No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 169/09.9SYLSB, da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, foram submetidos a julgamento os seguintes arguidos:
1- AA, solteiro, desempregado, natural de São Sebastião da Pedreira, Lisboa, nascido aos 07-12-1988, habitualmente residente na Av. ............., lote..., Quinta ........., 1875 – 909 Famões, detido em 19-05-2010 (fls. 336 verso) e em prisão preventiva à ordem destes autos desde 21 de Maio de 2010 (auto de fls. 380 a 394);
2- BB;
3- CC; e,
4- DD.
Por acórdão do Colectivo competente, de 16 de Novembro de 2010, depositado no mesmo dia, constante de fls. 732 a 782, foi deliberado:
Julgar a acusação parcialmente provada e por parcialmente procedente e, em consequência:
a) Absolver o arguido DD como autor de um crime de roubo qualificado, na forma consumada, p e p pelo artigo 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art. 204.º, nº 1, al. b), todos do CP;
b) Absolver a arguida CC como co-autora de um crime de furto simples p. e p. pelo art. 203.º, como co-autora de um crime de roubo qualificado, na forma consumada, p e p pelo art. 210.º, nº 1 e 2, al. b), por referência ao art. 204.º, n.º 1, al. b), todos do CP, como co-autora de dois crimes de roubo p. e p. pelo art. 210.º nº 1 do CP;
c) Absolver o arguido BB como co-autor de um crime de furto simples, p. p. pelo art. 203.º do CP, como co-autor de um crime de furto qualificado p e p pelo art. 204.º n.º 1 al. b) do CP e como co-autor de dois crimes de roubo p e p pelo art. 210.º n.º 1 do CP;
d) Absolver o arguido AA de dois crimes de roubo qualificado, na forma tentada, (factos relativos aos ofendidos EE e FF) p e p pelo art. 22.º e 23.º, 73.º e 210.º, n.º 1 e 2 al. b), por referência ao art. 204º nº 1 al. b) e 2 al. f), todos do CP, de três crimes de roubo qualificado (factos relativos aos ofendidos GG, HH e II) p e p pelo art. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art. 204.º, n.º 2, al. f), de um crime de roubo simples p e p pelo art. 210.º, n.º 1 (factos relativos ao ofendido AA), de um crime de furto simples p e p pelo art. 203.º do CP, de um crime de furto qualificado p e p pelo art. 204.º, n.º 1, al. b) do CP, de dois crimes de coacção, na forma tentada, p e p pelo art. 154.º, n.º 1, do CP, de um crime de coacção na forma consumada p e p pelo art. 154.º, n.º 1, do CP e de um crime de ofensa à integridade física simples p e p pelo art. 143.º do CP;
e) Condenar o arguido AA:
Pela prática de quatro crimes de roubo qualificado, na forma consumada, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b), por referência ao artigo 204.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, alínea f), do Código Penal (factos de 18/09/2008, 1/10/2008, 19/04/2009 e 29/04/2009, em relação aos ofendidos JJ, KK, LL e MM), na pena de 3 (três) anos e 6 meses de prisão por cada crime;
Pela prática de três crimes de roubo simples, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal (factos de 18/09/2008, 4/5/2009, em relação ao HH, II e NN) na pena de 1 (um) ano e 6 meses de prisão por cada crime.
E, operando o cúmulo jurídico dessas penas parcelares, condenar o arguido AA na pena única de 10 anos e 6 meses de prisão;
f) Condenar a arguida CC como autora de um crime de furto qualificado, na forma consumada, p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano com regime de prova.
Inconformado com o deliberado, o arguido AA interpôs recurso, dirigindo-se ao Tribunal da Relação de Lisboa, apresentando a motivação de fls. 825 a 830, que remata com as seguintes conclusões:
I- O recorrente foi condenado, por Acórdão proferido em 16 de Novembro de 2010, pela sentença proferida em 28/04/09, (SIC) pela prática, pela prática (SIC) de quatro crimes de roubo qualificado, na forma consumada, e 3 de roubo simples (cometidos em dois dias diferentes e em co-autoria com elementos cuja identidade não foi apurada);
II- O recorrente foi condenado em cúmulo na pena única de 10 anos e 6 meses.
III- O recorrente encontra-se preso preventivamente desde 21 de Maio de 2010 à ordem dos presentes autos;
IV- O recorrente nasceu em 07 de Dezembro de 1988, pelo que à data de todos os factos tinha menos de 21 anos;
V- Não lhe foi aplicado o regime especial constante regime especial do Decreto-Lei n° 401/82, de 23 de Setembro, considerando de forma genérica que: “(…) há razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a sua reinserção social. As fragilidades e carência do meio podem ser valoradas negativamente se, fazendo um juízo de prognose, se apurar que, ao aplicar o regime especial para jovens, atenuando a pena, o arguido não terá vantagem de receber apoio duma estrutura familiar ou comunitária que o incentive a adoptar uma atitude conforme ao direito, factor que não se compadece, portanto, com qualquer afrouxamento da censura (cfr. Acórdão recorrido a Fls 773);
VI- Não teve o douto Acórdão em consideração os factores sociais constantes do relatório social, o bom comportamento, no estabelecimento prisional, a estrutura familiar de apoio, o facto de estar preso há 6 meses e sentir a privação da liberdade depois de ter completado os 21 anos, como se descriminou e que se reproduz na integra nas nossas alegações;
VII- Houve, pois, violação dos art.°s 73.° e 74.° do Código Penal bem como dos art.°s 124° n.° 1, 127° do Código Processo Penal;
VIII- Pelo que, nos parece que pena foi demasiada, devendo a mesma ser revogada.
O Ministério Público junto do Tribunal recorrido apresentou a resposta de fls. 835 a 839, suscitando a questão prévia da incompetência da Relação, devendo o recurso ser julgado pelo Supremo Tribunal de Justiça por se tratar de recurso de acórdão final de colectivo aplicando pena superior a 5 anos de prisão e versar exclusivamente matéria de direito, e quanto ao objecto do recurso, defendendo não haver lugar a atenuação especial por aplicação do regime de jovens adultos, não merecendo censura o acórdão recorrido, que deverá ser mantido nos seus precisos termos e, consequentemente, ser negado provimento ao recurso.
O recurso foi admitido por despacho de fls. 840, expressando-se, e bem, no sentido de que deveria ser remetido para o Supremo Tribunal de Justiça.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer a fls. 851 a 856, no sentido de que:
a) A pena única de dez anos e seis meses de prisão aplicada ao arguido/recorrente não se acha correctamente doseada.
b) Atento o disposto no art. 77 do CP entendemos que a pena unitária não deve ser fixada em valor/medida superior a oito anos.
c) Devendo, consequentemente conceder-se parcial provimento ao recurso.
d) Não é aplicável o regime dos jovens delinquentes ao arguido/recorrente.
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no DR, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Antes do mais, face à questão prévia suscitada pelo Ministério Público na primeira instância, há que dizer que com o presente recurso pretende o recorrente o reexame da matéria de direito, impugnando o decidido na primeira instância tão só no que tange no fundo à dosimetria da pena, pretendendo a aplicação do regime de jovens delinquentes com a consequente atenuação especial da pena, tendo a pena conjunta sido fixada em 10 anos e 6 meses de prisão.
