Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:
1. O Secretário de Estado da Administração Interna (SEAI) veio interpor recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo (TCA) que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A..., agente principal da Policia de Segurança Pública (PSP) do despacho daquela entidade, de 23.1.02, que negou provimento ao recurso hierárquico da decisão que recusou a candidatura daquele agente à integração em equipa de inspecção judiciária (EIJ) a constituir na sede do Comando de Policia de Braga.
Apresentou alegação, com as seguintes conclusões:
I- O douto acórdão não ponderou nem explicitou as razões por que entendeu que o procedimento de colocação seguido se integrava na previsão dos artigos 1° e 2° do Código do Procedimento Administrativo (CPA), para mais quando o ora Recorrente defendera no recurso de anulação um entendimento oposto;
II- Revelando-se essa avaliação do Tribunal determinante na decisão do recurso de anulação, o douto acórdão terá incorrido na previsão do artigo 668°, nº 1, alínea b), do Código do Processo Civil, aplicável ao contencioso administrativo por via do artigo 1° da LPTA;
III- O procedimento seguido refere-se a uma "colocação por convite" que é simplesmente um dos modos que pode assumir "a colocação do pessoal com funções policiais da PSP' (cfr. artigo 1° e artigos 2°, b), 3°, nº 2, b), 5° e 17° das "Normas de colocação do pessoal com funções policiais da PSP', aprovadas pelo Despacho n° 03/DGN/2002) (Doc. 1);
IV- A colocação do pessoal de acordo com as necessidades do serviço insere-se na actividade de gestão dos recursos humanos, que compete à hierarquia nos termos definidos na Lei de Organização e Funcionamento da PSP (cf. artigos 13° e 60º);
V- A audiência prévia do elemento policial da PSP não integra o procedimento das colocações e transferências do pessoal, tal como estas aparecem reguladas no ordenamento vigente;
VI- O princípio da participação (cf. artigos 267°, nº 5, da CRP e 8° do CPA) está bem presente nesta modalidade de colocação, já que esta recairá necessariamente sobre um elemento que antes haja declarado o seu interesse no exercício dessas funções;
VII- O douto acórdão erra quando afirma que a autoridade administrativa dispunha duma "larga margem de discricionariedade", que tornava a fundamentação mais premente;
VIII- De facto, segundo o ordenamento jurídico em vigor, as colocações do pessoal policial da PSP não carecem da fundamentação a que se referem os artigos 124° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo; e
IX- A decisão de colocação estava auto-vinculada, através da fixação de critérios de escolha dos elementos que se haviam oferecido;
X- Nestes termos, o douto acórdão recorrido não só incorre na previsão do artigo 668°, nº 1, alínea b), do CPC, como expressamente violou os artigos 1°, 2°, 100° e seguintes, 124°, nº 1, als. a) e c) e 125°, todos do CPA – ao considerá-los erradamente aplicáveis no caso em apreço – e errou ao não atribuir relevância à auto-vinculação decidida pela autoridade administrativa, quando fixou os critérios de escolha dos elementos policiais a colocar.
Em face do exposto, deve esse Supremo Tribunal declarar a nulidade do douto acórdão recorrido, ou, se assim não entender, deve revogá-lo nos termos acima indicados, mantendo os despachos que determinaram as colocações por convite.
Notificado o recorrido, para os efeitos dos disposto no art. 670º, nº 1, do CPCivil, veio o mesmo defender que o acórdão está perfeitamente fundamentado, com referência a todas as normas aplicáveis, não se verificando, por isso, a nulidade invocada pela recorrente, a qual, de resto, apenas se verifica quando há total ausência de motivação e não quando esta é insuficiente ou incorrecta.
A fls. 186/187, dos autos, foi proferido acórdão de sustentação do aresto recorrido, ali se referindo que não se verifica a alegada nulidade, por falta de fundamentação da decisão recorrida, pois que nela se explicita o entendimento, em que se baseou, de que o acto impugnado foi praticado na sequência de ‘procedimento administrativo’, ao qual eram aplicáveis as regras do CPA. Mais se referindo que, não sendo correcto tal entendimento, o acórdão recorrido enfermará de erro de julgamento e não da invocada nulidade.
