Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- RELATÓRIO
A…………, B………… E C……….., contra-interessadas nos autos, vieram interpor recursos para este STA do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido a fls. 83 e segs., que concedeu provimento ao presente recurso contencioso de anulação interposto pelo SINDICATO DOS ENFERMEIROS PORTUGUESES, em representação e defesa da sua associada D………… e anulou o acto impugnado praticado pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde (SEAMS), de 14.05.02, que indeferiu o recurso hierárquico necessário que o recorrente contencioso interpusera do despacho de homologação, da autoria do administrador-delegado, da lista de classificação final do concurso interno geral de acesso para a categoria de enfermeiro-chefe da carreira de enfermagem da Maternidade Júlio Dinis.
Terminam as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
Da contra-interessada B……….. (fls.120/141):
1ª Da conjugação das normas constantes dos artº29º, nº1, alínea n) e nº2 do Dec. Lei nº 437/91, de 8.11, artº2º, nº2 e 3 e artº5º do Dec. Lei nº204/98, de 11.06 e artº18º, nº3 do Dec. Lei nº 437/91 de 08.11 pode e deve razoavelmente entender-se que até ao limite do prazo de apresentação das candidaturas pode legalmente ser enunciada e desde que em harmonia com o teor do Aviso de Abertura do concurso, a necessária completude do “sistema de classificação final” sem que daí advenham efeitos invalidantes para o procedimento.
2ª Com efeito, a melhor e mais adequada interpretação daquelas normas é a de que o sistema de classificação final a utilizar pelo Júri do procedimento de recrutamento e selecção deve constar do aviso de abertura, podendo ser validamente complementado pelo Júri desde que essa completude se torne efectiva, de modo a assegurar o princípio regra estruturante da divulgação atempada dos métodos de selecção, até ao termo do prazo de apresentação de candidaturas.
3ª E, com observância dessa regra, ficar desse modo assegurado o princípio geral da igualdade de oportunidades, conformador da interpretação daquelas normas.
4ª Por outro lado, mesmo admitindo o isolamento da ilicitude a que procede o acórdão recorrido, aquela constante do aviso de abertura, por falta de densificação do método de selecção PPDC (prova pública de discussão curricular) isolando-o dos passos procedimentais seguintes e da deliberação do júri, sempre haveria que sujeitar a situação impugnada ao princípio do aproveitamento do acto, por se acharem verificados os respectivos pressupostos.
5ª Nesse contexto, sempre haverá que seguir a linha adoptada pela jurisprudência neste particular e, como mostra Esteves de Oliveira, « o absurdo duma interpretação cingida à letra da lei – quando confrontamos o interesse da estabilidade do acto com os interesses que, por exemplo, certas normas procedimentais menores e meramente burocráticas do procedimento administrativo visam proteger – é tal que, … a jurisprudência e a doutrina chamadas a interpretar e a aplicar o Código não deixarão de retirar força invalidante à inobservância de normas dessas. Como sempre fizeram, mesmo na omissão de lei que o permitisse.»
6ª E, designadamente, por se mostrar inconsequente a “ilicitude” isolada, tanto do contexto do procedimento quanto da causação de quaisquer danos directos ou indirectos a qualquer candidatura, incluindo a da recorrente.
7ª Com efeito, nunca a recorrente/impugnante do acto pôs em causa, densificando em concreto qualquer prejuízo de facto, limitando-se a denunciar a ilegalidade, sem relacionar com esse vício qualquer prejuízo, constrangimento ou condicionante concursal em concreto ou virtual.
8ª O que exige outra ponderação para a apreciação do objecto dos presentes autos e a revogação do Acórdão recorrido, com a consequente manutenção do acto impugnado e, afinal, o despacho homologatório da lista de classificação final.
9ª Ao ter julgado como o fez, violou o douto acórdão recorrido aquelas normas legais ( enunciadas na conclusão 1), interpretando-as em contrário à boa e justa interpretação seguida pela recorrente, inconsiderando ainda o que se impunha subsidiariamente a aplicação do princípio do aproveitamento do acto procedimental administrativo.