Como se viu, o recorrente optou por recorrer para a Relação de Lisboa.
Estando em causa acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando apenas o reexame da matéria de direito, foi questão controvertida a de saber se cabia ao interessado a opção de interposição do recurso para o Tribunal da Relação ou directamente para o Supremo Tribunal de Justiça.
Relativamente a esta questão que no domínio do regime anterior era controversa, foi fixada jurisprudência no acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 - Acórdão nº 8/2007, Processo n.º 2792/06-5.ª, in DR, I Série, de 04/06/2007 – nos termos seguintes: «Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».
Actualmente dúvidas não se colocam, pois como claramente resulta do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), “Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito”.
Questões a decidir
Atentas as conclusões apresentadas pelo recorrente, que traduzem de forma condensada as razões de divergência com a decisão impugnada, são as seguintes as questões a debater e decidir:
I- Atenuação especial - Aplicação do regime de jovens adultos – conclusões IV, V, VI e VII
II- Medida da pena única - conclusões II e VIII
Factos provados
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.
Optou-se por utilizar letra de formato reduzido na enumeração dos factos provados respeitantes em exclusivo aos co-arguidos, os quais não se mostram com qualquer interesse para as questões debatidas, bem como os factos cometidos por desconhecidos (pontos 20 a 28).
Anota-se ainda que se seguiu a numeração constante do acórdão recorrido, que se apresenta incorrecta, passando do n.º 49 para o 41, seguindo a sequência daí derivada, tendo-se “saltado” do n.º 66 para o 68 e do n.º 74 para o 78.
Nuipc.370/08.9 SYLSB
1- No dia 18 de Setembro de 2008, cerca das 17H05, os ofendidos JJ, II, HH e EE e a testemunhas OO faziam-se transportar numa carruagem da C.P. procedente da estação do Rossio com destino à Damaia, quando, ainda perto da Estação do Rossio, em Lisboa, foram abordados pelo arguido AA, que ia acompanhado de outros dois indivíduos.
2- O arguido dirigiu-se ao ofendido HH e os seus companheiros colocaram-se em posição e locais de vigia de forma a proteger o arguido e a avisá-lo no caso de se verem forçados a fugir.
3- Chegado junto do ofendido HH, o arguido pediu-lhe “uns trocos”, tendo o ofendido retorquido que tinha pouco dinheiro e mostrou-lhe a carteira. De imediato, o arguido, num gesto rápido e inopinado, puxou da carteira do ofendido um nota no valor de € 5,00, que guardou. Com receio de ser agredido no caso de se opor à conduta do arguido, o ofendido permaneceu quieto, sem opor qualquer resistência.
4- De seguida, o arguido dirigiu-se ao ofendido EE e pediu-lhe o telemóvel.
5- O EE recusou-se a entregar o telemóvel tendo o arguido o deixado e dirigiu-se aos ofendidos JJ e II.
6- O EE tinha na sua posse um telemóvel de valor não concretamente apurado, mas seguramente não inferior a € 150,00.
7- Chegado junto dos ofendidos JJ e II, o arguido ordenou-lhes a entrega dos bens pessoais, ao mesmo tempo que introduzia a mão no bolso das calças e deixava antever que ai tinha um objecto pontiagudo.
8- Com receio de serem agredidos à facada pelo arguido no caso de não lhe obedecerem e ficarem feridos ou até de morrer, o ofendido JJ entregou-lhe um telemóvel de marca Samsung no valor de € 300,00 e um par de óculos no valor de € 20,00 e o ofendido II um telemóvel de marca Siemens no valor de 70€ e o ofendido HH a quantia de 5€.
9- Na posse destes objectos e valores, que fez coisa sua, integrando-os no seu património, o arguido e os seus companheiros ausentaram-se do local, fazendo-o coisa sua.
10- O arguido agiu com a intenção de integrar no seu património os bens e valores acima descritos, sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que não tinha autorização dos seus proprietários para os actos que praticou.
11- O arguido representou e quis, mediante a utilização de força física, intimidação e anúncio da utilização de uma faca, anular a capacidade de resistência de quatro pessoas que se encontravam no interior de um transporte público, para as constranger a não oporem resistência à subtracção dos seus bens pessoais.
Nuipc.2176/09.8 0PFLRS
12- No dia 1 de Outubro de 2008, pelas 19H15, o arguido AA seguia no interior da carreira de transportes públicos n.º1, que seguia o seu trajecto em artérias da cidade de Odivelas e a determinada altura verificou que também ali seguia, como passageiro, o ofendido KK.
13- O arguido, ao ver que o ofendido transportava um telemóvel de marca Nokia 6630, no valor de € 100,00, de imediato decidiu apropriar-se do telemóvel.
14- Quando o autocarro parou na respectiva paragem na Rua Guilherme Gomes Fernandes, em Odivelas o arguido aproximou-se por trás do ofendido e puxou-lhe o telemóvel das mãos. Já com o telemóvel na mão o arguido disse, dirigindo-se ao ofendido, “fica calado”.
15- Com receio de ser agredido no caso de se opor à conduta do arguido, o ofendido permaneceu quieto, sem opor qualquer resistência.
16- Na posse do telemóvel que fez coisa sua, integrando-o no seu próprio património, o arguido ausentou-se do local a correr.
17- O telemóvel era pertença do ofendido.
18- O arguido agiu com a intenção de integrar no seu património o telemóvel, sabendo que o mesmo não lhe pertencia e que não tinha autorização do proprietário dos mesmos para os actos que praticou.
19- O arguido representou e quis, mediante a utilização de força física, anular a capacidade de resistência de uma pessoa que se encontrava no interior de um transporte público, para a constranger a não opor resistência à subtracção de um telemóvel, o que logrou concretizar.
Nuipc.43/09.9PFLRS
20- No dia 6 de Janeiro de 2009, pelas 20H45, dois indivíduos não identificados seguiam na Travessa de Nossa Senhora do Monte Carmo, em Odivelas e, a determinada altura, verificaram que por ali também seguiam as ofendidas GG e PP, as quais transportavam, cada uma, um computador.
21- Os dois indivíduos acordaram entre si subtraírem os computadores das ofendidas, razão pela qual se lhes dirigiram.
22- Chegados junto das ofendidas, um dos indivíduos empurrou a ofendida GG que transportava um computador portátil e, como a mesma não largou o computador, disse-lhe “tenho uma faca se não me dás o computador espeto-te” e, enquanto proferia tal frase, retirou do bolso a faca mencionada exibindo-a à ofendida.
23- Em acto contínuo, a ofendida GG, largou a pasta com o computador, uma vez que teve receio que, se o não fizesse seria agredida pelo indivíduo com a faca, podendo ficar ferida ou até morrer.
24- Ao mesmo tempo, o outro individuo puxou a ofendida FF para trás com o intuito de lhe retirar o computador, esta mas gritou, pelo que os indivíduos fugiram sem se apoderarem do respectivo computador, com receio se serem detectados pela polícia e de serem detidos.
25- Na posse do computador da GG que fizeram seu, integrando-os nos seus próprios patrimónios e ausentaram-se do local.
