141/16.2T8PBL-A.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- A produção da prova pericial depende do pagamento prévio do respetivo custo, sob pena de não se realizar e, não se realizando no momento processualmente determinado, fica precludida a possibilidade de mais tarde renovar o ato - n.º 1 do 20.º e n.º 1 do artigo 23.º, ambos do DL n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (Regulamento das Custas Processuais) e n.º 3 do 139.º do Código de Processo Civil.

II- O recurso do despacho que indefere a inquirição de uma testemunha deve ser interposto de imediato, no prazo de 15 dias, em separado - al. d), do n.º 2 e n.º 3 do artigo 644.º, conjugado com o n.º 1 do artigo 638.º e n.º 2 do artigo 645.º, todos do Código de Processo Civil.

III- A norma do artigo 411.º do Código de Processo Civil, segundo a qual incumbe ao juiz ordenar oficiosamente todas as diligências probatórias que se mostrem adequadas a provar uma afirmação factual, não comporta a interpretação no sentido das partes não terem quaisquer responsabilidades probatórias, tem antes de ser aplicada tendo em consideração outros princípios processuais, como o princípio dispositivo, o da autorresponsabilidade e da igualdade das partes e o da preclusão de direitos processuais probatórios, sem esquecer o dever de imparcialidade do juiz.

IV- Em regra, se a parte podia ter requerido certa diligência probatória e não o fez, a intervenção do juiz substituindo-se a ela, violará o princípio da preclusão e o da autorresponsabilidade das partes conjugado com o princípio da igualdade das partes no processo, pois estaria a permitir a prática de um ato já precludido, a esvaziar a autorresponsabilidade de uma das partes e eventualmente a favorecer a outra.

V- A omissão da diligência probatória tem de ser analisada tendo em conta os conhecimentos que o processo fornecia ao juiz no exato momento em que é assinalada a existência da omissão e não à luz dos conhecimentos posteriores que o processo permitiu adquirir.

VI- O disposto no n.º 1 do artigo 526.º (Inquirição por iniciativa do tribunal) do Código de Processo Civil, não se aplica, em regra, aos casos em que a testemunha foi indicada no rol, mas não foi notificada para depor devido ao facto da parte não ter indicado, em tempo útil, o seu endereço.

I. Relatório

a) Vêm interpostos dois recursos e inserem-se ambos no apenso de oposição à execução que o executado moveu à pretensão executiva do exequente.

A oposição assentou na ineptidão da petição executiva, julgada improcedente no saneador; na afirmação de que a assinatura colocada no documento que serve de título executivo não foi feita pelo executado e ainda na afirmação que o exequente nunca emprestou quaisquer quantias ao executado, pelo que o executado nada deve ao exequente.

O exequente deduziu contestação refutando os fundamentos da oposição.

O primeiro recurso respeita ao despacho de 11 de maio de 2018.

O segundo à sentença.

1- (Primeiro recurso)

■ Como se acabou de referir, o primeiro recurso respeita ao despacho de 11 de maio, sendo a sequência dos atos que a ele conduziu, a seguinte:

No final da contestação à oposição, o exequente indicou a prova a produzir, designadamente:

«PROVA:

1- Requer-se um exame pericial à escrita, para se comprovar a autoria da assinatura aposta nos dois documentos intitulados “Declaração”, cujos originais serão remetidos ao processo».

Em 14-3-2018, o exequente apresentou este requerimento:

«…, Embargado, vem, notificado para o pagamento dos encargos com a perícia requerida, informar V. Exa que tendo em consideração o elevado valor a pagar, não dispõe neste momento de meios económicos para o fazer».

Em 15-3-2018, a Sra. Juíza despachou:

«Desde já determino que, caso o Embargante informe não pretender proceder ao pagamento dos mencionados encargos, a perícia não terá lugar e, nesse caso, o Embargante deverá ser desconvocado para a recolha de autógrafos já agendada.

Para essa eventualidade, desde já determino que a secção oportunamente notifique as partes para a audiência de julgamento a ter lugar no dia 19.04.2018, pelas 10h00, sem prejuízo do n.º 2 do artigo 151º do CPC».

O pagamento dos encargos não foi realizado e o processo prosseguiu.

Em 1-5-2018, o exequente apresentou este requerimento:

«…, exequente/embargado nos autos supra identificados, tendo como fim primeiro a descoberta da verdade, vem;

1º a) Indicar a morada da testemunha I (…), que só agora foi possível obter – (…) Suiça, cuja inquirição se requer que seja por videoconferência.

b) Requerer a realização da perícia à escrita, já por V Exª anteriormente deferida, e que apenas não se realizou por que o exequente não dispunha, naquele momento, do montante necessário para o efeito».