Da contra-interessada C……….. ( fls. 142/152):
a) De acordo com o entendimento tradicional da nossa jurisprudência do STA, as expressões « métodos de selecção» e « sistema de classificação final» deviam ser lidas no sentido de que as mesmas não exigiam a enunciação antecipada dos códigos ou modelos representativos dos factores ou critérios de ponderação que deveriam consubstanciar o sistema de classificação.
b) Este entendimento veio contudo a evoluir, sustentando-se, seja no âmbito dos procedimentos concursais gerais do funcionalismo público realizados ao abrigo do Decreto Lei nº204/98, de 11 de Julho, seja no contexto dos procedimentos concursais especiais de carreira de enfermagem desenvolvidos nos termos do Decreto-Lei nº437/91, de 8 de Novembro (na redacção constante do Decreto Lei nº 412/98, de 30 de Dezembro), que a divulgação atempada dos métodos de selecção e do sistema de classificação final a utilizar, em ordem a garantir a igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos, implicam que sejam imediatamente fixados no aviso de abertura, a totalidade dos critérios de ponderação e de apreciação dos métodos de selecção eleitos para avaliação dos candidatos e, bem assim, o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa.
c) Não obstante, e embora por este modo se pretenda obviar ao risco, ainda que potencial ou virtual, de a Administração fazer concursos à medida, por via do afeiçoamento ou manipulação pessoal dos resultados de um determinado concurso, o certo é que, de acordo com jurisprudência constante do STA, nada obsta a que o Júri intervenha na definição dos referidos critérios de apreciação e ponderação e no sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, contanto que o faça antes do termo do prazo de apresentação das candidaturas, pois que só a partir desse momento o júri tem possibilidades de conhecimento da identidade dos candidatos e de abordagem dos respectivos currículos.
d) O que quer dizer que «a exigência de divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar e do sistema de classificação final, plasmada nos referidos preceitos legais, tem de ser fixado e levado ao conhecimento dos interessados em momento anterior ao da abordagem pelo júri dos currículos dos candidatos » ( ac. STA acabado de referir).
e) Neste caso, tal exigência deve ter-se por integralmente respeitada, uma vez que tendo sido publicado o aviso de abertura do concurso em causa em 16 de Agosto de 2001 e terminando o prazo para apresentação das candidaturas em 6 de Setembro de 2001, veio o Júri do Concurso a complementar os critérios de ponderação e apreciação dos métodos de selecção relevantes para efeitos de avaliação dos candidatos em 28 de Agosto de 2011, não tendo por isso acesso à respectiva identidade e aos seus currículos, o que só veio a suceder, aliás, em 26 de Setembro de 2001, razão pela qual não há qualquer risco ainda que potencial ou virtual de afeiçoamento dos resultados do concurso e, nessa medida, de lesão dos princípios da isenção, imparcialidade e igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos.
f) O que tudo converge, até por homenagem aos princípios do aproveitamento dos actos administrativos e da degradação de formalidades essenciais em não essenciais, no sentido da conservação do acto impugnado, atenta a respectiva validade substancial.
Da contra-interessada A………
a) O douto acórdão sub judicio merece a censura devida pela circunstância de ignorar que o júri cumpriu a exigência do Decreto Lei nº437/91, de 8 de Novembro, com as alterações apenas pontuais do Decreto-Lei nº412/98, de 30 de Dezembro.
b) Sem conceder, e mesmo que assim se não entenda: o Sindicato não invocou o desconhecimento por parte da sua representada dos métodos e do sistema de classificação final utilizado, ou que aquela os não tenha conhecido tempestivamente ou a eles não tenha tido acesso;
c) Não se justifica que a anulação do acto contenciosamente recorrido se estribe em tal fundamento dada a devida prevalência in casu do princípio do aproveitamento dos actos administrativos;
d) Não ocorre qualquer vislumbre de quebra de imparcialidade ou objectividade que existiram sempre, nem resultam postergados os princípios de isenção e de imparcialidade, escrupulosamente observados.
e) O acto administrativo do Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde inicialmente impugnado deve ser mantido na ordem jurídica, com as legais consequências;
f) E deve ser revogado o douto acórdão posto em crise, conforme é de justiça.
Contra-alegou o Recorrido, concluindo, em síntese que « não colhe a argumentação dos recorridos particulares no sentido de sustentar que o acórdão recorrido devia ter acolhido a doutrina do “princípio do aproveitamento dos actos administrativos” em detrimento do “ princípio da legalidade” em que se estribou o acórdão sob censura.
Remetidos os autos ao STA, o Digno PGA emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso porquanto e, em síntese:
«(…)
Sustentam as recorrentes que, sendo embora devida a publicação no aviso do concurso em causa dos factores que integram os métodos de selecção eleitos para avaliação dos candidatos, designadamente nada obsta a que o júri intervenha na definição ou completude do sistema de classificação final, desde que o faça até ao termo do prazo de apresentação das candidaturas, momento a partir do qual lhe assiste a possibilidade de conhecer a identidade dos candidatos e dos respectivos curricula.
