Acordam no pleno da 1ª. Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
1º. A..., 2º. B..., 3º. C..., 4º. ..., 5º. ..., 6º. ..., 7º. ..., 8º. ..., 9º. ..., 10º. ..., 11º. ..., 12º. ... e 13º. ...,
todos melhor identificados nos autos, vêm recorrer para este Tribunal Pleno do acórdão da Secção, de 23/5/2000 (fls. 438 e segts. dos autos), que negou provimento ao recurso contencioso pelos mesmos interposto, tendo por objecto a Resolução do Conselho de Ministros nº. 19/96, de 8/2 ( DR, I Série B, nº. 53, de 2/3/96 ), a qual “ anulou ” o concurso público de alienação de 30 605 454 acções do capital social da D..., concurso esse aberto pela Resolução do Conselho de Ministros nº. 45-A/95, de 20/4 ( DR. I Série B, nº. 106, de 8/5 ).
Nas suas alegações para este Tribunal Pleno concluem os ora recorrentes do seguinte modo, que se transcrevem:
« 1ª. Ao admitir a possibilidade de o Estado anular ou suspender o concurso por razões alheias às propostas dos concorrentes, o artº. 63°. do caderno de encargos, anexo à Resolução do Conselho de Ministros nº. 45-A/95, assume-se como claramente inovador em relação à disciplina jurídica do DL nº. 68/95, de onde dimana, ultrapassando assim os limites impostos ao poder regulamentar pelo artº. 112°. da Constituição da República, pelo que o acto recorrido aplica regulamento, o citado artº. 63°., ilegal por violação do regime contido no DL nº. 68/95 e ainda na Lei nº. 11/90, de 5 de Abril;
« 2ª. A decisão de não adjudicar, equivalente a uma reserva de revogação, no âmbito de um concurso público só pode resultar de norma legal expressa ou de um sistema de onde essa solução emane como conteúdo de um princípio;
« 3ª. A norma expressa susceptível de consagrar uma reserva de revogação não pode ser uma norma regulamentar como o citado artº. 63°. do caderno de encargos, mas uma norma legal, adoptada no exercício de uma competência legislativa, em resultado dos princípios que regem a relação entre lei e regulamentos estabelecidos pelo artº. 112°. da Constituição;
« 4ª. Quando não exista consagração legal da reserva de revogação, a mesma só será admissível com fundamento num princípio geral naqueles casos em que a Administração goze do poder de modificação e de rescisão unilateral do contrato por motivos de interesse público, pois em tais casos não faria sentido que a Administração, podendo modificar ou rescindir o contrato por razões de interesse público, não pudesse também invocar tais razões para não adjudicar o contrato;
« 5ª. No caso dos autos está em causa uma alienação de acções, relativamente à qual a Administração não goza por definição do poder de modificação ou rescisão unilateral, pelo que não se aplica o princípio geral que confere à Administração o poder de não adjudicar por razões de interesse público alheias às propostas;
« 6ª. O douto Acórdão recorrido viola o disposto no DL nº. 68/95, na medida em que o regime contido neste diploma, interpretado à luz dos princípios constitucionais, consagrados no artº. 112°. da Constituição, que devem reger as relações entre lei e regulamentos, não permitia ao governo inserir na Resolução do Conselho de Ministros nº. 45-A/95 uma disposição regulamentar com o conteúdo do artº. 63°. do caderno de encargos anexo à referida resolução, o qual é claramente inovador relativamente à disciplina legal que visa regulamentar e define a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão;
« 7ª. O que acaba de ser dito é, aliás, confirmado pelo facto de o Governo ter aprovado através de decreto-lei, o DL nº. 56-A/97, de 14 de Março, e não simples resolução do Conselho de Ministros, o caderno de encargos relativo ao concurso público através do qual foram alienadas as acções da D... na sequência do acto recorrido.
Contra-alegou a autoridade recorrida, pugnando pelo improvimento do presente recurso jurisdicional.