26- O computador transportado pela ofendida GG era de sua pertença e valia, à data, o montante de € 799,00 e o computador transportado pela ofendida FF era de sua pertença e valia, à data, um montante não concretamente apurado, mas seguramente não inferior a € 500,00.
27- Os dois indivíduos agiram com a intenção de integrar no seu património os dois computadores, sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que não tinha autorização dos proprietários.
28- Os dois indivíduos representaram, mediante a utilização de força física e de uma faca, anular a capacidade de resistência de duas pessoas, para as constranger a não oporem resistência à subtracção de dois computadores, o que lograram concretizar apenas em parte.
Nuipc.169/09.9SYLSB
29- No dia 19 de Abril de 2009, pelas 12H30, os arguidos AA, CC e DD encontravam-se na Estação do Metro da Pontinha – Odivelas.
30- A determinada altura o arguido AA viu o ofendido QQ também ali se encontrava, sentado num banco daquela Estação e a utilizar um telemóvel.
31- De imediato, o arguido AA decidiu retirar o telemóvel ao ofendido.
32- Assim, na execução deste plano, o arguido AA abordou o ofendido e perguntou-lhe se podia fazer uma chamada do respectivo telemóvel, o que foi negado pelo ofendido.
33- Em acto contínuo, o arguido AA, de forma brusca e inopinada, puxou das mãos do ofendido o telemóvel de marca Samsung no valor de € 114,90, o qual era pertença do ofendido.
34- Na posse do telemóvel, que fez seu integrando-o no seu património o arguido ausentou-se do local a correr.
35- O arguido AA agiu com a intenção de integrar no seu património o telemóvel, sabendo que o mesmo não lhe pertencia e que não tinha autorização do proprietário do telemóvel para os actos que praticou.
36- O arguido representou e quis, mediante a utilização de força física, anular a capacidade de resistência de uma pessoa que se encontrava no interior de uma estação de transportes públicos, para a constranger a não opor resistência à subtracção de um telemóvel, o que logrou concretizar.
Nuipc.444/09.2 PGLRS
37- No dia 29 de Abril de 2009, cerca das 13H30, o arguido AA seguia no interior da carreira de transportes públicos n.º203, que efectuava o seu trajecto no interior do Casal do Segolim, Famões – Odivelas e a determinada altura viu que o ofendido, RR, nascido a 22/01/1994, também ali seguia como passageiro.
38- O arguido, ao ver que o ofendido transportava um telemóvel de marca Nokia modelo 6288 no valor de € 280,00, decidiu apropriar-se deste objecto, razão pela qual se dirigiu ao ofendido e solicitou-lhe a entrega do telemóvel, ao que aquele respondeu negativamente.
39- Em acto contínuo, o arguido, de forma brusca e súbita retirou das mãos do ofendido o telemóvel e, apossando-se do mesmo, colocou-se em fuga, fazendo-o coisa sua.
40- O ofendido foi no encalço do arguido e já na via pública, este parou virou-se na direcção do ofendido e desferiu-lhe uma estalada na face, assim lhe provocando dores.
41- O ofendido solicitou então ao ofendido que lhe devolvesse o telemóvel ou pelo menos o cartão, sendo que o arguido retirou o cartão e atirou-o ao solo, colocando-se outra vez em fuga.
42- O ofendido, de novo, perseguiu o arguido que, a determinada altura, parou, empunhou uma faca que trazia consigo e apontou-a na direcção do ofendido, ao mesmo tempo que lhe dizia para se ir embora senão espetava-lhe a faca.
43- Perante este aviso, o ofendido foi-se embora do local, com receio que se não obedecesse ao arguido este lhe espetasse a faca no corpo, podendo ficar ferido ou até falecer.
44- O telemóvel era pertença do ofendido.
45- O arguido AA agiu com a intenção de integrar no seu património o telemóvel, sabendo que o mesmo não lhe pertencia e que não tinha autorização do proprietário do mesmo para os actos que praticou.
46- O arguido representou e quis, mediante a utilização de foça física e de uma faca escondida na sua roupa, anular a capacidade de resistência de uma pessoa que se encontrava no interior de um transporte público, para a constranger a não opor resistência à subtracção de um telemóvel, o que logrou concretizar.
47- O arguido representou a possibilidade de atingir a integridade física do ofendido e agiu com a intenção de concretizar tal desiderato, o que logrou alcançar.
48- O arguido representou e quis apontar uma faca a uma pessoa e afirmar que lha espetava no corpo, para assim a obrigar a sair do local onde se encontrava, o que logrou concretizar.
Nuipc.466/09.3 PGLRS
49- No dia 4 de Maio de 2009, pelas 23H00, os arguidos BB, CC e AA encontravam-se no interior do estabelecimento comercial de hotelaria denominado “Toca do Grilo”, sito, no lote 16 do Bairro da Milharada, Pontinha – Odivelas.
41- Os arguidos jantaram no referido restaurante e após o jantar vieram para o exterior do mesmo fumar e beber.
42- Os arguidos ao saírem do restaurante informaram a SS que vinham para o exterior e que iriam continuar a beber no exterior tendo, para o efeito, trazido cada um o seu copo.
43- O arguido TT costumava frequentar o restaurante em casa e era conhecido da SS.
44- A dado momento os arguidos foram embora e levaram os copos consigo, copos esses no valor de 10€.
45- Os arguidos encontravam-se embriagados.
46- A ofendida SS, ao verificar que os copos estavam em falta e que os arguidos não tinham pago a conta referente ao que tinham consumido, foi no seu encalço e, cerca das 23H50 do mesmo dia, localizou-os na Rua Maria Amália Vaz de Carvalho, Bairro da Milharada, Pontinha – Odivelas, razão pela qual imobilizou o veículo e se lhes dirigiu.
47- A SS dirigiu-se ao arguido TT e perguntou-lhe pelos copos tendo este referido que os tinham entregue no bar onde se encontravam por julgarem ali pertencerem.
48- Nessa altura a SS e o TT dirigiram-se ao interior do bar para recolher os copos enquanto que os arguidos CC e AA ficaram no exterior.
49- A SS tinha estacionado o seu veículo de matrícula 00-00-00, com as janelas abertas, junto ao bar onde os arguidos se encontravam.
50- Enquanto a SS permaneceu no interior do bar com o TT a arguida CC dirigiu-se ao veículo daquela e dai retirou um telemóvel de marca Nokia, modelo N70, no valor de € 400,00, o qual era pertença da ofendida.
51- Na posse do telemóvel, que fez seu integrando-o no seu património, a arguida abandonou o local.
52- Posteriormente, devido à acção da P.S.P. o telemóvel foi recuperado, quando estava na posse da arguida, o qual foi devolvido à ofendida.
53- A arguida CC quis integrar no seu património o telemóvel em questão, sabendo que não lhe pertencia e que não tinha autorização do seu proprietário para os actos que praticou.
54- A mesma representou a possibilidade de retirar o telemóvel à ofendida e agiu com o propósito de concretizar tal desejo, o que logrou concretizar.
55- O ofendido AA foi assistido, no dia 5 de Maio de 2009, nos serviços de urgência por apresentar hematomas e escoriações na cabeça e na face.
56- Devido à acção da P.S.P. o telemóvel pertencente ao AA foi encontrado na posse da arguida CC e devolvido ao ofendido.