A interpretação que defendem não se adequa porém ao melhor sentido para que apontam a letra, a história e a ratio do preceito constante do artº29º, nº1 o) e nº2 do DL nº43/91, redacção do DL nº 412/98, ou seja, o de que os factores de apreciação a ponderar pelo júri devem constar obrigatoriamente do aviso de abertura dos concursos da carreira de enfermagem, ao invés do eu ocorria no domínio da vigência da primitiva redacção do mesmo preceito – cf. por todos, o acórdão deste STA- Pleno, de 12.04.2005, rec. nº 0109/04.
Visou-se assim garantir a partir do DL nº412/98, de 30.12, neste tipo de procedimento concursal especial, um quadro normativo inequivocamente apto a assegurar a observância do princípio da igualdade de condições e de oportunidades para todos os candidatos e bem assim do princípio da divulgação atempada dos métodos de selecção e dos sistema de classificação final a utilizar, consagrados no artº18º, nº3 b) e c) do DL nº437/91.
A prossecução deste objectivo teve aliás lugar na esteira das modificações do quadro normativo do regime concursal geral do DL nº 498/88 de 30.12, introduzidas pelo DL nº215/95 de 22.08, em sede do artº16º, h) que, por exigência decorrente do princípio da transparência da actividade administrativa, passou a determinar que do aviso de concurso constasse obrigatoriamente a especificação dos métodos de selecção a utilizar, com menção dos factores de apreciação, quando se tratasse de avaliação curricular ou entrevista profissional de selecção.
O legislador quis assim não só que os métodos de selecção, como anteriormente ocorria, mas o próprio sistema classificativo, com indicação dos factores a ponderar no processo de avaliação, constasse não já de acta posterior do júri mas do próprio aviso de abertura do concurso – cf. acórdão deste STA – Pleno de 27.05.99, rec. nº 31962.
Como bem decidiu o acórdão recorrido, o júri estava sujeito ao quadro vinculativo do concurso constituído pelo DL nº 437/91 e pelo regulamento constante do respectivo aviso, não podendo suprir as deficiências mencionadas pelo próprio aviso em desrespeito da legislação aplicável.
E não procede em contrário a jurisprudência invocada pelas recorrentes quanto à pretendida licitude de intervenção do júri na definição ou completude do sistema de classificação final do concurso em questão, por ela se reportar a quadros normativos concursais diferentes, definidos, quer pelo DL nº498/88, de 30.12 ( primitiva redacção), quer pelo DL nº 204/98, de 22.08.
Outrossim não releva para o caso em apreço a invocada decisão proferida no referido acórdão do TCA Norte, por ser diferente a situação factual relativa às deficiências evidenciadas no aviso do concurso e à sua superação, deficiências essas que não obstaram a que o sistema de classificação final com os critérios de avaliação aprovados pelo júri fossem cognoscíveis e tivessem sido levados ao conhecimento dos concorrentes antes do início do prazo de apresentação das candidaturas, não resultando delas qualquer lesão, ainda que meramente potencial, da isenção, transparência e imparcialidade da actuação administrativa pela não divulgação atempada do sistema de classificação final.
Por último, carece de fundamento a alegada violação do princípio do aproveitamento dos actos administrativos assacada ao acórdão recorrido, uma vez que a ilegalidade que afecta o acto contenciosamente impugnado procede de vício que invalida, na matéria em apreço, o regulamento do concurso consubstanciado no respectivo aviso, o qual, por deter a natureza de acto normativo, é insusceptível de aproveitamento.»
Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
II- OS FACTOS
O acórdão recorrido considerou assentes os seguintes factos:
A) A enfermeira D……….., nestes autos representada pelo Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, foi admitida ao concurso interno geral de acesso para provimento de 3 lugares da categoria de enfermeiro chefe do quadro de pessoal da Maternidade Júlio Dinis, aberto pelo Aviso nº 10299/2001, publicado no DR II, nº189, de 16.08.2001.
B) Pelo Aviso nº 1598/2002 (2ª série) publicado no DR II nº30, de 05.02.2002, foi divulgada a lista de classificação final do concurso, com a menção de ter sido homologada por despacho do administrador-delegado de 18.01.2002, na qual a referida enfermeira D……….. surge classificada em 4º lugar (cf. fls.21 destes autos).
C) A mencionada D…………. interpôs recurso hierárquico do despacho de homologação referido em B) para o Secretário de Estado da Saúde – cfr documento a folhas 17-20.