Neste Tribunal Pleno, o Exmº. magistrado do Ministério Público é de parecer que tal recurso não merece, também, provimento.
Redistribuído que foi o processo ao presente relator, cumpre decidir.
Tal como reconhecem os ora recorrentes, a questão cuja resolução é posta a este Tribunal Pleno é a de saber se o artº. 63º. do caderno de encargos anexo à Resolução do Conselho de Ministros nº. 45-A/95 – que serviu de base à emanação por sua vez da Resolução daquele mesmo órgão nº. 19/96, que constitui no caso o acto impugnado contenciosamente – padece, como defendem os recorrentes, de ilegalidade, ilegalidade essa que a verificar-se porventura levaria a que aquela Resolução nº. 19/96 se tivesse determinado com erro de direito nos respectivos pressupostos.
O acórdão da Secção, ora recorrido, teve já ocasião de se debruçar sobre semelhante questão, que constituía aliás o núcleo central da impugnação que os recorrentes contenciosos haviam dirigido perante a mesma Secção visando a referida Resolução nº. 19/96.
Questão essa que, como se extrai do relato mais acima feito, foi julgada inconsistente pelo acórdão recorrido.
Vejamos agora se bem.
Preliminarmente, importa lembrar que a Lei nº. 11/90, de 5/4 – Lei-Quadro das Reprivatizações -, aprovada pela Assembleia da República, ao abrigo do artº. 85º. da Constituição, na redacção resultante da 2ª. revisão ( hoje artº. 296º. com alterações que não interessa referir ), veio dispor que os processos de reprivatização da titularidade ( ou do direito de exploração ) dos meios de produção e outros bens nacionalizados depois de 25 de Abril de 1974, se realizariam “ em regra e preferencialmente ” através de concurso público, oferta na bolsa de valores ou subscrição pública ( nº. 3 do artº. 6º. da citada Lei-Quadro ).
Por sua vez, o artº. 7º. deste último diploma preceitua que “ a reprivatização através de concurso público será regulada pela forma estabelecida no artº. 4º. ”, ou seja, por decreto-lei, o qual, acrescenta a parte final do nº. 1 do referido artº. 7º., “ preverá a existência de um caderno de encargos, com a indicação de todas as condições exigidas aos candidatos a adquirentes ”.
Por sua vez, dispõe o nº. 2 do mesmo artº. 7º. da lei-quadro ser “ da competência do Conselho de Ministros a decisão final sobre a apreciação e selecção dos candidatos ”.
Finalmente, estabelece o artº. 14º. que “ cabe ao Conselho de Ministros aprovar, por resolução, de acordo com a lei, as condições finais e concretas das operações a realizar em cada processo de reprivatização ”.
Dos preceitos acabados de transcrever, na sua parte útil, da Lei nº. 11/90, resulta que a reprivatização através de concurso público se faz mediante decreto-lei, cabendo ao Conselho de Ministros não só aprovar por resolução as condições finais e concretas das operações a realizar em cada processo de reprivatização, como a competência para a decisão final sobre a apreciação e selecção dos candidatos ao mesmo concurso.
Foi em obediência a este esquema legal que veio a ser publicado o DL nº. 68/95, de 11/4, o qual e na parte que agora interessa, aprovou a alienação ( em duas fases ) da totalidade das acções representativas do capital social da D... .
E tal DL nº. 68/95 limitou-se, no que se refere aos poderes atribuídos ao Conselho de Ministros, a reproduzir os acima transcritos preceitos do nº. 2 do artº. 7º. e do artº. 14º. da Lei nº. 11/90, autorizando, para o caderno de encargos do concurso em causa, que o mesmo podia ser sujeito aos condicionalismos previstos nas várias alíneas do nº. 3 do artº. 6º. do mesmo DL nº. 68/95; mas em nenhuma delas se previa o estabelecimento de uma cláusula como a constante do artº. 63º. do caderno de encargos anexo à Resolução do Conselho de Ministros nº. 45-A/95, no qual, como se viu, o Estado se reservava “ o direito de, em qualquer momento e até à decisão final, suspender ou anular o processo de alienação das acções objecto ( deste ) concurso, desde que razões de interesse público ou social o justifiquem ”.