57- Ainda, nesse mesmo dia, cerca das 23H45, junto das bombas de abastecimento de combustível da B.P., sitas em Famões – Odivelas, os arguido AA verificou que o ofendido NN, ali seguia a pé, pelo que de imediato decidiu retirar-lhe todos os bens que o mesmo consigo transportasse.
58- Assim, o arguido AA dirigiu-se ao ofendido perguntou-lhe onde morava e tirou-lhe o boné da cabeça, razão pela qual o ofendido exigiu a sua devolução.
59- Em acto contínuo, o arguido AA desferiu socos e pontapés no corpo do ofendido, projectando-o ao solo onde embateu com o corpo, sofrendo dores por todo o corpo e edema no lábio inferior, que lhe provocaram de forma directa e necessária um dia de doença.
60- Com o ofendido caído no solo e ao ver que o mesmo trazia na mão um anel de ouro, o arguido AA exigiu-lhe a entrega do mesmo, o que o ofendido fez, com receio de ser de novo agredido pelo arguido, caso não colaborasse com ele.
61- Nessa ocasião, o arguido AA disse ao ofendido ”se fizeres queixa à polícia, levas mais porrada”.
62- O boné valia à data o montante de € 50,00 e o anel o montante de € 100,00, sendo que ambos eram pertença do ofendido.
63- Na posse destes bens que fez seus integrando-os no seu património o arguido ausentou-se do local.
64- Posteriormente, devido à acção da P.S.P., o boné foi recuperado e devolvido ao ofendido, sendo que se encontrava na posse da arguida.
65- O arguido AA agiu com a intenção de integrar no seu património os bens e valores transportados pelo ofendido, sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que não tinha autorização do ofendido para os actos que praticou.
66- O arguido AA representou e quis, mediante a utilização de força física e de agressões, anular a capacidade de resistência de uma pessoa para a impossibilitar de resistência à subtracção dos seus bens e valores, o que logrou concretizar.
68- O arguido AA agiu sempre e em todas as condutas acima descritas de forma deliberada, livre, voluntária e consciente, sabendo que as mesmas condutas não lhe eram permitidas por lei.
69- Ao arguido AA foi aplicada a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, mediante vigilância electrónica, no âmbito do NUIPC 170/08.0SVLSB.
70- A medida em causa teve início no dia 8 de Dezembro de 2008 e cessou no dia 4 de Março de 2009 sem que haja notícia que o arguido a tenha violado.
71- O arguido DD frequentou a escola até ao 7º ano de escolaridade;
72- Entre os 15 e aos 16 anos de idade o arguido viveu em Inglaterra onde trabalhou na área da construção civil;
73- O arguido regressa a Portugal e inicia-se nos consumos de haxixe e álcool;
74- Aos 17 anos foi viver para Espanha onde frequentou um curso técnico-profissional na área da informática;
78- O arguido trabalha na construção civil, aufere um vencimento de cerca de 500€, vive com a mãe, padrasto e dois irmãos;
79- O arguido tem em execução uma medida de suspensão de execução da pena com regime de prova, a qual se encontra a decorrer de forma satisfatória.
80- O arguido AA frequentou a escola até aos 15 anos de idade não tendo completado a escolaridade obrigatória;
81- O arguido vive com os pais e em 2009 viajou para Inglaterra onde viveu algum tempo com a namorada e os dois filhos desta;
82- O arguido, à data dos factos, encontrava-se sob acompanhamento da DGRS na sequência do regime de prova que deixou de cumprir;
83- O arguido TT frequentou a escola até aos 13 anos de idade não tendo completado a escolaridade obrigatória.
84- O arguido vive com a mãe e trabalhava na construção civil.
85- O arguido tem uma filha que vive com a sua ex companheira.
86- A arguida CC não tem antecedentes criminais.
87- O arguido AA foi condenado:
Por decisão de 27-09-2006, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão suspensa por 3 anos, pela prática em 22-01-2006, de um crime de roubo;
Por decisão de 16-05-2007, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão suspensa por 4 anos com regime de prova pela prática, em 28-04-2005, de um crime de roubo;
Por decisão de 29-10-2007, na pena de 60 dias de multa, pela prática de um crime detenção de arma proibida praticado em 10-11-2005, pena esta extinta pelo cumprimento.
88- O arguido DD foi condenado, por decisão de 27-03-2008, na pena de 14 meses de prisão suspensa por igual período com regime de prova e por decisão de 30-10-2008, na pena de 120 dias de multa pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez e condução sem habilitação legal;
89- O arguido BB foi condenado por decisão de 29-04-2002, na pena de 50 dias de multa pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, por decisão de 27-04-2007 foi condenado na pena de 14 meses de prisão suspensa por 2 anos pela prática de um crime de roubo, por decisão de 26-04-2010 foi condenado na pena 150 dias de multa pela prática de um crime de condução sem habilitação legal.
Apreciando.
I Questão - Aplicabilidade do regime penal para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos - Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro
Há que ver se merece acolhimento a pretensão do recorrente neste aspecto focada nas conclusões IV a VII.
No acórdão da 2.ª Vara Criminal de Lisboa a possibilidade de atenuação especial, tendo por base a idade do arguido, foi focada e afastada, tendo-se pronunciado o Colectivo, a fls. 773/4, nos seguintes termos:
«2.4.2. Determinação da medida da pena
(…)
“Tendo em conta a data de nascimento do arguido AA, 7-12-88 e a data da prática dos factos, verifica-se que o mesmo tinha menos de 21 anos de idade.
Atento o disposto no artº 4º do DL nº 401/82 de 23-09, se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos do artº 72 e 73 do CP, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Porém, a idade não determina o funcionamento automático da atenuação especial da pena a que se refere o citado artigo 4.° do Decreto-Lei 401/82, de 23 de Setembro, havendo que apreciar, em cada caso concreto, se há razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a sua reinserção social. As fragilidades e carência do meio podem ser valoradas negativamente se, fazendo um juízo de prognose, se apurar que, ao aplicar o regime especial para jovens, atenuando a pena, o arguido não terá a vantagem de receber apoio duma estrutura familiar ou comunitária que o incentive a adoptar uma atitude conforme ao direito, factor que não se compadece, portanto, com qualquer afrouxamento da censura
Deste modo, tendo em conta o facto do arguido AA haver sido anteriormente condenado [Por decisão de 27-09-2006, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão suspensa por 3 anos, pela prática em 22-01-2006, de um crime de roubo e por decisão de 16-05-2007, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão suspensa por 4 anos com regime de prova pela prática, em 28-04-2005, de um crime de roubo] – associado à circunstância de não dispor de qualquer habilitação profissional conhecida nem de um ambiente familiar capaz de o (re)orientar - permitem considerar os seus crimes anteriores (e os ora sub judice) como «manifestações irreparáveis de personalidade arredada dos valores sociais e reveladores de anomia perante o direito» e não simplesmente como «desvios próprios - ao nível da verificação sociológica - da dita situação de lactência social e da delinquência juvenil que fenomenologicamente a acompanha» (STJ 11-06-2003).
Em face do exposto concluímos que a atenuação especial da pena não funcionará como estímulo à reinserção social do jovem e ao seu afastamento de comportamentos desviantes razão pela qual não haverá lugar a atenuação especial da pena quanto a este arguido”.
