncora que se trata ( ver supra 11), visando responsabilizá-los pelas obrigações que contraíram criando a falsa aparência de que existia entre eles um contrato de sociedade.

19. Trata-se de saber se eles podem demandar impugnando os actos havidos por lesivos da referida entidade social, questão similar à de saber se podem demandar exigindo créditos porque afinal estamos sempre diante de pretensões que se reconduzem ao incumprimento de obrigações contratuais emergentes do contrato -promessa. Ora, quanto aos créditos, entende-se que eles

“só poderiam ser exigidos por aquele que contratou com terceiro: o que participa na firma ou está envolvido por outro meio na mesma aparência de sociedade não poderá exigir a satisfação de tal crédito” (Pinto Furtado, Curso de Direito das Sociedades, 2000, 3ª edição, pág. 203).

Acrescenta ainda este autor:

acontece, no entanto, que o novo artigo 6.º, alínea d) do CPC veio atribuir personalidade judiciária activa e passiva às “ sociedades comerciais, até à data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem, nos termos do artigo 5.º do Código das Sociedades Comerciais’ - e isto não pode deixar de ser significativo para a espécie […] Temos, pois de admitir que não estaremos unicamente em presença de um caso típico de solidariedade passiva , mas de uma organização colectiva, certamente sem personalidade jurídica, mas dotada de personalidade judiciária sem restrições e que, pois, poderá ela própria demandar e ser demandada em juízo”. E mais refere que “ esta alínea não limita, na verdade, o seu campo de aplicação às sociedades contratadas sem escritura e às já dotadas de escritura pública mas ainda não registadas. É genérica e abrange decerto as meras aparências de sociedade do artigo 36.º/1 do CSC, não se confinando à metamorfose descrita no artigo 36.º/2 do CSC e à imaginada no artigo 37.º/1 do CSC (loc. cit., pág. 203).

20. No entanto, o facto de a lei atribuir personalidade judiciária a uma entidade desprovida de personalidade jurídica não parece excluir a possibilidade de as pessoas singulares, que contrataram sob a aparência de sociedade, agirem defendendo direitos e interesses próprios, pois, como referia Anselmo de Castro, pronunciando-se ainda no domínio do C.P.C. antes da revisão de 1995/1996, a propósito do enquadramento jurídico

destas figuras de personalidade judiciária de entes a que não corresponde personalidade jurídica […] parece indiscutível que os efeitos da acção se produzem directamente, v.g., a sociedade na acção da sucursal ou contra a sucursal (agência, filial ou delegação), sobre a herança, ou melhor, sobre os futuros titulares dela que venham a determinar-se, nas acções da ou contra a herança de titular ainda não determinado, etc. Quer dizer, partes na causa verdadeiramente são a sociedade, a herança (os herdeiros), a sociedade civil, etc., e não a sucursal, o administrador do património autónomo, etc., que são simples parte formal, ou meros representantes legais. Quando muito a sua posição será a de um substituto processual” (Direito Processual Civil Declaratório, 1982, Vol II, pág. 108/109).

21. Assim sendo, se os efeitos da acção intentada por entidade sem personalidade jurídica, se produzem directamente naqueles que ela substitui, a atribuição a determinadas realidades de personalidade judiciária não constitui obstáculo a que aqueles que contrataram em seu nome, possam afinal agir por si tutelando direitos e interesses que são próprios. No entanto, quanto àqueles que não intervieram no contrato - in casu a autora, no entender da recorrente, porque não o assinou - se pretenderem defender interesses sociais que indirectamente os beneficiam, têm de os assegurar por via da entidade dotada apenas de personalidade judiciária. A aceitar-se este entendimento, então a autora não podia agir por si por não se poder considerar outorgante do contrato- promessa de permuta, não bastando, para lhe ser reconhecida legitimidade substancial, o facto de ter acompanhado o processo negocial e de integrar a dita sociedade em formação - a Imoâncora.