D) Sobre o referido recurso hierárquico incidiu o despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 14.05.2002 (exarado sobre o parecer nº 130/02 do Gabinete Jurídico e de Contencioso do DMRS, de 29.04.2002), com o seguinte teor:
«Concordo. Nega-se provimento ao recurso nos termos e com os fundamentos do parecer.»
- Cf. folhas 11 e 12 dos presentes autos.
E) Dá-se como reproduzido o parecer em que se fundamenta o despacho mencionado em D), ora recorrido.
F) Dá-se como reproduzida a Acta nº1 do Júri do concurso – cfr. processo administrativo anexo.
G) Transcreve-se do aviso de abertura do concurso o seguinte:
«8. –Métodos de selecção – os métodos de selecção a utilizar são a avaliação curricular e a prova pública de discussão curricular, de harmonia com os nº1 e 6 do artigo 34º do Decreto-Lei nº437/91, de 8 de Novembro, com a alteração dada pelo Decreto Lei nº412/98 de 30 de Dezembro.
8.1. - Os métodos de selecção a utilizar têm carácter eliminatório, sendo cada um classificado de 0 a 20 valores, conforme o disposto no nº4 do artigo 37º do Decreto Lei nº 437/91 de 8 de Novembro:
8.2- O sistema de classificação final será o seguinte:
CF= AC+(PPDCx2)/3, em que:
CF= Classificação final;
AC= avaliação curricular;
PPDC= prova pública de discussão curricular;
Relativamente à avaliação curricular serão avaliados os seguintes itens:
AC=HA+EP(EFGx2)+FP+(APx2)+OER/8, em que:
AC= avaliação curricular ( até 20 valores)
HA= habilitações académicas ( até 20 valores)
EP= experiência profissional ( até 20 valores)
EFG= experiência na função de gestão ( até 20 valores)
FP= formação profissional ( até 20 valores)
AP= actividade pedagógica ( até 20 valores)
OER= outras experiências relevantes ( até 20 valores)
Relativamente à prova pública de discussão curricular, esta decorrerá de acordo com a alínea b) do artº 35º do Decreto-Lei nº437/91, de 9 de Novembro.
III- O DIREITO
1. O acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso contencioso e anulou o acto impugnado, acompanhando a jurisprudência constante do acórdão do Pleno da 1ª Secção do STA de 12.04.2005, rec. 0109/04 e, em parte, do acórdão do TCA Norte, 1ª Secção, de 23.11.2006, rec. 00017/04 que, na mesma linha teórica do anterior, decidiu em questão idêntica e já na vigência das alterações introduzidas no artº29º o) do DL 437/91 de 08.11, na redacção dada pelo DL 412/98, de 30.12, « … no sentido de que o legislador impôs, enquanto regime especial e específico, que neste tipo de concursos o aviso de abertura do concurso teria de conter obrigatoriamente, sob pena de ilegalidade, a indicação dos métodos de selecção a utilizar, o seu carácter eliminatório e sistema de classificação final, sendo que por sistema de classificação final se terá de entender “o conjunto de regras constituído pelas médias aritméticas simples ou ponderadas, das classificações a atribuir a cada um dos métodos de selecção a utilizar, pelos factores que os integram e respectivos índices de ponderação».
No entanto, o acórdão recorrido acrescentou: «Sendo tal conclusão correcta, não se acompanha na totalidade o desenvolvimento deste acórdão do TCAN, por se entender, ao que se supõe de forma divergente daquele, que o júri apenas pode actuar legitimamente dentro do quadro legal vinculativo do concurso, no caso constituído maxime pelo DL 437/91 e pelo regulamento constante do Aviso nº 10299/2001, sem que lhe seja permitido suprir as deficiências que o próprio aviso manifeste em desrespeito da legalidade aplicável.»
E concluiu: «Transpostos os fundamentos supra transcritos para o caso vertente verifica-se que no caso dos presentes autos falta no aviso do concurso a indicação dos factores que integram o método de selecção relativamente à Prova Pública de Discussão Curricular, precisando-se apenas a esse respeito no respectivo ponto 8.2 in fine que “esta decorrerá de acordo com a alínea b) do artigo 35º do Decreto Lei nº437/91 de 8 de Novembro.”
Nesta medida o aviso não cumpre os normativos em referência, devendo assim concluir-se que do aludido aviso publicado no DR, II, nº30, de 05.02.2002, não constam todos os elementos que se compreendem no “ sistema de classificação final” com o alcance e âmbito que se mostra definido pelo nº2 do artº29º do DL 437/91.
