221/08.8TCLSB.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Os elementos respeitantes à intenção do arguido integram matéria de facto.

II- Daí que tal matéria só possa ser alterada pelo Tribunal da Relação se o recorrente lançar mão do disposto no art. 412.º, n.º 3, do CPP ou invocar a existência de qualquer dos vícios referidos no art. 410.º, n.º 2, do CPP.

III- A jurisprudência vem sustentando que só há lugar ao preenchimento de uma circunstância qualificativa agravante prevista no art. 132.º do CP caso as ocorrências revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente.

IV- Sendo assim, quando estamos perante crime de homicídio, compreende-se e aceita-se que a simples utilização de um objecto adequado a matar alguém (por ex., uma pistola) não seja elemento bastante para, por si só, se poder concluir pela existência de especial perversidade ou censurabilidade, pois que, nesse caso, a censura e o desvalor da conduta – tirar a vida de outrem – já estão previstos na norma incriminadora base (homicídio simples).

V- Estando provado, para além do mais, que:

- o arguido dirigiu-se ao Bairro da C…, na B…, com o intuito de levar pelo menos o JM para uma determinada casa, contra a vontade deste e com recurso à força física, com a ajuda dos demais arguidos;

- para isso, o arguido fez-se acompanhar de um número indeterminado de indivíduos, mas superior a três;

- e com o intuito de imobilizar pelo menos o JM e transportá-lo para a referida casa, o arguido efectuou vários disparos de arma de fogo na direcção do JM, e um desses disparos atingiu o JM, em consequência do que sofreu vários ferimentos, que foram a causa necessária da sua morte;

- o arguido levou consigo uma arma de fogo, que utilizou, disparando vários tiros na direcção do JM, tendo representado como possível que algum dos projécteis pudesse atingir este, mas, ainda assim, quis agir dessa forma, conformando-se com tal possibilidade, tendo consciência de que ao agir pela forma descrita, disparando uma arma de fogo na direcção do JM, algum dos projécteis disparados podia atingir zona do corpo deste e causar lesões que pusessem em perigo a sua vida, mas conformou-se com essa possibilidade, tendo representado como possível que, em consequência dos disparos de arma de fogo por si efectuados, o JM pudesse morrer, mas actuou confiando que a morte deste não sobreviria, como sobreveio, em consequência da agressão por si produzida;

esta factualidade integra a prática, pelo arguido, de um crime de ofensas à integridade física grave agravado pelo resultado (morte), p. e p. pelos arts. 144.º, n.º 1, al. d), e 145.º, n.º 1, al. b), ambos do CP, na redacção vigente à data dos factos.

VI- Ora, como se refere no acórdão recorrido, «o uso de uma arma de fogo aparece não como um instrumento adequado e proporcional ao objectivo do arguido (pois não se mostra provado que este tivesse intenção de matar a vítima), mas sim como um meio completamente desajustado ao propósito inicial do recorrente. A sua utilização, dentro do contexto do demais que se deixa dito, é passível de um acrescido juízo de censura, de um significativo aumento de desvalor da actuação, que integra o conceito acima enunciado e constante do n.º 1 do art. 132.º do C. Penal…».

VII- Por isso, a qualificação jurídica que julgou verificada a agravante qualificativa do ilícito, «por a conjuntura que levou à morte da vítima, em conjugação com o meio usado pelo arguido/recorrente, revelar especial censurabilidade» deste, não merece censura.

VIII- Daí que o crime em causa seja o de ofensa à integridade física grave, agravado pelo resultado e qualificado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 144.º, al. d), 145.º, n.º 1, al. b), e 146.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao art. 132.º, n.º 2, al. g), do CP vigente à data dos factos (ou dos arts. 144.º, al. d), 145.º, n.ºs 1, al. b), e 2, com referência ao art. 132.º, n.º 2, al. h), e 147.º, n.º 1, todos do CP com a sua actual redacção, introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, que, porém, manteve o tipo legal, quer ao nível da culpa, quer ao nível da moldura penal abstracta da pena aplicável).

IX- Quanto à questão de saber se, sendo o desígnio ou objectivo principal do agente/arguido o de deter e manter presa a vítima JM (sequestro), implica que o crime de ofensa à integridade física agravado pelo resultado morte deve ficar consumido por aquele crime de sequestro, a resposta não pode deixar de ser negativa.

X- No crime de sequestro protege-se a liberdade pessoal, a liberdade de movimentos, de locomoção, a liberdade de se deslocar de um lugar para outro ou, na forma mais simplista mas também mais densa e incisiva, a liberdade de andar na rua – Acs. do STJ de 05-04-2000, Proc. n.º 71/2000 - 3.ª, e de 22-09-2004, Proc. n.º 2243/04 - 3.ª.

XI- No crime de ofensas à integridade física agravado pela morte protege-se o corpo e/ou a saúde da pessoa e a vida humana.

XII- Porque, no caso em apreço, as ofensas à integridade física são agravadas pelo resultado morte, as mesmas não caiem na previsão do art. 158.º, n.º 2, al. b), do CP.

XIII- Por outro lado, dos factos provados não resulta que a morte tenha decorrido da privação da liberdade, isto é, que a detenção tenha sido a causa directa da morte da vítima (antes, a morte foi resultado de uma hemorragia derivada das lesões corporais causadas àquela, em momento anterior ao sequestro), o que exclui, desde logo, a subsunção dos factos assentes à previsão do art. 158.º, n.º 3, do CP.

XIV- Sendo assim, e porque o bem jurídico protegido no crime de sequestro é diferente do protegido no crime de ofensas à integridade física, não há consumpção entre os dois crimes, mas sim concurso real.

XV- Correspondendo ao crime de ofensa à integridade física grave, agravado pelo resultado (morte) e qualificada, a moldura penal abstracta de prisão de 4 a 16 anos, e tendo, no acórdão recorrido, sido considerados sinteticamente em relação a ambos os crimes (o referido, de ofensa à integridade física, e o de sequestro):

- o grau de ilicitude – elevado – e a intensidade (mediana) do dolo (eventual quanto ao crime de ofensa à integridade física grave, agravado pelo resultado e qualificado; e directo quanto ao sequestro);

- as condições pessoais e a situação económica que ficaram provadas;

- a falta de antecedentes criminais do arguido;

- a conduta anterior e posterior ao facto;

- a culpa (situada acima do nível das necessidades de prevenção geral);

- as necessidades de prevenção especial;

tudo ponderado, considera-se um pouco excessiva a pena parcelar aplicada, de 9 anos de prisão, quanto ao crime de ofensa à integridade física, afigurando-se justa e adequada a pena de 7 anos e 6 meses de prisão (mantendo-se a de 2 anos de prisão pelo crime de sequestro).

XVI- Considerando tudo o que se deixou dito, e tendo ainda em conta não só a gravidade da conduta do arguido/recorrente, o número e o tipo de crimes cometidos, o facto de não ter manifestado arrependimento, que, no caso, a matéria apurada é insuficiente para formular um juízo de prognose social favorável e que a pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa (cf. art. 40.º, n.º 2, do CP), temos por adequada e justa a pena unitária de 8 anos e 6 meses de prisão.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Na 6ª Vara Criminal de Lisboa, no processo comum nº 221/08.8TCLSB, foi submetido a julgamento (juntamente com outros 3 arguidos) perante Tribunal Colectivo, o arguido:

1. AA, solteiro, ladrilhador, filho de ... e de Maria ...., nascido em 00-00-1976, natural da freguesia de S. Jorge de Arroios, concelho de Lisboa, residente na Rua ..., n.º 7, 1º Dto., ..., Belas, e actualmente preso preventivamente à ordem dos presentes autos no Estabelecimento Prisional de Lisboa;

Era-lhe imputada a prática, como co-autor e autor moral, em concurso efectivo, de:

- 3 (três) crimes de sequestro agravado, ps. e ps. pelo art. 158º, n.os 1 e 2, als. a) e b), do Código Penal;

- 1 (um) crime de homicídio qualificado, na forma tentada, na pessoa de JAM, p. e p. pelos arts. 131º, 132º, n.os 1 e 2, al. g), 22º, 23º, 72º e 73º, todos do Código Penal; e

- 1 (um) crime de homicídio qualificado, na forma consumada, na pessoa de JM, p. e p. pelos arts. 131º e 132º, n.os 1 e 2, al. g), ambos do Código Penal.

O Hospital de S. Francisco Xavier, S.A., formulou o pedido de indemnização civil de fls. 876 a 878 contra os quatro arguidos/demandados civis, peticionando a condenação destes no pagamento do valor de €14.097,18 (catorze mil e noventa e sete euros e dezoito cêntimos), a título de reembolso de despesas hospitalares por assistência a JAM, acrescido de juros de mora à taxa legal, vincendos até efectivo e integral pagamento.

A final, em 11 de Setembro de 2008, foi proferida sentença/acórdão pelo Tribunal Colectivo que, além do mais, julgou a decisão instrutória parcialmente procedente, por provada apenas em parte, e o pedido de indemnização civil improcedente in totum, por não provado e, em consequência:

a) Absolveu o arguido AA da prática de três crimes de sequestro agravado, ps. e ps. pelo art. 158º, n.os 1 e 2, als. a) e b), do Código Penal;

b) Absolveu o arguido AA da prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, na pessoa de JAM, p. e p. pelos arts. 131º, 132º, n.os 1 e 2, al. g), 22º, 23º, 72º e 73º, todos do Código Penal;

c) Absolveu o arguido AA da prática de um crime de homicídio qualificado, na forma consumada, na pessoa de JM, p. e p. pelos arts. 131º e 132º, n.os 1 e 2, al. g), ambos do Código Penal;

d) Condenou o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de ofensa à integridade física grave, agravada pelo resultado e qualificada, p. e p. pelos arts. 144º, al. d), 145º, n.º 1, al. b), e 146º, n.os 1 e 2, com referência ao art. 132º, n.º 2, al. g), todos do Código Penal vigente à data da prática dos factos e, actualmente, pelos arts. 144º, al. d), 145º, n.os 1, al. b), e 2, com referência ao art. 132º, n.º 2, al. h), e 147º, n.º 1, todos do Código Penal, na pena de 9 (nove) anos de prisão;

e) Condenou o arguido AA pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de sequestro, p. e p. pelo art. 158º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;

f) Em cúmulo jurídico das penas mencionadas nas alíneas d) e e) que antecedem, condenou o arguido AA na pena única de 10 (dez) anos de prisão;

g) Absolveu o arguido/demandado civil AA do pedido de indemnização civil contra o mesmo formulado pelo Hospital de S. Francisco Xavier, S.A.

Inconformado com tal condenação, o arguido AA interpôs recurso – de duas decisões intercalares (uma, respeitante a uma alegada alteração substancial dos factos; outra, respeitante `pretendida reinquirição da testemunha CF) e da decisão final - para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 14 de Janeiro de 2009, julgou todos os recursos totalmente improcedentes.

De novo inconformado com essa decisão, o arguido AA interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, pretendendo a anulação do julgamento ou do acórdão recorrido, ou ainda, que se enquadrem os factos na previsão mais favorável ao recorrente, sempre com a pena reduzida ao limite mínimo.

Na respectiva motivação formula as seguintes conclusões:

1. O douto acórdão omitiu pronúncia quanto ao alegado na conclusão 9 do seu recurso.

2. O douto acórdão omitiu pronúncia relativamente "ao alegado na conclusão 10, uma vez que, a questão suscitada se prendia com declarações públicas prestadas pela testemunha CF a três juízes, em sede de audiência de julgamento no âmbito do processo principal.

3. Estas declarações caiem fora da aplicação do artigo 356° da CPP.

4. Foi junto aos autos, ainda em sede de 1ª instância, um documento redigido e subscrito pela testemunha CF em que esclarece que mentiu em julgamento reportando as suas declarações verdadeiras aquelas que prestou em sede de inquérito e no julgamento do processo principal.

5. O douto acórdão omitiu pronúncia sobre este relevante facto, ainda que superveniente.

6. O douto acórdão omitiu pronúncia quanto ao alegado na conclusão 6 do seu recurso, na medida em que a conclusão é, por definição, o resumo do alegado na motivação de recurso.

7. Ora, na motivação de recurso concretiza-se em pormenor, em que consistiram as contradições referidas na respectiva conclusão, designadamente a atinente à iluminação pública, conjugada com o alegado na conclusão 10, ou seja, na parte em que a testemunha CF referiu em audiência de julgamento, do processo principal, que não viu o individuo que disparou devido à circunstância de as lâmpadas dos candeeiros estarem todas partidas enquanto que no julgamento dos presentes autos, intencionalmente, referiu que as mesmas lâmpadas estavam acesas e por isso já viu o referido individuo.

8. O douto acórdão omitiu pronúncia relativamente ao alegado na última parte da conclusão 3 do seu recurso.

9. O douto acórdão ainda omitiu pronúncia quanto ao alegado nas conclusões 18 a 23, invocando que o recorrente não cumpriu os determinados formalismos legais.

10. Acontece que o recorrente invocou a violação, de princípios do direito, quais sejam, os respeitantes às regras da experiência comum e presunções legais, que, de resto, constituem matéria de direito.

11. A testemunha CF devia ser reinquirida por vários motivos, designadamente o direito de defesa do recorrente, na medida em que após a alteração de factos, levada a cabo pelo tribunal, impunha-se a sua audição sobre essa parte factual e ainda tendo em conta elementos novos que foram juntos, posteriormente ao processo como sejam as declarações por ela prestadas em sede do julgamento principal.