O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu, a fls. 209, ss., dos autos, o seguinte parecer:
O acórdão recorrido, dando por verificados os vícios de forma decorrentes de preterição da formalidade essencial da audiência dos interessados e de falta de fundamentação, concedeu provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Secretário de Estado da Administração Interna, datado de 23-01-02, nos termos do qual foi negado provimento a recurso hierárquico deduzido pelo ora recorrido de acto que o excluíra de integrar uma Equipa de Inspecção Judiciária (EIJ), a constituir na sede do Comando da PSP de Braga. Fundamentando a decisão proferida, ponderou-se no acórdão que muito embora o procedimento em que se integravam os actos impugnados não fosse subsumível ao processo de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da função pública, isso não significava que não fosse caracterizado como um procedimento administrativo sujeito às regras gerais desses procedimentos previstos no CPA e daí que a administração estivesse obrigada à realização de audiência dos interessados após instrução e à fundamentação dos seus actos.
A autoridade ora recorrente, para além de arguir de nulidade o acórdão recorrido por falta de fundamentação nos termos do artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPC, vem, em suma, defender que o procedimento adoptado no preenchimento das equipas de inspecção judiciária se traduzia na colocação do pessoal de acordo com as necessidades de serviço e, como tal, inserida no âmbito da actividade de gestão de recursos humanos, da competência da hierarquia (artigos 13º e 60º da Lei de Organização e Funcionamento da PSP), não se encontrando dessa forma submetido ao cumprimento das regras e princípios do CPA, nomeadamente à observância da audiência prévia dos interessados e à fundamentação dos actos que sejam proferidos.
Vejamos.
Não cremos merecer acolhimento a pretensão da recorrente no sentido de ver fulminado de nulidade o acórdão recorrido por falta de fundamentação.
Com efeito, é sabido que a nulidade arguida apenas ocorre no caso de absoluta falta de motivação da decisão proferida e não já quando ela seja insuficiente.
Ora, o acórdão impugnado encontra-se suportado numa fundamentação de facto e de direito clara e congruente, não obstante se possa conceder existir alguma carência argumentativa no que toca à explicitação das razões por que se entendeu que o procedimento de colocação seguido se integrava nos artigos 1º e 2º do CPA, insuficiência essa, todavia, que não releva para efeito de o ferir de nulidade.
Já razão nos parece assistir à autoridade recorrente na questão substantiva suscitada na alegação de recurso.
Na verdade, configura, a nosso ver, um mero procedimento interno e não de natureza administrativa com repercussão na esfera jurídica de terceiros o procedimento aberto pelo Comando de Polícia de Braga de acordo com a ordem de serviço de 3-11-00 (cfr. doc. nº 1 do processo instrutor) e visando a integração de Subchefes e Agentes Principais nas equipas de inspecção judiciária a criar, para cuja finalidade estes eram convidados a enviar as respectivas declarações de oferecimento.
No quadro desse procedimento foram desde logo estabelecidos requisitos para a aceitação desses oferecimentos e, em momento posterior, definidos critérios para a selecção que houve necessidade de realizar em face do excedente de oferecimentos em relação ao número de lugares a preencher.
No entanto, o estabelecimento desses requisitos e critérios não descaracteriza a natureza interna do procedimento respectivo, antes teve um propósito de auto vinculação do Comando da PSP de Braga a certas regras tendo em vista o preenchimento dessas equipas.
Ora, o método em concreto adoptado no procedimento, "colocação por convite", define-se como um instrumento de gestão de pessoal pautado pelo uso de critérios técnicos tendo em vista colocar e transferir pessoal com funções policiais de acordo com as necessidades de serviço e proceder a uma racional e eficaz gestão de meios humanos existentes e necessários, em total respeito do campo de competências delimitado pelos artigos 13º, nº 2, alínea f) e g) e 60º, nº 1, alíneas b) e d) da Lei de Organização e Funcionamento da PSP, aprovada pela Lei nº 5/99, de 27 de Janeiro.