E esta ilegalidade é suficiente para que o acto não possa firmar-se na ordem jurídica, independentemente de qualquer alegação ou demonstração de que poderia daí advir prejuízo para a candidatura da candidata representada pelo Sindicato ora Recorrente.»
Portanto, o acórdão recorrido considerou que, relativamente à Prova Pública de Discussão Curricular, não bastava, para que se pudesse dar por cumprido o artº29º, nº1 al. o) e nº2, na redacção dada pelo DL 412/98, de 30.12, a simples referência no ponto 8.2. do aviso do concurso aqui em causa, de que «…esta decorrerá de acordo com a alínea b) do artº35º do DL 437/91, de 8 de Novembro» e que tal consubstanciava uma ilegalidade, que não podia ser suprida a posteriori pelo júri do concurso, impondo-se a anulação do acto impugnado.
Ora, as recorrentes não se conformam com a decisão, porquanto e em síntese, consideram que:
Primeiro, o sistema de classificação final a que se alude no artº29º, nº1 o) e nº2 do DL 437/91, na redacção do DL 412/98, pode ser validamente completado pelo júri, posteriormente ao aviso de abertura do concurso, desde que o faça antes do termo do prazo para apresentação das candidaturas, como tem entendido a jurisprudência do STA no âmbito do regime geral dos concursos para a função pública previsto no DL 204/98, o que no presente caso aconteceu na acta nº1 de 28.08.2001, portanto, antes de terminado aquele prazo, sendo que a recorrente contenciosa não invocou desconhecer esses elementos ou alegou recusa ao seu acesso, pelo que foram respeitados os princípios contidos no artº18º, nº3, al. b) e c) do DL 437/91 (e também no artº5º do DL 204/98), à luz dos quais o citado artº29º deve ser analisado.
Segundo, porque, mesmo a considerar que a menção dos critérios de avaliação do referido método de selecção tinha de constar, obrigatoriamente, no aviso de abertura do concurso e que, portanto, ocorreu uma ilegalidade, não tendo sido alegado qualquer prejuízo dela resultante para a recorrente contenciosa, o acto impugnado sempre seria de manter atento o princípio do aproveitamento do acto.
Apreciemos então:
2. Quanto à violação, pelo aviso do concurso, do artº 29º, nº1, al. o) e 2 do DL 437/91, de 08.11, na redacção do DL 412/98, de 30.12, aqui aplicável:
2.1. O concurso aqui em causa, sendo um concurso geral de acesso para a categoria de enfermeiro-chefe da carreira de enfermagem da Maternidade Júlio Dinis ( cf. alínea A) do probatório) rege-se, conforme consta do respectivo aviso de abertura do concurso, pelo DL 437/91 que aprovou o regime da carreira do pessoal de enfermagem, após as alterações introduzidas pelo DL 412/98, mais precisamente pelo disposto no seu capítulo IV, relativo aos «Concursos» (artº18º a 42º), que estabelece um regime especial de recrutamento para o pessoal de enfermagem e, portanto, um regime com regras próprias, que afasta a aplicação directa do regime geral de recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública previsto, à data do concurso, no DL 204/98, de 11.07.
Dispunha o artº 29º do DL 437/91, na supra apontada redacção, sob a epígrafe « conteúdo do aviso de abertura»:
1. Do aviso de abertura deve constar, obrigatoriamente:
(…)
o) Métodos de selecção a utilizar, seu carácter eliminatório e sistema de classificação final.
(…)
2. Entende-se por sistema de classificação final o conjunto de regras constituído pelas médias aritméticas simples ou ponderadas, das classificações a atribuir a cada um dos métodos de selecção a utilizar, pelos factores que os integram e respectivos índices de ponderação.
3. (…)
4. (…)»
Nos termos do artº34º do citado diploma, sob a epígrafe «Métodos de Selecção»:
1. No concurso serão utilizados os seguintes métodos de selecção, isolada ou conjuntamente:
a) Avaliação curricular;
b) Prova pública de discussão curricular;
c) Exame psicológico de selecção.
2. Os resultados obtidos na aplicação dos métodos de selecção serão classificados de 0 a 20 valores, excepto no exame psicológico, ao qual serão atribuídas as seguintes menções qualificativas: …
3. Os métodos de selecção previstos nas alíneas a) e b) do nº1 terão carácter eliminatório.
4. (…)
5. Nos concursos para a categoria de enfermeiro, de enfermeiro graduado e de enfermeiro especialista o método de selecção utilizado é o de avaliação curricular.