12. O douto acórdão deu como provados um conjunto de factos - de o recorrente estar no local dos acontecimentos, ter sido ele a disparar e ter transportado a vitima para a residência - quando na pronúncia não lhes eram imputados, constitui uma alteração substancial na medida em que a defesa foi surpreendida na estrutura da mesma.

13. Nem se diga, como o faz o douto acórdão, que parte desses factos já lhe vinham imputados, pois, o facto invocado a titulo exemplificativo - "o referido Xoné em conjugação de esforços e intentos com um grupo de indivíduos que o acompanha normalmente, o qual lidera" - reporta-se a um conjunto de factos, que até não se provaram, relativos a um acontecimento e período temporal diferente.

14. Apesar de o douto acórdão não ter conhecido do vertido nas conclusões 18 a 23, mas uma vez que subscreve o decidido no acórdão de 1ª instância, sempre se rebaterá essa argumentação.

15. É incorrecto estabelecer-se a presunção segundo a qual o indivíduo que efectua disparos de arma de fogo em direcção à coxa de outro obrigatoriamente representa a possibilidade de pôr em perigo a sua vida.

16. Não é pelo facto de a consequência ter resultado na morte da vítima que terá de presumir-se tal mas sim, como ensina Figueiredo Dias, através de um juízo ex ante, segundo um observador objectivo, se a acção praticada teria como consequência a produção da morte, pois, a entender-se que a produção do resultado era imprevisível, improvável ou de verificação rara, a imputação não deverá ter lugar.

17. Ora, no caso concreto, tendo-se dado como provado que o recorrente pretendia efectuar disparos na vítima, para a imobilizar e levar para uma casa, não pode presumir-se que, com esses disparos, representou e conformou-se, com o perigo para a vida e enquadrar a sua conduta na previsão do artigo 144°, ai. d), do Código Penal.

18. Do mesmo passo, não pode presumir-se que o indivíduo que efectua um disparo na coxa da vítima represente a possibilidade da ocorrência da sua morte.

19. Tal como ensina Figueiredo Dias o evento preterintencional só deve imputar-se ao agente quando derivar da violação de um dever particularmente forte de omitir uma conduta à qual se liga o perigo típico de produção de resultados especialmente graves.

20. Ora, não decorre das regras da experiência que dos disparos numa coxa decorram normalmente resultados especialmente graves, designadamente a morte, pelo que também a conduta do recorrente não deverá ser enquadrada no artigo 145°, n° l, al. b) do CP.

21. Mal andou a douta decisão recorrida quando reconhece que no crime de homicídio a utilização da arma de fogo não constitui fundamento de agravação e já não assim no crime de ofensa à integridade física qualificada agravada pelo resultado morte.

22. A argumentação invocada no douto acórdão nada tem que ver com a acção do disparo mas sim com os elementos que caracterizam o crime de sequestro.

23. Partilhamos da declaração de voto de um dos membros do tribunal quando perfilha o entendimento que sendo um crime de ofensa à integridade física agravada um crime complexo onde estão presentes o dolo na sua modalidade menos intensa e a negligência, dificilmente se concebe a especial censurabilidade quando é certo que também se exige o dolo para a verificação dos exemplos padrão constantes do artigo 132° do CP.

24. Na verdade a arma de fogo não é um meio particularmente perigoso no sentido de revelar uma perigosidade muito superior à normal dos meios utilizados para matar.

25. A circunstância de serem vários bens jurídicos os protegidos em nada belisca o enquadramento jurídico levado a efeito pelo recorrente,

26. Resulta da factualidade dada, como provada que o objectivo do recorrente era o de transportar a vitima, contra a sua vontade, para determinada residência, tendo para o efeito, ou seja, para, a manietar, efectuado disparos num dos membros inferiores.

27. Não procede o argumento do douto acórdão quando e na medida que faz depender o enquadramento jurídico dos factos da causa da morte.

28. O que releva é a intenção do agente sendo certo que a causa da morte - os disparos - foram instrumento do objectivo do agente - o sequestro da vítima.

29. Por último a pena sempre teria de ser alterada de acordo com a alteração do enquadramento jurídico.

30. De todo o modo a fixação de 5 anos acima do limite mínimo ultrapassa em muito a culpa do agente considerando que o recorrente actuou com dolo eventual e com negligência, no seu resultado mais grave, a morte.

31. Também a situação familiar, económica, social, e a primariedade do recorrente não foram devidamente tidos em conta, pois, impunha a aplicação de pena mais reduzida.

Respondeu o Exmº Magistrado MºPº junto do Tribunal da Relação de Lisboa, pugnando pelo não provimento do recurso e pela manutenção do decidido.

Na respectiva motivação formula as seguintes conclusões:

1- Nos termos do artigo 434º do CPP, o recurso interposto para o STJ só pode visar o reexame da matéria de direito, sem prejuízo da apreciação oficiosa dos vícios do artigo 410º-2 do CPP.

2- O acórdão não padece da nulidade prevista pelo artigo 379º-1-c) do CPP, por não se verificarem as omissões invocadas pelo recorrente.

3- Em suma, o recorrente pretende que o STJ aprecie questões de facto e de direito que já foram apreciadas em sede de recurso pelo TRL.

4- O acórdão recorrido não padece de qualquer dos vícios invocados.

5- As penas aplicadas respeitam os critérios legais e a necessidade de prevenção geral e especial.

Recebidos os autos neste STJ, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal teve vista do processo nos termos do artigo 416º-1 do CPP e, apôs o seu visto.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

É a seguinte a matéria de facto provada, tal como foi fixada no acórdão do Tribunal da Relação:

1. Em data não concretamente apurada, pelo menos três indivíduos não identificados dirigiram-se à Reboleira, na Amadora, e obrigaram o JP, conhecido pela alcunha de "Maninho", a entrar numa viatura em que aqueles se faziam conduzir;

2. No interior dessa viatura, os referidos indivíduos não identificados taparam a cara do JP com um capuz e transportaram-no para uma casa;

3. No dia seguinte àquele em que o JP foi levado para a aludida casa, vários indivíduos não identificados conduziram o OR para o mesmo local;

4. No interior da referida casa encontravam-se cerca de 10 indivíduos não identificados;

5. Enquanto esteve na mencionada casa, o JP foi questionado sobre o desaparecimento de droga e agredido com pontapés;

6. O JP e o OR estiveram fechados em diferentes divisões da casa;

7. No dia 13-03-2004, pelas 20h30, o arguido AA,2 que é conhecido pela alcunha de "Xoné", e um número indeterminado de indivíduos encapuzados, mas superior a três, em execução de plano entre todos delineado, deslocaram-se ao Bairro da Cova da Moura, na Buraca, Amadora, com o intuito de levarem pelo menos o JM para a mencionada casa, contra a vontade deste e com recurso à força física;

2 Ao ser elencada a factualidade provada e não provada, a referência a "arguido" reporta-se a AA, sendo que os demais indivíduos que foram pronunciados (TM, JB e FS) foram já, como acima se referiu, submetidos a julgamento no processo principal e absolvidos.

8. Os elementos do grupo constituído pelo arguido e seus acompanhantes deslocaram-se em várias viaturas não identificadas, que estacionaram em local em concreto não apurado;

9. Uma vez apeados, pelo menos parte dos elementos desse grupo seguiu pela Rua ..., fazendo disparos de armas de fogo indiscriminadamente, em várias direcções;

10. Ouvindo o barulho na rua, o JAM aproximou-se da janela do 1° andar do número 7 da referida Rua de ..., juntamente com alguns familiares, local onde foi atingido por um disparo de arma de fogo na zona do hemitorax esquerdo;

11. Entretanto, elementos do grupo constituído pelo arguido e seus acompanhantes continuaram a percorrer o Bairro da Cova da Moura disparando armas de fogo de características não concretamente apuradas, indiscriminadamente;

12. A certa altura, na Travessa de S. Vicente, o arguido avistou o JM e o CF;

13. Com o intuito de imobilizar pelo menos o JM e transportá-lo para a referida casa, o arguido efectuou vários disparos de arma de fogo, em número em concreto não determinado, na direcção do primeiro e do CF, em momento em que estes se encontravam próximos um do outro;

14. Um destes disparos atingiu o JM;

15. Enquanto o CF fugia, com receio do que lhe pudesse acontecer, elementos do grupo constituído pelo arguido e seus acompanhantes agarraram no JM e arrastaram-no, passando pela Rua ..., até ao local onde se encontravam estacionadas as aludidas viaturas;

16. De seguida, o grupo de que o arguido fazia parte levou o JM, contra a vontade deste, para a mesma casa onde o OR e o JP se encontravam fechados;

17. A certa altura, pessoa não identificada decidiu levar o JM até ao Hospital Particular de Lisboa, a fim de este receber assistência médica;

18. Indivíduo não identificado retirou ao JP um bilhete de identidade que este tinha consigo, pertença de um amigo do segundo que se encontrava em França, chamado RM, a fim de tal documento ser entregue na recepção do referido hospital e fazer o JM passar peloRM;

19. Nesta sequência, pouco depois das 00h00 do dia 14-03-2004, dois indivíduos de raça negra não identificados, fazendo-se transportar numa viatura pequena de cor vermelha, conduziram o JM ao Hospital Particular de Lisboa, local onde o entregaram para ser assistido ao ferimento produzido pelo projéctil disparado na ocasião descrita nos pontos 13. e 14.;

20. O JM morreu instantes antes de ser visto por médico;

21. O projéctil que atingiu o JM tinha natureza de instrumento de natureza perfuro-contundente e a direcção do seu trajecto foi da direita para a esquerda, de baixo para cima e da frente para trás;

22. O disparo referido no ponto 14. provocou no JM:

a. Orifício na coxa direita, terço superior da face anterior, situado 13cm abaixo do plano horizontal que passa na crista ilíaca antero-superior direita e 6,5cm para a esquerda do plano vertical que passa na crista ilíaca antero-superior direita, com eixo maior oblíquo para baixo e para a esquerda com 1,5cm de comprimento e 1 cm de largura máxima (orifício de entrada);

b. Orifício na região glútea esquerda, situado 6,5cm para a esquerda do sulco longitudinal posterior e 4cm abaixo do plano horizontal que passa no rebordo superior e posterior da asa ilíaca esquerda, arredondado com 1,4cm de diâmetro médio (orifício de saída);

23. Como consequência directa e necessária de ter sido atingido pelo referido disparo, o JM sofreu:

a. Hemoperitoneu de sangue líquido e coágulos com cerca de I685c.c.;

b. Ferida perfuro-contundente transfixiva, com início no orifício referido no ponto 22.1. e terminando no orifício referido no ponto 22.2., definindo um trajecto em túnel com infiltração sanguínea perifocal e interessando:

c. Os músculos da coxa direita até cerca de 3cm para a direita da sinfise púbica e logo acima do ramo ílio púbico direito, com ferida perfuro-contundente, transfixiva, da veia femural direita;

d. duas feridas perfuro-contundentes, transfixivas, do mesentério, nos terços proximal e médio;

e. Três feridas perfuro-contundentes, transuxivas do intestino delgado, no ileon;

f. Ferida perfuro-contundente, transfixiva, do recto;

g. Ferida perfuro-contundente, transfixiva, dos músculos da bacia, logo abaixo da articulação sacro-ilíaca esquerda, terminando no orifício referido no ponto 22.2.;

h. Estômago com escasso líquido castanho, sem cheiro característico;

i. Hemorragias subendocárdicas;

j. Rins de shock;

k. Vísceras anemiadas;

24 A morte do JM foi devida a hemorragia consecutiva às graves lesões traumáticas vasculares da coxa direita e abdominais referidas no ponto 23;

25. Estas lesões traumáticas foram causa necessária da morte do JM;

26. Como consequência directa e necessária de ter sido atingido pelo disparo referido no ponto 10., o JAM sofreu:

- Ferida perfurante (por bala) no hemitorax esquerdo;

- Hemotorax esquerdo coexistindo colapso quase total do pulmão esquerdo e grande parte do lobo superior e língula e opacificação quase completa do lobo inferior provavelmente por preenchimento hemático;

- No lobo inferior hiperdensidade expontânea relacionada com sangue recente e fraca heterogeneidade do parenquima pulmonar em relação com laceração;

- Bala situada adjacente a apófise espinhosa de vértebra dorsal à esquerda;

- Hemotorax abundante (cerca de 3 litros), duas feridas do diafragma e ferida sangrante do lobo inferior;

27. Estas lesões traumáticas provocadas por disparo de arma de fogo são idóneas, por si só, a poderem causar a morte;

28. Tais lesões determinaram para o JAM um período de doença de 329 dias, sendo 45 dias com afectação para o trabalho geral e 329 com afectação da capacidade para o trabalho profissional;

29. Em consequência do disparo mencionado no ponto 10., resultaram para o JAM as seguintes consequências permanentes:

Cicatrizes;

Perda do lobo inferior do pulmão esquerdo;

Status pós-colostomia esquerda; e

Permanência de bala adjacente a apófise espinhosa da vértebra dorsal, à esquerda;