É desta ausência no articulado do DL nº. 68/95 de qualquer referência ao poder de em qualquer momento e até à decisão final do concurso o Estado ( através do Conselho de Ministros ) suspender ou anular o mesmo, que parecem os ora recorrentes partir para firmarem o seu entendimento, já referido, de que a Resolução nº. 45-A/95, ao plasmar tal poder no artº. 63º. do caderno de encargos anexo inovou face àquele DL. nº. 68/95, e daí a sua ilegalidade.
Será assim?
Já vimos que esta Resolução nº. 45-A/95 foi emitida ao abrigo do artº. 14º. da Lei nº. 11/90, segundo o qual “ cabe ao Conselho de Ministros aprovar, por resolução, de acordo com a lei, as condições finais e concretas das operações em cada processo de reprivatização ”, disposição esta depois reproduzida, como já se viu também, no artº. 6º., nº. 1, do DL nº. 68/95, diploma que aprovou, além do mais, como igualmente se disse, a alienação das acções representativas do capital social da D....
Foi pois nestes termos atribuída ao Conselho de Ministros o poder de aprovar as condições finais e concretas das operações do processo de reprivatização em causa.
Os normativos referidos, ao aludirem às “ condições finais e concretas do processo ”, tinham em mente todas aquelas condições que o própria diploma autorizativo da alienação do capital social da D..., o DL nº. 68/95, e o diploma de grau hierárquico superior, a Lei-Quadro das Reprivatizações, a Lei nº. 11/90, não previam especialmente.
Ou seja: em tudo o que nestes diplomas legais se não dispusesse em matéria das operações do processo de reprivatização, podia intervir o poder regulamentar do Conselho de Ministros, a aprovar através de resolução.
O que significa que tal matéria ficava na órbita do poder regulamentar do mesmo Conselho.
É claro que o exercício de tal poder se encontrava adstrito não só ao respeito devido à lei habilitadora ( Lei nº. 11/90 e o DL nº. 68/95 ), como a qualquer norma de grau hierárquico superior ( lei da Assembleia da República ou decreto-lei do Governo ) – é o que decorre do princípio da precedência ou preeminência da lei.
Trata-se pois, no caso de um chamado reenvio normativo ( ou remissão normativa ), como é o caso de a lei remeter, como vimos que acontece com a Lei nº. 11/90 e o DL nº. 68/95, para a Administração ( Conselho de Ministros ) a edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por aqueles diplomas legais estabelecida (Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “ Constituição da República Portuguesa, anotada ”, 3ª. ed., Coimbra, 1993, pp. 512-513.).
O que não é vedado pelo nº. 5 do artº. 115º. da Constituição (Neste sentido, cfr. ac. nº. 201/85, de 6/11/85, do T. Const., no DR II Série, nº. 32, de 7/2/86.).
Em conclusão pois, nesta parte: o artº. 63º. do caderno de encargos anexo à Resolução do Conselho de Ministros nº. 45-A/95 contém-se nos estritos limites da lei habilitante de tal resolução, a Lei nº. 11/90 e o DL nº. 68/95, não padecendo de ilegalidade por ofensa ao disposto nestes diplomas.
Mas a tese da ilegalidade daquela norma do artº. 63º. do referido caderno de encargos vem ainda defendida pelos recorrentes segundo uma outra linha argumentativa que importa agora confrontar.
Segundo ela, o já referido artº. 63º. do caderno de encargos, anexo à Resolução do Conselho de Ministros, nº. 45-A/95, fundamento da Resolução nº. 19/96, contenciosamente impugnada, que anulou o processo de alienação do capital social da D... aberto por aquela primeira resolução, consagra uma verdadeira reserva de revogação ou seja um poder de não adjudicar por razões de interesse público alheias às propostas apresentadas pelos concorrentes ao concurso público em causa ( no caso, os ora recorrentes e a ... ).