A questão consiste em saber se os autos fornecem elementos de facto suficientes para se concluir pela aplicação do regime penal dos jovens adultos.
Passemos então à análise da questão da atenuação especial em função da aplicação do regime estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, seguindo-se de perto nessa abordagem o exposto nos acórdãos de 04-02-2009, de 29-04-2009 e de 14-05-2009, relatados pelo ora relator, nos recursos n.ºs 4135/08, 6/08.1PXLSB.S1 e 96/09.
O ora recorrente nasceu em 7 de Dezembro de 1988, pelo que, aquando da prática dos factos de 18 de Setembro de 2008 (Nuipc.370/08.9 SYLSB) e de 1 de Outubro de 2008 (Nuipc.2176/09.8 0PFLRS), tinha 19 anos de idade, e nas condutas posteriores de 19 de Abril de 2009 (Nuipc.169/09.9SYLSB), de 29 de Abril de 2009 (Nuipc.444/09.2 PGLRS) e de 4 de Maio de 2009 (Nuipc.466/09.3 PGLRS), tinha 20 anos de idade.
De acordo com o artigo 9.º do Código Penal «Aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial».
Estabelece o artigo 1.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, que «É considerado jovem para efeitos deste diploma o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos».
Dispõe o artigo 4.º do mesmo diploma legal que, se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal (artigos 72.º e 73.º após a versão dada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, intocados na revisão operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro e posteriores), quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Refere-se no preâmbulo do citado Decreto-Lei – n.º 4 - que “trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção”.
Como se assinala no n.º 7 do mesmo exórdio: “As medidas propostas não afastam a aplicação - como ultima ratio - da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos”.
O regime penal para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, instituído pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, surge em regulação do imperativo decorrente do artigo 9.º do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, da mesma data, sendo um regime datado, entrando aquele diploma em vigor simultaneamente com o Código Penal, com o qual foi articulado, consignando-se no 1.º segmento do ponto 4 do preâmbulo que o princípio geral imanente em todo o texto legal era o de maior flexibilidade na aplicação das medidas de correcção de modo a permitir que a um jovem imputável até aos 21 anos pudesse ser aplicada tão só uma medida correctiva.
Nesta perspectiva foram estabelecidas as estatuições dos artigos 5.º e 6.º, prevendo medidas tutelares ou correctivas, desde que ao caso correspondesse pena de prisão até dois anos.
Para os casos de a pena aplicada ser superior a esse limite, já não se afasta a possibilidade de aplicação, como ultima ratio, de pena de prisão – n.º 7 do preâmbulo.
Esta diversidade de previsões legais quanto a forma de sancionamento poderá constituir uma achega para a clarificação das posições que vêm sendo assumidas a propósito da aplicação ou afastamento do regime atenuativo especial em causa, não sendo despiciendo para o efeito indagar da quantificação dos casos concretos em que aos jovens condenados, ao longo dos mais de 28 anos de vigência do diploma, foram aplicadas medidas de correcção e a legislação relativa a menores (o Decreto-Lei n.º 314/98, de 27-10, a antiga Organização Tutelar de Menores, até 31-12-2000, e a partir de 1-01-2001, com as alterações do direito de menores de 1999 – Lei n.º 166/99, de 14-09 – Lei Tutelar Educativa – publicada no DR, Série I-A, n.º 215, de 14-09-1999 e Decreto-Lei n.º 323-D/2000, publicado in DR, Série I-A, n.º 292, de 20-12, 3.º Suplemento, diploma que aprovou o regulamento geral e disciplinar dos centros educativos e que concretizou a vigência daquela Lei e Decreto-Lei n.º 5-B/01, de 12-01, 2.º Suplemento).
Tal regime “sucedeu” ao vigente no domínio do Código Penal de 1886, em que relativamente aos jovens com menos de 18 ou menores de 21 anos ao tempo da perpetração do crime, estava prevista redução das molduras penais com abaixamento de grau na escala de penas, de modo que aos primeiros a penalidade mais elevada aplicável era a de 2 a 8 anos e aos segundos de 12 a 16 anos - artigos 107.º e 108.º.
A aplicação do regime ora em causa suscita em alguns pontos controvérsia na jurisprudência.
Desde logo, a caracterização do próprio regime como especial ou geral não é consensual ou pacífica, sendo disso exemplos, por um lado, os acórdãos de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 212 e de 28-06-2007, processo n.º 1906/07-5.ª, em que se refere que o regime penal aplicável a jovens adultos não constitui um regime especial, mas o regime penal geral relativo aos jovens delinquentes, sendo “o regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária” (ainda neste sentido os acórdãos de 07-05-2009, processo n.º 1213/08-5.ª, de 12-11-2009, processo n.º 979/08.4PCCBR.S1-5.ª, de 18-11-2009, processo n.º 1451/06.2GAVNF.S1-5.ª); ou ainda os acórdãos de 07-11-2007, processo n.º 3214/07-3.ª e de 02-06-2010, processo n.º 27/04.3GBTMC.S2-3.ª, em que se afirma que o preceito do artigo 4.º estabelece não um regime especial, mas no rigor um regime específico de atenuação especial, restrito aos jovens condenados, e ainda diversamente, o acórdão de 06-09-2006, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 181, em que é considerado como regime especial que prevalece sobre o regime geral, subsidiariamente aplicável.
Como se extrai do acórdão de 21-10-2009, processo n.º 872/05.2PEGDM.S1-3.ª, o direito penal dos jovens surge como uma “categoria própria, envolvendo um ciclo de vida”, referente a um período de “lactência social”, de descompromisso com a relação escolar, familiar e profissional, com um “potencial d delinquência”, em moldes efémeros, sob o signo de capacidade de mutação e regressão na fase de mais avançada idade.
Segundo nos parece o instituto previsto no regime penal especialmente destinado a jovens adultos corresponde a um dos “casos expressamente previstos na lei”, a que alude o n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal.
Na expressão do acórdão de 13-07-2005, processo n.º 2122/05-3.ª, a norma do artigo 4.º do Decreto-Lei 401/82, configura um fundamento autónomo de atenuação especial da pena, directamente fundado na idade do agente e no juízo de prognose favorável quanto ao desempenho da personalidade, não remetendo para os pressupostos de atenuação especial do artigo 72.º do Código Penal.
Todos estão, porém, de acordo em que a atenuação especial ao abrigo do regime visando os jovens adultos
- não é de aplicação necessária e obrigatória;
- nem opera de forma automática, sendo de apreciar casuisticamente;
- é de conhecimento oficioso;
- a consideração da sua aplicação não constitui uma mera faculdade do juiz,
- mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, sendo de concessão vinculada;
- de aplicar sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado, sendo a aplicação em tais circunstâncias, obrigatória e oficiosa,
- havendo a obrigação, ou pelo menos, não se dispensando a equacionação da pertinência ou inconveniência da sua aplicação;
- justificando-se a opção ainda que se considere inaplicável o regime, isto é, devendo ser fundamentada a não aplicação.