6. Nos concursos para as restantes categorias serão obrigatoriamente utilizados os métodos referidos nas alíneas a) e b) do nº1.
E nos termos do artº35º, nº1 do mesmo diploma:
1. Os métodos de selecção referidos no artigo anterior visam os seguintes objectivos:
a) (…)
b) A prova pública de discussão curricular – determinar a competência profissional e ou científica dos candidatos, tendo como referência o perfil de exigências profissionais, genéricas e específicas, da função posta a concurso
c) (…). »
2.2. Ora, como se vê da matéria de facto levada à alínea G) do probatório, do aviso do concurso aqui em causa, publicado em 16.08.2001, não constavam os factores e respectivos índices de ponderação do método de selecção Prova Pública de Discussão Curricular (PPDC), apenas a esse respeito se fazendo no ponto 8.2 (parte final), a seguinte referência: «Relativamente à prova pública de discussão curricular, esta decorrerá de acordo com a alínea b) do artº35º do Decreto-Lei nº433/91, de 9 de Novembro».
Tais factores e respectivos índices de ponderação vieram a ser fixados, pelo júri do concurso, a posteriori, na acta nº1, datada de 25.08.2001, constante do P.A. em anexo e que se deu por reproduzida na alínea F) do probatório, onde se estabeleceu, a esse propósito, o seguinte:
«Relativamente à Prova Pública de Discussão Curricular serão avaliados os seguintes itens:
PPDC= EC + ED + CTCR <_ 20 valores
Em que:
PPDC= Prova Pública de Discussão Curricular ( até 20 valores)
EC= Exposição pelo Candidato – até 3 pontos
Comunicação verbal e linguagem adequada até 0,6 pontos
Facilidade de expressão e dicção até 0,6 pontos
Gestão de tempo e poder de síntese até 0,6 pontos
Selecção e valorização do conteúdo adaptado à função até 0,6 pontos
Segurança, convicção e clareza dos assuntos expostos até 0,6 pontos
ED= Esclarecimento de dúvidas e argumentação até 5 pontos
CTCR= Conhecimentos Técnicos e Científicos revelados até 12 pontos
· Muito bom de >_ 8 a 12 pontos
· Bons de >_ 5 e 8 pontos
· Suficientes de >_ 3 e < 5 pontos
· Insuficientes < 3 pontos
………………………………………………………………
O resultado final da prova pública da discussão curricular será o resultado da média aritmética das pontuações atribuídas por cada um dos membros do júri em cada um dos parâmetros atrás referidos……………………………
Afim de serem registados os dados da prova pública de discussão curricular, foi elaborada pelo júri uma grelha, cujo exemplar se anexa ( anexo II), que será preenchida e anexada às respectivas actas ……………………………
Em nota de pé de página da grelha de avaliação da prova pública de discussão curricular de cada concorrente constará a hora do início e do fim, os temas que lhe foram colocados e a média atribuída pelo júri à referida prova………………………………………………
Os temas serão elaborados previamente, tendo por base os conteúdos funcionais da categoria de enfermeiro especialista e enfermeiro chefe e ainda os conteúdos dos diferentes curricula, abordando o que estes individualmente apresentem e que estejam relacionados com a experiência e o exercício da profissão nas suas várias vertentes…………………………
Porque esta prova vai determinar a competência profissional e ou científica dos candidatos, tendo como referência o perfil das exigências profissionais, genéricas e específicas, da função posta a concurso, foi preocupação do júri elaborar uma listagem de temas ( anexo III) diversificados que abordassem a linguagem da gestão em toda a sua complexidade e competência que lhe servirão de orientação para as questões a colocar aos candidatos……………
………………………………………………………» (Sic )
2.3. A questão de saber se no aviso de abertura do concurso regido pelo DL 437/91 deviam constar, obrigatoriamente, os critérios de avaliação a utilizar pelo júri relativamente à avaliação de cada um dos métodos de selecção a utilizar foi objecto de apreciação pelo Pleno da 1ª Secção deste STA no acórdão de 12.04.2005, rec. 0109/04, citado pelo tribunal a quo, tirado em sede de recurso por oposição de julgados, no âmbito da redacção originária do citado artº29º daquele diploma legal.
Ali firmou-se jurisprudência no sentido de que «Nos concursos no âmbito do pessoal de enfermagem regidos pelo DL 437/91, de 8.11 (redacção primitiva), a al. o) do nº1 do artº29º do mesmo diploma não exigia que do aviso de abertura de tais concursos constasse, referido ao sistema de classificação final dos concorrentes, os critérios e valoração a que o júri respectivo se deveria ater na classificação e graduação daqueles».
