030747 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se um recurso hierárquico cujo fundo veio a ser decidido tomou efectivamente por objecto uma existente pronúncia que definira a antiguidade e o posicionamento do recorrente na escala de antiguidade dos Oficiais do QP, não pode dizer-se que o acto hierarquicamente recorrido inexistia, ainda que, por lapso desculpável, o recorrente tenha localizado aquela pronúncia num acto que a não continha.

II- Desconhecendo-se o exacto autor da definição verdadeiramente acometida no recurso hierárquico e tendo este sido decidido pelo CEME que tinha, ao menos originariamente e sempre em última instância, competência dispositiva na matéria, tem de considerar-se que só o acto desta última autoridade era contenciosamente impugnável.

III- No que respeitava à antiguidade e ao posicionamento, o ingresso no QP dos DFA cujas datas de início de acidente estivessem relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1961 fazia-se nos termos, estritamente vinculativos, do n.º 15 da Portaria n.º 619/73, de 12/9, pois a vigência deste preceito persistira por força da subsistência do art. 7º do DL n.º 210/73, de 9/5.

IV- Atenta a natureza vinculada dos poderes por ele exercidos, o acto que posicionou o recorrente de acordo com a previsão do n.º 15 da Portaria n.º 619/73 não podia enfermar de violação de lei por ofensa do princípio da igualdade, conclusão que se reforça ante a certeza de que a solução diferente dos outros casos que serviram de termo de comparação com o do recorrente visou afastar um risco que o caso dele não comportava.

V- O acto que definiu a antiguidade e o escalonamento de um militar não estava sujeito às exigências de forma apenas previstas para os actos de promoção.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., Capitão do Exército, interpôs junto do Supremo Tribunal Militar (STM) dois recursos contenciosos, conjuntamente processados, sendo o objecto explícito de um deles a parte do despacho de 25/2/81, do Director do Serviço de Pessoal (DSP), que fixava a antiguidade do recorrente no posto de Capitão e o posicionava na lista de antiguidade dos Oficiais do quadro permanente, e tendo o outro recurso por alvo o despacho do General Chefe do Estado-Maior do Exército (CEME), de 1/3/82, que negara provimento ao recurso hierárquico deduzido da pronúncia anteriormente referida.

O General CEME respondeu, dizendo que o recurso interposto do acto de 25/2/81 é extemporâneo e que o recurso deduzido do despacho de 1/3/82 enferma de litispendência e é ilegal, por falta de objecto e consequente ineptidão da petição, em virtude de o acto ser meramente confirmativo do anterior. Para além disso, o mesmo General defendeu a falta de razão de fundo do recorrente em ambos os recursos.

Depois de ter sido declarada a incompetência absoluta do STM, os autos foram remetidos a este STA para aqui prosseguirem os seus normais termos. E, a fls. 1018 e ss., o recorrente veio apresentar a sua alegação, onde ofereceu as conclusões seguintes:

Quanto ao despacho de 25/2/81, do DSP/EME:

a) O acto recorrido está ferido do vício de incompetência.

Quanto ao despacho de 1/3/82, do General CEME:

b) O acto recorrido incorre em vício de forma já que, decidindo sobre o recurso hierárquico, o acto não foi fundamentado ou contém fundamentação insuficiente e obscura, tanto quanto aos motivos de facto como de direito, violando, pois, o art. 1º, ns.º 1, al. c), e 2 e 3 do DL 256-A/77, de 17/6, referido ao DL 27/81, de 6/2.

Quanto a ambos aqueles despachos, de 25/2/81 e de 1/3/82:

c) Os actos recorridos são absolutamente inválidos, nulos ou mesmo inexistentes.

d) Os actos recorridos estão feridos de vício de forma por não conterem qualquer fundamentação ou, pelo menos, esta ser insuficiente e obscura, uma vez que negam ou restringem direitos, decidem em contrário de parecer oficial, bem como de modo diferente da prática sempre seguida na resolução de casos semelhantes e até na interpretação e aplicação dos mesmos preceitos legais, violando, pois, o art. 1º, ns.º 1, als. a), d) e e), e 2 e 3 do DL 256-A/77, de 17/6, aplicável «ex vi» do DL 27/81, de 6/2.

e) Os actos recorridos incorrem em violação de lei:

- Por violação, pelo menos, dos arts. 1º e 7º do DL 210/73, de 9/5, n.º 15 da Portaria 619/73, de 12/9, e n.º 4 da Portaria 94/76, de 24/2; e/ou ns.º 3 e 4 da Portaria 94/76 e n.º 8, e), da Portaria 162/76, de 24/3.

- Por violação da norma genérica ou regulamento que a Administração recorrida para si adoptou, de aplicação efectiva generalizada, consubstanciada no Despacho do GAG/EME de 14/4/78 – com relevância para o erro na interpretação e aplicação e nos pressupostos de facto.

- Por violação do disposto nos arts. 119º a 122º do novo EOE, aprovado pelo DL 176/71, de 30/4, transformando graduações em promoções, bem como no § 3º do art. 103º do antigo EOE, aprovado pelo DL 36.304, de 24/5/47, na redacção dada pelo DL 44.048, de 21/11/61, deste último preceito deduzindo uma interpretação «a contrario» que ele não consente.

- Finalmente, os actos recorridos desrespeitam ainda os princípios da igualdade e da imparcialidade (arts. 13º e 267º da CRP), o que releva em sede de ilegalidade, uma vez no exercício de poderes vinculados.