30. Das lesões referidas, resultou em concreto perigo para a vida do JAM;

31. O arguido tinha conhecimento de que efectuava disparos de arma de fogo na direcção do JM nas circunstâncias acima descritas e, ainda assim, apesar de representar como possível que algum dos projécteis pudesse atingir este, quis agir dessa forma, conformando-se com tal possibilidade;

32. O arguido tinha consciência de que ao agir pela forma descrita, disparando uma arma de fogo na direcção do JM, algum dos projécteis disparados podia atingir zona do corpo deste e causar lesões que pusessem em perigo a sua vida, mas conformou-se com essa possibilidade;

33. O arguido representou como possível que em consequência dos disparos de arma de fogo por si efectuados o JM pudesse morrer, mas actuou confiando que a morte deste não sobreviria, como sobreveio, em consequência da agressão por si produzida;

34. O arguido tinha conhecimento de que transportava para a referida casa o JM, contra a vontade deste e, ainda assim, quis agir pela forma mencionada, em conjugação de esforços e de intentos com os seus acompanhantes;

35. O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei;

36. O arguido encontra-se preso preventivamente à ordem dos presentes autos, ininterruptamente, desde 23 de Abril de 2008, tendo sido detido em 22.04.08;

37. O arguido nasceu num meio sócio-familiar desfavorecido e pouco estruturado, e foi o terceiro de uma fratria de quatro descendentes de um casal que viria a separar-se quando aquele tinha 2 anos de idade;

38. O progenitor do arguido, após abandonar o agregado, emigrou para França;

39. Os hábitos alcoólicos da progenitora do arguido, aliados ao facto de o agregado habitar no "Bairro da Pedreira dos Húngaros", no concelho de Oeiras, caracterizado pela gravidade dos problemas sociais, em particular a emergência de intensos fenómenos de delinquência juvenil, determinaram para aquele um deficiente processo de desenvolvimento e uma adolescência conturbada, com comportamentos pouco normativos;

40. A incapacidade revelada pela progenitora do arguido no que se refere ao processo educativo dos descendentes e a aplicação àquele de uma medida de internamento pelo Tribunal de Menores de Lisboa, levou o mesmo a mudar-se para França, onde integrou o agregado paterno;

41. O arguido permaneceu junto do progenitor durante cerca de quatro anos, até atingir a maioridade, altura em que regressou a Portugal;

42. O percurso escolar do arguido decorreu, primeiro, em Portugal, até aos 14 anos de idade, com que completou o primeiro ciclo do ensino básico, numa trajectória marcada por elevado absentismo e insucesso e, depois, em França, onde completou o 8° ano de escolaridade;

43. No regresso a Portugal, o arguido obteve a equivalência ao 9° ano de escolaridade;

44. O percurso laborai do arguido, iniciado aos 18 anos de idade, como indiferenciado da construção civil, pautou-se, nos primeiros tempos, por grande instabilidade;

45. Em 2002, o arguido começou a trabalhar numa oficina de automóveis, cujas quotas veio a adquirir, em 2003, juntamente com o seu progenitor, tendo passado, desde então, a trabalhar como gerente daquele estabelecimento;

46. Em 1996, o arguido iniciou relacionamento com a actual companheira, de quem teve três filhos, actualmente com 11, 7 e 3 anos de idade;

47. Quando ocorreram os factos acima descritos, o arguido vivia em união de facto com a actual companheira e com os seus filhos, trabalhando aqueles na aludida oficina de automóveis;

48. Em Janeiro de 2004, o arguido e a sua companheira adquiriram uma casa em Belas, onde passaram a residir;

49. Entre Fevereiro de 2005 e Maio de 2006, o arguido esteve em França a trabalhar como ladrilhador, junto do pai, tendo a companheira daquele permanecido em Portugal com os filhos e a tomar conta da oficina;

50. Antes de estar preso, o arguido ocupava os seus tempos livres na prática de desporto;

51. Em Outubro de 2007, o arguido vendeu as sua quotas na oficina, com o objectivo de abrir um stand de aluguer e venda de automóveis, para o que se encontrava a diligenciar pela obtenção de alvará;

52. A companheira do arguido passou a beneficiar do fundo de desemprego;

53. A prisão do arguido à ordem destes autos provocou um profundo impacto na família nuclear e na família de origem daquele, que passou a disponibilizar-lhe incondicionalmente todo o apoio afectivo e material;

54. Após a prisão do arguido, a companheira e os filhos do mesmo têm subsistido apenas com as economias resultantes da venda das quotas na oficina, tendo aquela deixado, entretanto, de beneficiar do fundo de desemprego;

55. No Estabelecimento Prisional, o arguido mantém comportamento normativo-institucional adaptado, isento de registos disciplinares;

56. O arguido apresenta algumas fragilidades, nomeadamente no que toca à tomada de decisões, onde revela défices de assertividade, imaturidade e impulsividade;

57. O arguido não tem antecedentes criminais;

Do pedido de indemnização civil, provou-se ainda que:

58. Na sequência do disparo referido no ponto 10., o JAM foi transportado aos serviços de urgência do demandante para receber tratamento médico adequado às lesões que sofreu;

59. Esse tratamento importou no montante de €14.097,18.

OS FACTOS E O DIREITO:

Cumpre agora apreciar e decidir as questões suscitadas neste recurso e que são as seguintes, sucessivamente identificadas:

1ª Questão: Nulidade do acórdão por omissão de pronúncia (conclusões 1ª a 10ª e 14ª):

Entende o recorrente que o acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia, na medida em que não se pronunciou sobre vários pontos por ele (recorrente) suscitados no recurso que interpôs para a Relação.

Nos termos do artigo 379º-1-c) do CPP, é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

1º Ponto: No caso, o recorrente refere que na conclusão nº 9 do recurso que interpôs para a Relação, alegou: “Também as testemunhas identificadas na conclusão 8 referiram que os indivíduos estavam todos encapuzados e por isso era impossível reconhecê-los tendo, contraditoriamente a testemunha CF referido que, pelo menos um, o ora recorrente, estava de cara descoberta”.

Ora, alega o recorrente, este ponto era importante para apreciação da credibilidade do depoimento da testemunha CF. Com efeito, as testemunhas a quem o douto acórdão conferiu especial credibilidade referiram que todos os indivíduos estavam encapuzados. A ser assim, como era, a testemunha CF não podia ter visto um dos indivíduos, no caso, o recorrente.

E, na conclusão 10ª da respectiva motivação alegou também que: “Por outro lado, o depoimento da testemunha CF foi manifestamente contraditório com aquele que prestou ao longo do processo e sobretudo com o que prestou no julgamento principal”.

E, na motivação respectiva – pág. 20 - na parte atinente a este ponto, refere as contradições do depoimento da testemunha CF nos seguintes termos:

“No inquérito/julgamento do processo principal disse que eram 2/3 indivíduos a disparar.

Neste julgamento convinha-lhe dizer que afinal era só o arguido a disparar.

No inquérito/julgamento do processo principal disse que esses 2/3 indivíduos vinham encapuzados.

No julgamento convinha-lhe dizer que pelo menos um deles, por coincidência o recorrente, estava de cara descoberta.

No inquérito/julgamento do processo principal referiu que as lâmpadas dos candeeiros estavam todas partidas e por isso não conseguiu ver a cara dos indivíduos.

Neste julgamento já lhe convinha dizer que os candeeiros estavam acesos e por isso reconheceu o recorrente.

No inquérito/julgamento do processo principal referiu que quando ouviu os tiros fugiu.

Neste julgamento disse que deu para ver tudo”.

Há que ter presente que, por razões processuais, os arguidos (eram vários e nem todos foram encontrados) foram julgados em momentos diferentes, tendo os processos sido separados na fase de audiência de julgamento.

Terá, então, o acórdão recorrido omitido pronúncia sobre estas questões?

A resposta terá de ser negativa.

No que respeita á contradição do depoimento da testemunha CF, à existência ou não, de iluminação no local e ao reconhecimento do arguido, analisando o acórdão em questão, consta expressamente do mesmo, o seguinte:

“… Afirma o recorrente que o depoimento da testemunha CF é interna e externamente incoerente e contraditório quando confrontado com os depoimentos de testemunhas que o douto acórdão considerou credíveis e isentos.

Para chegar a tal conclusão, estriba-se o recorrente na circunstância de as restantes testemunhas que presenciaram a parte dos acontecimentos aqui em discussão e que se mostram vertidos nos pontos 7, 12, 13, 15 e 16 do acórdão, terem todas referido, em contradição com o depoimento prestado por CF, que lhes não foi possível reconhecer e identificar as pessoas que naqueles participaram, pois estava escuro (era de noite) e não existia luz nos candeeiros.

As testemunhas em questão são: Elisa..., Silvino ... e JAM, que terão presenciado os factos, no que se reporta ao incidente em que a vítima, JM, é atingido e arrastado pela rua e ..., agente da PSP, que acorreu ao local, pouco depois do ocorrido.

Estas quatro testemunhas referem, ao contrário do que afirma CF, que os candeeiros da rua não se encontravam ligados, isto é, que não existia, no momento, iluminação pública. As três testemunhas presenciais atestaram ainda não terem sido capazes de proceder ao reconhecimento e identificação das pessoas envolvidas, precisamente pela circunstância de as condições de luz tal não lhes permitirem e por terem as cabeças tapadas com o capuz das camisolas.

E é com fundamento nestes depoimentos, cujo teor o tribunal considerou isento e credível, que o recorrente pretende que se conclua que o testemunho prestado por CF – que afirma ter reconhecido o autor dos factos e que havia iluminação pública – é incoerente e não pode ser atendido, por se mostrar em total contradição com o dito pelas demais testemunhas.

Mas, será assim?

Convirá esclarecer-se desde já que, ao inverso do que é alegado pelo recorrente, estas quatro testemunhas não presenciaram exactamente os mesmos factos que a testemunha CF.

Na verdade, o que resulta dos seus depoimentos, quanto aos acontecimentos presenciados, é o seguinte:

a) A testemunha CF encontrava-se na Travessa de ..., caminhando ao lado da futura vítima – JM – apercebendo-se então que na sua direcção caminhava o recorrente, que trazia uma arma e a disparou, atingindo o mencionado JM. Nesse momento, a testemunha CF fugiu, por recear vir a ser atingido.

b) Posteriormente, as testemunhas Elisa ..., Silvino ... e JAM, que se encontravam numa habitação, situada no 1º andar da Rua ... (que fica próxima da dita Travessa), aperceberam-se que uma pessoa estava a ser arrastada pela rua, levada por vários indivíduos, que acabam por a meter dentro de um automóvel.

c) Finalmente, a testemunha Nelson ..., agente da PSP, chega ao local quando os factos já se haviam consumado e nenhum dos seus intervenientes aí já se encontrava.

Assim, tendo em mente que as várias testemunhas acabaram por ter uma visão sucessiva e complementar dos acontecimentos (sendo apenas simultânea no que se reporta aos três depoentes que se encontravam na mesma casa), apreciemos as invocadas contradições.

Em primeiro lugar e no que à iluminação pública se refere.

Ainda que se entenda que, de facto, esta não estava em funcionamento no momento da ocorrência dos factos, designadamente na rua onde os mesmos se verificaram e na sua adjacente (e uma das três testemunhas até começa por afirmar que os candeeiros estavam ligados, acabando por ficar depois na dúvida), será que a mera circunstância de CF afirmar que tal iluminação estava ligada descredibiliza completamente o seu depoimento? Cremos que não.

Na verdade, qualquer cidadão que habite em ambiente citadino ou afim (isto é, num local onde exista um significativo aglomerado de habitações), tem a perfeita noção de que, mesmo quando a iluminação pública não funciona, isso não significa que a rua fique em negrume total. Para tal contribui quer a iluminação particular proveniente dos prédios e andares, quer dos anúncios e placas publicitárias, assim como a luminosidade proveniente dos faróis das viaturas que vão circulando, do auro de luminosidade proveniente da iluminação pública de outras ruas e, finalmente, podem ainda as condições de luminosidade variar consoante as fases lunares (por alguma razão se mostra praticamente impossível, em ambiente citadino, a observação das constelações estelares, pois vislumbram-se apenas algumas pequenas luzes e pouco mais).

Ora, esta luminosidade residual pode ter sido confundida por CF com iluminação pública, especialmente se esta não for já de si de grande eficiência iluminativa – isto é, mesmo quando os respectivos candeeiros se encontram acesos.

Por outro lado, que algum grau de luminosidade existia é um facto assente, pois resulta igualmente do depoimento das restantes três testemunhas presenciais (cuja credibilidade não foi posta em crise pelo recorrente) que foi graças a ela que se conseguiram aperceber do desenrolar dos acontecimentos. O que afirmam é que o seu grau não era de molde a permitir-lhes proceder à identificação facial dos intervenientes.

Assim, a mera circunstância de alguém afirmar que a iluminação pública está ligada e outros negarem tal circunstância é, neste caso, insusceptível de poder fundamentar, de per se, que a testemunha está a mentir e que o conteúdo do seu depoimento não deve ser atendido, por ser manifesto que existia algum grau de luz, que permitia ter visibilidade sobre o que sucedia na rua.

Todavia, já um pouco mais de atenção teremos de dispensar à circunstância de três testemunhas (Elisa..., Silvino ... e JAM) afirmarem que as condições de iluminação não lhes permitiram identificar as pessoas envolvidas, em contraponto com a testemunha CF que afirma ser o recorrente o autor dos factos em apreço, afirmando que a luminosidade existente foi suficiente para o ver e poder identificar.