Em 3-5-2018, a Sra. Juíza despachou:

«Requerimento de 01.05.2018:

O requerimento probatório em apreciação é extemporâneo, pelo que vai indeferido.

Notifique».

Em 9-5-2018, o exequente apresentou este requerimento:

«…, exequente nos autos supra indicados, vem expor e requerer a V. Exª o seguinte:

De forma nenhuma se pretender por em causa o Despacho proferido por V. Exª de não admissão das diligências requeridas.

No entanto e sempre com o devido respeito se diz que:

- A testemunha I (…) consta do Rol de testemunhas apresentado com a contestação;

- Apenas estava pendente a indicação da sua morada;

- No decurso da última sessão de julgamento, e de acordo com o depoimento da testemunha M (…) pareceu resultar que a testemunha I (…) conhecia factos que seriam importantes para a descoberta da verdade;

- Quanto à perícia à escrita, também esta foi requerida aquando da apresentação do requerimento de prova;

Tudo isto, apenas, e mais uma vez com o devido respeito, para solicitar a V.Exª que aquelas diligências, possam, por V.Exª ser requeridas, no âmbito dos poderes conferidos no Artº 411 do C.P.C., tendo em vista o apuramento da verdade e a justa composição do litígio.

P. e E. deferimento de V.Exª».

Em 11-5-2018, a Sra. Juíza despachou:

«Requerimento de 09.05.2018:

É certo que o Embargado arrolou I (…) como testemunha.

Porém, não indicou, oportunamente, a morada da testemunha, não obstante protestar fazê-lo e, oportunamente, nada requereu ao Tribunal.

A testemunha M (…) é pessoa conhecida do Embargado pelo que o mesmo poderia, com a mínima diligência, ter obtido tal informação.

Assim, não o tendo feito, nada tendo requerido até ao início da audiência de discussão e julgamento e não a tendo apresentado em Julgamento, considerou o Tribunal que da mesma prescindiu.

O mesmo se diga quanto à prova pericial pois que o Embargado veio referir não ter forma de proceder ao pagamento dos respetivos encargos; notificado, o Embargante informou não pretender usar da faculdade prevista no n.º 3 do artigo 23.º do RCP, pelo que, nos termos legais, a diligência não se realizou.

Em face do referido, a prova testemunhal e pericial agora requeridas configuram novos requerimentos probatórios e, por tal facto, foram oportunamente objeto do despacho que antecede.

Notifique».

■ É deste despacho que vem interposto o primeiro recurso, cujas conclusões são estas:

«a) A realização da perícia sempre deveria ter sido permitida, uma vez que a mesma foi requerida com o articulado respetivo, e nunca houve desistência da mesma;

b) A perícia só não foi realizada por insuficiência económica do Embargado;

c) A inquirição da Testemunha I (…), foi requerida com o articulado respetivo, e nunca houve desistência, formal ou informal, da sua inquirição;

d) Ainda que tal tivesse acontecido, a sua inquirição encontrava-se justificada no requerimento apresentado, pois uma outra testemunha no decurso do seu depoimento, revelou que seria aquela conhecedora de factos relevantes para a boa decisão da causa;

e) Mas, ainda que assim não tivesse acontecido, teria a Meretíssima Juiz o poder/dever previsto no Artº 411 do C.P.C. ordenando, conforme foi requerido, quer a realização da perícia, quer a inquirição da Testemunha, e não o fez.

f) Não o fazendo violou o disposto no Artº 411º C.P.C.

g) Não permitindo a produção da prova requerida (perícia e inquirição da testemunha I (...) ), impediu o Embargado de provar o seu direito.

h) Não permitindo a produção da prova requerida, comprometeu a descoberta da verdade e a justa composição do litígio.

i) E se o requerimento deu entrada antes da última sessão de julgamento, por maioria de razão deveria ter sido admitido.

j) Não permitindo a realização da perícia à escrita, impediu o Embargado de defender o seu direito, violando o disposto no Artº 20º nº1 da C.R.P.

l) Sempre com o devido respeito, são nulos os despachos proferidos pelo Tribunal “a quo”, o que acarreta, por consequência, a nulidade dos atos subsequentes.

Pelo que se requer que tais despachos sejam substituídos por outros que respeitando os princípios do processo civil vigentes em matéria de produção de prova e inquirição de testemunhas, admitam,

- por um lado a realização da prova pericial

- e por outro a inquirição da I (…), seguindo-se os ulteriores termos do processo.