Só que tal poder, acrescenta-se, de não adjudicação, para além dos casos em que é a lei a estabelecê-lo, pode dizer-se existir, como princípio geral, em relação aos contratos (administrativos) relativamente aos quais vigora a cláusula de sujeição, em cujos termos, designadamente, se reconhece à Administração o poder de impor ao outro contraente modificações nas prestações convencionais e, sobretudo, o poder de rescisão unilateral do contrato por imperativos de interesse público (Cita-se, a este propósito, Sérvulo Correia, “Liberdade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos”, Coimbra, 1987, pp. 702-703.).
Ora, alegam mais os recorrentes, esta última situação não é a que se verifica no caso dos autos, uma vez estar em causa apenas a celebração, com o concorrente vencedor do concurso, de um contrato de alienação de acções, contrato de execução instantânea, ficando a posição do adquirente das acções regulada pelo direito privado.
Não ocorre pois – concluem os recorrentes – o poder de não adjudicação por parte da Administração, contrariamente ao entendimento implícito no acto impugnado, a Resolução nº. 19/96, e daí a sua ilegalidade.
Vejamos.
A primeira dificuldade que se levanta a semelhante construção é que a mesma -, como resulta dos respectivos termos -, se encontra pensada para o concurso público que tem por objecto a celebração de contratos administrativos; realidade dificilmente compaginável, como os ora recorrentes reconhecem nas suas alegações, com o concurso dos autos, de alienação do capital social de uma sociedade anónima, ainda que o mesmo seja da titularidade exclusiva do Estado, inteiramente regida por normas de direito privado no que tange à prossecução do seu objecto social.
Isso pese embora as acções a alienar pelo concurso público dos autos fiquem sujeitas, em certos aspectos dos direitos que sobre elas vierem a caber aos respectivos adquirentes, a algumas limitações de natureza pública ( administrativa ), como decorre claramente dos artº. 8º. e segts. do DL nº. 68/95, que no caso aprovou, como se viu já, no que agora importa, a alienação da totalidade do capital social da ....
Na verdade, não se vê como, face ao contrato de alienação a celebrar pelo Estado na sequência do mesmo concurso, se possa ver o mesmo investido de qualquer dos poderes de que a Administração Pública goza enquanto parte nos contratos administrativos que celebra, definidos nas várias alíneas do artº. 180º. do Cód. Proc. Adm..
Mas trata-se de aspectos – todos eles – que não se reputam como decisivos no caso dos autos.
Decisivo é que não se vê que exista qualquer princípio legal que impeça que a Administração Pública em concurso público com vista à celebração de contrato com terceiros, na estrita defesa do interesse público que lhe cabe prosseguir e cuja satisfação está na base da sua própria existência, preveja uma cláusula de salvaguarda, da natureza da contida no artº. 63º. do caderno de encargos do concurso dos autos, que a autorize a “anular” o concurso público por si aberto quando nesse sentido avultem razões de “interesse público ou social”, isto para empregar as próprias expressões utilizadas naquele artº. 63º. do caderno de encargos.
E decisivo se afigura também que as razões que no caso levaram a Administração a “anular” o concurso público de alienação do capital social da D..., que abrira, prendem-se com o preenchimento – no caso de sentido negativo – das finalidades que se encontram na base do concurso em causa, definidos no artº. 3º. da Lei nº. 11/90 e depois transpostas para o DL nº. 68/95 e, na sequência, para o caderno de encargos do próprio concurso.
Na verdade, como no domínio da matéria de facto apurou a Secção no acórdão recorrido – juízo esse que em princípio se impõe a este Tribunal Pleno como tribunal de revista – aquilo que determinou a Administração (Conselho de Ministros) a “anular” o concurso, foi que ambas as propostas dos concorrentes não satisfaziam os aspectos mais estratégicos, prosseguidos pelo mesmo concurso, de “reestruturação industrial” no sector em que a empresa em causa se inseria, aspecto este, tal como considerou ainda o acórdão recorrido, que não era ponderável à data da abertura do concurso, uma vez que se prendia – acrescenta-se agora – com a própria valia das propostas dos concorrentes.