Não houve qualquer contra-alegação.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido da rejeição do recurso contencioso deduzido do acto de 25/2/81 e do não provimento do recurso interposto do despacho de 1/3/82, por este não enfermar dos vícios que lhe vêm assacados.

À decisão dos recursos interessa a seguinte matéria de facto, que consideramos assente:

1- O aqui recorrente, na qualidade de Oficial miliciano, prestou, durante os anos sessenta, serviço militar na Guiné, onde se acidentou em serviço de campanha, tendo passado mais tarde à disponibilidade.

2- Regressou depois à efectividade de serviço e, após uma permanência de cerca de nove anos no posto de Tenente, a que fora promovido, foi graduado no posto de Capitão em 8/12/79.

3- Invocando a sua qualidade de DFA, o recorrente requereu o seu ingresso no quadro permanente.

4- Depois de submetido à Junta Hospitalar de Inspecção reunida no Hospital Militar Principal, o recorrente, por despacho que homologou o parecer daquela Junta, foi considerado DFA com a desvalorização de 33,5% e apto para os serviços que dispensem plena validez.

5- Como resulta da acta da sua reunião de 18/2/81, a Comissão de Reclassificação considerou o recorrente «apto a desempenhar serviços burocráticos e outros, em ambientes (...) que não exijam esforços físicos».

6- A propósito do referido requerimento de ingresso no quadro permanente, o Chefe da 2.ª Secção da Repartição de Oficiais da Direcção de Serviço de Pessoal do Estado-Maior do Exército proferiu a informação n.º 245, cujo n.º 03, reportando-se à acta anteriormente referida, dizia o seguinte:

«Relativamente ao exposto, é parecer desta Secção que a referida acta seja homologada, devendo o Cap. Mil. Grad. A... ser considerado na situação de Activo, em serviços que dispensem plena validez, desde 11/Dez./80, data da homologação da JHI/HMP».

7- Em 25/2/81, o DSP do EME, pronunciando-se sobre a informação n.º 245, proferiu o seguinte despacho:

«Concordo com 03 da informação».

8- Em 25/3/81, o Chefe de Repartição, Coronel B..., enviou à Comissão de Contas e Apuramento de Responsabilidades um ofício relativo à situação do ora recorrente e com o seguinte teor útil:

«Comunico que, por despacho do Director de Serviço de Pessoal, ingressou no QP em 11/12/80, por ter optado pela situação de activo em regime que dispense plena validez nos termos do art. 7º do DL 43/76, de 20 Jan., o Cap. Grad. do SAM (CO121264) A..., tendo passado à situação de adido nos termos do n.º 1 da Portaria n.º 94/76, de 24 Fev.

Tem uma desvalorização de 33,5%, conta a antiguidade de Capitão desde 8 Dez. 79, ficando colocado na Escala de antiguidades à esquerda do Capitão do SAM ....»

9- Em 30/3/81, provinda da Comissão de Contas e Apuramento de Responsabilidades e através da respectiva Repartição de Contas, foi mandada publicar a Ordem de Serviço n.º 6 em que, a propósito do ingresso do aqui recorrente no quadro permanente, se dizia o seguinte:

«Que, em conformidade com a nota n.º 6803 Pº 101.20.70 de 25/Mar/81 da 1.ª Secção da RO/DSP/EME, por despacho de 25/Fev/81 do Director do Serviço de Pessoal, o Capitão Grad. do SAM (00121264) A... ingressou no QP em 11/Dez/80 por ter optado pela situação de activo em regime que dispense plena validez nos termos do art. 7º do DL 43/76 de 20 de Janeiro, tendo passado à situação de adido nos termos do n.º 1 da Portaria n.º 94/76 de 24 de Fevereiro.

Tem uma desvalorização de 33,5%, conta a antiguidade de Capitão desde 8/Dez/79, ficando colocado na Escala de antiguidades à esquerda do Capitão do SAM ..., segundo a mesma nota.»

10- Em 8/4/81, o aqui recorrente solicitou superiormente informação sobre se o despacho do DSP, de 25/2/81, fora proferido no uso de competência delegada, subdelegada ou própria.

11- Em 24/4/81, o ora recorrente interpôs recurso hierárquico para o CEME do despacho de 25/2/81 «na parte em que fixa ao recorrente a antiguidade no posto de Capitão em 8 de Dezembro de 1979 e a consequente colocação na escala de antiguidade de oficiais do QP».

12- Em 27/5/81, através do ofício n.º 9849, foi comunicado ao ora recorrente que o DSP proferira tal acto no uso de competência subdelegada.

13- A propósito do recurso hierárquico interposto, o CEME, em 1/3/82, proferiu o despacho seguinte:

«A decisão impugnada é insusceptível de recurso hierárquico porquanto foi proferida pelo Director do Serviço de Pessoal/EME no uso de competência subdelegada, conforme aliás o requerente foi directamente informado, através do ofício 9849, de 15/Mai/81, RO/DSP/EME.

Aliás, o ingresso do recorrente no QP mostra-se correctamente efectuado porquanto, nos termos do n.º 6 a) da Portaria 162/76, de 24/Mar, é-lhe reconhecido o direito de opção a que se refere o n.º 2 do mesmo diploma, por remissão para os arts. 1º e 7º do DL 210/73, de 9 de Maio.