O presente recurso deverá ser instruído com…».

■ Não foram apresentadas contra-alegações.

2- (Segundo recurso)

■ O segundo recurso vem interposto da sentença que julgou a oposição à execução, cujo dispositivo é o seguinte:

«Com os fundamentos de facto e de direito enunciados, decido:

5.1. Julgar totalmente procedente, por provada, a presente oposição à execução mediante embargos de executado e em consequência, determinar o arquivamento da ação executiva n.º 141/16.2t8lra.

5.2. Custas a cargo do Embargado – artigo 527º do CPC.».

■ As conclusões quanto a este segundo recurso, são estas:

«a) A realização da perícia sempre deveria ter sido permitida, uma vez que a mesma foi requerida com o articulado respetivo, e nunca houve desistência da mesma;

b) A perícia só não foi realizada por insuficiência económica do Embargado;

c) A inquirição da Testemunha I (…), foi requerida com o articulado respetivo, e nunca houve desistência, formal ou informal, da sua inquirição;

d) Ainda que tal tivesse acontecido, a sua inquirição encontrava-se justificada no requerimento apresentado, pois a testemunha M (…) no decurso do seu depoimento, revelou que seria aquela, I (…) conhecedora de factos relevantes para a boa decisão da causa;

e) Mas, ainda que assim não tivesse acontecido, teria a Meretíssima Juiz o poder/dever previsto no artº 411 do C.P.C. ordenando, conforme foi requerido, quer a realização da perícia, quer a inquirição da Testemunha, e não o fez.

f) Não o fazendo violou o disposto no Artº 411º C.P.C.

g) Não permitindo a produção da prova requerida, comprometeu a descoberta da verdade e a justa composição do litígio.

h) E se o requerimento deu entrada antes da última sessão de julgamento, por maioria de razão deveria ter sido admitido.

i) Não permitindo a realização da perícia à escrita, impediu o Embargado de defender o seu direito, violando o disposto no Artº 20º nº1 da C.R.P.

j) Não permitindo a realização da perícia substituiu-se a Senhora Juiz a um técnico, para ela mesma, sem ter os meios adequados para o efeito, querer afirmar que a assinatura não foi efetuada pelo embargante, em violação do artº 601 nº1 do C.P.C.

k) Sempre com o devido respeito, são nulos os despachos proferidos pelo Tribunal “a quo”, o que acarreta, por consequência, a nulidade dos atos subsequentes.

l) Foi violado o disposto nos Artsº 411 do C.P.C., 20º nº 1 da C.R.P. e 601 nº1 do C.P.C.

Pelo que, revogando-se a presente decisão, respeitando os princípios do Direito processual civil vigentes em matéria de produção de prova e inquirição de testemunhas, possam os autos baixar à 1.ª Instância para;

- por um lado, ser realizada a prova pericial

- e por outro ser inquirida a Testemunha I (…)

■ Não há contra-alegações.

II. Objeto do recurso

Tendo em consideração que o âmbito objetivo dos recursos é balizado pelas conclusões apresentadas pelos recorrentes (artigos 639.º, n.º 1, e 635.º, n.º 4, ambos do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as questões que os recursos colocam são idênticas e são as seguintes:

1- A primeira questão consiste em saber se a realização da perícia sempre deveria ter sido permitida, uma vez que a mesma foi requerida com o articulado respetivo, e nunca houve desistência da mesma.

2- Em segundo lugar, coloca-se a questão de saber se a inquirição da testemunha I (…)deveria ter sido ordenada, porquanto foi requerida com o articulado respetivo e nunca houve desistência, formal ou informal, da sua inquirição.

3- Em terceiro lugar, cumpre verificar se a testemunha devia ter sido inquirida, porquanto uma outra testemunha no decurso do seu depoimento, revelou que a testemunha I (...) seria conhecedora de factos relevantes para a boa decisão da causa.

4- Em quarto lugar, cumpre ponderar se, quer a realização da perícia, quer a inquirição da testemunha, deviam ter sido ordenadas pelo tribunal, sob pena de nulidade, por terem sido requeridas antes da última sessão de julgamento e por força do disposto no artigo 411.º do CPC, onde se dispõe que incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.

5- Por último, verificar se o omissão de produção as referidas provas viola o disposto no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição.

