1502/22.3T8PRT-A.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. Em caso de hipoteca indivisível constituída sobre uma pluralidade de coisas, nada impede o credor hipotecário de executar uma ou várias hipotecas à sua escolha pela totalidade do crédito garantido.

II. No caso de divisibilidade da hipoteca, o único critério que se revela claro e objetivo é, à semelhança do já vem sendo defendido por este STJ, o critério da permilagem.

III. O que releva é a participação de cada fração onerada por referência à dívida exequenda atualmente existente.

Acórdão

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. Primos Santos, S.A. deduziu embargos de executado, por oposição à execução ordinária para pagamento de quantia certa baseada em escritura de mútuo garantido por hipoteca sobre imóvel que a Caixa Geral de Depósitos, S. A. lhe moveu, pedindo a extinção da execução.

Alegou para tanto, e em síntese, que:

- adquiriu a fração autónoma onerada com a hipoteca a favor da Embargada/Exequente por via de sentença judicial de ação de execução específica, que instaurou contra a sociedade «C..., S.A.», que é a mutuária devedora à Exequente;

- nessa mesma sentença, a sociedade referida também foi condenada a pagar à Embargante o valor destinado a expurgar a hipoteca, o que determina a sua ilegitimidade, porque nada deve à Embargada/Exequente, sendo terceiro adquirente, de boa fé;

- existe uma causa prejudicial, em que exige à mutuária o pagamento e consequente distrate da hipoteca;

- a Embargada já recebeu pelo produto da venda de outras frações, parte do seu crédito e que aceitou o distrate das hipotecas que incidiam sobre essas frações, pelo que renunciou à indivisibilidade da hipoteca;

- assim, quando muito, a sua responsabilidade está limitada ao valor proporcional.

2. Liminarmente recebidos os embargos, a Embargada veio contestar, pugnando pela total improcedência dos embargos, alegando, nomeadamente, que:

- a sentença proferida na ação de execução específica não lhe é oponível porque nunca foi a ela chamada a intervir;

- além disso a sentença ali proferida não afeta o seu direito, antes o reconhece;

- a Embargante sempre soube que a fração por si adquirida estava onerada com uma hipoteca;

- esta garantia se mantém válida e nunca foi cancelada;

- apesar de a Embargante não ser a sua devedora, o bem onerado pela hipoteca pode aqui ser penhorado;

- nunca renunciou à indivisibilidade da hipoteca e que a hipoteca nem sequer incide sobre a totalidade do prédio, pelo que a posição da Embargante não tem aplicabilidade no caso dos autos.

3. Realizou-se audiência prévia, na qual foram decididas as seguintes questões:

- o valor da causa foi fixado em €1 056 503,55;

- a suspensão da execução por causa prejudicial foi indeferida;

- foi julgada improcedente a exceção dilatória da ilegitimidade passiva da Embargante;

- foi fixado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova.

4. Proferida decisão, o Tribunal de 1.ª instância julgou totalmente improcedente os presentes embargos.

5. Inconformada com esta decisão, a Embargante interpôs recurso de apelação.

6. O Tribunal da Relação do Porto veio a proferir acórdão, sendo o dispositivo do seguinte teor: “Termos em que, julgando a apelação parcialmente procedente, determina-se prosseguimento da execução pela quantia de €210.000,00.”

7. Novamente inconformada, a Embargante veio interpor recurso de revista, formulando as seguintes (transcritas) conclusões:

A. Vem o presente recurso da circunstância da aqui Recorrente não se conformar com o, aliás, douto Acórdão, com a Ref.ª 17576205, proferido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, em sede de apelação, que julgou a mesma «parcialmente procedente», e, no mais, determinou o «prosseguimento da execução pela quantia de € 210.000,00».

B. Pois que, salvo melhor opinião, entende-se que o douto acórdão recorrido – apenas e só neste segmento: «3.2. Do valor pelo qual deve ser admitida a expurgação da hipoteca» - colheu uma interpretação que não se coaduna com os pressupostos normativos subjacentes à questão jurídica em apreciação nos autos, razão pela qual se motiva a presente revista apenas e só quanto a tal questão (aceitando tudo quanto vertido no 3.1 do Aresto em causa).

C. Para além de que, com relevância para o presente recurso, naquele segmento recursivo, é entendimento da Recorrente que a decisão recorrida encontra-se em oposição com outras decisões, proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça, e já transitadas em julgado, como se pretende demonstrar.

Senão vejamos,

D. Consta do douto Acórdão recorrido, sob a epigrafe «3. Do mérito do recurso 3.1. Da (in)divisibilidade da hipoteca» que (com negrito e sublinhado nosso): «Como se refere no acórdão do STJ, de 11.03.2021, Rijo Ferreira, com voto de vencida de Catarina Serra, www.dgsi.pt.jstj, proc. n.º 2889/15.0T8OVR-A.P1.S1, “A indivisibilidade da hipoteca, ainda que apelando à estrutura do direito real (princípio da totalidade da coisa), não encontra nela a sua razão de ser, mas antes num assumido propósito do legislador de protecção do credor relativamente às consequências das vicissitudes da coisa onerada, especialmente contra a desvalorização da coisa em virtude da sua divisão, a necessidade de interpor um número indeterminado de acções, a necessidade de impugnar actos do devedor (e.g. a atribuição da permilagem às diversas fracções autónomas do imóvel constituído em propriedade horizontal) ou a necessidade de proceder a uma avaliação prévia dos bens.”

Após uma resenha pela jurisprudência, conclui o acórdão que temos vindo a seguir que a jurisprudência evoluiu no sentido de aceitar que a renúncia à indivisibilidade pode ser feita por declaração tácita e que o distrate mediante o pagamento de uma parte do crédito é causa de renúncia à indivisibilidade da hipoteca. Isto a partir do acórdão do STJ, de 12.02.2004, Pires da Rosa, www.dgsi.pt.jstj, proc. n.º 03B2831.»