Existe, aparentemente, uma contradição. Mas, como veremos, é apenas isso – aparente.

Expliquemo-nos melhor.

Como já atrás deixámos dito, as quatro testemunhas presenciais dos factos não se encontravam todas nas mesmas precisas circunstâncias.

Na verdade, as testemunhas Elisa ..., Silvino ... e JAM encontravam-se num 1º andar de um prédio situado numa rua adjacente àquela onde se verificaram inicialmente os factos (mais concretamente, na Rua ...), enquanto que a testemunha CF se encontrava na rua onde os acontecimentos se iniciaram (Travessa de S. Vicente), ao nível do solo, caminhando ao lado da vítima.

É desde logo manifesto que as quatro testemunhas não presenciaram os mesmos momentos do incidente, o que terá de ser atendido como condicionante para avaliação dos seus depoimentos. As três primeiras testemunhas somente acorrem à janela do prédio em que se encontravam, após ouvirem tiros, sendo confrontados com os acontecimentos a meio (isto é, vêem apenas JM a ser arrastado pela rua, em direcção ao carro, por várias pessoas). Por seu turno, a testemunha CF presencia o incidente que envolve JM, desde o seu início (assiste à chegada do agressor, que vem sozinho, munido de uma arma e presencia os disparos realizados, fugindo então). Por outro lado, o estado emocional das várias testemunhas é também diverso, pois que, logo após ter assomado à janela, JAM é atingido por um tiro e as duas outras testemunhas, que em sua casa se encontravam, correm em seu auxílio, deixando, obviamente, de acompanhar o que se estava a passar na rua, enquanto que CF receia vir a ser atingido por um projéctil disparado pela pessoa que vem na sua direcção.

Do que se deixa dito resulta claro que existe uma grande diferença entre as quatro testemunhas, quanto ao que presenciaram e como presenciaram, desde logo no que se refere aos momentos do incidente a que assistiram, bem como ao seu posicionamento e visibilidade relativamente ao local onde foram disparados os tiros que atingiram JM.

As três primeiras testemunhas encontram-se fisicamente a muito maior distância deste local do que a testemunha CF. Enquanto este tem uma visão directa (em linha recta e ao mesmo nível espacial), frente-a-frente, da pessoa que empunhava a arma e que a disparou, as outras três testemunhas têm um ângulo de visão (de cima para baixo) que, se torna mais abrangente a visualização do todo - uma vista aérea permite abarcar, em regra, um cenário mais alargado - torna muito mais difícil a obtenção de pormenores, nomeadamente fisionómicos e faciais.

Estas constatações seriam, desde logo, suficientes para se entender que a mera circunstância de estes três depoimentos não serem integralmente coincidentes com o quarto, não determinaria forçosamente a ausência de credibilidade do depoimento prestado pela testemunha CF.

Mas a verdade é que existe ainda um último argumento que nos parece retirar qualquer dúvida quanto à real possibilidade de identificação, por parte desta testemunha, de quem era o agressor. E é muito singelamente o seguinte:

Se quem procurava JM, pelas ruas daquele bairro, naquela noite, não teve qualquer dificuldade em o identificar (pois encontrou o alvo que procurava, disparou na sua direcção, atingiu-o e conseguiu que o mesmo, depois de arrastado pela rua, fosse enfiado no carro que o aguardava), do mesmo modo também quem seguisse ao lado do dito JM não teria qualquer dificuldade em identificar este agressor, pois encontravam-se de frente um para o outro .

Convenhamos: Quer o agressor de JM quer a testemunha CF encontravam-se, no decorrer inicial dos factos (ou seja, até aquele ser derrubado e arrastado para a viatura), nas precisas e idênticas circunstâncias, isto é, no mesmo local (na rua), sob as mesmas condições de luminosidade, à mesma distância e face-a-face.

Assim, se o agressor identificou a vítima naquelas condições, porque razão é que a testemunha CF seria incapaz de reconhecer o arguido?

Ora, é precisamente da conjugação destes elementos probatórios, analisados à luz das regras de experiência comum, que o tribunal de 1ª instância fundamenta a escolha dos factos dados como assentes e que o recorrente impugna, mas sem sucesso, uma vez que face aos argumentos acabados de aduzir, não se pode concluir pelo afastamento do depoimento prestado pela testemunha CF, por não ser o mesmo contraditório com o das restantes testemunhas invocadas.

Concluímos, pois, que não houve violação dos parâmetros estabelecidos para a formação da convicção, pelo tribunal de primeira instância, pois inexiste arbitrariedade ou discricionariedade na forma como tal apreciação foi feita, mostrando-se a mesma lógica, racional e suficientemente apoiada pela prova recolhida.

Mostrando-se a decisão de primeira instância devidamente fundamentada e cabendo dentro de uma das possíveis soluções face às regras de experiência comum, é esta que deve prevalecer, mantendo-se intocável e inatacável, pois tal decisão foi proferida de acordo com as imposições previstas na lei (artºs127 e 374 nº2 do C.P.Penal), inexistindo assim violação destes preceitos legais, não sendo possível a sua alteração em sede de recurso. Na verdade, a lei estipula que a modificação só é possível, nesta instância, quando os elementos probatórios impõem uma decisão diversa, mas já não assim quando esta análise apenas permita uma outra decisão. Ora, como se viu, da reanálise realizada não resulta forçosamente a alteração da convicção obtida em 1ª instância, não se impondo assim a sua modificação, pelo que o recurso interposto, nesta parte, está condenado ao insucesso …”.

Resulta claro da transcrição efectuada da parte do acórdão recorrido, que este se pronunciou claramente sobre o aspecto em causa.

Na verdade, o aspecto em questão – com o qual o recorrente pretende pôr em causa a credibilidade do depoimento da testemunha CF – releva para efeitos de identificação de um dos indivíduos, no caso o arguido/recorrente.

Ora, o acórdão recorrido apreciou o depoimento daquela testemunha e as alegadas contradições imputadas ao mesmo e concluiu que a matéria de facto fixada podia e devia manter-se com base no dito depoimento.

Aliás, a questão da credibilidade da testemunha CF foi posta em causa, com vários fundamentos, no recurso interposto pelo arguido para a Relação, constando das conclusões 6ª a 17ª da motivação respectiva, sendo o aspecto agora invocado, um desses fundamentos.

Ora analisando tais conclusões em parte alguma se verifica que o ora recorrente tenha especificado quais as contradições concretas da referida testemunha entre o que disse na audiência de julgamento destes autos e na audiência de julgamento do processo que o recorrente designa por julgamento principal (lembre-se que os arguidos eram vários e nem todos foram encontrados, pelo que foram julgados em momentos diferentes, tendo os processos sido separados na fase de audiência de julgamento).

As contradições que aponta são as acima referidas e reporta-as sempre a inquérito/julgamento.

E nas conclusões o recorrente não explicitou que “julgamento” era, não o julgamento feito em 1ª instância e nestes autos, mas sim o outro julgamento, o realizado no outro processo, a que chama de processo principal.

E não diga agora o recorrente (fls. 4 da motivação respectiva) que como decorre da conclusão 10ª, insurgiu-se contra as declarações prestadas pela testemunha CF no decorrer do julgamento do processo principal e não no inquérito.

É que, como se disse, as contradições que aponta são as acima referidas e reporta-as sempre a inquérito/julgamento.

Ora, não fazendo ali aquela explicitação – e as conclusões delimitam o objecto do recurso - a contradição apontada naquele recurso, nos termos inquérito/julgamento, terá sido interpretada, como sendo as contradições entre o que a testemunha CF disse no inquérito – que não podia ser atendido, como não foi – e no julgamento destes autos.

E não se diga também que o acórdão recorrido exarou que não conhecia desse ponto ao referir a fls. 8 “Antes de prosseguirmos com a apreciação das questões postas no recurso, há um tema que terá de ser aflorado previamente e que se prende com o conteúdo das declarações prestadas pela testemunha CF no decurso do inquérito.

Na verdade, quer o acórdão proferido em 1ª instância quer o recorrente fazem menção ao seu teor, mas tal matéria não poderia (nem pode, em sede deste recurso), ser tomada em atenção, por uma singela razão – por se tratar de prova nula.

Na verdade, a consideração das declarações prestadas por testemunhas no decurso do inquérito está sujeita a um estrito crivo legal; ou seja, só excepcionalmente, nos casos expressamente previstos na lei, é possível atender-se ao seu conteúdo e, ainda assim, tal pressupõe a leitura do seu teor em sede de audiência de julgamento. Tal matéria mostra-se regulada pelo artº 356 do C.P.Penal”.

É que, tal afirmação, refere-se claramente ás declarações daquela testemunha prestadas no inquérito, e apenas a essas.

As demais alegadas contradições da testemunha foram devidamente apreciadas no acórdão recorrido como atrás se disse e resulta da transcrição atrás efectuada.

E a questão atinente ao facto de o arguido estar ou não encapuzado, releva apenas para efeito de identificação daquele.

Ora tal identificação foi feita pelo referido CF de forma clara e inequívoca, não podendo esquecer-se a demais factualidade assente, designadamente que tal testemunha se encontrava de frente para o arguido/recorrente, quando este começou a disparar na direcção do JM e do próprio CF.

Por isso, como aliás se diz no acórdão recorrido, este podia reconhecer o arguido pois “Quer o agressor de JM quer a testemunha CF encontravam-se, no decorrer inicial dos factos (ou seja, até aquele ser derrubado e arrastado para a viatura), nas precisas e idênticas circunstâncias, isto é, no mesmo local (na rua), sob as mesmas condições de luminosidade, à mesma distância e face-a-face.

Assim, se o agressor identificou a vítima naquelas condições, porque razão é que a testemunha CF seria incapaz de reconhecer o arguido?”.

E, a final, o acórdão recorrido refere: “Concluímos, pois, que não houve violação dos parâmetros estabelecidos para a formação da convicção, pelo tribunal de primeira instância, pois inexiste arbitrariedade ou discricionariedade na forma como tal apreciação foi feita, mostrando-se a mesma lógica, racional e suficientemente apoiada pela prova recolhida. Mostrando-se a decisão de primeira instância devidamente fundamentada e cabendo dentro de uma das possíveis soluções face às regras de experiência comum, é esta que deve prevalecer, mantendo-se intocável e inatacável, pois tal decisão foi proferida de acordo com as imposições previstas na lei (artºs127 e 374 nº2 do C.P.Penal), inexistindo assim violação destes preceitos legais, não sendo possível a sua alteração em sede de recurso”.

Quanto a este ponto, inexiste, pois a invocada omissão de pronúncia.

2º Ponto: Foi junto aos autos, ainda em sede de 1ª instância, um documento redigido e subscrito pela testemunha CF em que esclarece que mentiu em julgamento reportando as suas declarações verdadeiras aquelas que prestou em sede de inquérito e no julgamento do processo principal.

O acórdão recorrido omitiu pronúncia sobre este relevante facto, ainda que superveniente.

Decidindo, dir-se-á que o objecto dos recursos, como á sabido, é delimitado pelas conclusões, isto é, é definido pelas conclusões com que o recorrente encerra a motivação, desde que não extravasem as questões abordadas no corpo da mesma motivação.

Ou seja, se nas conclusões, o recorrente pode restringir expressa ou tacitamente o objecto do recurso tal como delineado ao longo da motivação, já as questões suscitadas nas conclusões sem correspondência na motivação, têm de considerar-se fora do objecto do recurso – artº 412º do CPP e 684º-3 e 685º-A, nº 1, do CPC.

Ora, nas conclusões do recurso interposto para a Relação, a questão não foi suscitada.

Daí que, obviamente, não tivesse que ser conhecida.

Acresce que não se trata de questão de conhecimento oficioso do tribunal.

Por outro lado e como é sabido, os recursos constituem meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas.

Os recursos ordinários visam, pois, a reapreciação da decisão proferida, não podendo ser colocadas ao tribunal superior questões novas, não suscitadas perante o tribunal “a quo”.

Sendo assim, no recurso interposto de acórdão da Relação para o STJ, este não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matérias não alegadas pelo recorrente no tribunal recorrido ou sobre pedidos que ali não foram formulados, ressalvadas, como é óbvio, as matérias de conhecimento oficioso ou os vícios e erros de julgamento que o próprio Tribunal da Relação haja cometido (cfr. Teixeira de Sousa, “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, pág. 395).

Pelo exposto, não pode agora este STJ conhecer dessa questão agora e só agora suscitada, relativa à junção de um documento redigido e subscrito pela testemunha CF em que esclarece que mentiu em julgamento, pois trata-se de questão nova.

Tanto basta para se concluir que, quanto a este ponto, para além de inexistir qualquer omissão de pronúncia do Tribunal da Relação pela simples razão de que a questão não lhe foi colocada, o recurso, neste segmento, tem de ser rejeitado.

3º Ponto: contradições da testemunha CF relativamente à existência ou não de iluminação pública:

O recorrente alegou que a testemunha “teve a necessidade intencional de referir que a artéria tinha os candeeiros acesos, quando sabia ser mentira”; por outro lado, o recorrente alegou na conclusão 10ª que a mesma testemunha CF prestou declarações a três juízes, no julgamento do processo principal e referiu que as lâmpadas dos candeeiros estavam todas partidas e por isso não conseguiu ver a cara dos indivíduos. E no julgamento destes autos, aquela testemunha reconheceu o arguido/recorrente.