III. Fundamentação

a) Matéria de facto – Factos provados

1. O Exequente apresentou à execução, como título executivo, um escrito, que se mostra junta aos autos de execução e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

2. Do referido escrito, epigrafado de declaração, consta «C (…)portador do Bilhete de Identidade (…), emitido pelo Arquivo de Identificação de (...) , com o número de identificação fiscal (…), vem por este meio declarar que é devedor a A (…), portador do Bilhete de Identidade nº (…), emitido pelo Arquivo de Identificação de (...) , da importância de 11.430,00 € (onze mil, quatrocentos e trinta euros).

Para além da quantia supra referida, saliente-se igualmente, que ainda é devedor de 20.000,00 € (vinte mil euros).

Por ser verdade e lhe ter sido solicitado, assina a presente declaração, que ser-lhe-á entregue após liquidação total da referida dívida.

Leiria, 25 de Fevereiro de 2009

O Declarante

C (…)»

3. Em sede de requerimento executivo o Exequente alega que a quantia exequenda provém de empréstimos concedidos ao Executado.

Matéria de facto – Factos não provados

1. Que o Embargante escreveu, pelo seu punho, o seu nome, na declaração referida em A) e B);

2. Que o Embargado emprestou ao Embargante diversas quantias em dinheiro que perfazem o montante global de €31.430,00, que este se obrigou a restituir àquele e que se mostra titulado no documento referido em A) e B).

b) Apreciação das questões objeto do recurso

1- A primeira questão consiste em saber se a realização da perícia sempre deveria ter sido permitida, uma vez que a mesma foi requerida com o articulado respetivo e nunca houve desistência da mesma.

Não procede a argumentação do recorrente, pela seguinte razão:

A produção da prova pericial depende do pagamento prévio do respetivo custo, sob pena de não se realizar e não se realizando no momento processualmente determinado, fica precludida a possibilidade de renovação do ato mais tarde.

Com efeito, nos termos do n.º 1 do 20.º do DL n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (Regulamento das Custas Processuais),

«Os encargos são pagos pela parte requerente ou interessada, imediatamente ou no prazo de 10 dias a contar da notificação do despacho que ordene a diligência, determine a expedição ou cumprimento de carta rogatória ou marque a data da audiência de julgamento».

E, nos termos do n.º 1 do artigo 23.º (Falta pagamento), do mesmo diploma,

«Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, o não pagamento dos encargos nos termos fixados no n.º 1 do artigo 20.º implica a não realização da diligência requerida».

Por conseguinte, a falta de pagamento do custo dos encargos determina que o ato não se realize.

Acresce que, nos termos do artigo 139.º, n.º 3, do Código de processo Civil,

«O decurso do prazo perentório extingue o direito de praticar o ato» ([1]).

Por conseguinte, sendo atribuído um prazo para a prática do ato e não tendo sido praticado nesse período, o direito de praticar o ato extingue-se e fica precludida a possibilidade de ser praticado posteriormente.

Improcede, pelo exposto a pretensão do recorrente.

2- Vejamos agora se a inquirição da testemunha I (…) deveria ter sido ordenada, porquanto foi requerida com o articulado respetivo e nunca houve desistência, formal ou informal, da sua inquirição.

Não assiste razão ao recorrente, pelo seguinte motivo:

(I) O recorrente indicou o nome da testemunha quando apresentou o rol, mas não indicou o seu endereço, que protestou indicar mais tarde, não o tendo feito.

A audiência teve início no dia 26 de abril de 2018 e como não se concluiu nesse dia, continuou no dia 17 de maio.

Neste intervalo, em 1-5-2018, o exequente indicou o endereço da testemunha e requereu a sua audição, tendo o tribunal proferido despacho no dia 3 de maio e notificado ao recorrente eletronicamente no dia 4 de maio, a indeferir a pretensão com fundamento em extemporaneidade.

Em 1 de junho, o ora recorrente apresentou o recurso, nestes termos:

“A(…), Embargado nos autos supra identificados, não se conformando com os Despachos de 04-05-18 e de 11-05-18 proferidos pela Meretíssima Luiz do Tribunal a quo, vem interpor o competente Recurso, que é de Apelação, o que faz, nos termos e com os fundamentos seguintes:…».

O recurso do despacho que indeferiu a inquirição da testemunha devia ter sido interposto de imediato, no prazo de 15 dias, em separado, como resulta da al. d), do n.º 2 e n.º 3 do artigo 644.º, do Código de Processo Civil, conjugado com o n.º 1 do artigo 638.º e n.º 2 do artigo 645.º, ambos do mesmo Código.

Esses 15 dias esgotaram-se em 22 de maio (notificação do despacho presumida a 7 de maio – artigo 248.º do CPC).