A Portaria 619/73, de 12/Set, regulamenta o DL 210/73, de 9/Mai, devendo os respectivos normativos ser directamente aplicados ao recorrente. Como tal, nos termos do n.º 15 da referida Portaria, “o ingresso nos Quadros Permanentes, previsto no n.º 2 do art. 7º do DL 210/73, de 9/Mai, será feito no posto a que os militares já tenham ascendido por promoção ou graduação, com a colocação nas respectivas escalas à esquerda dos militares dos QP promovidos ou graduados no mesmo posto e no mesmo ano civil.”

Afigura-se, pois, correcta a determinação da antiguidade do recorrente reportada a 8/Dez/79, à esquerda dos Capitães do QP promovidos nesse ano civil.

Vai, pois, indeferido o presente recurso.»

14- O aqui recorrente tomou conhecimento deste último acto em 26/3/82.

15- Por despacho do General Ajudante General (GAG) do EME, de 14/4/78, que aprovou a informação constante de fls. 89 e ss. dos autos, foi determinado que o ingresso no quadro permanente e no posto de Capitão de vários DFA do quadro de complemento se fizesse atendendo à sua antiguidade no posto de Tenente.

16- A fls. 495 dos autos, consta um ofício enviado ao STM pelo Chefe do Gabinete do CEME, com o seguinte teor útil:

«Não foi, na realidade, proferido expressamente despacho de fixação da antiguidade do recorrente como Capitão do QP.

Aconteceu, porém, que, logo após a integração do recorrente no QP, a Administração desencadeou um processo burocrático automático de fixação da antiguidade por mera aplicação dos preceitos legais respectivos, donde o teor do art. 1º da OS n.º 6, referido no despacho do meretíssimo Juiz relator do processo.»

Passemos ao direito.

Mostram-se acometidos nos autos dois despachos: o de 25/2/81, imputado ao DSP do EME, acto esse que apenas vem atacado na parte em que teria definido a antiguidade do recorrente no posto de Capitão, posicionando-o na lista de Oficiais do quadro permanente; e o de 1/3/82, proferido pelo CEME, que negou provimento ao recurso hierárquico que o recorrente deduzira desse segmento do acto primeiramente referido. «Ante omnia», importa enfrentar as várias questões prévias suscitadas nos autos, por da sua ultrapassagem depender a possibilidade de se julgar do fundo dos recursos contenciosos. Ora, tendo em conta que os despachos recorridos vêm apresentados como sendo os actos primário e secundário de um mesmo recurso hierárquico, constata-se «de visu» que só um deles pode ser contenciosamente recorrível, pois não poderia haver duas pronúncias definitivas e executórias – para usarmos a linguagem da lei ao tempo da prática dos actos – sobre a mesma questão. Aliás, tanto o recorrente como o General CEME admitem que assim é, embora divirjam quanto à determinação do acto impugnável jurisdicionalmente – pois o recorrente inclina-se para que tal acto seja o que decidiu o recurso hierárquico, enquanto a autoridade recorrida defende que o seu despacho é meramente confirmativo do acto hierarquicamente recorrido. E esta divergência advém de um outro dissídio, relacionado com a validade e a eficácia de uma subdelegação, a favor do DSP, de poderes decisórios de que o CEME era insofismavelmente titular.

Portanto, e embora a questão prévia da irrecorribilidade do acto impugnado apenas tenha sido colocada pelo CEME em relação ao seu despacho de 1/3/82, não pode duvidar-se que o âmbito do conhecimento da excepção abrange também a aptidão do outro acto para ser impugnado em juízo. E conheceremos do problema da irrecorribilidade do despacho de 25/2/81 antes de vermos se o respectivo recurso contencioso foi, ou não, extemporaneamente deduzido, pois o que concerne à própria existência do direito de recorrer tem precedência lógica sobre as matérias relacionadas com os modos de exercício desse direito – matérias essas em que se inclui o problema da extemporaneidade do recurso contencioso (cfr., neste sentido e v.g., o acórdão do STA de 1/6/93, rec. n.º 30.692).

Dado o que expusemos na parte final do penúltimo parágrafo, pareceria que a eleição, de entre os dois actos em paralelo, do único deles susceptível de impugnação contenciosa se haveria de fazer unicamente à luz da subdelegação de poderes «supra» referida. Mas não é assim, tendo em conta um dado apenas surgido no decurso da lide e que acima incluímos na factualidade provada. É que o despacho de 25/2/81, praticado pelo DSP, só concordou com o n.º 3 de uma informação anexa, o que significa que, homologando uma acta de reunião da comissão a que se refere a al. a) do n.º 4 da Portaria n.º 73/76, de 11/2, apenas decidiu, «per relationem», que o aqui recorrente seria «considerado na situação de activo, em serviços que dispensem plena validez, desde 11 de Dezembro de 1980, data da homologação da JHI/HMP». Deste modo, a decisão hierárquica e contenciosamente impugnada – a de contar a antiguidade do recorrente, como Capitão, desde 8/12/79, colocando-o na escala de antiguidade à esquerda de um determinado Oficial – não integrava o aludido despacho de 25/2/81, apesar do teor da Ordem de Serviço n.º 6, de 30/3/81, sugerir, «prima facie», o contrário.