A propósito destes pontos podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 01-03-1990, BMJ n.º 395, pág. 210 (o regime não é de aplicação automática em função da idade do agente, devendo ser averiguado casuisticamente); de 12-06-1997, processo n.º 209/97 – 3.ª, BMJ n.º 468, pág. 116 (a aplicação do disposto no artigo 4.º não opera automaticamente havendo a necessidade de fazer um prognóstico favorável acerca do carácter evolutivo e da capacidade de ressocialização); de 28-10-1998, no processo n.º 887/98-3.ª, in BMJ n.º 480, pág. 83 (repetindo argumentação do acórdão de 15-01-1997, proferido no processo n.º 1129/96-3.ª, in CJSTJ 1997, tomo 1, pág. 182 e do acórdão de 17-09-97, proferido no processo 504/97-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 173, ambos do mesmo relator (encarando como obrigatório o dever de fundamentação relativamente à não aplicação do regime e explicitando que as exigências de prevenção geral positiva não podem ser sacrificadas em nome da predominância de razões de prevenção especial de socialização, pois estas, sendo neste domínio de particular e compreensível justificação, não são bastantes para prescindir do limite da pena necessária, à garantia da protecção de bens jurídicos e, por essa via, à da validade da norma que os prevê e tutela); de 18-06-97, processo n.º 357/97-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 2, pág. 242; de 15-10-97, do mesmo relator do anterior, no processo n.º 383/97-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 191; de 07-12-99, processo n.º 1034/99-3.ª, CJSTJ 1999, tomo 3, pág. 234 e BMJ n.º 492, pág. 168; de 12-01-2000, processo n.º 829/99-3.ª, CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 163; de 02-03-2000, processo n.º 1192/99 – 5.ª, SASTJ, n.º 39, pág. 63 e BMJ n.º 495, pág. 100; de 14-02-2002, processo n.º 4438/01-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 213; de 11-06-2003, processo n.º 1657/03 – 3.ª; de 29-04-04, processo n.º 1679/04-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 177 (defendendo que a aplicação do regime em causa não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder dever vinculado que o juiz deve e tem de usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, entendendo que no juízo de prognose positiva imposto pelo regime do jovem delinquente deve considerar-se tanto a globalidade da actuação do jovem, como a sua situação pessoal e social, o que implica o conhecimento da sua personalidade, das suas condições pessoais, da sua conduta anterior e posterior ao crime, determinando, na sequência, o reenvio por insuficiência de matéria de facto, pondera que “a eventual aplicação aos jovens com idades entre os 16 e os 21 anos do regime especial previsto no artigo 4.º do DL n.º 401/82 depende do juízo sobre a existência de razões sérias para crer que de tal medida resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado e não apenas do juízo sobre a gravidade dos factos praticados e das fortes necessidades de prevenção geral que se fazem sentir em relação ao crime de roubo”); de 22-09-04, processo n.º 1795/04-3.ª, in CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 159 (na base da aplicação do regime previsto no artigo 4.º do DL n.º 401/82, está, pelo tribunal da condenação, a hipótese de formulação de um juízo de prognose favorável ao arguido jovem, no sentido de que o abrandamento da pena irá concorrer decisivamente para a observância futura dos “padrões-standard”, quer dizer que o Tribunal, como na suspensão da execução da pena, há-de concluir que é vantajoso à reinserção social o regime atenuativo, capacitando-se de que esse regime de favor não é em vão, sendo aproveitado pelo jovem para se não confrontar com a lei; na formulação daquele juízo, há-de concluir-se que é vantajoso para o jovem delinquente a aplicação de um regime atenuativo, no sentido de que com a sua aplicação esse jovem não venha novamente a delinquir, atendendo-se, entre outras coisas, à imagem global dos factos praticados, designadamente ao seu processo executivo); de 21-10-2004, processo n.º 3442/04-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 192 (a atenuação especial não opera automaticamente; a ressocialização, sendo sem dúvida um dos fins associados à aplicação de qualquer pena só funciona, “na medida do possível”, isto é, depois de assegurada a necessária protecção dos bens jurídicos, tal como emerge do artigo 40.º do Código Penal); de 27-10-04, processo n.º 1409/04-3.ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 212 (a aplicação do regime constitui um poder-dever vinculado); de 06-07-2005, processo n.º 2256/05-3.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3169/06 - 3ª; de 28-06-2007, processo n.º 1906/07 – 5.ª; de 28-06-2007, processo n.º 2284/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 231; de 07-11-2007, processo n.º 3214/07 – 3.ª; de 18-02-2009, processo n.º 3775/08-5.ª; de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª; de 17-12-2009, processo n.º 187/08.4GISNT.L1.S1-5.ª; de 04-02-2010, processo n.º 145/07.6 SLSB.L1.S1-5.ª (Ao tribunal incumbe o poder-dever de averiguar se estão ou não verificados os pressupostos de facto de que depende a aplicação do DL 401/82); de 15-04-2010, processo n.º 1423/08.2JDLSB.L1.S1-3.ª.
As consequências da falta de consideração de aplicação do regime, a sanção para a omissão de pronúncia sobre essa aplicação, conheceram diversos enquadramentos ao longo do tempo.
Para os acórdãos de 15-01-1997, processo n.º 1129/96-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 1, pág. 182; de 17-09-1997, processo n.º 504/97-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 173 e de 28-10-1998, processo n.º 887/98-3.ª, BMJ n.º 480, pág. 83, todos do mesmo relator, a falta de consideração de aplicação do regime era encarada como violação do dever de fundamentação; estar-se-ia perante uma falta de fundamentação ou de motivação, que a não ser arguida, estaria sanada.
No acórdão de 12-06-1997, processo n.º 209/97-3.ª, BMJ n.º 468, pág. 116, considerou-se que a não aplicação do regime especial dos jovens não constituía nulidade, por não enquadrável nos casos referidos no artigo 379.º do CPP, podendo constituir, quando muito, erro de julgamento.
Nos acórdãos de 18-06-97 e de 15-10-97, ambos com o mesmo relator, nos processos n.º 357/97 e n.º 383/97, CJSTJ1997, tomos 2 e 3, págs. 242 e 191; de 07-04-1999, processo n.º 24/99; de 02-03-2000, BMJ n.º 495, pág. 100 e de 22-09-2004, processo n.º 1795/04-3.ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 159, considera-se que a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso não constitui qualquer omissão de pronúncia por isso não gerando qualquer nulidade da decisão, constituindo antes a omissão de tomada de posição um erro de julgamento, error in judicando e não um error in procedendo, seguindo-se nos dois primeiros acórdãos citados a posição de Miguel Teixeira de Sousa, em Estudos sobre o Novo Processo Civil, Junho 1996, pág. 181, sendo que no segundo acaba por anular o acórdão recorrido por não dispor dos factos necessários para aplicação do regime, gerando nulidade por violação do artigo 374.º, n.º 2, do CPP.
No acórdão de 29-04-04, processo n.º 1679/04-5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 177, foi considerado verificar-se o vício de insuficiência para a decisão de matéria de facto provada, determinando-se o reenvio.