Nesse contexto, os actos praticados pela administração no procedimento interno instaurado não podem deixar de ser qualificados como actos internos ou intra-orgânicos e, em consequência disso, sem potencialidade lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do recorrente, não se encontrando a decisão final do procedimento submetida aos princípios estruturantes do CPA, designadamente ao cumprimento da audiência prévia dos interessados e ao dever de fundamentação, como também defende a autoridade recorrente.
Reconheça-se, não obstante, as dificuldades e mesmo os perigos que a questão analisada enfrenta tendo em conta a complexidade da estrutura jurídica da relação de emprego público, a respeito do que se deixou expresso em sumário tirado do acórdão de 1-3-00, no recurso nº 39.514 – "As relações de emprego público assumem uma estrutura jurídica complexa, formada por duas relações distintas: uma relação fundamental ou de serviço e uma relação orgânica ou de funcionamento: a primeira enquadra os aspectos que pressupõem a autonomia jurídica do funcionário (alteridade); a segunda relação (orgânica) permite ver o funcionário como um meio integrado num serviço público ou suportando um órgão administrativo, sem subjectividade jurídica, apenas relevante no âmbito da organização interna da administração, e cuja prestação se identifica com actividade administrativa, imputação esta que resulta da sua inclusão numa entidade pública (inclusão)."
Em decorrência do exposto importará concluir que, atenta a natureza interna do procedimento adoptado, a decisão final nele proferida, por não produzir efeitos extra-orgânicos, não se encontra sujeita a audiência prévia dos interessados, o que sempre não seria exigível "in casu" por não ter precedida de diligências instrutórias, tão pouco ocorrendo o dever de fundamentação, o que tudo é compaginável desde logo com a própria insindicabilidade contenciosa dessas decisões por envolver o uso de critérios técnicos referentes à gestão de pessoal.
Termos em que se é de parecer que o recurso merece obter provimento, revogando-se, em consequência, o acórdão recorrido.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2. O acórdão recorrido baseou-se na seguinte matéria de facto:
1- Pela Ordem de Serviço n° 126, n° 8 de 03.11.2000 da Polícia de Segurança Pública (PSP), "tendo em atenção o cumprimento da Lei n° 21/2000 de 10 de Agosto e de acordo com a NEP. OPSEG/DEPIPOL02/03, de 18AGO00", foram todos os Subchefes e Agentes Principais interessados em integrar uma de três Equipas de Inspecção Judicial (EIJ) a criar na sede do Comando de Policia de Braga, convidados a enviarem, através das Esquadras ou Departamentos, as respectiva declarações de oferecimento à Secção de Pessoal, até ao dia 10.11.2000 – cfr. doc. 1 do pi.
2- O recorrente entregou a sua declaração de oferecimento.
3- Em 15.11.2000 foi elaborada "Relação dos Oferecimentos ao convite para as EIJ, constante da O.S. n° 126, Ano 8", dela não constando o nome do recorrente – cfr. fls. 12 dos autos.
4- Posteriormente, em 10.01.2001 esta lista foi rectificada, incluindo o nome do recorrente (e de mais quatro elementos) – cfr. fls. 16, 17 e 19 dos autos.
5- Entretanto, em 04.01.2000, como sobre a sua declaração de oferecimento não recaiu qualquer decisão, fosse de aceitação ou não e como soube já terem sido escolhidos os candidatos, o recorrente pediu ao Comando da Polícia de Braga uma informação acerca do despacho recaído na sua inscrição e acerca dos candidatos seleccionados e respectivos critérios de selecção – cfr. fls. 11 dos autos.