Segundo essa mesma jurisprudência, aquela exigência só passou a existir na nova redacção do citado preceito legal, introduzida pelo DL 412/98, de 30.12, já que « …passou nele a consignar-se que o referido “ sistema de classificação final” constante do nº1 do mesmo artº29º, passava agora a incluir “o conjunto de regras constituído pelas médias aritméticas simples ou ponderadas, das classificações a atribuir a cada um dos métodos de selecção a utilizar, pelos factores que os integram e respectivos índices de ponderação”. (…) O que significava que tais factores de ponderação não se incluíam nas menções obrigatórias da al. o) do artº29º do DL 437/91, na sua inicial redacção –(…)- quando nela se dizia singelamente que os avisos de abertura de concursos do pessoal de enfermagem deviam conter, além do mais, o “ sistema de classificação final.(…)»
Ou seja, a citada jurisprudência, analisando a evolução do questionado artº29º, nº1, alínea o) e nº2 do DL 437/91, concluiu que só com o DL 412/98 se passou a exigir que do aviso de abertura constassem os elementos agora referidos no nº2 do citado preceito legal, entre eles os factores e respectivos índices de ponderação dos métodos de selecção a utilizar pelo júri do concurso.
Efectivamente, a citada alínea o) do nº1 do artº29º, ao estabelecer a obrigatoriedade de fazer constar do aviso de abertura do concurso os «métodos de selecção a utilizar, o seu carácter eliminatório e o sistema de classificação final» tem agora de ser conjugada com a definição de «sistema de classificação final» que veio a ser dada pelo nº2 do citado preceito, na redacção do DL 412/98, ou seja, o aviso deve incluir, além dos métodos de selecção a utilizar e o seu carácter eliminatório, «o conjunto de regras constituído pelas médias aritméticas simples ou ponderadas, das classificações a atribuir a cada um dos métodos de selecção a utilizar, pelos factores que os integram e respectivos índices de ponderação».
Ora, como vimos e as próprias recorrentes reconhecem, tal não aconteceu, no caso sub judicio, no que respeita à Prova Pública de Discussão Curricular (PPDC), pelo que tendo o citado preceito, sem qualquer dúvida, carácter imperativo, ocorreu a sua violação pelo aviso do concurso aqui em causa, o que constitui uma ilegalidade, como bem se decidiu.
3. Quanto aos efeitos invalidantes da ilegalidade cometida:
3.1. O acórdão recorrido entendeu, referindo-se à falta de menção, no aviso de abertura do concurso, dos factores e respectivos índices de ponderação da PPDC que « esta ilegalidade é suficiente para que o acto não possa firmar-se na ordem jurídica, independentemente de qualquer alegação ou demonstração de que poderia daí advir prejuízo para a candidatura.»
As recorrentes discordam deste entendimento, defendendo, em síntese conclusiva, que o citado artº29º, nº1 alínea o) e nº2 do DL 437/91, na apontada redacção, não pode ser descontextualizado do bloco de legalidade em que se insere, ou seja, deve ser interpretado à luz dos princípios gerais que o conformam, estabelecidos no artº18º, nº3 do mesmo diploma (e também no artº5º do DL 204/98), designadamente o princípio da divulgação atempada dos métodos a utilizar e do sistema de classificação final e o princípio da igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos e que interpretado à luz desses princípios, o sistema de classificação final, pode ser validamente completado pelo júri do concurso até ao termo do prazo de apresentação das candidaturas, como, em regra, o tem entendido a jurisprudência do STA no âmbito do regime geral dos concursos para a função pública, pelo que tendo tal acontecido no presente caso, a ilegalidade cometida no aviso do concurso seria irrelevante, já que dela não resultaria qualquer prejuízo para os interessados, com o consequente aproveitamento do acto.
Apreciemos:
O invocado artº18º, nº3 do citado DL 437/91, na redacção DL 412/98, estabelece que:
3- O concurso obedece aos seguintes princípios:
a) Liberdade de candidatura;
b) Igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos;
c) Divulgação atempada dos métodos de selecção e do sistema de classificação final a utilizar;
d) Aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação;
e) Neutralidade da composição do júri;
f) Direito de recurso.