Não tendo sido interposto tal recurso no período que fica assinalado, ficou precludida – artigo 139.º, n.º 3 do Código de Processo Civil – a possibilidade de o fazer, ou seja, o recurso apresentado em 1 de junho é extemporâneo.

Improcede, pois, sem necessidade de outras considerações, este argumento recursivo.

3- Vejamos agora se realização da perícia, bem como a inquirição da testemunha, deviam ter sido ordenadas pelo tribunal, sob pena de nulidade, por terem sido requeridos antes da última sessão de julgamento e por força do disposto no artigo 411.º do Código de Processo Civil.

Também improcede este fundamento do recurso, pelas seguintes razões:

(I) Nos termos do artigo 411 do Código de Processo Civil «Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer».

Como se referiu no acórdão de 6 de Março de 2012, desta Relação, proferido no processo 1222/09.4TBTMR-A, «Resulta desta norma [então exarada do n.º 3 do artigo 265], em primeiro lugar, que requerida uma diligência probatória pela parte, o juiz deve determinar a sua realização, depois de verificar que é admissível e adequada ao fim pretendido.

Em segundo lugar, o juiz deve ordenar, mesmo que não seja requerido, quaisquer diligências necessárias ao apuramento da verdade.

Interpretando o preceito do n.º 3 do artigo 265.º do Código de Processo Civil em termos latos, chegar-se-ia a esta conclusão: se incumbe ao juiz ordenar oficiosamente as diligências necessárias ao apuramento da verdade, então o juiz será sempre responsável por qualquer diligência de prova que se mostre adequada a provar um facto que foi declarado não provado ([2]).

Ora, há motivos ponderosos para concluir que a norma não pode ser interpretada com tal alcance.

Se fosse este o alcance, então teríamos de admitir que as partes estavam dispensadas de indicar provas, já que o juiz tinha o dever de procurá-las, de diligenciar, por exemplo, quem residia nas imediações onde ocorreram os factos para verificar se alguém os tinha constatado, ou procurar entre familiares e amigos das partes as possíveis provas que poderiam existir e, claro está, as contraprovas.

Desta feita, se, por exemplo, o réu não estivesse interessado no apuramento dos factos, ficava quieto e em sede de recurso arguia a infração ao princípio do inquisitório, porque o tribunal não tinha levado a cabo diligências que conduziriam à não prova de factos provados que geraram a sua condenação.

Todos concordarão que este exagero não pode ter sido querido pelo legislador ([3]).

Por conseguinte, o princípio do inquisitório tem de ter uma aplicação muito mais limitada e não pode tornar-se num instrumento de arrastamento incontrolável dos processos, como seria se se facultasse em sede de recurso a possibilidade da parte arguir, pela primeira vez, possíveis casos em que o juiz poderia ter levado a cabo uma diligência probatória adequada a obter um certo resultado probatório, mas não a realizou».

Concluindo esta parte, afigura-se claro que a norma do artigo 411.º não pode ser interpretada com esta amplitude: incumbe ao juiz ordenar oficiosamente todas as diligências probatórias que se mostrem adequadas a provar uma afirmação factual, não tendo as partes qualquer responsabilidade probatória.

Prosseguindo.

Resulta desta conclusão que a responsabilidade do tribunal quanto ao cumprimento desta norma tem de ser avaliada, delimitada e aplicada tendo em consideração outros princípios processuais, como o princípio dispositivo, a autorresponsabilidade e igualdade das partes e o da preclusão de direitos processuais probatórios, sem esquecer o dever de imparcialidade do juiz.

Todos estes princípios existem para serem cumpridos no processo em todos os seus momentos.

Vejamos sumariamente o seu conteúdo.

Princípio dispositivo

«As partes dispõem do processo, como da relação jurídica material (…) Donde a inércia, inactividade ou passividade do juiz, em contraste com a actividade das partes. Donde também que a sentença procure e declare a verdade formal (intra-processual) e não a verdade material (extra-processual) das partes» ([4])

A este princípio opõe-se, simetricamente, o princípio do inquisitório ou da oficialidade, cujo enunciado ou determinação das suas consequências se obtêm, como disse Manuel de Andrade, por inversão da formulação do princípio dispositivo ([5]).

O nosso sistema processual sendo de matriz dispositiva, tempera este modelo com importantes medidas de tipo inquisitório, como é, precisamente a norma contida no artigo 411.º agora em apreciação.