Aliás, foi esse dado novo que levou o recorrente a dizer, a fls. 489 dos autos, que a pronúncia acerca da sua antiguidade e da sua colocação na escala era, afinal, inexistente, já que ela só aparentemente constara do acto de 25/2/81. E daí que, como acima vimos, ele continue a clamar, na sua alegação de recurso, por essa inexistência, aliás apresentada como comunicável ao despacho seguinte, praticado pelo CEME.

Todavia, o problema adveniente do âmbito decisório do despacho de 25/2/81 não é resolúvel nos drásticos quadros da inexistência jurídica. Muito embora seja certo que esse acto não incluiu qualquer definição quanto à antiguidade e ao escalonamento do recorrente, é também indubitável que a Ordem de Serviço n.º 6 comunicou uma pronúncia clara sobre o assunto, a qual foi produzindo efeitos na ordem jurídica desde então. Sucede até que o texto da Ordem de Serviço apenas sugere, mas não afirma, que aquelas matérias relacionadas com a antiguidade e a colocação do recorrente haviam sido decididas pelo DSP em 25/2/81, pelo que o teor dela é algo equívoco nesse preciso domínio, mas não é falso; e, não sendo falso, é excessivo afirmar que a Ordem de Serviço introduziu a irresistível fantasmagoria de uma pronúncia inexistente. Por outro lado, há que reconhecer que a decisão contra que o recorrente se insurgiu, patenteada na dita Ordem de Serviço, há-de ser atribuída a alguém, em vez de ter surgido miraculosamente «ex nihilo». Ora, e tal como consta da factualidade provada, sabemos que o teor da Ordem de Serviço reproduziu, quase «ipsis verbis», a «nota» que o Chefe de Repartição, Coronel B..., enviara à Comissão de Contas e Apuramento de Responsabilidades para ulterior publicação. Sendo assim, será pelo menos a esse Oficial, ou então a um outro qualquer subalterno do CEME, que deverá imputar-se a definição da antiguidade e do escalonamento do aqui recorrente, definição essa que sabemos ter sido realizada no decurso do «processo burocrático automático», aludido no ofício de fls. 495 dos autos. Portanto, a pronúncia inicialmente atribuída ao DSP é muito mais do que uma mera aparência, constituindo um «dictum» efectivo que veio, ademais, a ser retomado pelo CEME – a quem sem dúvida cabia, ao menos originariamente e sempre em última instância, a competência dispositiva na matéria.

Partindo-se da certeza de que, por algum subalterno do CEME, foi realmente praticado um acto administrativo que definiu a antiguidade do recorrente como Capitão e que o posicionou num certo lugar da escala de antiguidade, segue-se necessariamente a conclusão de que esse acto estava sujeito a recurso hierárquico necessário, como condição de abertura da via contenciosa – só não sendo assim se fosse absolutamente certo que o autor do mencionado acto dispunha de poderes delegados ou subdelegados para o praticar. Ora, como vimos que a autoria do mesmo acto é desconhecida, não podemos afirmar que o autor dele agira ao abrigo de uma delegação ou subdelegação de poderes. Logo, temos de considerar que o segmento constante da Ordem de Serviço contra o qual o recorrente se insurgiu na ordem hierárquica era, realmente, impugnável dessa maneira, razão por que o despacho de 1/3/82, que decidiu o recurso hierárquico, constituía um acto definitivo e executório, enquanto que o acto primário da entidade «a quo» não dispunha desses atributos.

Dir-se-á porventura que a solução anteriormente desenhada olvida o pormenor de o recurso hierárquico ter sido interposto do acto de 25/2/81, imputado ao DSP, e não da definição discernível na Ordem de Serviço, de autoria desconhecida – pelo que se estaria a desnaturar completamente o objecto desse meio gracioso. Mas essa objecção é meramente formal, pois nenhuma dúvida existe que o verdadeiro alvo substantivo do recurso hierárquico foi a pronúncia acerca da antiguidade e colocação do recorrente, pronúncia essa que mereceu da entidade «ad quem» uma efectiva reapreciação. E, sendo as coisas assim, a circunstância de o autor do acto primário estar incorrectamente identificado no recurso hierárquico, aliás em virtude de um erro desculpável, nenhuma afecção decisiva trouxe ao mesmo recurso, que acabou por ser apreciado e decidido sem que o dito problema – ou qualquer outro, designadamente o concernente à falta de desdobramento da impugnação hierárquica por vários níveis da hierarquia antes de chegar ao CEME – fosse, sequer, suscitado.

Ante o exposto, temos que o recurso contencioso deduzido do acto primário – identificado pelo recorrente como o despacho do DSP, de 25/2/81 – é ilegal, por esse acto não ser definitivo e executório e, como tal, não ser susceptível de impugnação contenciosa nos termos do art. 15º, n.º 1, da LOSTA, então aplicável. Impõe-se, assim, a rejeição desse recurso, «ex vi» do art. 57º, § 4º, do RSTA, ficando prejudicado o conhecimento da sua extemporaneidade – e, «a fortiori», o da sua ilegalidade (por causas geradoras da sua inexistência jurídica, nulidade ou anulabilidade). Por outro lado, e porque as notas de definitividade e executoriedade devem ser atribuídas ao despacho do CEME, de 1/3/82, soçobram as denúncias de que tal acto era meramente confirmativo e de que, por isso, o recurso contencioso dele interposto careceria de objecto e a respectiva petição seria inepta. E, por fim, naufraga ainda a excepção de litispendência porque não havia, «ab origine», repetição de causas – já que os pedidos formulados nos dois recursos não eram rigorosamente iguais, pois ordenavam-se à anulação de actos diferentes. Ademais, é ainda óbvio que qualquer risco inerente a uma tal repetição desaparece «in toto» com a rejeição de um dos mencionados recursos.