E o acórdão recorrido não se pronunciou sobre estes pontos.

Quanto a este último aspecto deve dizer-se, desde já, que na conclusão 10ª do recurso interposto para a Relação, o arguido não alegou que a “testemunha CF prestou declarações a três juízes, no julgamento do processo principal e referiu que as lâmpadas dos candeeiros estavam todas partidas e por isso não conseguiu ver a cara dos indivíduos”.

Aquela conclusão é do seguinte teor: “Por outro lado, o depoimento da testemunha CF foi manifestamente contraditório com aquele que prestou ao longo do processo e sobretudo com o que prestou no processo principal”.

Sendo assim, como é, não há qualquer omissão de pronúncia, quanto a este aspecto, no acórdão recorrido.

Relativamente ao outro aspecto alegado, tem a ver com a intenção da testemunha ao depor.

Ora, se é certo que o acórdão recorrido não se pronunciou expressamente sobre tal aspecto, a verdade é que não era necessário e indispensável que o fizesse.

Essencial e fundamental era que se pronunciasse sobre a questão da existência ou não de iluminação, a fim de aquilatar da possibilidade da testemunha reconhecer o arguido/recorrente e avaliar da credibilidade do respectivo depoimento.

Sobre esse aspecto o acórdão recorrido pronunciou-se, como atrás se disse e se viu, de forma até aprofundada.

Inexiste portanto, ainda aqui, a alegada omissão de pronúncia

4º Ponto: o recorrente alegou na conclusão 3ª do recurso respectivo que o “douto despacho alterou e acrescentou que afinal foi o recorrente que se deslocou ao bairro da Cova da Moura e desferiu os disparos contra a aludida viatura e ainda a levou para o local determinado contra a sua vontade”.

O acórdão recorrido não se pronunciou sobre este ponto.

Trata-se de questão que foi objecto de recurso intercalar e que foi desatendida por extemporânea na medida em que o arguido invocou a existência de uma alteração substancial dos factos quando lhe foi dado conhecimento de que, em sede de decisão final, poderia, eventualmente, haver lugar a uma alteração não substancial dos factos, que compreendia uma alteração da matéria factual constante da acusação, bem como uma diversa qualificação jurídica.

Só que, naquele momento, ainda não existia qualquer decisão final sobre tal matéria, isto é, o tribunal ainda não havia proferido acórdão relativamente ao arguido.

Todavia, a questão foi, depois, expressamente decidida no acórdão recorrido, sob a epígrafe “Ocorreu uma alteração substancial dos factos?”.

O acórdão recorrido, depois de transcrever a alegação do recorrente – neste ponto mais extensa do que a agora feita neste recurso – e depois de referir quais os crimes que a pronúncia imputava ao arguido e de descrever os factos respectivos, constantes da mesma pronúncia, indica quais os crimes por que o arguido foi condenado, a que título foi condenado e quais os factos dados como provados na sentença condenatória (da 1ª instância).

E, conclui o acórdão recorrido que a decisão (da 1ª instância) procedeu a algumas alterações da matéria factual mas apenas em sede de dolo o que determinou uma alteração da qualificação jurídica operada pelo tribunal de 1ª instância, mas não determinou a condenação por crime diverso nem o agravamento dos limites máximos da moldura penal aplicável.

Conclui que não houve uma alteração substancial dos factos, sendo certo que foi feita a comunicação prevista no artigo 358º do CPP, inexistindo nulidade da sentença nesse aspecto.

Inexiste, portanto, omissão de pronúncia, igualmente quanto a este ponto o que acarretaria a improcedência do recurso neste segmento se o mesmo, nessa parte, não tivesse que ser rejeitado, como tem de ser.

Com efeito, são irrecorríveis as decisões proferidas, em recurso, pela Relação, que não ponham termo à causa.

Ou, nos termos da redacção dada pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, “ que não conheçam, a final, do objecto do recurso.

E tem sido esta a posição uniforme deste Supremo Tribunal de Justiça.

De facto, ainda recentemente, no acórdão de 25 de Fevereiro de 2009, in Processo 101/09-3ª, se decidiu que os recursos interlocutórios como o presente, é insusceptível de recurso para o STJ.

Na verdade, nos termos do artº 432º-1-b), do CPP, “recorre-se para o STJ de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º”.

Por seu turno, o referido artigo 400º-1-c) estatui que “não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo”

Ora, como se diz textualmente no citado acórdão deste STJ de 25.02.2009 “O recurso interlocutório é um recurso autónomo relativamente ao recurso interposto do acórdão final condenatório. A circunstância de ter subido com o interposto do acórdão final e, por isso, de ter sido conhecido pela Relação juntamente com aquele – oportunidade ditada apenas por razões de economia processual – não é susceptível de lhe retirar aquela autonomia formal e, consequentemente, de alterar as regras de (ir)recorribilidade que lhe são próprias”.

Assim a pronúncia do Tribunal da Relação sobre as questões apreciadas nos dois recursos interlocutórios, constitui decisão que não conheceu, nessa parte, do objecto do processo e, como tal, não é susceptível de recurso para o STJ, pelo que, nesta parte, o recurso terá de ser rejeitado por legalmente inadmissível.

5º Ponto

O acórdão recorrido não se pronunciou sobre as conclusões 18ª, 19ª, 20ª, 21ª, 22ª e 23ª do recurso interposto (conclusão 14ª deste recurso interposto para este STJ):

Tais conclusões são do seguinte teor:

18. - Mal andou o douto acórdão quando estabelece a presunção de que o individuo que efectua disparos de arma de fogo em direcção à coxa de outro obrigatoriamente representa a possibilidade de pôr em perigo a sua vida.

19. - Não é pelo facto de a consequência ter resultado na morte da vitima que terá de presumir-se tal mas sim, como ensina Figueiredo Dias, através de um juízo ex ante, segundo um observador objectivo, se a acção praticada teria como consequência a produção da morte, pois, a entender-se que a produção do resultado era imprevisível, improvável ou de verificação rara, a imputação não deverá ter lugar.

20. - Ora, no caso concreto, tendo-se dado como provado que o recorrente pretendia efectuar disparos na vítima, para a imobilizar e levar para uma casa, não pode presumir-se que, com esses disparos, representou e conformou-se, com o perigo para a vida e enquadrar a sua conduta na previsão do artigo 144°, al. d), do Código Penal.

21. - Do mesmo passo, não pode presumir-se que o indivíduo que efectua um disparo na coxa da vítima represente a possibilidade da ocorrência da sua morte.

22. - Tal como ensina Figueiredo Dias o evento preterintencional só deve imputar-se ao agente quando derivar da violação de um dever particularmente forte de omitir uma conduta à qual se liga o perigo típico de produção de resultados especialmente graves.

23. - Ora, não decorre das regras da experiência que dos disparos numa coxa decorram normalmente resultados especialmente graves, designadamente a morte, pelo que também a conduta do recorrente não deverá ser enquadrada no artigo 145°, n°1, al. b) do CP.

Sobre esta matéria, o acórdão recorrido disse o seguinte:

“Como se constata pela sua mera leitura, a matéria aduzida pelo recorrente, nos pontos 18 a 23 das suas conclusões (e que correspondem ao que alega em sede de motivação), reconduz-se à mera circunstância de o arguido discordar da matéria de facto dada como assente, no que se reporta à caracterização do dolo relativo ao disparar da arma e ao atingir da vítima.

Na verdade, sendo a fixação dos elementos relativos à intenção volitiva matéria factual, a única forma de o recorrente poder conseguir obter alguma alteração no seu conteúdo seria:

- ou recorrendo ao disposto no artº 412 nº3 do C.P.Penal, ou seja, invocando a existência de erro de julgamento e fundamentando a alteração de tal matéria, através da descrição dos elementos probatórios adquiridos para os autos que determinassem o alcançar de diversa convicção;

- ou alegando a existência de qualquer um dos vícios previstos no artº 410 nº2 do C.P.Penal (como tal matéria é de apreciação oficiosa, desde já se adianta que não se vislumbra, do texto do acórdão em conjugação com as regras de experiência comum, a existência de qualquer nulidade deste tipo).

Todavia, o recorrente não funda a sua discórdia em nenhum destes institutos, limitando-se a dizer que, na sua pessoal apreciação dos elementos probatórios produzidos, discorda da forma como tal matéria foi dada como assente.

Ora, por muito estimável que seja a sua pessoal opinião a este propósito, à qual tem pleno direito, a verdade é que, em termos processuais, ela é absolutamente irrelevante, se não se mostrar a sua discórdia plasmada em pedido fundamentado de alteração, através de recurso, usando os mecanismos que a lei põe ao seu dispor.

Não tendo o recorrente cumprido tal dever relativamente à matéria factual e não invocando razões de discórdia que se reconduzam a matéria de direito, é manifesta a improcedência do recurso apresentado, no que se reporta às atrás mencionadas conclusões.

Além do mais, nesta parte, subscreve-se a integração realizada pelo tribunal de 1ª instância, no que concerne à circunstância de se mostrarem verificados os requisitos previstos para a prática de um crime de ofensa à integridade física grave, agravado pelo resultado, que se transcreve:

Para além da citada alteração da redacção do art. 144° [mais concretamente da respectiva al. b)], através da mencionada Lei n.° 59/2007, de 04-09, foi ainda alterada a redacção dos arts. 145°, 146° e 147°, todos do Código Penal. Anteriormente, quando foi praticada a factualidade em apreço nos autos, uma ofensa à integridade física grave (art. 144°) podia ser agravada pelo resultado (art. 145°) e qualificada (art. 146°). Actualmente, após a entrada em vigor da citada Lei n.° 59/2007, de 04-09, uma ofensa à integridade física grave (art. 144°) pode ser qualificada (art. 145°) e agravada pelo resultado (art. 147°).

No entanto, como a seguir se verá, no que concerne à situação dos autos, as referidas alterações ao Código Penal não se repercutem quer ao nível do ilícito típico, quer ao nível da culpa, quer ao nível da moldura abstracta da pena aplicável.

In casu, a factualidade supra descrita, nomeadamente a constante dos pontos 7., 12., 13., 14., 24., 25., 31., 32., 33. e 35., permite concluir que a actuação do arguido começa por integrar todos os elementos típicos, objectivos e subjectivos, do tipo de crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143°, n.° 1, do Código Penal, tendo aquele actuado, nesta parte, com dolo eventual. O arguido representou a ofensa à integridade física do JM como possível e aceitou provocá-la.

Além disso, o arguido representou o perigo para a vida do JM, embora tenha afastado a hipótese de lhe provocar a morte. Apesar da morte do JM, fica afastado o homicídio doloso, por falta de dolo homicida (nem mesmo eventual). O arguido, no entanto, provocou uma ofensa à integridade física do JM, representando-a e aceitando provocá-la. Por outro lado, representou o perigo para a vida do JM. Ou seja, a conduta do arguido integra também a previsão do art. 144°, aI. d), do Código Penal. Um dos elementos típicos deste crime é a provocação de perigo para a vida: o crime é de perigo concreto e o agente deve representar o perigo que o seu comportamento desencadeia, tem de agir com dolo de perigo. No caso sub judice, ao efectuar um disparo de arma de fogo na direcção da vítima, para um local tão próximo desta que um projéctil vem mesmo a acertar-lhe, o arguido representou como possível pôr em perigo a vida do JM, conformando-se com tal resultado de perigo (concreto, tendo a morte chegado inclusive a verificar-se). Ao agir assim, o arguido admitiu perder o controlo sobre as consequências da sua acção. Na verdade, qualquer pessoa média (como é o caso do arguido, face ao que se apurou relativamente às suas condições pessoais) sabe que mesmo que queira efectuar um disparo de uma arma de fogo, por exemplo, numa perna da vítima, esta pode mexer-se no momento do disparo e o projéctil acertar num órgão vital da mesma, ou que mesmo disparando tal arma em direcção ao chão, a vítima pode ser atingida num órgão vital pelo projéctil depois de este fazer ricochete. Ou seja, quem efectua um disparo de arma de fogo nas circunstâncias em que o arguido actuou, aceita que o projéctil possa atingir a pessoa na direcção de quem é feito tal disparo em qualquer parte do corpo e, nessa medida, aceita pôr em perigo a vida desta. Ao actuar pela forma que se deu como provada, resulta patente que o arguido representou o perigo para a vida do JM, conformando-se com tal.

Mas se para além do resultado de ofensa à integridade física representado e aceite pelo agente e do resultado de perigo para a vida que o mesmo também representa e aceita se der o resultado morte, que excede a intenção do agente, podendo este, no entanto, ser-lhe imputado a título de negligência (art. 18° do Código Penal), o crime previsto no art. 144°, al. d), é punido nos termos do disposto no art. 145°, n.° 1, al. b), ambos do Código Penal vigente à data dos factos. Como o faria uma pessoa medianamente sensata, o arguido previu, ao efectuar um disparo de arma de fogo na direcção do JM, para local próximo deste, que um projéctil podia acertar-lhe. E, mais do que aceitar que um projéctil acertasse (como acertou) no JM e, desta forma, pôr em perigo a vida deste, o arguido previu a possibilidade de vir a ocorrer o resultado letal, pelo que este evento é-lhe subjectivamente atribuído com base na violação do dever de cuidado e, portanto, a título de negligência consciente (art. 15°, aI. a), do Código Penal).