6- Em 10.01.2001, o Comandante do Comando de Polícia de Braga exarou no requerimento indicado em 5 o seguinte despacho:
"1. Informe-se o solicitante que o convite constante do art.º 8º da O. S. nº 126, de 03 Novembro, (trata-se apenas de um convite), teve por finalidade proporcionar ao Comando a possibilidade de conhecer a relação dos elementos que, satisfazendo as condições ali expressas, voluntariamente se disponibilizavam para poderem vir ou não a ser considerados na futura indicação a fazer para prestação de provas de avaliação psicotécnica, com vista à sua possível integração nas EIJ a constituir.
A escolha dos elementos a indicar insere-se na acção de gestão do pessoal que é uma das competências do Comandante, nos termos da legislação em vigor (Lei 5/99 e Dec. Lei 511/99).
2. (...) - cfr. fls. 11.
7- Por despacho de 12.12.2000 o referido Comandante havia determinado que o 2° Comandante indicasse, dentro dos elementos oferecidos, 2 Subchefes e 8 Agentes, determinando o critério de selecção: 1º - A base seria os elementos que satisfizessem as condições de aceitação referidas no convite; 2° - Dentro destes, dar prioridade aos de menor idade (por darem mais garantias de permanência);
3° Deveria ser tida em conta a informação a obter, através do contacto directo com o respectivo chefe de serviço, sobre perfil e desempenho de funções – cfr. fls. 13.
8- O nome do recorrente não consta da lista dos elementos escolhidos, elaborada pelo 2° Comandante em conformidade com o despacho do Comandante de 12.12.00; tendo esta obtido a concordância do Comandante em despacho de 13.12.00 – cfr. fls. 14.
9- Não se conformando com a sua exclusão o recorrente interpôs recurso hierárquico para o Director Nacional, nos termos constantes do doc. 4, a fls. 20 a 26 dos autos, que aqui se dá por reproduzidos.
10- Em 10.04.2001, foi o recorrente notificado do despacho de 27.03.01, do Director Nacional, exarado na Informação n° DEPRH/304/2001, pelo qual foi indeferido o seu recurso – cfr. doc. 5, fls. 27 e 28 a 30.
11- Na sequência deste indeferimento, o recorrente interpôs novo recurso hierárquico, em requerimento dirigido ao Ministro da Administração Interna – cfr. doc. 6, fls. 31 a 36.
12- Por despacho de 23.01.2002, exarado no Parecer n° 23-D/02, da Auditoria Jurídica do MAI, o Secretário de Estado da Administração Interna indeferiu o recurso nos seguintes termos:
"Concordo.
Nos termos e com os fundamentos do presente parecer, nego provimento ao recurso do Agente Principal A..., id. nos autos.
(...)" - cfr. fls. 37 e 38 a 42.
3. Como se relatou, o acórdão recorrido, com fundamento na existência de vícios de preterição do dever de audiência prévia e de fundamentação, concedeu provimento ao recurso contencioso interposto de despacho, do SEAI, que indeferindo recurso hierárquico, manteve a decisão que excluiu o ora recorrido da lista de candidatos à integração nas equipas de inspecção judiciária a criar no Comando da PSP de Braga.
Para assim decidir, o acórdão baseou-se no seguinte discurso argumentativo:…
Vem o presente recurso contencioso interposto do despacho de indeferimento, de 23.01.2002, do Secretário de Estado da Administração Interna, que recaiu sobre o recurso hierárquico interposto pelo recorrente do indeferimento do seu pedido de declaração de nulidade do acto que o excluiu de integrar uma das EIJ, a constituir na sede do Comando da PSP de Braga, às quais se havia candidatado.
O recorrente imputa ao acto recorrido a violação do princípio da boa-fé, previsto no art. 6°-A do CPA, vício de forma, por preterição de audiência prévia e falta de fundamentação.
O presente recurso contencioso tem a sua origem na Ordem de Serviço n° 126, n° 8, de 03.11.2000, da PSP, pela qual foram convidados todos os Subchefes e Agentes Principais interessados em integrar uma de três equipas de inspecção judicial a criar na sede do Comando de Policia de Braga, a enviarem as respectivas declarações de oferecimento, o que o recorrente fez.
O recorrente invoca que não lhe foi dada a possibilidade de se pronunciar e ser ouvido sobre a sua classificação e do lugar que ocupava na lista, antes da aprovação da lista de classificação final.