22. No entanto, o facto para o qual a recorrente, na conclusão 1ª, chamou a atenção - não ter a autora intervindo na outorga do contrato-promessa porque não está por ela assinado - não afasta o interesse da autora em evitar que ocorra uma diminuição da garantia patrimonial do crédito da entidade social, antes designada sociedade irregular, de que ela faz parte e, por idêntica razão, do seu marido que interveio no contrato-promessa mas apenas na qualidade de representante da sociedade. Isto leva-nos a pensar se, na verdade, a legitimidade substancial da autora para intentar o presente litígio não decorre afinal de outra fonte, designadamente do acórdão de 24-9-2003 transitado em julgado que condenou a aqui ré a cumprir as obrigações assumidas no contrato-promessa. É que sendo, nessa acção, a Imoâncora a reconvinte, se os efeitos materiais dessa acção se projectarem em todas as pessoas singulares que integram a referida sociedade irregular - para se usar expressão utilizada no domínio do artigo 8.º do C.P.C na redacção anterior à revisão de 1995/1996 - então já a autora detém legitimidade substancial para intentar a presente acção contra a ré visto que esta se encontra vinculada por decisão judicial a cumprir o contrato-promessa de permuta que outorgou.

23. Sobre o alcance da decisão proferida contra entidade dotada apenas de personalidade judiciária, Paula Costa e Silva referiu o seguinte:

a força persuasiva de um argumento literal extraído do artigo 672.º pode ser ultrapassada. E deverá sê-lo na resolução do nosso problema uma vez que esta regra deve ser conjugada com uma pluralidade de outras mais.

Enunciemos aquela que nos parece ser a boa solução: a parte vinculada aos efeitos da decisão não é a parte processual, pessoa meramente judiciária, mas a pessoa jurídica, que não é parte processual” (“ O Manto Diáfano da Personalidade Judiciária”, O Direito ,Ano 140.º, 2008, III, pág. 575/602 e, particularmente, pág. 586/587).

24. E prossegue a autora:

comecemos por perguntar em que situação se encontra a litigar a parte processual que é destituída de personalidade jurídica [No original lê-se “ personalidade judiciária” mas por lapso manifesto]. Ela actua processualmente em nome próprio, sendo, assim, parte. Por outro lado, ela actua por uma situação jurídica que é alheia já que, ela própria, é destituída de personalidade jurídica. A lei confere-lhe, não apenas personalidade judiciária, mas legitimidade (extraordinária e indirecta) para litigar por situação jurídica alheia. Se as afirmações antecedentes corresponderem aos dados do sistema, então a parte judiciária actua enquanto substituto processual. E actua em substituição da pessoa jurídica que, em concreto, não é parte no processo. A aceitação desta legitimidade extraordinária e indirecta é o corolário da personificação judiciária.

Com efeito, tratando-se de assegurar que a decisão produza, no plano substantivo, um efeito útil entende-se

que a concessão da legitimidade indirecta pressupõe a vinculação da parte material aos efeitos da decisão proferida no confronto da parte estritamente formal. Se assim não fosse, aquele que litiga no confronto de uma parte formal jamais conseguiria impor a decisão à parte que é o verdadeiro referente dos efeitos materiais da sentença, a saber, a parte material. Nesta linha se afirma que a substituição processual é a situação em que alguém, o substituto, litiga em nome próprio por direito alheio, ou seja, por direito do substituído, com vinculação necessária dessa parte - apenas material e não processual - aos efeitos da decisão proferida no confronto da parte processual (loc. cit., pág. 587).

25. Poderíamos, assim, ter por assente que os autores têm legitimidade substancial, não a meramente formal que decorre do artigo 26.º/3 do C.P.C., para demandarem a ré, pois neles se projectam os efeitos materiais do caso julgado pelos acórdãos do Supremo Tribunal e da Relação visto que são eles titulares da entidade reconvinte e, por essa via, a sua legitimidade substancial encontraria a sua fonte na decisão processual.

26. A questão está, porém, em saber qual a referência material da decisão proferida, se a todos aqueles que integram o ente social ou àqueles a que respeita a relação jurídica objecto do litígio. Ora afigura-se-nos que a referência material não pode deixar de estar em conexão com os titulares dos direitos e deveres prosseguidos pelo ente apenas dotado de personalidade judiciária que age em substituição daqueles, como sustenta a referida autora.