E. Isto para dizer que, seguindo de perto aqueles Acórdãos, posição aliás seguida maioritariamente pela jurisprudência dos Tribunais superiores, veio o Venerando Tribunal da Relação do Porto, e bem dizemos nós, com a devida vénia, a concluir que «entendemos, pois, estar demonstrada a divisibilidade da hipoteca em causa»;

F. Malogradamente, assim já não sucedeu quanto à segunda questão objeto daquele recurso, como seja, o «valor pelo qual deve ser admitida a expurgação da hipoteca», oque, assim, não se aceita, motivando pois a presente revista.

Com efeito,

G. Na decisão recorrida foi tomada a seguinte posição: «Estabelecida a divisibilidade da hipoteca, importa determinar o valor pelo qual deve prosseguir a execução. (…) O valor fixado no mapa de distrate junto reporta-se aparentemente a 2008, pelas notas marginais apostas ao lado de algumas das fracções, mostrando-se desactualizado. Embora a circunstância de o prédio não ter sido vendido na sua totalidade não impeça a aplicação do critério da permilagem, através de uma regra de três simples, não logrou a apelante demonstrar ter sido esse o critério aplicado (cfr. ponto 1 da matéria de facto não provada). E nada se apurou quanto ao critério efectivamente utilizado pela apelada para o distrate das hipotecas relativamente às cinco fracções referidas no ponto 11 da matéria de facto provada. Designadamente que tenha sido o critério do valor de mercado da fracção. A única forma de ultrapassar o impasse será considerar o valor de € 210.000,00. Escreveu a apelada na contestação aos embargos: 71. Como a Embargante bem afirma, a Embargada chegou a indicar-lhes o valor que estava disposta a aceitar para autorização do distrate da hipoteca registada sobre a sua fracção, a saber, €210.000,00 (duzentos e dez mil euros). 72. Este valor foi pacificamente aceite pela Embargante, que, inclusive, alegou ter instaurado acção executiva contra a devedora “C..., S.A.” para obtenção deste valor. 73. Tal montante corresponde, precisamente, ao valor real de mercado da fracção, apurado à data em que foi indicado.74. Tendo, portanto, este critério sido aceite pela Embargante.» A execução prosseguirá, pois, pela quantia de € 210.000,00.»

H. Ou seja, plasmou-se no douto Acórdão ora recorrido a tese de que o distrate há-de prosseguir pelo valor indicado pela Exequente, para autorização de distrate, valor esse que pela própria Embargante foi «pacificamente aceite pela Embargante».

I. Tal posição assim sufragada no douto Acórdão ora recorrido, não é o mesmo que se encontra sufragado nos Acórdãos, supra mencionados e ao diante juntos, assim sumariados:

(1) – «VII- Constando do contrato de abertura de crédito em conta corrente com garantia hipotecária que o financiamento se destinava à construção de um edifício multifamiliar, um conjunto de obrigações de informação por parte do promotor imobiliário indiciárias de um acompanhamento pormenorizado do desenvolvimento do empreendimento por banda do banco financiador e a obrigação de afectação do produto das vendas à redução do crédito, segundo critérios a determinar pelo banco financiador, haverá de interpretar tais declarações negociais, à luz do contexto socialmente típico desse tipo de operações e segundo critérios de interpretação integrativa, como convencionando que, uma vez constituído o prédio a construir em propriedade horizontal, a garantia hipotecária se distribuiria parcelarmente por cada uma das várias fracções, passando a hipoteca ser divisível.

VIII. Além de que, a referência no contrato da obrigação da afectação parte do preço na liquidação do crédito, segundo critério a estabelecer pelo credor, a referência à existência de um mapa de distrates e à indicação pelo banco previamente a cada acto de venda do montante a afectar à liquidação do crédito, montantes esses calculados em função da permilagem, e a consistente e reiterada emissão de declarações de distrate (42 em 47 fracções num prédio e 46 em 52 fracções noutro prédio) constituem ‘facta concludentia’ de uma convenção ou renúncia tácita à indivisibilidade da hipoteca.

(2) «3 - Naturalmente, do crédito em dívida - aquela parte do crédito que já está satisfeita é uma parte que já não existe, extinguiu-se pelo pagamento. 4 - O art.696º do CCivil, que estabelece a regra da indivisibilidade da hipoteca, começa exactamente pela expressão salvo convenção em contrário - é essa convenção que se verifica quando o credor aceita o distrate da hipoteca sobre uma determinada fracção, normalmente contra o pagamento da parte proporcional do crédito (ainda ) em dívida. 5 - Essa parte proporcional é estabelecida, na transição daquilo que era o terreno para construção para o prédio em propriedade horizontal, através da fixação das permilagens do novo prédio.»

Dito isto,

Vejamos,

J. Entende a Recorrente, tal como se entendeu nos Acórdãos-fundamento ao diante juntos, que, nos limites do título executivo dos autos, apenas lhe é exigível o valor abrangido pela hipoteca, correspondente à proporção do crédito equivalente à permilagem que a sua fração representa no prédio/crédito concedido.

K. Isto significando que, querendo o credor executar a garantia constituída pela hipoteca de cada fração restante, para cobrança do seu crédito, só haverá de o poder fazer na proporção do que essa fração representar naquele prédio/crédito (permilagem).

L. Foi essa a solução decretada nos Acórdãos-fundamento. E deverá ser essa a solução preconizada nestes autos, pois, face ao facto da Recorrida ter distratado a hipoteca relativamente a cinco frações autónomas, deve entender-se que cada uma das restantes garante apenas a dívida na proporção da permilagem da fração respetiva.

M. E isso porquanto, é indubitável que os distrates operados quanto a cada uma daquelas cinco frações constituem factos concludentes que revelam, com toda a probabilidade, a manifestação de uma declaração negocial no sentido de concordar com a divisibilidade da hipoteca, e, na medida da permilagem/proporção daquela fração no prédio/crédito ou, quanto muito, daqueles valores melhor consignados no Mapa de Distrates que fez a Exequente juntar aos autos.

N. Seja, cada uma das frações ainda oneradas pela mesma hipoteca só haverá de garantir determinada proporção do crédito da exequente, e não todo esse crédito ou uma parte dele equivalente limite das forças da fração, como pretendia a exequente.