Em suma, há nesta situação três resultados: a ofensa à integridade física é provocada com dolo (eventual) de dano; o perigo para a vida fica coberto com o chamado dolo (eventual) de perigo; a morte, subjectivamente, é imputada a título de negligência, por violação do dever de diligência”.

Perante o que se deixa transcrito, é de todo evidente que o acórdão recorrido apreciou o aspecto em causa, de forma expressa e com fundamentação bastante.

E, pese embora o recorrente entender de forma diferente, teremos de (re)afirmar, como o acórdão recorrido, que os factos alegados nos nºs 18 a 23º das conclusões do recurso interposto para a Relação reconduzem-se á discordância do arguido quanto á matéria de facto dada como provada, no que respeita á caracterização do dolo relativo ao disparar da arma e ao atingir da vítima.

Na verdade, os elementos respeitantes á intenção do arguido integram matéria de facto.

Daí que tal matéria só poderia ser alterada se o recorrente lançasse mão do disposto no artigo 412º - 3 do CPP ou invocando a existência de qualquer dos vícios referidos no artigo 410º-2 do CPP (que o acórdão recorrido, oficiosamente refere não existir).

Porém, o recorrente não seguiu qualquer destas vias, dando conta apenas da sua apreciação relativa aos factos provados.

Inexiste, também quanto a este ponto, omissão de pronúncia.

2ª Questão: Reinquirição da testemunha CF (conclusão 11ª):

Entende o recorrente que pode impugnar a decisão do Tribunal da Relação quanto a este ponto pois faz parte integrante do acórdão que decidiu a questão de fundo.

Mesmo que assim se não entenda, a não reinquirição daquela testemunha configura a existência de vários vícios, a saber:

a) – Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada pois resulta da circunstância de o tribunal não ter investigado certos factos que podia e dever investigar e, por isso, não pôde formular um juízo seguro no final. Tal vício decorre do incumprimento pelo tribunal do dever de produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário á descoberta da verdade e á boa decisão da causa.

b) Não foi assegurado o direito de defesa do arguido/recorrente pois a alteração dos factos levada a efeito pelo tribunal trouxe como consequência factos novos e por isso o recorrente teria o direito de produzir prova nos termos do artigo 358º do CPP, para o que foi notificado.

c) Por outro lado – já depois de a testemunha CF ter sido ouvida -foi junto aos autos um acórdão e a transcrição das declarações daquela testemunha (noutro processo) cuja reinquirição se pretendia. Ora a testemunha não foi confrontada com esse facto (depoimentos contraditórios).

Decidindo, dir-se-á que se trata de questão suscitada num outro recurso intercalar e que foi decidida pela Relação que confirmou a decisão recorrida, proferida pelo tribunal de 1ª instância, que indeferiu esse pedido de reinquirição daquela testemunha.

Na verdade, na sequência da notificação que lhe foi feita nos termos e para os efeitos do artigo 358 do CPP, o arguido/recorrente requereu que uma testemunha (CF) que tinha já sido ouvida, fosse reinquirida para contraditar os factos novos que foram comunicados ao arguido.

Esse pedido foi indeferido com o fundamento de que aquela testemunha fora inquirida sobre toda a matéria factual comunicada ao arguido tendo este exercido – exaustivamente – o contraditório e não foi alegada razão por que se mostre necessário reinquirir aquela nem o tribunal vê utilidade em que tal suceda, sendo que a procura da verdade material não pode permitir que se inquira uma testemunha tantas vezes quantas as necessárias para se encontrar uma contradição no respectivo depoimento.

E a Relação confirmou tal decisão na medida em que o fundamento para a reinquirição “não parte da alegação de que ao arguido/recorrente não foi possível questionar a testemunha quanto aos novos factos por esta trazidos à colação, mas tão-somente da circunstância de, quando a inquiriu, ter apenas em mente os factos que constavam na acusação.

Ora, quando se atende ao depoimento de uma testemunha à matéria em discussão, o que releva é ouvir-se e registar-se o que a mesma tem a dizer sobre tais factos, coincidam ou não com a tese quer da acusação quer da defesa. É para isso que qualquer profissional de Direito tem de estar atento e preparado, formulando as perguntas pertinentes e pedindo os esclarecimentos adequados.

…Ora o recorrente não invoca qualquer impedimento deste tipo, não refere ter-lhe sido vedada a possibilidade de, no decurso do depoimento da testemunha, lhe formular perguntas ou esclarecimentos essenciais, em seu entender, para a descoberta da verdade (em bom rigor, nem sequer esclarece o que pretende perguntar à testemunha na nova inquirição). E, diga-se desde já, o que os autos nos dão notícia é precisamente do inverso, pois o recorrente contra-interrogou demorada e exaustivamente tal testemunha, quando esta depôs, relativamente a toda a matéria factual por si relatada, quer nova quer “velha” – em súmula, contra-interrogou esta testemunha plenamente, sem restrições, relativamente a todos os factos que aquela descreveu, sobre todo o conteúdo do seu depoimento.

Assim, o seu pedido é manifestamente infundado, por inexistir qualquer fundamento legal para voltar a chamar a julgamento uma testemunha que já depôs e relativamente à qual o recorrente teve ampla liberdade e oportunidade de contra-interrogar, quer relativamente a factos por esta mencionados e não exactamente coincidentes com os constantes na acusação, quer quanto aos restantes”.

Sendo assim, como é, porque estamos perante decisão da Relação que não conheceu, nessa parte, do objecto do processo, não é susceptível de recurso para o STJ.

Valem aqui as mesmas razões atrás invocadas aquando da decisão do 4º Ponto da 1ª Questão, para onde nos permitimos remeter, evitando-se a desnecessária repetição da mesma argumentação.

Por isso, nesta parte, o recurso terá de ser rejeitado por legalmente inadmissível.

Porém, ainda quanto a este aspecto, sustenta o recorrente que, a entender-se inadmissível o recurso nesta parte, a não reinquirição daquela testemunha configura a existência de vários vícios (supra elencados).

Relativamente ao primeiro - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – trata-se de vício atinente à matéria de facto que, como tal, o recorrente não pode arguir no recurso para este tribunal.

Na verdade, sem prejuízo do disposto no artigo 410º-2 e 3 do CPP, o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito – artigo 434º daquele Código.

Pode dizer-se que é jurisprudência pacífica a que entende que o STJ só conhece dos vícios previstos naquele artigo 410º, oficiosamente, estando vedado ao recorrente a sua arguição no recurso para este Tribunal.

Ora, analisando a decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum – termos em que este tribunal pode, como se disse, oficiosamente, conhecer dos vícios da matéria de facto previstos no artigo 410º-2 do CPP – não se indicia a existência de qualquer um daqueles vícios, designadamente o de alegada insuficiência para a decisão, da matéria de facto provada.

E nem se diga que no caso, o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial pois foram produzidas todas as provas indicadas e, relativamente à pretendida reinquirição foi a mesma indeferida por o tribunal não vislumbrar utilidade nessa reinquirição, sendo certo que a testemunha já tinha sido ouvida sobre toda a matéria de facto comunicada ao arguido, este exercera já o contraditório de forma exaustiva e no recurso, não invocou que tivesse ficado impedido, por qualquer modo, de interrogar ou contra interrogar a testemunha em causa sobre qualquer matéria factual por esta relatada no seu depoimento.

Relativamente ao segundo alegado vício - não ter sido assegurado o direito de defesa do arguido/recorrente pois a alteração dos factos levada a efeito pelo tribunal trouxe como consequência factos novos e por isso o recorrente teria o direito de produzir prova nos termos do artigo 358º do CPP, para o que foi notificado – trata-se de alegação que tem como pressuposto o aparecimento de factos novos o que não se verifica, como foi decidido pela Relação aquando da apreciação do recurso intercalar oportunamente interposto pelo arguido.

Finalmente, quanto ao terceiro vício alegado - a junção de um documento já depois de proferido o acórdão da 1ª instância, mas antes da motivação recurso para a Relação – no caso um acórdão e a transcrição do depoimento da testemunha cuja reinquirição de pretendia – trata-se de questão que não foi suscitada no recurso para a Relação.

Por isso, tal questão, surge agora como questão nova, não podendo, por isso, o STJ dela conhecer neste recurso.

Também aqui, para evitar repetição de argumentação, nos permitimos remeter para o que atrás se disse aquando da decisão do 2º Ponto da 1ª Questão.

Por isso, nestes segmentos, o recurso terá de ser rejeitado, por inadmissível.

3ª Questão: Alteração substancial dos factos (conclusões 12 e 13):

Alega o recorrente que houve uma alteração substancial dos factos na medida em que a pronúncia não lhe imputava o facto de estar presente no local dos acontecimentos.

No seu entender, a pronúncia não lhe imputa uma participação ou comparticipação activa nos acontecimentos mas apenas lhe imputa a autoria moral dos factos.

Na pronúncia, não lhe é imputada nem a autoria dos disparos nem o transporte do JM para determinada residência (o que veio a ser dado como provado – factos provados sob os números 10 a 16 e 31 a 35).

Por isso, como alegou no recurso para a Relação, “sempre estruturou a sua defesa no sentido de contraditar o facto segundo o qual terá dado ordens ou dirigido no sentido de alvejarem a vítima JM e (…) nunca estruturou a sua defesa no sentido de contraditar o facto de ter estado presente no local onde os disparos foram efectuados”.

Trata-se de questão já apreciada e decidida pela Relação no recurso intercalar oportunamente interposto, embora decidido no recurso interposto da decisão final.

Na verdade, decidindo o recurso intercalar, diz o acórdão recorrido:

“Salvo o devido respeito, não lhe assiste qualquer razão.

Na verdade, a pronúncia imputa a presença física do arguido no local dos acontecimentos, bem como a sua participação nos mesmos, como resulta da mera leitura do seu texto (por exemplo: o referido Xoné em conjugação de esforços e intentos com um grupo de indivíduos que o acompanha normalmente, o qual lidera), assim como da imputação que lhe é feita, a nível de decisão instrutória, pois o arguido foi pronunciado como co-autor e como autor moral, dos crimes de homicídio e de sequestro.

Isto significa que lhe é imputada, para além da sua presença no local, o efectivo cometimento dos actos materiais constantes na pronúncia, juntamente com os restantes elementos pertencentes ao seu grupo, que liderava. Na verdade, se tal não fosse o caso, ao arguido seria imputada apenas a autoria moral (por ter dado as ordens que determinaram outros a actuar ilicitamente) e não também, como se verifica no despacho instrutório, a co-autoria, neste caso forçosamente material (pois que ao grupo não é apontado qualquer outro líder), que pressupõe a efectiva co-realização de todos os actos aí descritos.

Assim, temos de concluir que já na pronúncia se imputava a este arguido o ter tomado parte directa na execução dos factos, por acordo e juntamente com os restantes arguidos, bem como o ter determinado outros à prática daqueles factos.

A diferença, nestes pontos, entre o que consta na pronúncia e no acórdão de 1ª instância, …, resume-se ao facto de se ter entendido dar como provado que o elemento do grupo (onde todos os arguidos se encontravam incluídos) que realizou o disparo que atingiu JM, foi o ora recorrente.

E a questão é: será tal precisão factual enquadrável no conceito de alteração substancial dos factos, constante no artº 359 do C.P.Penal? E a resposta é simples – não, não é. Na realidade, só existe alteração substancial dos factos quando, do aditamento de novos elementos factuais resultar a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

Ora, neste caso, este facto, esta precisão factual realizada não determina, por si só, qualquer diversa qualificação jurídica. É “irrelevante” para efeitos de enquadramento jurídico, não determinando qualquer alteração a este nível. Não é devido a este novo facto que a imputação ao arguido de prática de crimes de homicídio e de sequestro se não pode manter.

Esclarecendo e aditando o texto decisório este novo facto (que resultou da prova produzida) – que foi o arguido quem disparou o tiro que atingiu JM – a verdade é que estando já incluída na pronúncia a previsão de responsabilização do arguido pela prática de tais actos, a “novidade” desta circunstância é quase totalmente neutra para a decisão do pleito.

A única diferença é que o arguido, que se mostrava pronunciado como co-autor material e moral deste ilícito, passaria a ser condenado apenas como autor material daquele facto. Ora, a requalificação da participação do agente de co-autor para autor não traduz qualquer alteração substancial dos factos. Significa, no fundo, que não se provou que um outro ou outros arguidos também comparticiparam na prática daquele evento.

Neste mesmo sentido, vide ACSTJ de 21-03-2007: “Alteração não substancial” constitui, diversamente, uma divergência ou diferença de identidade que não transformem o quadro da acusação em outro diverso no que se refere a elementos essenciais, mas apenas, de modo parcelar e mais ou menos pontual, e sem descaracterizar o quadro factual da acusação, e que, de qualquer modo, não têm relevância para alterar a qualificação penal ou para a determinação da moldura penal. A alteração, para ser processualmente considerada, tem de assumir relevo para a decisão da causa.”

Assim, no que a esta questão se reporta, não tem o recorrente razão, uma vez que tal alteração factual, por não ter nenhuma das consequências previstas no artº 1º al. f) do C.P.Penal, não se enquadra no conceito de alteração substancial constante no artº 359 do mesmo diploma legal”.

Porque se trata de questão já decidida pela Relação no recurso intercalar ou interlocutório, não é admissível recurso dessa decisão para este STJ.