Não há dúvida que a obrigatoriedade de no aviso do concurso constarem os elementos referidos no artº29º, nº1 al. o) e nº2 do DL 437/91, na redacção aqui aplicável, está intimamente relacionada com os princípios da igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos e da divulgação atempada dos métodos de selecção e do sistema de classificação a utilizar e ainda com o princípio da aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação, todos referidos no supra transcrito artº18º, nº3, visando-se com tal exigência assegurar o respeito por aqueles princípios e, consequentemente, a transparência do procedimento concursal e a imparcialidade da Administração na selecção e graduação dos candidatos, em conformidade, aliás, com o disposto no artº266º, nº2 da CRP.
Nesse sentido se tem pronunciado a jurisprudência deste STA, designadamente a citada pelas recorrentes, tirada no âmbito do regime geral dos concursos para a função pública, aprovado pelo DL 204/98 (Cf. por exemplo, os acs. do Pleno do STA de 20.01.98, rec. 36164, de 27.05.1999, rec. 31962 e de 12.11.2003, rec. 39386. ).
E a jurisprudência do STA tem também, maioritariamente, sustentado face aos correspondentes artº5º e 27º, nº1 al. f) e g) do citado DL, que o princípio da divulgação atempada do sistema de classificação dos concorrentes exige que não só a aprovação, mas também a divulgação desse sistema de classificação seja anterior ao conhecimento (real ou possível) pelo júri da identidade dos candidatos e, consequentemente, dos respectivos currículos (Cf. por exemplo, os acs. da Secção de 07.03.2002, rec. 39286, de 27.03.2003, rec. 1179/02, de 01.06.2004, rec. 189/04, de 11.01.2007, rec. 899/06 e de 06.10.2011, rec.190/11).
Ora, entendem as recorrentes que, não obstante a ilegalidade cometida, essa exigência foi respeitada no presente caso, uma vez que o júri do concurso completou o sistema de classificação final na já referida acta nº1, datada de 28.08.2001 e, portanto, ainda dentro do prazo de apresentação das candidaturas.
3.2. Só que mesmo admitindo que a citada jurisprudência do STA tem aqui aplicação pese embora a diferente redacção do artº27º, nº1, g) do DL 204/98 (Dispõe o referido preceito legal:
«O concurso é aberto por aviso publicado nos termos do artigo seguinte, contendo os seguintes elementos:
(…)
f) - Métodos de selecção, seu carácter eliminatório, existência de várias fases, se for o caso, referência à publicação do programa de provas, se for caso disso, e ainda sistema de classificação final a utilizar.)
g) - Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada»), o certo é que não se provou, nem sequer foi alegado em 1ª Instância, que os elementos constantes da referida acta nº1 do júri tivessem sido levados ao conhecimento dos interessados, sendo que a entidade demandada, face à invocada violação do artº18º, nº3 do DL 437/91, sempre sustentou, quer na fundamentação do acto que indeferiu o recurso hierárquico, aqui impugnado, quer na resposta ao presente recurso contencioso, que os critérios de avaliação «…não são sujeitos a publicação (…) apenas terão de ser fixados pelo júri antes do termo do prazo para apresentação das candidaturas…». (cf. pontos 13 e 14 do parecer que fundamentou o acto aqui impugnado e artº12º e 13º da resposta ao presente recurso contencioso).
Ora, como decorre da citada jurisprudência que nesse concreto ponto inteiramente se acolhe, só a divulgação dos critérios de avaliação nos termos ali referidos, e não só a sua fixação, constitui garantia de que os princípios que as citadas normas visam assegurar, já atrás referidos, foram respeitados, pelo que desconhecendo-se se e quando foi divulgado o conteúdo da acta nº1 levada ao ponto 1 do probatório, não pode ter-se por adquirido que foi respeitada a regra da divulgação atempada estabelecida no artº18º, nº3 do DL 437/91, como pretendem as recorrentes.
Quanto ao pretendido aproveitamento do acto por a recorrente contenciosa não ter alegado qualquer prejuízo decorrente da violação dos citados preceitos legais, também não procede, uma vez que para efeitos dos citados preceitos legais, releva o simples perigo de um comportamento de favor, não sendo necessária a demonstração que, em concreto, se verificou uma acção parcial.(Cf. acs. Pleno do STA de 07.03.2002, rec. 39386, de 27.03.2003, rec. 1179/02 e de 01.06.2004, rec. 189/04).
Face ao exposto e com a supra apontada fundamentação, o acórdão recorrido é de manter.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento aos recursos.
Custas pelas recorrentes.
Lisboa, 23 de Maio de 2013. - Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) - António Bento São Pedro – Alberto Augusto Oliveira.