O. Entendeu a decisão recorrida que uma tal proporção haveria de corresponder ao valor de €: 210.000,00, por ter sido este valor aceite pela própria Executada, nos termos que assim a Exequente explanou na sua contestação de embargos, transcrevendo nos artigos 71. a 74. daquele articulado.

P. Sucede que, em momento algum a aqui Executada aceitou tal montante; na verdade, se assim o tivesse aceite, tinha pago o mesmo, a Exequente emitido o competente distrate e, consequentemente, não teria havido a presente lide.

Q. Não se aceita, pois, com a devida vénia, como pode o Venerando Tribunal aqui recorrido dado como “facto assente” o que foi vertido pela Exequente na sua contestação de embargos, quando, na verdade, assim não resulta dos factos provados objeto destes autos.

R. Sendo, tão, mas tão, notório que tal afirmação não poderá nunca corresponder à verdade, na medida em que, precisamente porque a Executada/Embargante não aceitou aquele montante, é que a Exequente teve necessidade de recorrer à presente lide.

S. Mal se compreende, assim, que se sustente na decisão recorrida que a garantia constituída pela fração “R”, da embargada, deva ser referida ao valor de mercado dessa mesma fração, indicado pela Exequente (não se sabe quando?), no montante de €: 210.000,00, e não aquele correspondente à permilagem daquela fração no crédito exequendo, de acordo com o Mapa de Distrate já junto aos autos.

T. Com efeito, por um lado, na execução não é esse o seu pedido; por outro lado, não se mostra, entre a factualidade provada, qual seja o valor da fração; por fim, igualmente ficou por demonstrar que os valores pelos quais a CGD negociou o distrate das hipotecas das 5 frações em relação às quais isso aconteceu correspondessem aos respetivos valores de mercado.

U. Esses valores estão descritos no ponto 11 dos factos provados, mas nada vem apurado sobre o critério que presidiu ao cálculo de valores tão díspares e exatos.

V. Resta referir, a este propósito, ser totalmente impertinente a invocação, nesta fase do processo, de um procedimento negocial mantido com a embargante e no âmbito do qual teria sido acertado um valor para a fracção “R”, agora em causa.

W. Assim, perante a necessidade de se encontrar um critério com base no qual se possa determinar qual a proporção da dívida que deve ter-se por garantida pela hipoteca de que beneficia a Exequente, por cujo montante deverá prosseguir a execução – tal como decretado na sentença recorrida, em termos que não são questionados neste recurso,

X. Resta concluir que um tal critério só poderá corresponder em idêntica medida, à proporção do crédito que haverá de garantir, em caso de divisão da hipoteca. Veja-se, o exemplo de aplicação deste critério, no Ac. do STJ citado supra, de 11/3/2021.

Y. Com efeito, no caso em apreço, o crédito garantido pela hipoteca foi concedido apenas para a aquisição de 12 das 21 frações em que o prédio se dividia.

Z. A proporção da fração “R”, fixada em 71,000 em relação ao prédio completo com 21 frações, haverá de ser maior quando aferida ao conjunto das 12 frações cuja aquisição foi financiada pela exequente.

AA. Por conseguinte, na ausência de outro critério admissível a proporção do crédito da Exequente a ter-se por garantido pela fração “R” haverá de identificar-se depois de calculada a proporção dessa fração naquele universo das 12 frações financiadas.

BB. Ou seja, ter-se-á que apurar, primeiramente, qual a proporção da fração em apreço relativamente às doze frações objeto de hipoteca.

CC. Assim, em conclusão, haverá de prosseguir a execução, mas tendo como limite a cobrança de um valor proporcional, no crédito exequendo, à permilagem/ proporção da fração “R” relativamente ao conjunto das 12 frações cuja aquisição foi financiado pela CGD (seja, se o crédito de €:1.100.000,00 foi concedido para hipoteca das frações correspondentes à totalidade de 730/1000, seguindo a regra de três simples, a fração R corresponde ao montante de €:106.986,30);

DD. Ou quanto muito, no seu limite máximo, considerando já as “margens de lucro” da Credora Hipotecária ao valor equacionado pela própria para efeitos de emissão de Distrate, segundo o Mapa de Distrates que fez juntar aos autos, a 03/01/2023, como seja, €: 124.168,96.

EE. Assim não sucedendo, de tudo o exposto, logo se alcança que, salvo o devido respeito, se entende que o Venerando Tribunal da Relação, no douto Acórdão recorrido, não aplicou, corretamente, o estatuído nos artigos 686.º, 696.º e 698.º, todos do CPC.

FF. Entrando, em clara e manifesta contradição com o doutamente decidido em igual temática, subjacente aos Acórdãos fundamento que ao diante se juntam, razão pela qual, na procedência do presente recurso, farão V. Exas como sempre inteira e sã justiça.

E conclui que “deve ser concedido provimento ao presente recurso e, por via disso, revogado o douto Acórdão recorrido”.

8. A Embargada contra-alegou, pugnando pelo infundado da revista, formulando as seguintes (transcritas) conclusões:

1.ª A) Na sentença proferida pela 1ª instância foi dado como “facto não provado”: i) Que a embargada/exequente aceitou o distrate da hipoteca sobre as fracções autónomas “B”, “G”, “L”, “O” e “P” contra o pagamento da parte proporcional do respectivo crédito equivalente à permilagem que a sua fracção representa na totalidade do prédio.

B) A esse propósito, expôs o Tribunal da Relação que: “Embora a circunstância de o prédio não ter sido vendido na sua totalidade não impeça a aplicação do critério da permilagem, através de uma regra de três simples, não logrou a apelante demonstrar ter sido esse o critério aplicado (cfr. ponto 1 da matéria de facto não provada).”

C) Concluindo, inevitavelmente, que “Embora não se tenha logrado identificar a cláusula contratual referida nas alegações da apelada, não sofre contestação que é o credor hipotecário que fixa o valor pelo qual aceita distratar a hipoteca da fracção.”