Neste segmento, permitimo-nos remeter para o que se deixou dito aquando da apreciação e decisão do 4º Ponto da 1ª Questão.

Pelo exposto, neste segmento, o recurso não é admissível, pelo que terá de ser rejeitado.

4ª Questão: enquadramento jurídico dos factos

1º Ponto (conclusões 15ª a 20ª):

Nestas conclusões o recorrente discorda da matéria de facto dada como provada no segmento atinente ao dolo relativo ao disparar da arma e ao atingir da vítima.

Em seu entender, não poderia dar-se como provado o dolo, ainda que eventual, no causar perigo para a vida (do falecido JM).

Isso mesmo resulta perfeitamente claro da motivação do recorrente quando refere:

“Da matéria de facto dada por assente não se colhe, de nenhum passo, que o recorrente tivesse efectuado os disparos de forma a acertar em qualquer parte do corpo da vítima. Aliás o douto acórdão refere que o recorrente pretendia imobilizá-la e levá-la para casa o que evidencia que o recorrente não pretendia colocar em perigo a sua vida. Resulta mais ainda da douta decisão que o disparo foi efectuado na coxa da vítima. Estes elementos são inequívocos no sentido da inexistência de dolo, ainda que eventual, no causar perigo para a vida”.

Trata-se, como é bom de ver, questão atinente à matéria de facto na medida em que respeita à prova da intenção do arguido.

Outra coisa bem diferente seria a alegação de que os factos provados – isto é, os factos que foram dados por assentes – não integrariam os crimes por que o recorrente foi condenado. Mas não é isto que está alegado nem a conclusão é aquela.

Antes o recorrente discorda dos factos assentes, designadamente dos constantes dos números 31 a 35 da epígrafe Factos Provados, do seguinte teor:

30. “O arguido tinha conhecimento de que efectuava disparos de arma de fogo na direcção do JM nas circunstâncias acima descritas e, ainda assim, apesar de representar como possível que algum dos projécteis pudesse atingir este, quis agir dessa forma, conformando-se com tal possibilidade;

32. O arguido tinha consciência de que ao agir pela forma descrita, disparando uma arma de fogo na direcção do JM, algum dos projécteis disparados podia atingir zona do corpo deste e causar lesões que pusessem em perigo a sua vida, mas conformou-se com essa possibilidade;

33. O arguido representou como possível que em consequência dos disparos de arma de fogo por si efectuados o JM pudesse morrer, mas actuou confiando que a morte deste não sobreviria, como sobreveio, em consequência da agressão por si produzida;

34. O arguido tinha conhecimento de que transportava para a referida casa o JM, contra a vontade deste e, ainda assim, quis agir pela forma mencionada, em conjugação de esforços e de intentos com os seus acompanhantes;

O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei”.

Sendo assim trata-se de matéria que não pode ser sindicada neste recurso que, nos termos da lei – artigo 434 do CPP – visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do artigo 410º-2 do mesmo diploma legal).

Tanto basta para que, neste segmento, o recurso tenha de ser, igualmente, rejeitado por inadmissível.

2º Ponto: (conclusões 21ª a 24ª):

Entende o recorrente que os factos provados não se subsumem à previsão do artigo 145º-1-b) e 2, do CP na medida em que a utilização da arma de fogo, no crime de ofensa à integridade física agravada pelo resultado morte, não constitui fundamento de agravação e não pode considerar-se que, no caso, as ofensas à integridade física foram produzidas em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do arguido/agente.

E, embora o não afirme expressamente, parece entender que tal conduta se subsume à previsão do artigo 158º-3 do CP na medida em que a intenção do arguido/recorrente era sequestrar a vítima (o outro crime era instrumental do sequestro).

Decidindo:

Entende o recorrente que o uso de uma arma de fogo não é um meio particularmente perigoso no sentido de revelar uma perigosidade muito superior à normal dos meios utilizados para matar.

Ora, a jurisprudência vem sustentando que só há lugar ao preenchimento de uma circunstância qualificativa agravante prevista no artigo 132º do Código Penal, caso as ocorrências revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente.

Sendo assim quando estamos perante crime de homicídio, parece mais ou menos óbvio que a simples utilização de uma arma de fogo não integra, por si só, aquele juízo desvalorativo da conduta do agente.

É que, se o agente tem (e actua com) intenção de matar, parece lógico que escolha um instrumento ou objecto adequado àquela finalidade. Será o caso de uma arma.

Nesta medida, no caso de crime de homicídio, compreende-se e aceita-se que a simples utilização de um objecto adequado a matar alguém (p. ex. uma pistola) não seja elemento bastante para, por si só, se poder concluir, pela existência de especial perversidade ou censurabilidade.

É que, nestes casos (homicídio) a censura e o desvalor da conduta – tirar a vida de outrem – já estão previstas na norma incriminadora base (homicídio simples).

Porém, no caso em análise, estamos perante um crime de ofensas à integridade física, embora agravado pelo resultado (morte).

Não estamos perante crime de homicídio.

Na verdade, está provado, além do mais, que o arguido dirigiu-se ao Bairro da Cova da Moura, na Buraca, Amadora, com o intuito de levarem pelo menos o JM para uma determinada casa, contra a vontade deste e com recurso à força física (nº 7 dos factos provados).

O arguido dirigiu-se àquele Bairro para encontrar o JM (vítima) e imobilizá-lo e transportá-lo para uma determinada casa, com a ajuda dos demais arguidos (nº 13 dos factos assentes).

Para isso, o arguido fez-se acompanhar de um número indeterminado de indivíduos, mas superior a três (nº 7 dos factos assentes).

E com o intuito de imobilizar pelo menos o JM e transportá-lo para a referida casa, o arguido efectuou vários disparos de arma de fogo na direcção do JM (nº 13 dos factos assentes) e um desses disparos atingiu o JM (nº 14 factos provados), em consequência do que sofreu vários ferimentos (nº 23 factos assentes), que foram a causa necessária da morte do JM (nº 25 factos provados).

Portanto, o arguido levou consigo uma arma de fogo, que utilizou, disparando vários tiros na direcção do JM, tendo representado como possível que algum dos projécteis pudesse atingir este, mas, ainda assim, quis agir dessa forma, conformando-se com tal possibilidade (nº 31 dos factos provados), tendo consciência de que ao agir pela forma descrita, disparando uma arma de fogo na direcção do JM, algum dos projécteis disparados podia atingir zona do corpo deste e causar lesões que pusessem em perigo a sua vida, mas conformou-se com essa possibilidade (nº 32 dos factos assentes), tendo o arguido representado como possível que, em consequência dos disparos de arma de fogo por si efectuados, o JM pudesse morrer, mas actuou confiando que a morte deste não sobreviria, como sobreveio, em consequência da agressão por si produzida (nº 33 dos factos assentes).

Esta factualidade integra a prática, pelo arguido, de um crime de ofensas à integridade física grave agravado pelo resultado (morte), p. e p. pelos artigos 144º-1-d) e 145º-1-b), ambos do C.P. vigente à data dos factos.

Na verdade, resulta dos factos referidos que o arguido representou a ofensa à integridade física do JM como possível e aceitou provocá-la (nesta medida, e quanto a este crime, agiu com dolo eventual, de dano).

Mas resulta também provado que o arguido representou o perigo para a vida do mesmo JM, embora tenha afastado a possibilidade de lhe causar a morte.

Assim, apesar de ter ocorrido a morte daquele JM, o arguido não agiu com dolo homicida, quer dolo directo, quer dolo eventual.

O arguido agiu com dolo eventual relativamente ao perigo para a vida do JM (dolo eventual de perigo)

Mas a morte deste JM só pode ser imputado ao arguido a título de negligência, por violação do dever de cuidado.

Ora, ao provocar ofensa à integridade física do JM (representou essa ofensa e aceitou provocá-la) e ao representar o perigo para a vida do mesmo JM, a conduta do arguido integra a prática de um crime de ofensa à integridade física grave, p. e p. pelo artigo 144º-d), do CP vigente à data dos factos.

É que, dos factos assentes e supra referidos, o arguido agiu com dolo de perigo pois ao disparar – como disparou - uma arma de fogo em direcção ao JM e para sítio tão próximo deste que um projéctil veio mesmo a atingi-lo, o arguido representou como possível pôr em perigo a vida daquele JM e conformou-se com esse resultado de perigo concreto (aliás, a morte veio mesmo a acontecer) pois ao agir como agiu, nas circunstâncias descritas, o arguido aceitou que o projéctil pudesse atingir – em qualquer parte do corpo – o JM.

Nessa medida, aceitou pôr em perigo a vida deste.

Face á forma como actuou e ao circunstancialismo em que actuou, o arguido representou o perigo para a vida do JM e conformou-se com isso, tendo ainda representado e aceite que a morte daquele pudesse ocorrer (embora tivesse confiado que tal não aconteceria), pelo que a morte do referido JM não era a intenção do arguido, nessa medida a morte excedeu aquela intenção. Mas essa morte deve ser-lhe imputada a título de negligência (cfr. artigo 15º-a) do CP) por violação do dever de cuidado.

Portanto, como atrás se disse, estamos perante um crime de ofensas à integridade física agravada pelo resultado (morte), p. e p. pelos artigos 144º-d) e 145º-1-b), ambos do C.P, na redacção vigente á data dos factos.

Mas, no caso, as ocorrências revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente? Isto é, no caso, poderá dizer-se que a utilização da arma em questão pelo arguido/recorrente, integra a previsão do artigo 132º-2-g) do C.P. na redacção vigente à data dos factos?

Entendemos que sim na medida em que, como resulta da factualidade dada como provada, o arguido dirigiu-se ao Bairro da Cova da Moura para imobilizar e transportar o JM, para uma determinada casa, para o que se fez acompanhar de vários indivíduos (em número indeterminado mas superior a três) e muniu-se de uma arma de fogo que utilizou e disparou na direcção daquele JM, não estando provado que este tivesse esboçado qualquer gesto de resistência ou até de fuga.

Depois, apesar de se ter apercebido perfeitamente que o JM tinha sido atingido por disparo, o arguido/recorrente manteve os seus propósitos e intentos e, com a ajuda de outros, arrastou-o pelo chão e atirou-o para dentro de um veículo, durante um período de tempo não apurado e durante o qual a vítima perdeu muito sangue que, como está provado, lhe provocou a morte, só depois tendo sido levado ao hospital tendo, porém, falecido antes de poder ser assistido.

Do circunstancialismo descrito entendemos, como o acórdão recorrido, que “o uso de uma arma de fogo aparece não como um instrumento adequado e proporcional ao objectivo do arguido (pois não se mostra provado que este tivesse intenção de matar a vítima), mas sim como um meio completamente desajustado ao propósito inicial do recorrente. A sua utilização, dentro do contexto do demais que se deixa dito, é passível de um acrescido juízo de censura, de um significativo aumento de desvalor da actuação, que integra o conceito acima enunciado e constante no nº1 do artº 132 do C.Penal …”.

Por isso, entendemos que a qualificação jurídica feita no acórdão recorrido que julgou verificada a agravante qualificativa do ilícito, “por a conjuntura que levou à morte da vítima, em conjugação com o meio usado pelo arguido/recorrente, revelar especial censurabilidade” deste, não merece censura.

Daí que o crime em causa, seja o de ofensa à integridade física grave, agravado pelo resultado e qualificado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 114º-d), 145º-1-b) e 146º-1 e 2, com referência ao artigo 132º-2-g), do C.P. vigente à data dos factos (ou dos artigos 144º-d), 145º-1-b) e 2, com referência ao artigo 132º-2-h), e 147º-1, todos do CP com a redacção actual, introduzida pela Lei 59/2007, de 04 de Setembro que, porém, manteve o tipo legal, quer ao nível da culpa, quer ao nível da moldura penal abstracta da pena aplicável).

Por isso, nesta parte, o recurso improcede.

3º Ponto: Crime de sequestro (conclusões 25ª a 28ª):

Entende o recorrente que o que releva é a intenção do agente/arguido. E essa, era a de transportar a vítima, contra a sua vontade, para determinada residência. Sendo assim os disparos foram instrumento daquela intenção do agente, pelo que a causa da morte - os disparos – foram instrumento do sequestro da vítima.

E, embora mais uma vez o recorrente não retire nenhuma conclusão desta alegação, parece depreender-se que entende que os factos provados integram apenas o crime de sequestro ou, quando muito, o crime p. e p. pelo artigo 158º- 3 do CPP.

Apreciando e Decidindo:

A questão a decidir é a de saber se, sendo o desígnio ou objectivo principal do agente/arguido o de deter e manter preso a vítima JM (sequestro), implica que o crime de ofensa à integridade física agravado pelo resultado morte, deva ficar consumido por aquele crime de sequestro.

A resposta não pode deixar de ser negativa.

É que, são diferentes os bens jurídicos protegidos em cada um daqueles referidos crimes.

No crime de sequestro protege-se a liberdade pessoal, a liberdade de movimentos, de locomoção, a liberdade de se deslocar de um lugar para outro ou, na forma mais simplista mas também mais densa e incisiva, a liberdade de andar na rua – Acs. STJ de 05.04.2000, Proc. 71/2000-3ª e de 22.09.2004, Proc. 2243/04-3ª.

No crime de ofensas à integridade física agravado pela morte, protege-se o corpo e/ou a saúde da pessoa e a vida humana.