Ultrapassadas as questões prévias colocadas nos autos, que apenas motivam a rejeição do recurso interposto do acto de 25/2/81, avaliemos agora a impugnação «de meritis» dirigida ao despacho do CEME, de 1/3/82. Neste domínio, o recorrente diz três essenciais coisas: que o acto seria inexistente; que padeceria de vícios de violação de lei causais da sua nulidade; e que sofreria de vícios de forma, sobretudo por falta de fundamentação, também fautores de invalidade absoluta. E apreciaremos tais vícios pela ordem acima apresentada, já que essa disposição incorpora uma graduação decrescente quanto à gravidade das consequências jurídicas e práticas que deles adviriam.

Na sua alegação de recurso, o recorrente não explica minimamente o motivo por que encara o acto do CEME como inexistente. Mas, se remontarmos ao requerimento que ele ofereceu a fls. 489, já atrás mencionado, percebe-se que essa qualificação provém do facto de o recurso hierárquico ter tomado por objecto um acto inexistente («rectius», a parte aparentemente existente, mas realmente inexistente, do acto de 25/2/81); e o recorrente considera que, se o segmento hierarquicamente recorrido do acto inexistia, também o despacho do CEME seria inexistente, por comunicação ou arrastamento.

Todavia, esta construção não convence. Desde logo, é erróneo supor que a eventual inexistência do acto primário traria a inexistência do acto secundário, pois tanto a existência como a inexistência são próprias das coisas ou dos «entes rationes» (que só impropriamente existem) a que se referem, não se transmitindo a outras. Contudo, uma razão há que mais decisivamente exclui a arguida inexistência do acto do CEME. É que já acima dissemos que o recurso hierárquico versou sobre uma pronúncia existente – ainda que indevidamente identificada, «maxime» quanto à sua autoria. E isto, por si só, não apenas condena o raciocínio que concluiu pela inexistência do despacho do CEME, como afasta até a possibilidade de se considerar que tal acto é inválido pela razão simples de que careceria de objecto.

Resolvido o ponto anterior, passemos aos vícios de violação de lei, começando por sucintamente descrever a posição adoptada pelo recorrente acerca do modo como o problema da sua antiguidade no posto de Capitão deveria ter sido resolvido.

Enquanto DFA do quadro de complemento, acidentado em serviço de campanha na Guiné, o recorrente, graduado no posto de Capitão em 8/12/79, exerceu o direito, que lhe era reconhecido pelo art. 7º, n.º 2, do DL n.º 210/73, de 9/5, de ingressar no quadro permanente. É claro que a efectivação desse género de ingressos pressupunha a existência de regras definidoras dos postos em que eles se fariam e da antiguidade dos militares em causa, para se proceder ao seu posicionamento nas respectivas escalas. Ora, o recorrente considera que a determinação dos postos em que ingressariam os DFA constava do n.º 3 da Portaria n.º 94/76, de 24/2; mas defende que, por força da revogação sofrida pelo n.º 15 da Portaria n.º 619/73, de 12/9, havia uma lacuna quanto ao modo de calcular a antiguidade dos DFA, lacuna essa que teria sido eliminada por um Despacho (do GAG/EME, de 14/4/78) aplicado em vários casos e determinativo de que o escalonamento dos DFA, mesmo dos que ingressassem como Capitães, se fizesse à esquerda dos Tenentes do quadro permanente do mesmo ano em que eles acederam ao posto de Tenente do quadro de complemento. E, como a colocação do recorrente na escala de antiguidade não atendeu ao seu tempo de permanência no posto de Tenente, ele crê que o acto ofendeu o referido Despacho, as várias normas que justificariam e explicariam a prolação dele e, ainda, os princípios da igualdade e da imparcialidade.

O antecedente resumo da posição do recorrente logo revela que, na base dos seus múltiplos raciocínios, está a premissa de que o n.º 15 da Portaria n.º 619/73 se encontrava revogado aquando da prolação do acto. Como CEME indeferiu o recurso hierárquico com fundamento no mesmo n.º 15, é crucial que vejamos o que esse preceito regulamentar dizia e que determinemos se ele efectivamente vigorava na aludida ocasião; mas, a título preliminar, importa compreender o enquadramento legislativo do mencionado preceito.

O DL n.º 44.995, de 24/4/63, introduziu a possibilidade de os militares que fisicamente se incapacitassem em consequência de ferimentos ou acidentes produzidos em serviço de campanha, de manutenção da ordem pública ou em actividades com aquelas relacionadas, permanecerem no activo, caso o desejassem. No entanto, esse diploma só respeitava aos militares dos quadros permanentes; e, também com a finalidade de que tais regalias se estendessem à generalidade dos militares, foi o DL n.º 44.995 revogado e substituído pelo DL n.º 210/73, de 9/5.