D) Justificando essa tomada de posição com o que as partes alegaram em sede de embargos.

E) Do lado da Contestação aos Embargos, relevou o douto Acórdão do Tribunal da Relação que:

“Escreveu a apelada na contestação aos embargos:

71. Como a Embargante bem afirma, a Embargada chegou a indicar-lhes o valor que estava disposta a aceitar para autorização do distrate da hipoteca registada sobre a sua fracção, a saber, €210.000,00 (duzentos e dez mil euros).

72. Este valor foi pacificamente aceite pela Embargante, que, inclusive, alegou ter instaurado acção executiva contra a devedora “C..., S.A.” para obtenção deste valor.

73. Tal montante corresponde, precisamente, ao valor real de mercado da fracção, apurado à data em que foi indicado.”

74. Tendo, portanto, este critério sido aceite pela Embargante.”

F) Corroborando o que a Exequente alegou em sede de Contestação aos Embargos no artigo 71º, foi a própria Executada que confessou, no artigo 64º dos Embargos apresentados que:

“64. Além de que, a própria Exequente já outrora indicou à Embargante o montante necessário àquele distrate, que computou em €: 210.000,00 (Duzentos e Dez Mil Euros).”

G) No contrato de mútuo celebrado entre a exequente e a sociedade “C..., Lda.”, a 31 de Julho de 2008, garantido por hipoteca constituída a favor da primeira sobre 12 frações autónomas do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...75/... – fracções B, C, F, G, L, O, P, Q, R, S, T e U – ficou acordado que:

i) o capital seria pago numa única prestação no final do prazo estabelecido para o reembolso;

ii) seriam feitas amortizações extraordinárias consoante as fracções fossem sendo vendidas, correspondentes ao valor que a CGD atribuísse a cada fracção e exigisse para o expurgo (parcial) da hipoteca, a ser determinado casuisticamente (sublinhado nosso)

H) A sociedade mutuária C..., Lda. foi declarada insolvente no âmbito do processo n.º952/12.8..., que corre termos no Juiz ... do Juízo de Comércio de ... do Tribunal Judicial da Comarca de Braga.

I) No âmbito do apenso U do processo de insolvência da mutuária, a executada instaurou acção contra a massa insolvente daquela para execução específica de contrato-promessa de compra e venda relativo à fracção “R” do prédio supra identificado em 11º, que adquiriu por força da procedência daquela acção.

J) De acordo com a sentença ali proferida, devidamente transitada em julgado, a hipoteca que sobre a fracção assim transmitida se achava registada a favor da exequente mantém-se em pleno vigor, ficando a massa insolvente condenada a entregar à ali Autora, aqui executada, o valor correspondente ao débito garantido pela hipoteca à ora exequente.

K) A embargada instaurou a presente acção executiva contra o actual proprietário da fracção “R”, hipotecada a seu favor, peticionando apenas – e como não poderia deixar de ser – o pagamento do seu crédito abrangido pela hipoteca que, neste caso, estaria limitado ao produto da venda desta fracção.

L) No âmbito do crédito em dívida, a exequente aceitou distratar a hipoteca constituída a seu favor sobre 5 (cinco) das 12 (doze) fracções autónomas abrangidas por aquela garantia – fracções B, G, L, O e P – contra o pagamento das quantias correspondentes aos valores de mercado, apurados à data, daquelas fracções, e não contra a entrega da parte proporcional do seu crédito por referência à permilagem.

M) Foi isto que resultou demonstrado nos autos, sendo de referir que a matéria de facto não foi impugnada pela executada.

N) O facto de apenas alguns dos proprietários terem interesse na resolução extrajudicial da presente demanda – o que, diga-se, traria vantagens para todos – não pode traduzir-se no prejuízo da exequente, considerando-se que renunciou à indivisibilidade da hipoteca, sem mais.

O) Da autorização de distrate apenas se poderia inferir a renúncia à indivisibilidade da hipoteca, caso a exequente tivesse dado tal autorização contra a entrega, pelos proprietários, da parte do crédito correspondente à permilagem da sua fracção, o que não aconteceu.

P) A exequente sempre demonstrou interesse na satisfação da totalidade do crédito, razão pela qual autorizou o distrate sobre as fracções dos proprietários que assim o quiseram, contra a entrega do valor máximo que poderia obter com a venda das fracções, isto é, contra a entrega daquele que foi fixado, à data, como sendo o seu valor real de mercado.

Q) Para além disso, como já supra referido em 11º, ficou expressamente previsto no contrato de mútuo e constituição de hipoteca que a exequente podia exigir, para emissão do documento de expurgo parcial da hipoteca, o valor que a própria atribuísse à fracção, atentendo ao valor real de mercado.

R) Fixar agora um novo critério para se achar o valor exigível a cada proprietário seria beneficiar a ora executada, em detrimento dos proprietários que diligenciaram pela resolução extrajudicial, numa clara situação de discriminação.

S) O critério fixado para autorização do distrate das 5 (cinco) fracções vendidas extrajudicialmente foi o da entrega à credora do valor real de mercado das mesmas, pelo que deve ser este o critério aplicável, também, à executada, ora recorrente.

T) A aplicação do critério da permilagem apenas poderia fazer sentido (embora nem assim se conceba), se a hipoteca estivesse constituída sobre a totalidade do prédio, donde resultaria que a proporção da fracção corresponderia à proporção do crédito exigível a cada proprietário.

U) No caso, o prédio-mãe descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º...75/... encontra-se dividido em 21 (vinte e uma) fracções, sendo que a hipoteca em apreço foi constituída apenas sobre 12 (doze) daquelas fracções.

V) A aplicar-se este critério – o que não se concede, e por mera cautela de patrocínio se equaciona – ter-se-ia que apurar, primeiramente, qual a proporção da fracção em apreço relativamente às 12 (doze) fracções objecto de hipoteca.

W) Sendo certo que, ainda assim, a aplicação deste critério seria discriminatória relativamente aos 5 (cinco) proprietários a quem já foi autorizado o distrate das 5 (cinco) fracções vendidas, conforme supra exposto.