27. A substituição ocorre no plano processual, não no plano substantivo porque a entidade que formalmente intervém no contrato não dispõe de personalidade jurídica. Por isso mesmo importa atentar em quem efectivamente interveio no contrato, pois são esses os referentes materiais da decisão proferida onde se discutiu precisamente o contrato-promessa de permuta outorgado entre a Imoâncora e a ré. Esta é questão que passa pelo mundo dos factos: importa sempre saber se aqueles que agora demandam são os que, quando do contrato, criaram a “ falsa aparência” de terem constituído uma sociedade, pois são estes que devem ter-se como partes contratantes dado que, como tal, não pode ser seguramente considerada a entidade destituída de personalidade jurídica. Aliás, se assim não fosse, também não se compreenderia por que motivo se atribuía legitimidade ao marido da autora que não agiu em nome próprio, mas em nome da Imoâncora, entidade destituída de personalidade jurídica. Ora da matéria de facto ( ver 15 da matéria de facto) não resulta dúvida de que os autores intervieram no contrato criando a falsa aparência de existir entre eles sociedade e, por isso, este deve considerar-se celebrado com os próprios.

28. E, por isso, é a eles que se referem os efeitos da decisão proferida, o que significa que a ré, alienando os imóveis que se obrigara a permutar, desrespeitou o contrato.

A questão do erro sobre os motivos determinantes da vontade referido à pessoa do declaratário

29. A recorrente pretende a anulação do contrato com o argumento de que, quando da outorga do contrato-promessa de permuta, estava convencida de que a Imoâncora era uma empresa de construção civil devidamente habilitada e que o seu legal representante era o co-autor BB. O erro sobre os motivos, quando se refere à pessoa do declaratário, permite a anulabilidade do negócio desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro (artigos 247.º e 252.º/1 do Código Civil). Cumpria desde logo ao interessado na anulação do contrato, a aqui ré, provar (artigo 342.º/1 do Código Civil) que incorrera no referido erro e que tal erro era essencial. No entanto, a ré não fez prova ( ver resposta negativa ao quesito 8.º) de que contratara incorrendo em erro quanto aos motivos determinantes da vontade. Por outro lado, não se vê em que é que a alteração da resposta ao quesito 9.º, considerado não provado pelo Tribunal da Relação, beneficia a pretensão da recorrente. À recorrente podia interessar-lhe exactamente a resposta contrária, dando- -se, assim, por provado o referido quesito, assim redigido: “ os autores não possuem qualquer autorização ou licença como industriais da construção civil ou para exercerem essa actividade”. Da resposta contrária - provado - é que eventualmente seria possível concluir que, estando obrigados os autores a cumprir o contrato, tal se revelaria impossível, não dispondo eles de alvará de construção civil. O interesse dos autores nunca poderia ser satisfeito, a ser assim. Importa, porém, salientar que não resulta do contrato-promessa a infungibilidade da prestação a que a Imoâncora se obrigou, resultando da cláusula terceira tão somente que a “ permuta […] será constituída pela entrega à primeira outorgante de uma moradia pronta a habitar” e, por isso, não ocorre aqui nenhuma impossibilidade subjectiva a importar a extinção da obrigação ( artigo 791.º do Código Civil), pois , de acordo com esta cláusula, não estavam as partes contratantes impedidas de adjudicar a terceiro a construção da referida moradia.

A questão da exceptio non adimpleti contractus

30. Não é de igual modo aceitável a ideia de que a Imoâncora não podia cumprir o contrato-promessa pelo facto de não estar licenciada e não se ter demonstrado que os autores estão licenciados para a actividade de construção civil. A exceptio non adimpleti contractus pressupõe a recusa da ré efectivar a permuta enquanto não for cumprida pela Imoâncora a contraprestação sinalagmática de construção de moradia pronta a habitar. A ré permuta os imóveis em causa nos autos mediante a entrega da moradia pronta a habitar. A exceptio pressupõe que o contrato possa ser cumprido. No caso vertente, isso já não é possível visto que a ré alienou os imóveis que prometera permutar. Ela não pode invocar em seu favor a excepção de não cumprimento do contrato por não efectuar a outra parte a que lhe cabe a partir do momento em que incorre em incumprimento definitivo.