Este diploma aplicava-se aos militares que se tivessem tornado inválidos a partir de 1/1/61, inclusive, em consequência de acidentes ou doenças resultantes de serviço de campanha ou de manutenção da ordem pública ou da prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública (art. 17º). Nos seus artigos 1º e 7º, o diploma previu que os militares deficientes, fossem do quadro permanente (art. 1º), fossem do quadro de complemento (desde que com posto ou graduação igual ou superior a primeiro-cabo miliciano do Exército, primeiro-cabo da Força Aérea ou marinheiro – art. 7º), pudessem optar por permanecer ou ingressar nos quadros permanentes, sendo essa opção exercitada logo após a atribuição, por parte da Junta Hospitalar de Inspecção, do grau de invalidez sofrido pelo militar (cfr. o n.º 4º da Portaria n.º 619/73, de 12/9). Em 20/1/76, foi publicado o DL n.º 43/76 que, para além de definir, com grande latitude, o conceito de DFA, disciplinou em novos moldes, no seu art. 7º, o direito de opção dos DFA pela continuação no serviço activo; contudo, e tal como no preâmbulo do diploma se anunciava, o estabelecido no DL n.º 210/73 sobre esse direito de opção mantinha-se em vigor para os DFA «cujas datas de início de acidente» estivessem relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1961, razão por que o DL n.º 43/76 revogou todo o DL n.º 210/73, com excepção dos seus artigos 1º e 7º. A Portaria n.º 162/76, de 24/3, dispôs no seu n.º 6º, al. a), que o direito de opção a reconhecer àqueles que viessem a ser considerados DFA por causa de doenças ou acidentes sofridos no ultramar depois de 1961 seria «o consignado nos artigos 1º e 7º do Decreto-Lei n.º 210/73», não lhes sendo aplicável o disposto no art. 7º do DL n.º 43/76, de 20/1 – norma em que se condicionava a efectivação da opção pelo prosseguimento no serviço activo à compatibilidade entre a incapacidade e o desempenho de cargos ou funções que dispensassem a plena validez.

Ora, o art. 7º do DL n.º 210/73, de 9/5, depois de prever que certos DFA do quadro de complemento (quanto ao Exército, e como vimos já, os detentores de graduação igual ou superior a primeiro-cabo miliciano) poderiam ingressar também nos quadros permanentes (n.º 2 do artigo), viera dispor, no seu n.º 3, que esse ingresso seria «estabelecido por portaria a publicar». E essa Portaria foi, precisamente, a n.º 619/73, de 12/9, em cujo n.º 15 se estatuiu o seguinte:

«O ingresso nos quadros permanentes previsto no n.º 2 do art. 7º do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, será feito no posto a que os militares tenham ascendido por promoção ou graduação, com a colocação nas respectivas escalas à esquerda dos militares dos quadros permanentes promovidos ou graduados no mesmo posto e no mesmo ano civil».

É manifesto que este preceito clarificava inteiramente o modo como se processaria o ingresso dos DFA nos quadros permanentes, pois não apenas definia o posto em que ingressariam, como precisava a antiguidade e o posicionamento que haveria de lhes ser atribuído – atribuição essa referida ao posto em que ingressassem, e não a outro posto qualquer.

Contudo, e como atrás dissemos, o referido DL n.º 210/73 foi, quase na totalidade, revogado pelo art. 20º do DL n.º 43/76, de 20/1, em que se dispôs que «todos os direitos, regalias e deveres dos DFA ficam definidos no presente decreto-lei, com expressa revogação do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, excepto os seus artigos 1º e 7º». E, justificando a não revogação daqueles dois normativos, consignara-se no preâmbulo do DL n.º 43/76 que «o estabelecido no Decreto-Lei n.º 21/73 sobre o direito de opção pelo serviço activo» era «mantido em vigor ainda e enquanto houver DFA cujas datas de início de acidente sejam relacionados com as campanhas do ultramar pós-1961, a fim de contemplar todos esses casos do mesmo modo, como é justo».

Torna-se agora claro que, mau grado a emergência do DL n.º 43/76, de 20/1, o art. 7º do DL n.º 210/73, de 9/5, continuava a aplicar-se ao aqui recorrente, acidentado no contexto da guerra ultramarina. E essa aplicação tinha de ser integral, não colhendo a ideia, defendida pelo recorrente, de que o dito art. 7º só subsistira na ordem jurídica enquanto previa a existência de um direito de opção pelo serviço activo – e já não enquanto apontava o modo de concretização do exercício desse direito; pois, se o preceito só persistisse com esse reduzido alcance, não valeria a pena ressalvá-lo da revogação operada pelo DL n.º 43/76, para além de que essa surpreendente minimização do art. 7º haveria de estar claramente expressa. Ora, a integral subsistência do aludido art. 7º e a sua completa aplicabilidade ao caso do recorrente implicavam as correlativas vigência e aplicação do n.º 15 da Portaria n.º 619/73, de 12/9, acima transcrito. Por via disso, o recorrente tinha de ingressar no quadro permanente no posto de Capitão, no qual fora graduado em 8/12/79; e, nos exactos termos do mesmo n.º 15, haveria de ser colocado na respectiva escala à esquerda dos militares do quadro permanente promovidos ou graduados no mesmo posto e no mesmo ano civil – tal como, afinal, sucedeu.

Nesta conformidade, a situação do recorrente resolvia-se plenamente segundo o regime previsto no n.º 15 da Portaria n.º 619/73, e não à luz de um qualquer despacho genérico que tivesse vindo preencher uma imaginária lacuna existente nesse domínio. Só isso bastaria para que concluíssemos pela improcedência de toda a argumentação que o recorrente usou para persuadir da existência da mencionada lacuna; mas, se atentarmos nos argumentos por ele invocados adrede, facilmente veremos que eles nem sequer são convincentes.