E conclui pela improcedência do recurso.

9. Cumpre apreciar e decidir.

II. Delimitação do objeto do recurso

Como é jurisprudência sedimentada, e em conformidade com o disposto nos artigos 635º, nº 4, e 639º, nºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Civil, o objeto do recurso é delimitado em função das conclusões formuladas pelo recorrente, pelo que, dentro dos preditos parâmetros, da leitura das conclusões recursórias formuladas pela Embargante/ ora Recorrente decorre que o objeto do presente recurso está circunscrito à seguinte questão:

- a renúncia à indivisibilidade da hipoteca, e o valor pelo qual deve prosseguir a execução.

III. Fundamentação

1. As instâncias deram como provados os seguintes factos:

1.1. No dia 31.07.2008 a exequente Caixa Geral de Depósitos, S.A. celebrou com a sociedade "C..., Lda.", uma escritura pública denominada de compra e venda e empréstimo com hipoteca e mandato, mediante a qual na parte relevante declararam as partes que a exequente concedia à dita sociedade um empréstimo a que atribuíram o n.º ...390, do montante de € 1.100.000,00 (um milhão e cem mil euros), destinado a aquisição de doze fracções para revenda.

1.2. Mais declararam que, para garantia do capital mutuado pelo empréstimo supra descrito, respectivos juros e despesas, a sociedade mutuária constituiu hipoteca voluntária, em benefício da Exequente, sobre os seguintes imóveis:

a. fracção autónoma designada pela letra “B” descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...75/...-B e inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...39.º-B;

b. fracção autónoma designada pela letra “C” descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...75/...-C e inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...39.º-C;

c. fracção autónoma designada pela letra “F” descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...75/...-F e inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...39.º-F;

d. fracção autónoma designada pela letra “G” descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...75/...-G e inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...39.º-G;

e. fracção autónoma designada pela letra “L” descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...75/...-L e inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...39.º-L;

f. fracção autónoma designada pela letra “O” descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...75/...-O e inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...39.º-O;

g. fracção autónoma designada pela letra “P” descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...75/...-P e inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...39.º-P;

h. fracção autónoma designada pela letra “Q” descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...75/...-Q e inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...39.º-Q;

i. fracção autónoma designada pela letra “R” descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...75/...-R e inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...39.º-R;

j. fração autónoma designada pela letra “S” descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...75/...-S e inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...39.º-S;

k. fracção autónoma designada pela letra “T” descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...75/...-T e inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...39.º-T;

l. fração autónoma designada pela letra “U” descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...75/...-U e inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...39.º-U.

1.3. Dentre tais imóveis, permanecem hipotecadas, à data da propositura da execução, as fracções autónomas designadas pelas letras “C”, “F”, "Q", “R”, “S”, “T” e “U”, supra melhor identificadas.

1.4. A referida hipoteca foi registada a favor da CGD, ora Exequente, pela inscrição lavrada com base na Ap. 73 de 2008/08/06.

1.5. O prédio em causa é composto pelas fracções e correspondentes permilagens:

A. PERMILAGEM: 33;

B. PERMILAGEM: 37;

C. PERMILAGEM: 24;

D. PERMILAGEM: 24;

E. PERMILAGEM: 98;

F. PERMILAGEM: 33;

G. PERMILAGEM: 30;

H. PERMILAGEM: 28;

I. PERMILAGEM: 25;

J. PERMILAGEM: 28;

K. PERMILAGEM: 25;

L. PERMILAGEM: 26;

M. PERMILAGEM: 65;

N. PERMILAGEM: 50;

O. PERMILAGEM: 50;

P. PERMILAGEM: 54;

Q. PERMILAGEM: 85;

R. PERMILAGEM: 71;

S. PERMILAGEM: 71;

T. PERMILAGEM: 70;

U. PERMILAGEM: 73;

1.6. A última prestação paga pela sociedade mutuária data de Setembro de 2011.

1.7. A aquisição da referida fracção autónoma designada pela letra “R” mostra-se registada, por decisão judicial à MASSA INSOLVENTE DE "C..., Lda., a favor da embargante, mediante a AP. 2356 de 2021/08/23, nos seguintes termos: «decretada a execução específica do contrato promessa de compra e venda com eficácia real, celebrado por escritura de 29/11/2012 e em consequência declarada transferida para a esfera jurídica da Autora "PRIMOS SANTOS, S.A.", a propriedade desta fracção. Proc. n.º 952/12.8... - Tribunal Judicial da Comarca de Braga - Juízo de Comércio de ...- Juiz ....»

1.8. A sociedade mutuária "C..., Lda.", foi declarada insolvente no âmbito do processo que, com o n.º 952/12.8..., corre actualmente termos no Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo de Comércio de..., Juiz

1.9. Por sentença proferida a 29.01.2019, nos autos de apenso U, do processo n.º 952/12.8... – Juiz ... – Juízo de Comércio de ... veio a julgar-se parcialmente procedente a acção, instaurada pela ora aqui Embargante, consignando-se na sua parte decisória o seguinte: a) – decreto a execução específica do contrato promessa de compra e venda com eficácia real, celebrado por escritura de 29.11.2012 e, em consequência, declaro transferido para a esfera jurídica da A. Primos Santos, SA, a propriedade da fracção autónoma, designada pela letra “R”, destinada a habitação, correspondente ao 3.° andar, do tipo T3 Duplex, com um lugar duplo de estacionamento e arrumos, todos na primeira cave e designados pela letra “R”, do Edifício ..., sito na Rua ..., freguesia ..., concelho ..., inscrito na matriz predial urbana sob o n.° ...39 e descrito na ... Conservatória do Registo Predial... sob o n.° ...75/20030319 – R, com aquisição provisória inscrita a favor da ora Insolvente pela Ap. 20 de 26.5.2008, convertida em definitiva pelo averbamento - Ap. 72 de 6.8.2008, da ....ª Conservatória do Registo Predial ...; b) – a venda assim decretada é feita livre da apreensão para a insolvência cujo levantamento ordeno, mas mantém-se em pleno vigor a hipoteca registada a favor da Caixa Geral de Depósitos pela Ap. 73 de 6.8.2008, da ... Conservatória do Registo Predial ...; c) - Condeno a Insolvência de “C..., Lda.,” a entregar ao Autor o valor correspondente ao débito garantido pela hipoteca à Caixa Geral de Depósitos, bem como os juros respectivos, vencidos e vincendos até integral pagamento, na parte correspondente ao imóvel referido em a) desta decisão, que deve ser oportunamente liquidado, para que o A. possa expurgar a referida hipoteca; este quantitativo constitui crédito comum sobre a insolvência.