Princípio da autorresponsabilidade das partes

Como referiu Manuel de Andrade, «As partes é que conduzem o processo por sua conta e risco. Elas é que têm de deduzir e fazer valer os meios de ataque e de defesa que lhes correspondam (incluindo as provas), suportando uma decisão adversa, caso omitam algum. A negligência ou inépcia das partes redunda inevitavelmente em prejuízo delas porque não pode ser suprida pela iniciativa e actividade do juiz. É patente a conexão deste princípio com o dispositivo» ([6]).

Para Castro Mendes, «Estreitamente ligado ao princípio dispositivo está o da auto-responsabilidade das partes. Na medida em que o juiz está vinculado às alegações concordes ou incontestadas, ou a ausência de alegações, das partes, são estas que são responsáveis pelo resultado probatório e pelo conteúdo da decisão» ([7]).

Também Lebre de Freitas, quando diz que «A auto-responsabilidade da parte exprime-se na consequência negativa (desvantagem ou perda de vantagem) decorrente da omissão do acto» ([8]).

Ou ainda, no dizer dos autores Ary A. Elias da Costa, Fernando C.R. Silva Costa e João A. G. Figueiredo de Sousa, «Está intimamente conexo com o princípio do dispositivo e, segundo ele, conduzindo as partes o processo a seu próprio risco, elas é que têm de deduzir e fazer valer os meios de ataque e de defesa que lhes correspondam (incluídas as provas), suportando uma decisão adversa, caso omitam algum. A negligência ou inépcia das partes redunda inevitavelmente em prejuízo delas, porque não pode ser suprida pela iniciativa e actividade do juiz», ([9]).

Princípio da eventualidade ou da preclusão

Para Manuel de Andrade, «Há ciclos processuais rígidos, cada um com a sua finalidade própria e formando compartimentos estanques. Por isso os actos (maxime as alegações de factos ou meios de prova) que não tenham lugar no ciclo próprio ficam precludidos [...].

O princípio traduz-se portanto, essencialmente, na preclusão das deduções das partes» ([10]).

Princípio da igualdade das partes

Continuando com Manuel de Andrade, referiu este autor que o princípio da igualdade das partes «Consiste em as partes serem postas no processo em perfeita paridade de condições, desfrutando, portanto, idênticas possibilidades de obter a justiça que lhes seja devida» ([11]).

Face a estes princípios, cumpre então estabelecer em que casos existirá omissão do tribunal relativamente a diligências de prova que deve ordenar oficiosamente.

(a) Em primeiro lugar, tem de existir adequação lógica entre o facto a provar e o meio de prova a produzir, pois pode dar-se o caso do meio de prova ser de todo inidóneo, como é o caso do facto ser apenas determinável através de prova pericial e a parte pretender usar a prova testemunhal.

(b) Em segundo lugar, temos os casos em que a parte dispôs de oportunidade para produzir esse meio de prova e não o fez.

Como refere Lemos Jorge, «…a parte não poderá ter uma pretensão legítima de impugnação do despacho do juiz que nega a promoção de certa diligência se ela própria não cuidou minimamente de satisfazer o ónus probatório que sobre si incide. A “sugestão”, pela parte, da realização de certa diligência probatória nunca pode constituir um meio de evitar os fenómenos de preclusão processual. Só a demonstração clara de que tal diligência se impunha como necessária, independentemente da vontade da parte de que ela se realizasse, poderá constituir uma base suficientemente sólida para construir um recurso viável quanto a esta matéria. No fundo, há que demonstrar que, segundo qualquer critério razoável, o tribunal devia ter providenciado pela realização de certa diligência concreta, em face dos elementos disponíveis. Só assim a necessidade da prova se imporá desligada da mera vontade subjectiva da parte» ([12]).

Efetivamente, se a parte podia ter requerido a diligência probatória em questão e não o fez, a intervenção do juiz substituindo-se a ela, violaria o princípio da preclusão e o da autorresponsabilidade das partes conjugado com o princípio da igualdade das partes no processo, pois estaria a permitir a prática de um ato já precludido, a esvaziar a autorresponsabilidade de uma das partes e eventualmente a favorecer uma parte e, ao suceder isso, a desfavorecer a outra.

Admite-se, porém, em casos extremos, face ao resultado altamente desproporcionado entre esta orientação e as consequências da omissão, que o tribunal possa intervir ordenando (justificadamente) a diligência.

Não é o caso.

(c) Por fim, sendo o processo uma atividade dinâmica, que tem um ponto de partida (petição) e um ponto de chegada (sentença), a omissão de um ato existe num determinado conjunto de circunstâncias dadas, que são as existentes no momento processual em que a diligência probatória, sendo ordenada, seria útil.