No caso em apreço, as ofensas á integridade física são agravadas pelo resultado morte, pelo que não caiem na previsão do artigo 158º-2-b) do C.P.

Por outro lado, dos factos provados não resulta que a morte tenha resultado da privação da liberdade, isto é, que a detenção tenha sido a causa directa da morte da vítima (antes, a morte resultou duma hemorragia resultante das lesões corporais causadas àquela, em momento anterior ao sequestro), o que exclui, desde logo, a subsunção dos factos assentes, à previsão do artigo 158º-3 do C.P.

Sendo assim e porque, como se disse, o bem jurídico protegido no crime de sequestro é diferente do bem jurídico protegido no crime de ofensas à integridade física, não há consumpção entre os dois crimes, havendo antes a prática dos dois crimes, em concurso real.

Razão por que, também neste segmento, o recurso improcede.

5ª Questão: medida da pena (parcelar, respeitante ao crime de ofensa à integridade física grave, agravada e qualificado; e á pena única):

Entende o recorrente que a pena não deve afastar-se do mínimo legal.

Por isso, considera excessiva a pena aplicada, fixada em 5 anos acima do limite mínimo que, assim, ultrapassa, em muito, a culpa do agente/arguido, considerando que este agiu com dolo eventual e com negligência, no seu resultado mais grave, a morte.

A pena de 9 anos está dentro da moldura penal do crime de homicídio doloso.

De resto, a circunstância de estar inserido familiar, económica e socialmente, impunham também uma pena inferior à que foi cominada.

Quid juris?

Embora de forma pouco clara, o recorrente discorda somente da pena (parcelar) aplicada pelo crime de ofensa à integridade física grave, agravada pelo resultado e qualificada; e, consequentemente, da pena única aplicada em cúmulo.

Nos termos do artigo 71º nº 1 do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

Toda a pena tem, como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.

Daí que não haja pena sem culpa - nulla poena sine culpa.

Mas, por outro lado, a culpa constitui também o limite máximo da pena – (cfr. Ac STJ de 26.10.00 in Proc. 2528/00, desta 3ª Secção: “a culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura que funciona, a um tempo, como um fundamento e um limite inultrapassável da medida da pena”).

Isto mesmo resulta claro do estatuído no artigo 40º-2 do C.P.: em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Além disso, há que atentar nas exigências de prevenção, quer geral, quer especial.

“Com o recurso à prevenção geral busca-se dar satisfação aos anseios comunitários da punição do caso concreto, tendo em atenção de igual modo a necessidade premente da tutela dos bens e valores jurídicos.

Com o apelo à prevenção especial aspira-se em conceder resposta às exigências da socialização (ou ressocialização) do agente delitivo em ordem a uma sua integração digna no meio social” (Cfr. Ac. desta 3ª Secção deste Supremo Tribunal, de 26.10.00, in processo nº 2528/00).

Citando Figueiredo Dias (obra supra citada, pág. 214) “ … a culpa e prevenção são, assim, os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena”.

E, mais adiante (pág. 215) “ …a exigência legal de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limita de forma inultrapassável as exigências de prevenção …”.

A este respeito, é pertinente citar aqui o acórdão do STJ de 1/03/00, in processo nº 53/2000, desta 3ª Secção “ … a culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, os seus limite mínimo e máximo absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade da protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo, este logicamente não pode ser outro que não o mínimo da pena que, em concreto, ainda realiza, eficazmente, aquela protecção … se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e, se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura legal – a moldura da pena legal aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social …”.

Por seu turno, estatui o nº 2 do mesmo artigo 71º do CP que na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

Importa ter em atenção a moldura penal correspondente ao crime em questão, praticado pelo arguido/recorrente:

- 1 crime de ofensa à integridade física grave, agravada pelo resultado (morte) e qualificada, p. e p. pelos artigos 144º-d), 145º-1-b) e 146º-1 e 2, com referência ao artigo 132º-2-g), todos do C.P. com a redacção vigente à data da prática dos factos: pena de prisão de 4 a 16 anos.

Por outro lado, importa também ter presente que, quanto à medida desta pena parcelar, a decisão recorrida refere expressamente, transcrevendo a decisão da 1ª instância:

“Há assim que considerar os seguintes factores (sem esquecer a ambivalência de que podem gozar para efeitos de apreciação em sede de culpa e de prevenção):

- O grau de ilicitude do facto [art. 71°, n.° 2, al. a), do Código Penal], que na situação em apreço se apresenta:

- Elevado, para uma conduta que integre o cometimento do crime de ofensa à integridade física grave, agravada pelo resultado e qualificada, pois tal ofensa foi praticada tendo em vista o sequestro da vítima;

- Elevado, para uma conduta que integre a prática do crime de sequestro, pois foi privado da liberdade quem havia acabado de ser atingido por um disparo de arma de fogo;

- O dolo (eventual, no que concerne à ofensa à integridade física e, directo, no que respeita ao sequestro) e a negligência do arguido (consciente, relativamente ao resultado morte do JM), que revelam uma intensidade mediana [art. 71°, n.° 2, al. b), do Código Penal];

As condições pessoais e a situação e económica do arguido [art. 71°, n.° 2, al. d), do Código Penal];

- A conduta anterior e posterior ao facto [art. 71°, n.° 2, ais. e) e f), do Código Penal], sendo que o arguido não tem antecedentes criminais.

No que concerne às exigências de prevenção, inexistem especiais necessidades de prevenção geral.

A culpa do arguido reflecte o grau de ilicitude do facto e, atendendo também aos factores mencionados, situa-se acima do nível das necessidades de prevenção geral …

… Relativamente à personalidade do arguido, há que a realçar que apesar de este se mostrar familiarmente inserido e de não ter antecedentes criminais, mostrou uma profunda indiferença pelo sofrimento alheio, nomeadamente ao persistir no desígnio de sequestrar alguém que havia acabado de ser atingido por um projéctil por si disparado através de uma arma de fogo …”.

E prossegue o acórdão recorrido:

“O recorrente afirma que a circunstância de o crime mais grave ter sido cometido com dolo eventual, implicaria a aplicação de uma pena no seu limite mínimo.

Salvo o devido respeito, não se vê qual o fundamento de tal argumento, uma vez que a determinação da medida da pena não é obtida apenas com base na forma que revestiu o dolo. Se é verdade que tal pena não pode exceder o limite da sua culpa, igualmente verdadeiro é afirmar-se que, a entender-se como pretende o arguido, a qualquer actuação realizada com dolo eventual, independentemente das demais circunstâncias, resultaria forçosamente a imposição de uma pena perto do limite mínimo (fosse qual fosse o ilícito cometido).

Obviamente que tal solução seria manifestamente ilegal, por violação do vertido no artº 71 do C.Penal.

Para além do mais, resulta do confronto entre as molduras das penas e o quantum fixado, que o tribunal “a quo” teve em atenção as diversas formas de actuação do arguido, em relação aos dois crimes pelos quais o condenou (no crime de sequestro, em pena acima da metade da moldura, no crime de ofensa à integridade física, em medida inferior a tal meio).

Finalmente, o recorrente afirma ainda que não foram tidas em atenção as circunstâncias de ser primário, a sua situação económica e os filhos que tem a seu cargo, pois as mesmas, a terem sido atendidas, determinariam a imposição de pena inferior.

Ora, também aqui lhe não assiste razão.

Na verdade, como se constata da leitura do texto condenatório, não só as circunstâncias que invoca foram todas tidas em consideração, como da conjugação das mesmas não decorre a verificação de uma situação de tal forma atenuativa, que determinasse, pela sua mera invocação, a imposição de pena inferior a imposta …”.

Resulta do exposto que na medida das penas aplicadas no acórdão recorrido foram considerados sinteticamente em relação a ambos os crimes (ofensa á integridade física grave agravada e sequestro), o grau de ilicitude – elevado para ambos os crimes - e intensidade (mediana quanto a ambos os crimes) do dolo (eventual quanto ao crime de ofensa à integridade física grave, agravado pelo resultado e qualificado; e directo quanto ao sequestro), as condições pessoais e a situação económica que ficaram provadas, ainda a falta de antecedentes criminais do arguido; a conduta anterior e posterior ao facto; a culpa (situada acima do nível das necessidades de prevenção geral); e as necessidades de prevenção especial; e por isso foram fixadas as penas em 9 anos de prisão pela autoria do crime de ofensa à integridade física grave, agravado pelo resultado e qualificada; e em 2 anos de prisão, pela autoria do crime de sequestro (p. e p. pelo artigo 158º-1 do C.P.).

Ponderando, pois, tudo o exposto – designadamente a culpa do arguido, as exigências de prevenção geral e especial, a elevada ilicitude dos factos, o modo de execução dos mesmos, a gravidade das suas consequências, a mediana intensidade do dolo (directo no sequestro, eventual na ofensa à integridade física grave, agravada e qualificada), a respectiva moldura penal abstracta, a personalidade do arguido manifestada nos factos, as suas condições pessoais e económicas e os antecedentes criminais – considera-se um pouco excessiva a pena parcelar aplicada, de prisão de 9 anos (relativa ao crime de ofensa à integridade física grave, agravada pelo resultado e qualificada) afigurando-se justa e adequada uma pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão que agora se aplica (mantendo-se a outra pena parcelar de 2 (dois) anos de prisão pelo crime de sequestro).

Cúmulo Jurídico das penas aplicadas:

Relativamente á pena a fixar em cúmulo jurídico, há que ter em conta, no seu conjunto, os factos e a personalidade do agente (artº 77º-1 do CP).

De acordo com Figueiredo Dias (obra supra citada, pág. 291), o conjunto dos factos fornecerá “ … a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.

Na avaliação da personalidade – unitária – do agente, relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuír á pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). … “.

Por outro lado, a pena (única) aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e, como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (artº 77º-2 do CP).

Perante a alteração da pena respeitante ao crime de ofensa á integridade física grave, agravada e qualificada, o arguido/recorrente AA está (agora) condenado nos seguintes crimes e penas parcelares:

- 7 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de ofensa à integridade física grave, agravado pelo resultado (morte) e qualificada, p. e p. pelos artigos 144º-d), 145º-1-b) e 146º-1 e 2, com referência ao artigo 132º-2-g), todos do C.P. com a redacção vigente à data da prática dos factos;

- 2 anos de prisão pela prática de um crime de sequestro p. e p. pelo artigo 158º-1, do Código Penal.

Assim sendo e face ao que acima se deixou dito, no caso do recorrente a pena aplicável tem como limite mínimo 7 anos e 6 meses de prisão (a mais elevada das penas concretamente aplicadas) e como limite máximo 9 anos e 6 meses de prisão (soma material das penas concretamente aplicadas aos dois crimes).

Ora, ponderando os factos e a personalidade do arguido, diz-se no acórdão recorrido:

“… O grau de ilicitude do facto, que na situação em apreço se apresenta:

- Elevado, para uma conduta que integre o cometimento do crime de ofensa à integridade física grave, agravada pelo resultado e qualificada, pois tal ofensa foi praticada tendo em vista o sequestro da vítima;

- Elevado, para uma conduta que integre a prática do crime de sequestro, pois foi privado da liberdade quem havia acabado de ser atingido por um disparo de arma de fogo;

- O dolo (eventual, no que concerne à ofensa à integridade física e, directo, no que respeita ao sequestro) e a negligência do arguido (consciente, relativamente ao resultado morte do JM), que revelam uma intensidade mediana [art. 71°, n.° 2, al. b), do Código Penal];

As condições pessoais e a situação e económica do arguido [art. 71°, n.° 2, al. d), do Código Penal];

- A conduta anterior e posterior ao facto [art. 71°, n.° 2, ais. e) e f), do Código Penal], sendo que o arguido não tem antecedentes criminais.

No que concerne às exigências de prevenção, inexistem especiais necessidades de prevenção geral.

A culpa do arguido reflecte o grau de ilicitude do facto e, atendendo também aos factores mencionados, situa-se acima do nível das necessidades de prevenção geral…”.

Ponderando, pois, tudo o que se deixa dito e tendo ainda em conta não só a gravidade da conduta do arguido/recorrente, o número e o tipo de crimes cometidos, que não manifestou arrependimento e que, no caso, a matéria apurada é insuficiente para formular um juízo de prognose social favorável e que a pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa (cfr. artº 40º-2 do Código Penal), temos por adequada e justa a pena unitária de 8 anos e 6 meses de prisão que agora se aplica em cúmulo, alterando, assim a pena aplicada.

Por isso, o recurso procede neste segmento.

DECISÃO:

Nos termos expostos acorda-se em:

1- Rejeitar o recurso nos segmentos já decididos pela Relação nos recursos intercalares (relativos à pretendida reinquirição de uma testemunha; à alegada alteração substancial dos factos); nos segmentos respeitantes a matéria de facto; e quanto á alegação de questões novas.

2- Conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência:

a) Alterar a pena parcelar relativa ao crime de ofensa à integridade física grave, agravado e qualificada, aplicando-se agora a pena de 7 anos e 6 meses de prisão;

b) Alterar a pena aplicada em cúmulo jurídico, aplicando-se agora a pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.

c) No mais, negar provimento ao recurso.

Sem custas – artigo 513º-1, do CPP.

Lisboa, 14 de Maio de 2009

Fernando Fróis (relator)

Henriques Gaspar