1.10. A embargante intentou contra a «C..., S.A.» acção executiva para cobrança da quantia devida, seja, o valor correspondente ao débito garantido pela hipoteca à Caixa Geral de Depósitos, bem como os juros respectivos, vencidos e vincendos até integral pagamento, na parte correspondente à fracção autónoma, designada pela letra “R”, destinada a habitação, correspondente ao 3.º andar, do tipo T3 Duplex, com um lugar duplo de estacionamento e arrumos, do Edifício..., sito na Rua ..., freguesia ..., concelho ..., inscrito na matriz predial urbana sob o n.º ...39 e descrito na ... Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...75/20030319 – R (Cfr. Documento n.º 2 ao diante junto), a qual corre os seus termos, no Juiz ... do Juízo de Comércio ..., sob o n.º 952/12.8

1.11. A CGD aceitou distratar a hipoteca constituída a seu favor sobre as fracções autónomas “B”, “G”, “L”, “O” e “P”, contra o pagamento das quantias respectivas de: 69.014,44€; 53.699,56€; 52.746,96€; 99.170,12€ e 104.762,45€.

2. E foi julgado como não provado o seguinte facto:

2. i. Que a embargada/exequente aceitou o distrate da hipoteca sobre as fracções autónomas “B”, “G”, “L”, “O” e “P” contra o pagamento da parte proporcional do respectivo crédito equivalente à permilagem que a sua fracção representa na totalidade do prédio.

3. A renúncia à indivisibilidade da hipoteca, e o valor pelo qual deve prosseguir a execução

No âmbito dos presentes autos de embargos de executados discutiu-se, numa primeira fase e no essencial, a eventual renúncia tácita à indivisibilidade da hipoteca e as respetivas consequências quanto à determinação do valor pelo qual devia prosseguir a execução a que estes autos se encontram apensos.

O Tribunal da Relação concluiu, quanto a estes aspetos, que a conduta do banco Exequente comportava uma renúncia tácita à indivisibilidade da hipoteca e que a execução devia prosseguir pela quantia de €210 000,00, quantia esta correspondente ao valor de mercado da fração da executada e que fora indicada, extrajudicialmente, pelo banco Exequente como valor para efeitos de distrate.

É quanto a esta última conclusão, e apenas quanto a esta, que a Recorrente se insurge, considerando, em suma, que a presente execução deve prosseguir apenas em relação ao valor correspondente “à permilagem da fração em causa no prédio onde se integra a mesma”, por referência ao valor inicial da dívida.

Feito este breve enquadramento, cumpre apreciar o caso dos autos.

Dispõe o artigo 696.º do Código Civil que “salvo convenção em contrário, a hipoteca é indivisível, subsistindo por inteiro sobre cada uma das coisas oneradas e sobre cada uma das partes que as constituam, ainda que a coisa ou o crédito seja dividido ou este se encontre parcialmente satisfeito.”.

Da norma legal acabada de citar decorre, no essencial, que a hipoteca i) é una, mesmo que abranja uma pluralidade de coisas, ii) subsiste, de forma indiferenciada, sobre cada uma das coisas abrangidas, ainda que estas venham a ser divididas e iii) garante ao credor que a sua garantia se estende a toda a coisa onerada e a cada uma das suas partes até ao montante máximo garantido.

No caso dos autos, resulta da factualidade provada que a hipoteca em análise foi constituída, ab initio, sobre uma pluralidade de coisas, a saber 12 frações autónomas, para garantia de um crédito decorrente da celebração de um contrato de compra e venda e mútuo entre o banco exequente e a sociedade “C..., Lda.”.

Nestas situações, como explicam Oliveira Ascensão e Menezes Cordeiro, “o credor hipotecário pode, quando ela tenha sido constituída sobre várias coisas ou partes autónomas de coisas, (…) executá-la, por inteiro, sobre qualquer delas, à sua escolha.” – “Expurgação de Hipoteca”, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XI, Tomo V, 1986, p. 45 (§5).

Também Isabel Menéres Campos afirma, a este propósito, que “a hipoteca constituída ab initio sobre uma pluralidade de coisas, tem o inconve­niente de conferir ao credor a faculdade de escolher aquele ou aqueles bens que deverão ser executados, de tal modo que, se for constituída segunda hipoteca a favor de outro credor, fica ao arbítrio do primeiro designar a coisa que vai ser executada, com o que sacrificará, porventura escusadamente, os interesses do segundo credor, ficando prejudicado o crédito imobiliário Todavia, a vantagem da hipoteca solidária é permitir que a falha de valor verificada num desses bens venha a ser compensada pelo valor de outros (Vaz Serra, 1956: 21). Isto quer dizer que o credor, titular de uma hipoteca solidária pode, arbitrariamente, executar em simultâneo todos os bens hipotecados ou alguns ou apenas um, sem ter em conta os interesses dos proprietários ou dos credores ulteriores. Os inconvenientes da hipoteca sobre uma pluralidade de coisas são atenuados pela faculdade de que gozam os credores com grau hipotecário inferior de se sub-rogarem pelo cumprimento da obrigação do primeiro credor, nos termos do artigo 592.º (Pires de Lima / Antunes Varela, 1987: 719).” – Anotação ao artigo 696.º - in Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Das obrigações em Geral, UCP, 2018, pp. 933 e ss.