Com efeito, já acima afirmámos não ser aceitável a interpretação fortemente restritiva que o recorrente faz do preceito que manteve em vigor o art. 7º do DL n.º 210/73 – sendo notório que ele se socorre dessa interpretação com o único fito de afastar a aplicabilidade ao seu caso do n.º 15 da Portaria n.º 619/73.

Depois, não convence a tentativa de detectar uma «omissão» no n.º 16, a), da Portaria n.º 162/76, de 24/3, na parte em que nele não se remete para o n.º 3 da Portaria n.º 94/76, de 24/2; pois esse n.º 16, a), ao referir-se aos DFA que já ingressaram no quadro permanente, não podia efectivamente remeter para um n.º 3 que só aludia ao momento, cronologicamente anterior, do ingresso nesse quadro.

Também não colhe o argumento do recorrente de que o seu ingresso no quadro permanente se fizera nos termos do n.º 3 da Portaria n.º 94/76 e que a parte final desse preceito previa que a antiguidade dos DFA nos postos em que ingressassem se calcularia mediante «legislação especial» a editar futuramente. Com efeito, já vimos que a norma reguladora do ingresso do recorrente no quadro permanente foi o n.º 15 da Portaria 619/73, mantida em vigor «ex vi» do art. 7º do DL n.º 210/73. Ademais, a parte final do n.º 3 da Portaria n.º 94/76 – em que se diz que «o ingresso no quadro permanente (...) processar-se-á nos postos a que já tenham ascendido por promoção ou graduação, ficando com a antiguidade que for determinada pela legislação especial sobre o assunto» – não admite a interpretação ensaiada pelo recorrente. É que o facto de o verbo «ser» estar no futuro (do conjuntivo – «for») não significa que a legislação deva ser futura; pois o sujeito desse verbo é a «antiguidade», a qual, segundo o teor do preceito, deverá ser ulteriormente «determinada» de acordo com a «legislação especial», porventura já existente, «sobre o assunto».

Sendo as coisas assim, não havia a lacuna que o recorrente vislumbra no facto daquela «legislação especial» não ter sido editada, lacuna essa que, segundo ele, seria eliminada mediante um despacho que procedesse à «resolução genérica das dúvidas» prevista no art. 19º do DL n.º 43/76, de 20/1.

É irrelevante para a resolução do caso o conteúdo do n.º 8, al. e), da Portaria n.º 162/76, de 24/3 – onde se previa que, «terminados a reabilitação profissional militar e/ou o ano de serviço referidos na alínea a) deste número, os DFA irão recuperar o posto e antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem estado desligados do serviço, sem prejuízo do disposto no n.º 6 da Portaria n.º 94/76, de 24 de Fevereiro». Pois, nem foi dito que o recorrente se sujeitou àquela reabilitação ou àquele ano de serviço, nem o preceito esclarece o modo de cálculo da antiguidade dos DFA – que é a questão que precisamente nos ocupa.

E também não se vê em que medida a solução constante do n.º 15 da Portaria 619/73, a que o acto se ateve, incorria na alegada confusão entre graduações e promoções ou na ofensa do art. 103º, § 3º, do antigo Estatuto dos Oficiais do Exército – até porque esta norma nada tem a ver com o caso dos autos e não se mostra invocada no despacho «sub censura».

Não obstante, o recorrente tem alguma razão num ponto de facto – foi realmente emitido um despacho (do GAG/EME, de 14/4/78) definidor de que o escalonamento de certos DFA (Oficiais do quadro de complemento) que ingressassem no quadro permanente se fizesse a partir da sua antiguidade no posto de Tenente; é, portanto, certo que esse critério foi usado em vários casos, reclamando o aqui recorrente que ele se lhe aplique também.

Contudo, é indubitável a ilegalidade do uso de tal critério nas situações que devessem porventura ser regidas pelo n.º 15 da Portaria n.º 619/73. Aliás, de informações constantes dos autos, transparece o motivo da eleição desse critério – obstar a que Oficiais milicianos que permaneceram reduzido tempo no posto de Tenente ingressassem, como DFA, no posto de Capitão e ficassem com maior antiguidade do que os Oficiais do quadro permanente que haviam sido promovidos a Tenentes no mesmo ano civil em que eles atingiram esse posto. Ora, o uso desse critério, que terá prejudicado vários DFA – se for exacto que lhes era aplicável o n.º 15 da Portaria n.º 619/73 – beneficiava claramente o recorrente, dado que lhe permitiria recuperar a antiguidade correspondente aos cerca de nove anos em que permaneceu no posto de Tenente.

No entanto, é vã a pretensão do recorrente de obter um tal benefício. Como atrás dissemos, o n.º 15 da Portaria n.º 619/73 obrigava a que a colocação do recorrente na escala se fizesse à esquerda dos Oficiais do quadro permanente promovidos ou graduados no posto de Capitão no mesmo ano civil, ou seja, 1979 – exactamente como o acto definiu; pelo que não existia suporte legal para que a antiguidade e o posicionamento do recorrente se fizessem a partir da consideração do seu acesso ao posto de Tenente.