Assim, a omissão da diligência probatória tem de ser analisada tendo em conta os conhecimentos que o processo fornecia ao juiz no exato momento em que é assinalada a existência da omissão e não à luz dos conhecimentos posteriores que o processo possa ter permitido adquirir ([13]).

(d) Por fim, tal omissão configura uma nulidade, nos termos do n.º 1, do artigo 195.º do Código de Processo Civil, como ato omissivo suscetível de influir no exame da causa, a qual tem prazos para ser arguida sob pena de se consolidar a situação.

Porém, quando as nulidades resultam da própria decisão que nega a realização da diligência, a reação consiste no recurso e não na arguição da nulidade ([14]).

(II) Passando à análise da situação concreto.

Face ao que fica referido verifica-se que o recorrente teve tempo e oportunidade processual para indicar o endereço da testemunha I (...) , assim como teve oportunidade para promover a realização da diligência pericial, tendo desistido dela alegando carência de meios financeiros.

Por conseguinte, face ao que ficou exposto, a parte não pode pretender que o tribunal pratique atos probatórios que ela deixou precludir.

Improcede, por isso, esta pretensão recursiva do recorrente.

4- Passando à questão de saber se a testemunha devia ter sido inquirida, porquanto uma outra testemunha no decurso do seu depoimento, revelou que a testemunha I (…) seria conhecedora de factos relevantes para a boa decisão da causa.

O n.º 1 do artigo 526.º (Inquirição por iniciativa do tribunal) do Código de Processo Civil, determina o seguinte:

«Quando, no decurso da ação, haja razões para presumir que determinada pessoa, não oferecida como testemunha, tem conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa, deve o juiz ordenar que seja notificada para depor».

Improcede também esta pretensão pelas seguintes razões:

Em primeiro lugar, esta norma está traçada para suprir situações anómalas, ou seja, para situações em que no decurso do processo se fica a saber que existe alguém que pode testemunhar de modo relevante quanto aos factos controvertidos, mas não foi indicada pelas partes como testemunha.

Por conseguinte, as causas do conhecimento da existência da testemunha têm de ser geradas pelos atos do próprio processo, como, por exemplo, quando durante a inquirição uma testemunha revela que uma outra, não arrolada, também estava presente e em situação factual de ter percecionado os factos.

Ora, a situação que estamos a analisar não se enquadra na razão de ser desta norma.

Com efeito, a testemunha I (…) foi indicada pelo recorrente no requerimento onde indicou as provas a produzir, o que significa que esta testemunha tinha conhecimento de factos relevantes para a boa decisão da causa, pois se assim não fosse não tinha sido indicada.

Por conseguinte, este argumento relativo ao conhecimento relevante dos factos controvertidos por parte da testemunha não procede porque, como ficou dito, não se enquadra na previsão da norma em causa.

Em segundo lugar, se fosse deferida a pretensão do recorrente, o tribunal estaria a infringir, como já acima se assinalou, o princípio da preclusão e o da autorresponsabilidade das partes conjugado com o princípio da igualdade das partes no processo, pois estaria a permitir a prática de um ato já precludido, a esvaziar a autorresponsabilidade de uma das partes e eventualmente a favorecer uma parte e, ao suceder isso, a desfavorecer a outra.

Conclui-se, pois, no sentido de que o disposto no n.º 1 do artigo 526.º (Inquirição por iniciativa do tribunal) do Código de Processo Civil, não se aplica, em regra, aos casos em que a testemunha foi indicada no rol de testemunhas, mas não foi notificada para depor devido ao facto da parte não ter indicado em tempo útil o seu endereço.

Improcede, por conseguinte, este argumento recursivo.

5- Por último, vejamos se a omissão de produção das referidas provas viola o disposto no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição, onde se proclama que

«A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos».

A resposta é negativa.

Com efeito, a proclamação de que a todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não implica que a lei ordinária não estabeleça deveres e imponha ónus processuais às partes relativamente ao exercício desses direitos.

Da análise que fica acima exposta, verifica-se que as normas processuais em questão, que disciplinam a produção das provas, não impedem as partes de defender os seus direitos e interesses legalmente protegidos.

Improcede também a questão da inconstitucionalidade das referidas normas.