Resulta, assim, que, em caso de hipoteca indivisível constituída sobre uma pluralidade de coisas, nada impede o credor hipotecário de executar uma ou várias hipotecas à sua escolha pela totalidade do crédito garantido.

Sucede que, numa situação, como a dos autos, em que a divisibilidade da hipoteca não se mostra controvertida, é manifesto que não pode o credor reclamar a totalidade do crédito a apenas alguns dos titulares do direito de propriedade sobre frações oneradas inicialmente.

Neste sentido, veja-se o Acórdão deste STJ, de 12/02/2004, onde se afirma que “por acordo com o seu devedor e/ou os titulares de algumas das fracções do prédio construído no terreno hipotecado, e constituído em propriedade horizontal, o banco credor autorizou o distrate da hipoteca sobre essas mesmas fracções; essa convenção ou acordo, afecta apenas e só o banco e, no que aqui importa, os titulares das fracções distratadas; extingue a hipoteca na medida exacta da permilagem destas, qualquer que tenha sido o montante pago pelos respectivos titulares ou pelo devedor para obter o distrate por parte do banco; a hipoteca permanece para garantia do montante correspondente à permilagem das fracções não distratadas, e apenas deste, não podendo o banco pedir de todos ou de cada um dos restantes titulares mais do que esse quantitativo restante.” – sublinhado nosso - proc. n.º 03B2831, disponível em www.dgsi.pt.

Sabendo isto, é da medida da responsabilidade de cada uma das frações oneradas que trata o presente recurso, havendo que discernir qual o critério de divisibilidade a considerar no caso dos autos.

Ora, este STJ já se pronunciou sobre esta temática, numa situação que se pode considerar similar à dos autos, defendendo a ideia de que “uma das formas de atenuar essa aleatoriedade é a elaboração dos já referidos ‘mapas de distrates’, em que à partida se estabelece em concreto o montante da responsabilidade de cada fracção na garantia do crédito do credor hipotecário (e sem discutir agora se, no caso de se frustrarem os pressupostos da sua elaboração, ele pode ou não ser alterado tendo em vista a garantia da totalidade do crédito). Mas no caso dos autos, embora havendo referências a um ‘mapa de distrates’, desconhece-se o conteúdo do mesmo, estando inviabilizado o recurso ao mesmo para a determinação do critério da divisibilidade. Se bem que a permilagem não seja o único critério elegível para determinar o ‘quantum’ da divisibilidade (veja-se, a título de exemplo o acima referido acórdão de 27JUL2019 em que o critério utilizado foi o remanescente do preço ajustado no contrato promessa), deverá ser ele o utilizado no caso concreto uma vez que (como resulta do facto p)) foi ele o utilizado relativamente ao distrate das demais fracções autónomas. Por outro lado, haverá de realçar que a responsabilidade resultante da divisibilidade nunca poderá alcançar montante superior ao que resultaria da responsabilidade máxima abrangida pela hipoteca; ou seja, o montante pelo qual responde cada uma das fracções não pode ultrapassar, em caso algum, o montante que resulte da aplicação da permilagem da fracção ao montante máximo garantido pela hipoteca – no caso, 7.892.375,00 € para cada um dos prédios” – sublinhado nosso – Acórdão de 11/03/2021, proc. n.º 2889/15.0T8OVR-A.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt

Ora, é certo que, ao contrário do que sucede no caso retratado no aresto acabado de citar, no caso dos autos não resultou demonstrado qual o critério utilizado pelo credor hipotecário para a indicação dos valores dos distrates entretanto ocorridos, sabendo nós que esse critério não foi o da permilagem (factos n.º 11 privado e i. não provado).

Sucede que não se vê qualquer outro critério que, com rigor e objetividade, possa ser convocado para deslindar o caso dos autos.

Como explica Isabel Menéres Campos, “o art. 696.º admite que o credor possa renunciar à indivisibilidade (…), o que tem como efeito o fraccionamento do ónus hipotecário, passando cada parte o fracção da coisa a responder, já não pela totalidade da dívida, mas apenas por uma parte do crédito hipotecário, proporcionalmente atribuída a cada uma das coisas resultantes da divisão. Essa renúncia refere-se apenas à hipoteca, que passa a dividir-se entre a várias fracções, não abrangerá o próprio crédito hipotecário, a não ser que isso se conclua por interpretacão da vontade das partes. Deste modo, a hipoteca distribuir-se-á pelos diferentes prédios derivados da divisão, embora o crédito permaneça integro” – “Indivisibilidade da Hipoteca”, in Cadernos de Direito Privado, n.º 9, JAN/MAR2005, p. 20.

Rui Estrela de Oliveira considera, igualmente, que “em termos gerais, a ser julgada procedente, a excepção – peremptória, de direito material – de renúncia tácita à indivisibilidade da hipoteca obrigará o tribunal a limitar o valor pelo qual responde cada uma das partes em proporção com o seu valor no universo do valor global das partes autónomas que se mantiveram oneradas após o desmembramento do prédio originariamente hipotecado e com o valor integral da dívida. Se se tratar de prédio constituído no regime da propriedade horizontal, a utilização do critério da permilagem será não só o mais óbvio, mas também o mais prático; no entanto, o credor hipotecário, se considerar que tal critério não reflecte o valor real individual de cada fracção, poderá requerer a avaliação pericial de cada uma das fracções com o objectivo de determinar o respectivo valor real de mercado e evitar, deste modo, ser prejudicado.” – in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 17, 2021, disponível em https://cdc.fd.uc.pt/revista/, p. 639 – sublinhado nosso.

De facto, não se ignora a existência de críticas à utilização do critério da permilagem, com o argumento de que o credor hipotecário não participa na fixação das daquela, o que pode ser gerador de situações fraudulentas. Por força destas interrogações, há quem defenda a hipótese de realização de avaliação das frações hipotecadas como forma de aferir o valor de cada fração nos casos em que o credor hipotecário se sinta prejudicado caso o critério da permilagem seja o mobilizado (neste sentido, Isabel Menéres Campos e Rui Estrela de Oliveira nas obras citadas).