A entidade recorrida defende que o procedimento em causa não era um procedimento normal de concurso com vista ao recrutamento e selecção de pessoal e que não estava em causa a tutela de interesses próprios dos funcionários considerados, mas exclusivamente o interesse da Corporação em proceder à criação na Sede deste Comando de Polícia de 3 (três) Equipas de Inspecção Judicial (...)".
Efectivamente, o procedimento aqui em causa não é subsumível ao processo de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, dado que os elementos da PSP que viessem a ser escolhidos para integrar as EIJ não veriam alterada a sua posição no quadro daquela corporação, nem a O.S. n° 126 se pode considerar como um aviso de abertura de concurso.
Mas tal não significa que não estejamos perante um procedimento administrativo sujeito às regras gerais de tais procedimentos previstas no CPA (cfr. arts. 1° e 2°).
Assim sendo, a Administração estava obrigada à audiência de interessados concluída a instrução (no caso a entrega das declarações de oferecimento e de eventuais diligências consideradas pertinentes, nomeadamente, a informação com os respectivos chefes de serviço sobre o perfil e desempenho dos "candidatos" - cfr. fls. 13), nos termos do disposto nos arts. 100° e seguintes do CPA.
Aliás, a divulgação atempada da relação dos oferecimentos (e projecto dos seleccionados) teria obviado à situação verificada no caso concreto do recorrente, cujo nome não constava da lista inicial dos oferecimentos, o que só veio a ser corrigido já após a escolha dos elementos.
Nestes termos, verifica-se a preterição de audiência prévia invocada pelo recorrente, subsumível ao vício de forma, por preterição de formalidade essencial.
Invoca também o recorrente que o acto que o excluiu não se encontra fundamentado.
O acto de selecção dos elementos que integram as EIJ é o despacho do Comandante, de 13.12.2000, que concorda com a lista elaborada pelo 2° Comandante (cfr. n° 8 dos factos).
Ora, o facto da escolha destes elementos integrar os poderes de hierarquia desta corporação em matéria de gestão do seu pessoal, não significa que não esteja sujeito aos princípios e regras que regem os actos administrativos e os procedimentos administrativos, ou seja, não afasta, no que agora interessa, o dever de fundamentação previsto nos arts. 124°, n° 1, als. a) e c) e 125° do CPA.
Aliás, tratando-se de um acto com larga margem de discricionariedade, a fundamentação desempenha papel de especial relevo, visto que "É através da fundamentação que a Administração se justifica perante si própria e perante os administrados que, por seu intermédio ficam habilitados a conscientemente aceitar ou recusar o acto, impugnando-o" (cfr. Ac. STA de 17.01.95, Rec. 33912).
No caso, verifica-se que, mesmo dando por assente que a lista elaborada, o foi de acordo com os critérios estabelecidos pelo despacho do Comandante de 12.12.00 (cfr. fls. 13) é impossível saber quais as razões de facto da escolha efectuada, já que foram completamente omitidas (será que foi determinante o critério da idade? Pesaram as informações dos chefes sobre o perfil e desempenho de funções? Em que medida?).
Embora seja certo que a fundamentação assume um carácter relativo, adaptável à particular conformação de cada acto, o que se verifica nos autos é que, face aos elementos disponíveis, um destinatário normal não se pode aperceber das razões de facto que levaram à tomada de decisão no sentido da graduação efectuada e não noutro (cfr., entre outros, Acs. do STA de 02.04.88 AD. 325, 38; de 19.05.88 -AD. 325,41 e de 16.12.93, Rec. 29318).
Nestes termos, é de considerar que o acto recorrido, por falta de fundamentos de facto (art. 125°, n° 1 do CPA), padece de vício de forma, por falta de fundamentação, que determinando a respectiva anulação (art. 135° do CPA e não nulidade), impede o conhecimento do vício de fundo de que, eventualmente, possa enfermar (violação do princípio da boa-fé).