A questão da impugnação pauliana

31. A impugnação pauliana implica, nos termos do artigo 610.º do Código Civil, a concorrência das seguintes circunstâncias:

a) Ser o crédito anterior ao acto ou, sendo posterior, ter sido o acto realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor;

b) Resultar do acto a impossibilidade , para o credor, de obter a satisfação integral do seu crédito, ou o agravamento dessa impossibilidade.

O acto impugnado a considerar é constituído pela escritura de doação de 25-2-2003.

32. Ficou estipulado na cláusula nona do contrato-promessa de permuta outorgado em 28-11-1993 que “ no caso de incumprimento do presente contrato por qualquer uma das partes a parte não faltosa terá o direito de exigir à faltosa a quantia de 5.000.000$00 […] a título de indemnização ou, se o preferir, requerer a execução específica do presente contrato”.

33. No âmbito da acção que a ré moveu contra a Imoâncora, a ré acabou por ser condenada, atento o pedido reconvencional deduzido pela Imoâncora, por decisão do Supremo Tribunal de 27-4-2004 a cumprir as obrigações assumidas no contrato-promessa (ver facto 6). Do acórdão da Relação resulta que a ré deduziu reconvenção pedindo que seja proferida sentença que, substituindo a declaração negocial da autora, determine o cumprimento por esta das obrigações assumidas no contrato-promessa e ainda que se condene a autora em multa e indemnização como litigante de má fé e em indemnização por perdas e dano a favor da ré a liquidar em execução de sentença. Repare-se que nesse acórdão se considerou que

o recurso à execução específica do contrato-promessa a que os autos se reportam efectivado pela ré/recorrente, está legitimado desde logo a partir do momento em que, em 21-11-1994, foi notificada de que ficava rescindido, com efeitos imediatos, o contrato que havia celebrado com a requerente e a pretexto de ter havido incumprimento do contrato por parte da ré. Desta atitude pode tirar-se a ilação de que a ré não quer cumprir a obrigação que havia tomado no contrato-promessa anteriormente celebrado. E por que o cumprimento do contrato ainda se mostra possível, tem a recorrente ‘jus’ ao exercício da execução específica do contrato-promessa sub judice.

34. Sucede, porém, que o acórdão da Relação não declarou, por via de sentença, permutados os imóveis da ré com a entrega da moradia pronta a habitar, entrega a que a reconvinte se obrigara, porque, se o fizesse, iria condenar a ré/reconvinda para além do pedido (artigo 661.º do C.P.C.); muito provavelmente a ré/reconvinte sabia que a permuta não se poderia efectuar pois, por falta de aditamento ao projecto de arquitectura e projectos de especialidade (ver fls. 25 dos autos - texto do acórdão da Relação de 24-9-2003), não era possível ordenar a entrega de moradia pronta a habitar.

35. Assim sendo, o alcance da decisão proferida pelo acórdão da Relação de 24-9-2003 confirmado pelo acórdão do Supremo Tribunal de 27-4-2004, deve ser encarado numa dupla perspectiva, de ordem processual e de ordem substantiva de que já tratámos anteriormente: ver 13 a 28 supra. Saliente-se, porém, que, dado o pedido reconvencional tal como foi deduzido, o Tribunal não podia proferir uma sentença de execução específica; mas se o tivesse feito, não se vê que utilidade pudesse ter a presente acção se os efeitos da decisão que determinasse a execução específica lhe fossem anteriores; é que, decretada que fosse a execução específica antes da doação, traduzir-se-ia esta em acto de disposição de coisa alheia. Certo é que a referida decisão judicial da Relação, confirmada pelo Supremo, não condenou para além do pedido (artigo 661.º do C.P.C.), limitou-se a condenar a reconvinda a observar o que fora estipulado no contrato-promessa de permuta.