É certo que o recorrente afirma que o despacho recorrido ofendeu os princípios da igualdade e da imparcialidade ao recusar aplicar-lhe um critério que foi aplicado a outros. Contudo, a mera natureza vinculada dos poderes exercidos pelo acto exclui que ele seja sindicado à luz desses princípios, que constituem limites internos do exercício da discricionariedade. E, mesmo que assim se não entendesse, teríamos que as razões por que a Administração Militar, quiçá ilegalmente, usou do falado critério em relação a vários DFA não existiam no caso do recorrente; pois o seu longo tempo de permanência no posto de Tenente afastava o risco de ele, ao ingressar no quadro permanente, ultrapassar Oficiais deste quadro promovidos a Tenentes no mesmo ano civil. Ora, ante esta diferença das situações em paralelo, sempre se concluiria que o princípio da igualdade não fora violado. E, «ad cautelam», acrescentaremos ainda que a própria norma regulamentar aplicada pelo acto não fere quaisquer exigências superiores de igualdade e de imparcialidade.

Resta ver se o acto pecou por vícios de forma. O primeiro deles consiste na denúncia de que o acto primário do recurso hierárquico enfermaria de invalidade por carência absoluta de forma legal; de modo que o acto secundário, cuja legalidade está ora em apreço, teria incorrido no mesmo vício. Note-se que esta arguição, feita «in initio litis», não foi levada às conclusões da alegação de recurso; mas não estamos dispensados de conhecê-la atenta a forma de invalidade que ao vício vem atribuído.

Contudo, tal vício não existe. É certo que o Estatuto dos Oficiais das Forças Armadas, aprovado pelo DL n.º 46.672, de 29/11/65, e o Estatuto do Oficial do Exército, aprovado pelo DL n.º 176/71, de 30/4, determinavam, respectivamente nos seus artigos 90º, al. b), n.º 2), e 117º, al. c), que os diplomas de promoção teriam a forma de portaria; e é ainda inequívoco que a pronúncia que o ora recorrente impugnou na ordem hierárquica não fora revestida dessa forma. Todavia, como tal pronúncia não consubstanciava a promoção do recorrente ao posto de Capitão, mas apenas continha a definição da sua antiguidade e do seu escalonamento nesse posto, as normas acima citadas não eram aplicáveis ao acto primário. E, não sendo este acto nulo por essa causa, impossível se torna descortinar no acto secundário um vício que daquela nulidade proviesse. Ficam, assim, prejudicadas outras questões relacionadas com este vício, mormente as que teriam a ver com a forma de invalidade que verdadeiramente lhe corresponderia e, depois, com a sua atendibilidade.

Por último, consideremos se o despacho do CEME padece de falta de fundamentação. Neste particular, o recorrente diz que a motivação do acto é insuficiente e obscura, até porque decidiu «em contrário de parecer oficial» e de um «modo diferente da prática sempre seguida na resolução de casos semelhantes» e «na interpretação e aplicação dos mesmos preceitos legais». Haveria, portanto, um vício de forma a que o recorrente concatena a nulidade do despacho.

O acto de 1/3/82 tem duas partes: na primeira, o CEME defendeu que o acto hierarquicamente recorrido, porque definitivo e executório «a se», era insusceptível de recurso hierárquico; na segunda, e porventura admitindo que o meio impugnatório ainda podia valer como facultativo, o CEME debruçou-se sobre o fundo do recurso. E é claramente a este derradeiro segmento que vem imputada a falta de fundamentação. Ora, o que o CEME aqui disse foi que o recorrente tinha o direito de optar pelo serviço activo, ingressando no quadro permanente; que esse ingresso deveria fazer-se à luz do n.º 15 da Portaria n.º 619/73; e que a antiguidade e o escalonamento do recorrente tinham sido obtidos em perfeita conformidade com o teor desse preceito, pelo que havia que indeferir o recurso hierárquico.

Esta fundamentação, apesar de sucinta – como o n.º 2 do art. 1º do DL n.º 256-A/77, de 17/6, aconselhava – é absolutamente congruente e clara, sendo ainda bastante para esclarecer um qualquer destinatário das razões por que se decidiu assim, e não num outro sentido qualquer. Aliás, é sintomático que o recorrente não tenha sido capaz de explicar onde se situariam a obscuridade e a insuficiência que invocou. Donde necessariamente se conclui que a fundamentação integrante do próprio despacho impugnado está perfeitamente conforme às exigências insertas no DL n.º 256-A/77, aplicável «in casu» por via do artigo único do DL n.º 27/81, de 6/2. Mas, se o acto continha, no seu «corpus», a fundamentação devida, era irrelevante que a sua decisão contrariasse qualquer parecer, informação, proposta ou prática anteriores; pois a existência deles não impedia a prolação de um acto contrastante, já que apenas obrigava a que uma decisão desse tipo fosse devidamente fundamentada (cfr. o art. 1º, n.º 1, als. d) e e) do DL n.º 256-A/77) – como, afinal, sucedeu. Não se verifica, portanto, o vício de forma em apreço.

Deste modo, soçobram todas as conclusões da alegação de recurso.

Nestes termos, acordam em:

a) Rejeitar o recurso contencioso na parte em que nele se acomete o despacho de 25/2/81, imputado ao DSP/EME;

b) Negar provimento ao recurso contencioso na parte restante, em que nele se acomete o despacho de 1/3/82, do General CEME.

Custas pelo recorrente:

Taxa de justiça: 300 Euros.

Procuradoria: 150 euros.

Lisboa, 25 de Janeiro de 2005. – Madeira dos Santos – (relator) – António Samagaio – Jorge de Sousa.