Foi pois a insatisfação desse objectivo estratégico por ambas as propostas dos concorrentes – aliás ex equo no domínio da graduação relativa entre as mesmas como apurado também ficou – que levou a Administração a accionar o poder de “ anulação ” do concurso previsto no artº. 63º. do caderno de encargos respectivo.
Aliás não se vê como, no quadro assim desenhado, outra pudesse ter sido a actuação da Administração, vinculada como se encontra à satisfação do interesse público.
Na verdade, como pondera Margarida Olazabal Cabral (“O Concurso Público nos Contratos Administrativos ”, Coimbra, 1997, p. 208; a A., loc. cit., adverte porém que não se trata de um poder vinculado, mas antes que “ a entidade adjudicante tem o poder discricionário de decidir adjudicar ou não adjudicar ”.
Cfr., ainda, em sentido paralelo, ainda que com uma formulação diversa, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “ Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa ”, (reimpressão), Coimbra, 2003, pp. 570-574.), “sempre se terá de reconhecer à Administração o dever de não adjudicar quando todas as propostas se apresentem insatisfatórias face ao fim prosseguido pelo contrato”.
E o que vale para a decisão de não adjudicar serve também, por paridade de razões, para a “anulação” do concurso levada a cabo por fundamentos de idêntica natureza, como no caso, uma vez que a decisão de não adjudicar leva à extinção dos efeitos do concurso, tal como a “anulação” deste, que destrói os mesmos efeitos ( desde o passado ).
Improcede, também, pois, a segunda linha argumentativa dos recorrentes no sentido da ilegalidade que apontam à Resolução impugnada e, por via disso, ao correspondente erro de julgamento do acórdão recorrido ao não acolher a mesma ilegalidade.
Finalmente, há que fazer uma referência à alegação dos recorrentes – matéria da conclusão 7ª. e última – segundo a qual o DL nº. 56-A/97, de 14/3, acabou por dar razão à respectiva tese da ilegalidade do artº. 63º. do caderno de encargos anexo à Resolução do Conselho de Ministros nº. 45-A/95.
Mas não é assim.
É certo que, na sequência da “ anulação ” do concurso aberto por esta última resolução, “ anulação ” essa decretada pela Resolução nº. 19/96, contenciosamente impugnada, foi aberto novo concurso, de idêntico âmbito e objecto, mas desta vez sob a forma de decreto-lei – o já referido DL nº. 56-A/97 -, o qual contém em anexo o caderno de encargos, onde se insere uma cláusula ( artº. 35º. ) de conteúdo idêntico ao já referido artº. 63º. do caderno de encargos por sua vez anexo à anterior Resolução nº. 45-A/95.
Só que a via agora escolhida, decreto-lei em vez de resolução do Conselho de Ministros, consumindo o legislador todo o espaço do poder regulamentar daquele Conselho na matéria, chamando assim a si a disciplina inteira do concurso em causa, apenas quer dizer isso e mais nada.
E se alguma coisa pudesse nesse domínio conjecturar-se seria de o Governo, por via legislativa, ter querido tornar indiscutíveis soluções que pela via regulamentar pudessem vir a ser postas em dúvida, como exemplo disso é precisamente o caso dos autos.
Improcede, deste modo, a matéria de todas as conclusões das alegações.
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pelos recorrentes.
Taxa de justiça: € 500.
Procuradoria : € 250.
Lisboa, 31 de Março de 2004
Pedro Manuel de Pinho de Gouveia e Melo (Relator) - António Fernando Samagaio - Fernando Manuel Azevedo Moreira - Rosendo Dias José - José Manuel da Silva Santos Botelho - Maria Angelina Domingues - Luís Pais Borges