36. Do contrato-promessa decorre uma obrigação de prestação de facto positivo, ou seja, a obrigação de emitir a declaração de vontade correspondente ao contrato prometido; na impugnação pauliana o crédito pode respeitar a uma prestação de facto. Ora é manifesto que a autora, não cumprindo a obrigação que sobre ela impendia uma vez assente face à decisão judicial proferida que o contrato-promessa continuava a vincular as partes, incorreu novamente em incumprimento contratual, e este irremediável, pois, como salienta Cura Mariano,

a impugnação pauliana não possibilita a entrega da coisa que era objecto de uma obrigação com esse conteúdo e que foi alienada do património do devedor dessa prestação e a execução específica não é possível. Ela apenas permite a execução da coisa alienada no património do adquirente com vista à satisfação, pelo equivalente, do crédito cuja garantia patrimonial ficou desprotegida. Assim, se o promitente-vendedor aliena a terceiro a coisa que prometeu vender, o promitente-comprador não pode utilizar a impugnação pauliana para obter a entrega da coisa desse terceiro, mas, se com essa alienação o património do promitente-vendedor deixou de garantir a satisfação do crédito indemnizatório resultante do incumprimento do contrato-promessa, o promitente-comprador já pode impugnar esse acto, o que lhe permitirá executar o bem alienado no património do terceiro adquirente, de modo a obter a satisfação do crédito indemnizatório.

37. A obrigação de prestação de facto positivo consistente na outorga da escritura de permuta a que a ré se obrigara no contrato-promessa e que, depois, por decisão judicial foi reconhecida, levava a que a ré não pudesse inviabilizar definitivamente o cumprimento do contrato como sucedeu quando a ré na pendência da acção instaurada em 1995 doou no dia 25-2-2003 os imóveis prometidos permutar,o que sucedeu no período que decorreu entre a sentença de 17-1-2003 que lhe deu razão e o acórdão da Relação de 24-9-2003, confirmado pelo Supremo em 27-4-2004 que, revogando a decisão de 1ª instância, julgou procedente o pedido reconvencional da Imoâncora e condenou a autora/reconvinda “ a cumprir as obrigações assumidas no contrato-promessa”. Assim, porque houve incumprimento definitivo da ré e porque não houve decisão alguma a condená-la na execução específica do contrato- -promessa, a presente acção faz todo o sentido e está em consonância com a decisão proferida no mencionado processo instaurado em 1995.

38. Mostra-se in casu observado o requisito constante do artigo 610.º, alínea a) do Código Civil e também o requisito constante da alínea b): ver 8 e 9 da matéria de facto. E porque o acto impugnado é gratuito, a impugnação procede, ainda que doador e donatário agissem de boa fé (artigo 612.º do Código Civil).

39. Está, no caso, fixada por via de cláusula penal a indemnização devida no caso de incumprimento. A cláusula penal consiste “ na convenção através da qual as partes fixam o montante a satisfazer em caso de eventual inexecução do contrato. Trata-se […] de liquidação convencional antecipada dos prejuízos” (Inocêncio Galvão Telles, 1997, 7ª edição, pág. 437/438).

40. Não oferece igualmente dúvida, face ao que ficou provado, que, com a doação, a ré ficou despojada de todo o seu património - ver factos 8 e 9 supra - pois a doação não se limitou aos imóveis prometidos permutar, abrangeu outros imóveis integrativos do património da ré ( ver 10 supra).

41. Tem-se entendido que o critério para a fixação da data do nascimento, para o efeito de se verificar a anterioridade do crédito relativamente ao acto que se pretende impugnar, varia com a sua origem e natureza.

42. No caso, o direito à indemnização resulta de contrato, pois foi, por via de contrato, que ficou estipulada a cláusula penal (João Cura Mariano, Impugnação Pauliana, 2004, pág. 157). Com efeito, a cláusula penal, porque fixa a indemnização à forfait, não pode funcionar

onde o cumprimento tenha lugar nos termos devidos. O dever de indemnizar ocupa o lugar do dever de prestar não cumprido, operando-se uma modificação objectiva do direito, considerado, todavia, pela ordem jurídica o mesmo direito, apenas modificado no seu objecto. Ora, se o dever de prestar é cumprido - dever principal e primário da prestação -, não pode haver lugar a qualquer dever de indemnizar - dever secundário e sucedâneo do dever primário de prestação; logo, fica automaticamente excluído o dever de indemnizar à forfait imposto pela cláusula penal” (Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, pág. 255).