Procede, consequentemente, a invocação dos vícios de forma, por, preterição de audiência prévia e de falta de fundamentação.
Na respectiva alegação, começa a entidade recorrente por defender que, por falta de fundamentação da decisão, designadamente quanto à aplicação das regras do Código do Procedimento Administrativo (CPA), o acórdão recorrido padece de vício gerador de nulidade, nos termos do art. 668, nº 1, al. b) do CPCivil, aplicável por força do art.º 1º da LPTA.
Mas, sem razão.
Nos termos da citada al. b) do artº., 668º CPCivil, é nula a sentença (ou acórdão – artº 716º, nº 1) «quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão».
Ora, o acórdão recorrido indicou as razões de facto e de direito em que baseou a decisão nele afirmada, de provimento do recurso contencioso, por violação dos artsº 100º e 124º do CPA, que impõem o dever de audiência dos interessados e de fundamentação dos actos administrativos. E tanto basta para afastar a existência da invocada nulidade. Pois que, como é jurisprudência uniforme (vd., p. ex. ac. de 24.11.87-Rº 25191, de 15.3.94-Rº 32902 e de 16.1.96-Rº 36771), tal vício apenas ocorre quando se verifique falta absoluta de motivação da sentença ou acórdão e não já quando a mesma for incompleta ou deficiente. Daí que, no caso sujeito, se deva concluir que o acórdão não padece da apontada nulidade, apesar de ter concluído pela aplicação das referidas normas do CPA ao procedimento em que foi praticado impugnado, sem considerar todos os argumentos invocados pelo ora recorrente para defender o entendimento contrário.
E, para além disso, deve igualmente concluir-se pelo acerto da decisão a propósito afirmada no acórdão recorrido, não sendo aceitável o entendimento defendido pela entidade recorrente, no sentido de que as referidas normas do CPA não têm aplicação no procedimento em causa.
Desde logo, importa notar que a decisão impugnada, de exclusão do recorrido da lista dos agentes a integrar nas EIJ foi efectivamente tomada na sequência de um procedimento administrativo. Este iniciou-se, oficiosamente, com a emissão da ordem de serviço (nº 126, de 3.11.00), pela qual foram os interessados (Subchefes e Agentes Principais) convidados a enviar as respectivas declarações de oferecimento para integração daquelas equipas (vd. ponto nº 1, da matéria de facto). E o mesmo procedimento desenvolveu-se, depois, com o despacho, de 12.12.00, do Comandante da PSP de Braga, que fixou os critérios de selecção dos candidatos, efectuada, depois, pelo 2º Comandante e da qual veio a resultar a lista dos elementos escolhidos (vd. pontos 7 e 8, da matéria de facto).
É, pois, infundada a alegação do recorrente, ao sugerir que aquela decisão poderia ser havida como acto interno, por ser tomada no âmbito de lide puramente doméstica da Administração e independentemente de qualquer procedimentalização e, por isso, sem reflexo nas relações com terceiros.
Aliás, o referido procedimento, no âmbito do qual foi tomada a decisão impugnada, acha-se expressamente previsto e regulado no Despacho nº 03/GDN/2002 do Director Nacional da PSP, que aprovou as Normas de Colocação do Pessoal com Funções Policiais da PSP, onde se dispõe:
Artigo 17º
Procedimento na colocação por convite
1- A colocação por convite inicia-se com a publicitação de aviso em Ordem de Serviço do qual deve constar obrigatoriamente:
a) A identificação clara do cargo e natureza das funções a desempenhar;
b) A identificação clara e exaustiva dos requisitos técnicos e profissionais necessários ao exercício do cargo ou desempenho de funções;
c) O número de vagas;
d) O tempo de duração (mínimo e máximo) previsto para o exercício do cargo ou o desempenho de funções;
e) O prazo para apresentação da declaração de oferecimento (preferencialmente na unidade orgânica em que o elemento se encontra colocado) não inferior a dez dias úteis contados a partir da data de publicitação do convite em Ordem de serviço;
f) Os métodos de selecção a utilizar;
g) O prazo de validade dos métodos de selecção do processo de selecção para efeitos de provimento da(s) vaga(s);
h) Remuneração e condições de trabalho;
i) O modelo do formulário de candidatura.