Posteriormente a 1 de Janeiro de 1999, com a entrada em vigor da reforma operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, com a introdução da alínea c) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 379.º, do CPP, deixou de haver dúvidas quanto à cognição oficiosa da nulidade emergente de omissão de pronúncia, considerando-se a partir de então que a não consideração da aplicabilidade do regime constitui nulidade por omissão de pronúncia sobre questão de conhecimento oficioso, sendo de conhecimento oficioso nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2 do CPP. Caso se entenda estar em causa violação do dever de fundamentação, a falta de fundamentação constituirá violação da injunção constante do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, sendo então a nulidade a prevista na alínea a) do n.º1 do citado preceito.
Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do STJ de 07-02-1999, processo n.º 1034/99, CJSTJ 1999, tomo 3, pág. 234 e BMJ n.º 492, pág. 168; de 14-02-2002, processo n.º 4438/01-5.ª, CJSTJ 2002, tomo1, pág. 213; de 10-01-2007, processo n.º 1045/06 – 3.ª; de 28-02-2007, processo n.º 4686/06 – 3.ª; de 16-05-2007, processo n.º 1492/07 – 3.ª; de 12-06-2008, processo n.º 3245/07 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 3858/07 – 5.ª; de 29-10-2008, processo n.º 2874/08 – 3.ª; de 12-11-2008, processo n.º 3059/08 – 3.ª ; de 19-11-2008, processo n.º 3776/08 – 3.ª; de 15-07-2009, processo n.º 8/08.8PDLSB.S1-3.ª; de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª.
Diferenças já existem quanto à consideração, ou não, na análise e ponderação a realizar, da natureza e gravidade do crime e seu modo de execução.
A divergência assenta no conflito que emergirá da consideração da prevalência ou não das exigências de prevenção especial sobre as exigências de prevenção geral de integração dos valores plasmados na ordem jurídica penal.
No sentido da possibilidade e legitimidade da consideração de prevalência da prevenção geral, tendo por base o que consta do ponto n.º 7 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 401/82, ou fazendo uma chamada de atenção para a imposição de um limite às considerações de reinserção social, invocando-se prementes razões de defesa da ordem jurídica, podem ver-se os acórdãos de 20-12-1989, in BMJ n.º 392, pág. 263; de 23-10-1991, processo n.º 41736, BMJ n.º 410, pág. 373; de 12-12-1991, processo n.º 42188, in BMJ n.º 412, pág. 368 (em caso de crime de receptação considerou-se não ser de fazer uso da faculdade de atenuação especial prevista no artigo 4.º do DL 401/82, quando é grande o grau de ilicitude dos factos praticados e é grave a sua culpa, na forma de dolo directo); de 23-01-1992, BMJ n.º 413, pág. 244; de 15-01-1997, processo n.º 1129/96-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 1, pág. 182; de 17-09-97, processo n.º 504/97-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 173 (após se afirmar que o DL 401/82 tem subjacente uma preocupação de instituição de um direito mais reeducador que sancionador com adopção preferencial de medidas correctivas desprovidas de efeitos estigmatizantes, prevendo-se a atenuação especial da pena de prisão e que tem como nota dominante a predominância de razões de prevenção especial de socialização, adverte que a predominância da consideração da prevenção especial não é bastante para se prescindir do limite da pena necessária à garantia e protecção de bens jurídicos, e por essa via, à da validade da norma que os prevê e tutela; a atenuação da pena não só não opera automaticamente como, mais do que isso, necessário se torna ainda que se tenha estabelecido positivamente que há sérias razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção social do jovem); com idêntica argumentação o acórdão de 28-10-1998, do mesmo relator, no processo n.º 887/98-3.ª, BMJ n.º 480, pág. 83; de 14-04-1999, processo n.º 1409/98-3.ª, CJSTJ 1999, tomo 2, pág. 174; de 09-12-1999, processo n.º 933/99, BMJ n.º 492, pág. 193; de 02-03-2000, processo n.º 1192/99 – 5.ª, BMJ n.º 495, pág. 100; de 30-1-2000, processo n.º 2707/00 – 5.ª; de 01-03-2001, processo n.º 107/01 – 5.ª; de 9-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193 e do mesmo relator de 12-02-2004, processo n.º 218/04-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 202 (mesmo em caso de prognose favorável, trata-se de erigir, como última barreira, a defesa da ordem jurídica, que em caso algum, pode ser ultrapassada, um pouco à semelhança do que se passa com idêntico juízo de prognose a propósito da suspensão da pena); de 03-04-2003, processo n.º 865/03-5.ª, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 157 (a gravidade do crime cometido, patente na medida da pena aplicável, é, pois, indicada pelo legislador como critério a atender); de 27-11-03, processo n.º 3393/03 – 5.ª; de 21-10-04, processo n.º 3442/04-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 192 (em que se assinala que a ressocialização, sendo sem dúvida um dos fins associados à aplicação de qualquer pena só funciona, «se possível», isto é, depois de assegurada a necessária protecção dos bens jurídicos, tal como emerge do disposto no artigo 40º do Código Penal; há um limite que não pode ser ultrapassado - a defesa do ordenamento jurídico); de 13-07-2005, processo n.º 1682/05-3.ª; de 18-05-2006, da 5.ª Secção, mas sem indicação de número, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 180; de 13-07-2006, processo n.º 1926/06-5.ª, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 244 (afastando o regime em caso de duplo homicídio qualificado cometido por arguido com diagnóstico de personalidade “borderline” e de perigosidade social decorrente da afirmação de uma probabilidade superior a 50% de cometimento de crimes do mesmo género); de 28-02-2007, processo n.º 4680/06 – 3.ª; de 19-04-2007, processo n.º 620/07 – 5.ª; de 16-05-2007, processo n.º 1492/07 – 3.ª; de 20-06-2007, processo n.º 2083/07 – 5.ª; de 11-07-2007, processo n.º 2047/07 – 3.ª; de 31-10-2007, processo n.º 3484/07 – 3.ª; de 05-12-2007 processo n.º 3178/07-3.ª; de 06-12-2007, processo n.º 2813/07 – 5.ª; de 31-01-2008, processo n.º 4573/07 – 5.ª (o tribunal antes de proceder à atenuação especial da pena nos termos do artigo 4.º do DL 401/82, deve ponderar a gravidade do crime cometido, aferida pela medida da pena aplicável); de 02-04-2008, processo n.º 817/08 – 3.ª (a aplicação do regime não pode manter-se à margem da consideração das exigências de prevenção geral e de defesa do ordenamento jurídico); de 09-04-2008, processo n.º 698/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 998/08 – 3.ª; de 08-10-2008, processo n.º 589/08 – 5.ª; de 05-11-2008, processo n.º 2861/08 – 3.ª; de 12-11-2008, processos n.ºs 3059/08-3.ª e 3278/08-3.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3777/08-3.ª; de 18-02-2009, processo n.º 100/09-3.ª.
Nesta corrente entende-se que razões atinentes às necessidades de reprovação e de prevenção do crime poderão precludir o uso e aplicação do regime, designadamente quando a ele se opuserem considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.