43. Se o dever de indemnizar ocupa o lugar do dever de prestar, que é anterior ao incumprimento, não é este mais do que mera condição de exigibilidade de crédito, não a razão de existência.

44. A obrigação de indemnização não nasce do incumprimento consubstanciado nas doações dos imóveis, ela radica a sua fonte no contrato de onde provém. A obrigação violada - ou seja, a obrigação de efectivar a permuta praticando os actos necessários para o efeito, obrigação que foi objecto de declaração judicial -

não se extingue para dar origem a outra: transforma-se. Ou a prestação primitiva se conserva possível e com interesse para o credor, apenas havendo atraso no cumprimento (‘mora debitoris’) e o vínculo amplia-se passando a compreender, além dessa prestação, a indemnização pelos danos resultantes do atraso (indemnização moratória). Ou a prestação primitiva se impossibilita ou perde interesse para o credor , sempre por facto imputável ao devedor, e a prestação primitiva é substituída pura e simplesmente pela indemnização (que neste caso se diz compensatória). Em qualquer das hipóteses, não temos diante de nós uma obrigação nova, mas a obrigação anterior, ampliada com o dever de indemnizar ou consubstanciada nele. Esse dever é apenas um elemento que acresce ao conteúdo da obrigação ou em que este se transmuda” (Galvão Telles, loc. cit., pág. 214).

45. Não exige a lei que o crédito esteja reconhecido por decisão judicial transitada em julgado para que possa proceder a impugnação pauliana: veja-se Ac. do S.T.J. de 23-11-2004, revista n.º 3730/04 (Afonso Correia) assim sumariado:

I- Procede a acção de impugnação pauliana em que o autor munido de sentença que condenou os réus no pagamento de indemnização a liquidar em execução de sentença veio impugnar as doações efectuadas pelos réus às suas filhas 8 meses após essa sentença, mas antes do seu trânsito em julgado.

II- O crédito do autor tem de considerar-se anterior às doações, embora ainda não fosse líquido, nem estivesse vencido (art.º 614, n.º 1, do CC), nem a sentença transitada em julgado (art.º 710 do CC, e art.ºs 692 a 694 do CPC).

46. Aliás em muitas acções o autor dispõe de um crédito fundado em título executivo que não é sentença condenatória ( por exemplo, letra ou livrança), crédito que pode ser, no âmbito das relações imediatas, impugnado com total amplitude, tal como sucede com o crédito que resulta do comprovado incumprimento do contrato definitivo a que os promitentes se obrigaram. Noutro acórdão do Supremo Tribunal salienta-se que

II- Na impugnação pauliana o credor não é obrigado a tornar líquido o seu crédito, só sendo exigível a prova das dívidas até ao ponto em que dela resulta que o acto impugnado tornou impossível, para si, a satisfação do seu crédito: Ac. do S.T.J. de 9-12-2004 (Moreira Camilo) C.J., 3, pág. 134.

47. Por isso é de entender que, no caso vertente, em que foi fixada cláusula penal para o caso de incumprimento das obrigações nascidas do contrato, o crédito indemnizatório não nasce com o acto impugnado que envolve diminuição da garantia patrimonial do crédito pois que já lhe pré-existia.

Concluindo:

III- Estipulada cláusula penal (artigo 810.º do Código Civil) em contrato-promessa de permuta para o caso de incumprimento das obrigações contratuais, está fixado o montante indemnizatório devido em caso de incumprimento.

V- A impugnação pauliana procede, por verificado também o requisito previsto no artigo 610.º, alínea a) do Código Civil, visto que a prestação primitiva - de cumprir as obrigações que se traduzem na prestação de facto a que as partes se vincularam ( o contrato de permuta) - deve considerar-se substituída pela obrigação de indemnização que passa a ocupar o seu lugar.

Decisão: nega-se a revista

Custas pelos recorrentes

Lisboa, 16 de Novembro de 2010

Salazar Casanova (Relator)

Azevedo Ramos

Silva Salazar

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