2- Após a recepção das candidaturas de oferecimento pelo Departamento de Recursos Humanos, o serviço a que se destinam os candidatos procede à respectiva selecção com base nos critérios definidos no nº 4 do artigo 5º, elaborando a lista final por ordem decrescente, para posterior homologação e publicitação em Ordem de Serviço da Direcção Nacional da PSP.
3- A colocação é reportada à data fixada por despacho do Director Nacional de acordo com a proposta do serviço a que se destinam os candidatos e atendendo à respectiva ordenação.
4- Os elementos colocados por convite continuam organicamente colocados no comando de origem.
Todavia, contra o entendimento seguido no acórdão, a recorrente persiste em defender que este procedimento de colocação por convite não está abrangido pela previsão do nº 1 do artº 2º do CPA, nos termos do qual «As disposições deste Código aplicam-se a todos os órgãos da Administração Pública que, no desempenho da actividade administrativa de administração pública, estabeleçam relações com os particulares …».
Sustenta a recorrente, acompanhada pelo Ministério Público, que estamos perante uma actividade de gestão de pessoal, no âmbito da qual são praticados actos de natureza interna ou inter-orgânica, sem qualquer potencialidade lesiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos funcionários envolvidos. Daí que, segundo defende, a decisão final de um tal procedimento não esteja submetida aos ditames dos princípios estruturantes do CPA, designadamente aos deveres de audiência prévia dos interessados e de fundamentação.
Porém, não é aceitável este entendimento.
Como este Supremo Tribunal teve já oportunidade de salientar (acórdãos de 16.2.00-Rº 37166 e de 1.3.00-Rº 39514), citando António Lorena de Sèves (“O Concurso de provimento na função pública: entre a organização e a alteridade”, anotação ao acórdão do Supremo tribunal Administrativo, de 24 de Outubro de 1996, P. 39 989, em Cadernos de Justiça Administrativa, nº 3, Maio/Junho de 1997, pag. 31, e “Contencioso da Função Pública (Concursos)”, em Associação Jurídica de Braga e Departamento Autónomo de Direito da Universidade do Minho, Seminário Permanente de Direito Constitucional e Administrativo, volume 1, Braga, 1999, pág. 62),
da outorga constitucional da titularidade dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores e de outros direitos fundamentais destes aos funcionários da Administração Pública em regime de trabalho subordinado (nº 1 do artigo 269º) «ressalta a autonomia jurídica dos funcionários perante a Administração, que se impõe, pelo menos, como conjunto de normas de competência negativa ao seu poder organizatório».
«Estas vinculações jurídico-constitucionais, entre outras, explicam que não possa mais defender-se uma concepção de emprego público assente numa perspectiva unidimensional, a da Administração Pública. Essa concepção descreve-se, grosso modo, por nela se não descortinar nenhuma relação com o funcionário público fora do âmbito intra-organizatório/orgânico, visto antes como elemento integrante do aparelho administrativo, objecto da supremacia absoluta da Administração, que define, com o legislador, autoritária internamente o seu estatuto (de sujeição) especial; o funcionário público, enquanto tal, encontra-se desprovido de autonomia jurídica, confundindo-se a sua prestação de trabalho com a actividade administrativa. Pode, pois, em certo sentido falar-se de inclusão do funcionário público na organização administrativa duma entidade pública.» Surge, assim, como mais defensável a posição que reconhece, «nas relações de emprego público, uma estrutura complexa, formada por duas relações distintas: uma relação fundamental ou de serviço e uma relação orgânica ou de funcionamento»: a primeira «enquadra os aspectos que pressupõem a autonomia jurídica do funcionário (alteridade) – desde logo todos os elementos de índole patrimonial, como carreira profissional, férias duração do trabalho, segurança social»; a segunda relação (orgânica) «permite ver o funcionário com um meio integrado num serviço público ou suportando um órgão administrativo, sem subjectividade jurídica, apenas relevante no âmbito da organização interna da Administração, e cuja prestação se identifica com actividade administrativa, imputação esta que resulta da tal inclusão numa entidade pública» (inclusão).