IV. Decisão

Considerando o exposto, julga-se o recurso improcedente e mantém-se a sentença recorrida. Custas pelo Recorrente

Coimbra, 12 de março de 2019

Alberto Ruço ( Relator )

Vítor Amaral

Luís Cravo

[1] O prazo dilatório difere para certo momento a possibilidade de realização de um ato ou o início da contagem de um outro prazo – n.º 2 do artigo 139.º do CPC.

[2] Adequação aferida em termos hipotéticos, pois certezas só se colheriam depois de realizada a diligência pretendida e verificados os seus resultados.

E claro está, o juízo favorável à adequação de uma diligência probatória sempre se revela mais claro e, porventura, até evidente, após o julgamento da matéria de facto, por nesta altura existir melhor conhecimento do que aquele que existia na altura em que se considera ter sido oportuno realizá-la.

[3] Seguiu-se aqui a ideia do Castro Mendes, quando, a propósito do princípio do inquisitório, escreveu: «Era concebível que a lei permitisse às partes formular o pedido, cabendo depois ao tribunal esgotar as possíveis vias de investigação.

O autor diria por exemplo: “eu sou proprietário de x; peço ao tribunal que o reconheça, contra B. O tribunal oficiosamente investigaria todas as possíveis vias de constituição do direito – iria ver se o autor comprou x, ou lho doaram, ou o herdou, etc. ... e a pesquisa destes meios seria livre para o tribunal, mas correlativamente também responsabilidade dele. Logicamente, seria isto possível (e teria até a vantagem de deixar a situação mais clara, sobretudo se negasse o reconhecimento); pragmaticamente, tornaria o trabalho do tribunal incomportável, teria de examinar qualquer possível causa constitutiva do direito (e aliás logicamente esta pesquisa devia alargar-se às extintivas).

A lei impõe por isso que o autor indique o facto ou factos em que baseia a sua pretensão (causa de pedir); só atende a estes. Se entender que eles se não verificam, nega o direito do autor, mas nega-o limitadamente àquela causa de pedir (o autor pode propor a mesma acção por outra causa de pedir, arts. 497.º e 498.º). Também quanto ao réu se impõe que ele deduza os factos que tiver em sua defesa» - Direito Processual Civil, Vol. I. Edição da Associação Académica, Lisboa 1980, págs. 213-215.

[4] Noções Elementares de Processo Civil. Coimbra Editora/1979, pág. 373/374.

[5] Ob. cit. pág., pág. 375.

[6] Ob. cit. pág., pág. 378.

[7] Do Conceito de Prova em Processo Civil. Edições Ática, 1961, pág. 162.

[8] Introdução ao Processo Civil (conceito e princípios gerais), Coimbra Editora, 1996, pág. 146/147.

[9] Código de Processo Civil Anotado e Comentado, Vol. 3.º. Almedina 1974, pág. 321.

[10] Ob. cit. pág. 382.

[11] Ob. cit. pág. 380.

[12] “Os poderes instrutórios do Juiz: alguns problemas”, Revista Julgar, n.º 3 (Set/Dez. 2007), pág. 77.

[13] Cumpre aqui evitar um erro de análise na avaliação de situações pretéritas que resulta da denominada perceção a posteriori, a qual consiste, como refere Elliot Aronson, em avaliar num momento posterior ações passadas, mas à luz dos conhecimentos adquiridos desde então, os quais eram desconhecidos no passado pelo agente da ação. Isto é, quando alguém num momento posterior está totalmente esclarecido, na posse de todos os elementos que causaram um facto, tende a creditar que ele, se tivesse estado «lá atrás», teria previsto o facto que veio a ocorrer depois e tê-lo-ia evitado ou teria minorado as suas consequências nocivas - Introdução à Psicologia Social, Instituto Piaget, 2002 pág. 174.

[14] Nas palavras do Alberto dos Reis, «É postulado tradicional, que o próprio Supremo tem várias vezes proclamado: dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se (Veja-se o Comentário ao Cód. de Proc. Civil, vol. 2.º, pág. 507). A reclamação por nulidade tem cabimento quando as partes ou os funcionários judiciais praticam ou omitem actos que a lei não admite ou prescreve; mas se a nulidade é consequência de decisão do tribunal, se é o tribunal que profere despacho ou acórdão com infracção de disposição de lei, a parte prejudicada não deve reagir mediante reclamação por nulidade, mas mediante interposição de recurso. É que, na hipótese, a nulidade está coberta por uma decisão judicial e o que importa é impugnar a decisão contrária à lei: ora as decisões impugnam-se por meio de recursos (art. 667.º) e não por meio da arguição de nulidade de processo - Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, pág. 145, (reimpressão), Coimbra Editora/1984.