Sucede que, para além de nada ter sido invocado a esse propósito, no caso dos autos tal argumento não pode ser mobilizado, na medida em que o credor hipotecário aceitou constituir a hipoteca sobre 12 frações autónomas, cujas permilagens já se encontravam definidas e eram do conhecimento do credor. Sabia, então, o credor hipotecário, à data da constituição da hipoteca, quais as permilagens das frações hipotecadas, não tendo, certamente, tais elementos sido alheios à decisão tomada quanto à escolha dos bens a hipotecar.

Ademais, com exceção de eventual atuação fraudulenta dos devedores (não alegada pela Exequente), admitir que as frações hipotecadas devem responder pelo respetivo valor de mercado equivaleria à solução que se alcança sempre em cenário de indivisibilidade.

E isto porque, em caso de execução de uma concreta hipoteca indivisível, o credor hipotecário tem sempre o direito de se pagar pelo valor de mercado dos bens hipotecados até ao valor máximo garantido pela hipoteca. Na verdade, as frações hipotecadas respondem sempre pelo seu valor de mercado (valor pelo qual conseguem ser vendidas no mercado), sendo esta a expectativa máxima do credor hipotecário.

Defender tal solução para cenários de divisibilidade corresponderia a não extrair quaisquer consequências jurídicas daquela mesma divisibilidade.

Neste contexto, não faz sentido defender que a presente execução deverá prosseguir pelo valor de €210 000,00, valor que o Tribunal da Relação considera ser o do valor de mercado da fração da Executada, até porque, diga-se, não resultou demonstrado nos autos que a quantia de €210 000,00 corresponda, efetivamente, ao valor de mercado da fração autónoma pertencente à Executada e muito menos que a Executada tenha aceitado tal valor na relação direta com o credor hipotecário (veja-se que o objetivo de tal indicação foi apenas o de reclamar o seu pagamento ao promitente-vendedor - devedor originário).

Todos estes aspetos a que se fez referência impõem a conclusão de que o único critério que se revela claro e objetivo é, à semelhança do já vem sendo defendido por este STJ, o critério da permilagem.

Aqui chegados, importa apenas clarificar que o critério da permilagem deve ser aplicado ao valor do crédito existente na presente data, sendo evidente que o montante em dívida no momento atual é distinto do crédito inicial, seja por força das amortizações parciais levadas a cabo, seja pelo vencimento de juros.

Como é evidente, o critério da permilagem não pode ser, ao contrário do que pretende a recorrente, aplicado ao montante inicial do crédito, porquanto tal corresponderia, no limite, à desproteção do crédito hipotecário, o que não foi, de todo em todo, pretendido pelo legislador.

Neste conspecto, não se vê como seja possível equacionar o teor de um mapa de distrates que, para além de não constar do elenco de factos provados, configura, pela sua antiguidade e contexto, um instrumento inútil na aferição da percentagem de participação na dívida atual da fração da embargante. De facto, para a determinação do critério a observar para efeitos de aferição do valor pelo qual cada fração responde “haverá desde logo de ter em conta que pela ‘natureza das coisas’ o cálculo do montante da dívida garantido por cada fracção autónoma sempre padecerá de alguma aleatoriedade. Com efeito, no tipo de contrato em causa, o montante da dívida é sempre um montante variável na medida em que depende quer do montante do crédito efectivamente utilizado, quer dos pagamentos parcelares efectuados, quer do tempo decorrido e do consequente montante de juros, quer dos percalços no cumprimento do contrato e das suas repercussões nos acessórios do crédito também garantidos.” – Acórdão de 11/03/2021, já citado.

O que releva é, pois, a participação de cada fração onerada por referência à dívida exequenda atualmente existente.

Ora, aplicando este entendimento ao caso concreto, temos que a execução dos autos foi instaurada para cobrança da quantia de €1 056.503,55, sendo tal crédito garantido, atualmente, por hipotecas constituídas sobre 7 frações (frações C, F, Q, R, S, T e U)).

Assim, valor ainda em dívida (quantia exequenda) encontra-se garantido por hipoteca registada sobre frações que representam 427/1000 (frações C, F, Q, R, S, T e U), o que significa que o valor pelo qual a presente execução deve prosseguir é de €175 590,89 (correspondente à permilagem de 71 correspondente à fração pertencente à Embargante por referência àquela quantia exequenda).

Consideramos, assim, que a compatibilização possível dos interesses em presença determina que o critério da permilagem seja aplicado ao valor da execução, a que acima fizemos referência, o que, nos autos, corresponde à quantia de €175 590,89.

Como explica Rui Estrela de Oliveira, “os propósitos do legislador, com a norma em causa, centram-se, pois, na garantia do crédito, tendo pretendido evitar-se que as eventuais vicissitudes a ocorrer na coisa dada em garantia pudessem prejudicar a satisfação do crédito, nomeadamente, que parte daquele crédito deixasse de ser garantido ou que a garantia, ao invés do seu momento inicial, se viesse a revelar curta ou insuficiente para os propósitos iniciais.” - A Renúncia Tácita do Credor à Indivisibilidade da Hipoteca”, in Estudos de Direito do Consumidor, n.º 17, 2021, disponível em https://cdc.fd.uc.pt/revista/, p. 606.

Assim, se é certo que o devedor não deve ser responsabilizado pela totalidade da dívida em cenário de divisibilidade da hipoteca, é também evidente que não é possível defender a degradação da função de garantia do crédito inerente à hipoteca, que não pode ficar em causa.

Consideramos, assim, que esta solução é a que se ajusta ao caso dos autos, em face das suas específicas cambiantes fácticas.

A execução deverá, assim, prosseguir para cobrança deste valor.

Deste modo, o recurso terá de proceder parcialmente.

IV. Decisão

Posto o que precede, acorda-se em conceder parcialmente a revista, e, consequentemente, a execução deve prosseguir para cobrança do montante de €175 590,89.

Custas pela Recorrente e pela Recorrida, na proporção do decaimento.

Lisboa, 15 de maio de 2024

Pedro de Lima Gonçalves (Relator)

Jorge Arcanjo

Manuel Aguiar Pereira