No caso presente, a questão de saber se deve reconhecer-se ao recorrido uma posição de autonomia jurídica face à Administração tem de ser resolvida pela consideração do alcance do acto contenciosamente impugnado na esfera jurídica daquele mesmo interessado.
Ora, sendo certo que, como sustenta a recorrente, não se trata de um concurso de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da função pública, o que estava em causa, no procedimento em que foi praticado aquele acto, iniciado pelo convite publicado na referida Ordem de Serviço nº 126, de 3.11.00, era, como expressamente refere a mesma entidade, na resposta à alegação de recurso contencioso, «a escolha de certos elementos da PSP para exercerem determinado tipo de funções na PSP, no quadro duma colaboração entre esta Corporação e a PJ». O que implica alteração do conteúdo funcional do cargo para que foi nomeado cada um dos agentes escolhidos.
Daí que se imponha a conclusão de que, por um lado, o ora recorrido actua como juridicamente autónomo face à Administração (isto é, na classificação atrás delineada, numa posição de alteridade, que não de inclusão), e que, por outro lado, o acto impugnado, negando a pretensão formulada pelo mesmo recorrido e condicionando, assim, o eventual desenvolvimento da respectiva carreira, surge como potencialmente lesivo das posições subjectivas desse interessado, legalmente tuteladas.
Tal acto, em suma, não se confina às relações inter-orgânicas, antes projecta efeitos na esfera jurídica do interessado recorrido, comportando um alcance externo e potencialmente lesivo. Daí que revista a natureza de acto administrativo contenciosamente recorrível.
Assim, e ao invés do que defende a recorrente, esse acto deveria ter sido precedido de audiência do interessado recorrido, nos termos do artº 100º do CPA, estando ainda sujeito ao dever de fundamentação, estabelecido no artº 124º do mesmo diploma legal.
O primeiro destes preceitos legais, ao consagrar o direito de audiência dos interessados, concretiza um princípio geral de direito administrativo e a norma de direito constitucional (artº 267º, nº 5 CRP), que garante a participação dos cidadãos na formação das decisões que lhe dizem respeito. Daí que seja aplicável em todos os procedimentos administrativos (artº 2º, nº 5 do CPA), salvo nos casos de inexistência ou dispensa de audiência, expressamente consagrados no artº103º do mesmo CPA. Neste sentido, vejam-se, entre outros, os acórdãos de 19.12.96-Rº 36897, de 12.12.01/pl-Rº 47 839.
E o mesmo se diga do artº 124ºdo CPA, cuja aplicabilidade ao procedimento em causa nos autos decorre igualmente de corresponder à concretização de norma constitucional (artº. 268º, nº 3 CRP), onde se estabelece a sujeição a fundamentação dos actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. O que, como se viu, era o caso do acto contenciosamente impugnado.
Por fim, alega a recorrente que a impugnada decisão de colocação respeita os critérios de selecção previamente fixados, parecendo com isso querer significar que tal decisão está fundamentada.
Mas também não colhe essa alegação.
Com efeito, estabelece o artº 125º do CPA que a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas (nº 1).
Ora, como bem salienta o acórdão recorrido, não constam da decisão impugnada nem da informação em que se baseou (vd. fls. 14, dos autos) elementos que permitissem conhecer os concretos motivos da selecção efectuada.
Assim, e como bem concluiu o mesmo acórdão, imperioso é reconhecer que tal decisão não está fundamentada.
De tudo o que se conclui que o acórdão recorrido não violou qualquer das normas legais invocadas na alegação da entidade recorrente, a qual se mostra totalmente improcedente.
4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional.
Sem custas, por isenção da entidade recorrente
Lisboa, 2 de Junho de 2005. – Adérito Santos (relator) – Madeira dos Santos – Santos Botelho.