Em sentido diverso, enfatizando a perspectiva de ressocialização, pronunciaram-se os seguintes acórdãos deste Tribunal: de 10-07-1991, processo n.º 41950, BMJ n.º 409, pág. 387, tendo o acórdão recorrido decidido que a reiteração e gravidade dos factos praticados, bem como a especial intensidade da sua vontade criminosa justificavam a não aplicação do regime previsto no artigo 4º, decidiu o STJ que não é com base neste juízo que será de afastar o preceito, mas no da inexistência de razões sérias para crer que da atenuação não resultam vantagens para a ressocialização do jovem; de 06-09-2006, processo n.º 1916/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 181, proclamando uma interpretação algo diferente do artigo 4.º, conclui que “A gravidade do crime praticado e o grau de ilicitude do facto (…) não podem aqui ser considerados senão para efeitos de medida concreta da pena, depois de achada a moldura aplicável ao caso”; de 15-02-2007, processo n.º 4681/06 – 5.ª (a atenuação prevista no artigo 4º funda-se em razões de prevenção especial; contra ela não poderá invocar-se a “gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade”; apenas será de afastar se contra-indicada por uma manifesta ausência de sérias razões para crer que, dela, possam resultar vantagens para a reinserção); de 14-06-2007, processo n.º 1423/07-5.ª; de 28-06-2007, processo n.º 2284/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 231, citando acórdãos de 14-11-2002, processo n.º 3117/02 – 5.ª e de 04-03-2004, processo n.º 3364/03-5.ª (quanto a jovens adultos a finalidade da pena (razões de prevenção especial-reintegração na sociedade) sobrepõe-se à protecção dos bens jurídicos e de defesa social); de 28-06-2007, processo n.º 1906/07 – 5.ª (Para negar a atenuação, não basta que se possam colocar reservas à capacidade de ressocialização do jovem. Aliás, «a atenuação especial da pena p. no art. 4.º do DL 401/82 não se funda nem exige “uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente”, nem, contra ela, poderá invocar-se “a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade”. Pois que, por um lado, a lei não exige – para que possa operar – a «demonstração de» (mas a simples «crença em») «sérias razões» de que «da atenuação resultem vantagens para a [sua] reinserção social» (cf. Ac. do STJ de 27-02-03, Proc. n.º 149/03 - 5.ª). E já que, por outro, «a atenuação especial da pena a favor do jovem delinquente não pressupõe, em relação ao seu comportamento futuro, um “bom prognóstico”, mas, simplesmente, um “sério” prognóstico de que dela possam resultar “vantagens” para uma (melhor) reinserção social do jovem condenado» (ibidem). «O que o art. 9.º do CP trouxe de novo aos chamados jovens adultos foi, além do mais, a imperativa atenuação especial (“deve o juiz atenuar”), mesmo que o princípio da culpa o não exija, quando “haja razões sérias para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” (art. 4.º do DL 401/82)» (cf. Ac. do STJ de 29-01-04, Proc. n.º 3767/03 - 5.ª); de 24-10-2007, processo n.º 3263/07 – 3.ª (o artigo 4º significa que, relativamente aos jovens condenados, a finalidade ressocializadora se sobrepõe aos demais fins das penas, não podendo, portanto, recusar-se a atenuação especial com fundamento na retribuição ou na prevenção geral, cujos interesse deverão ser secundarizados e mesmo postergados se for de concluir que a atenuação especial favorece a ressocialização do arguido); de 14-11-2007, processo n.º 3859/07 – 3.ª (em que se considera que não é admissível recusar a aplicação do regime com fundamento na prevenção especial ou na retribuição; o único fundamento legítimo para o fazer é a inexistência de vantagens para a reinserção social); de 23-04-2008, processo n.º 821/08 – 3.ª (o artigo 4º faz prevalecer as razões de prevenção especial, na vertente de ressocialização, sobre as restantes finalidades das penas, nomeadamente a prevenção geral); de 17-09-2009, processo n.º 169/07.3GCBNV.S1-5.ª (o que está verdadeiramente em causa no regime penal especial para jovens são razões de prevenção especial, ligadas à reinserção social do menor, e não razões de culpa ou mesmo de ilicitude.
No acórdão de 07-11-2007, processo n.º 3214/07-3.ª, ponderou-se que “As reacções penais relativamente a jovens que praticam factos criminais devem, tanto quanto possível, aproximar-se das medidas de reeducação, e na máxima medida permitida pela concordância prática com exigências de prevenção, com a utilização da plasticidade dos modelos que o regime penal específico prevê, evitar as penas privativas de liberdade”.
Noutra linha jurisprudencial que será de solução de compromisso, com a ponderação adequada das duas finalidades da pena, entende-se que no juízo de prognose positiva imposto ao aplicar o artigo 4.º há que considerar a globalidade da actuação e da situação pessoal e social do jovem, o que implica o conhecimento da sua personalidade, das suas condições pessoais, da sua conduta anterior e posterior ao crime, não se podendo atender de forma exclusiva (ou desproporcionada) à gravidade da ilicitude ou da culpa do arguido – neste sentido se pronunciou o acórdão de 01-03-2000, processo n.º 17/00-3.ª, in SASTJ, n.º 39, pág. 53, CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 212 e BMJ n.º 495, pág. 59 (citado nos acórdãos de 9-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 12-02-2004, processo n.º 218/04-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 202; de 29-04-2004, processo n.º 1679/02-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 177).
No acórdão de 12-07-2000, processo n.º 1773/00, BMJ n.º 499, pág. 199, defende-se que “São considerações de prevenção especial de socialização que estão na base da situação de atenuação em causa e, por consequência, de reintegração na comunidade, o que é conexo à própria finalidade de protecção dos bens jurídicos, à defesa dos interesses fundamentais da comunidade”. Esclarece que não podem esquecer-se os bens jurídicos tutelados pela incriminação e cuja protecção se insere na finalidade de prevenção geral.
Na posição do acórdão de 21-10-2009, processo n.º 872/05.2PEGDM.S1-3.ª, do que se trata é, em derradeira análise, em puro juízo prudencial, lograr atingir uma solução conciliatória, como ponto óptimo, entre a exigência colectiva de perseguibilidade penal e de desenvolvimento sem marcas inultrapassáveis à vida futura do jovem delinquente.
A ser deferida a atenuação especial prevista no artigo 4.º do DL 401/82 terá a medida premial de ser concretizada e quantificada de harmonia com o disposto nos artigos 72.º e 73.º do Código Penal, que constituem apoio subsidiário do regime ali previsto, estando-se perante uma situação de atenuação especial fora da cláusula geral do artigo 72.º - cfr. acórdão de 12-07-2000, BMJ n.º 499, pág. 199.
Estabelece o n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal na redacção dada ao diploma pela 3.ª alteração – Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03 – e mantido inalterado pela 23.ª alteração, introduzida pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro e seguintes, que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
O n.º 2 do referido preceito elenca algumas das circunstâncias, exemplos - padrão, que podem ser consideradas para o efeito consignado, a saber:
a) Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;
b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;
c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;
d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.
Em anotação a este artigo Leal - Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, I, consideram: “Seguiu-se neste art. 72º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação”.
A verificação dos índices previstos exemplificativamente no n.º 2 poderão ancorar a formulação de um juízo de prognose favorável, de modo a concluir-se pela existência das sérias razões a que alude o artigo 4.º.
Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.
A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
As diferenças de campo de aplicação nas duas previsões, na vertente faculdade/obrigatoriedade de aplicação do benefício, esbateram-se a partir de 01-10-1995, pois que dantes, enquanto à faculdade ou possibilidade de atenuação à luz do artigo 73.º do Código Penal de 1982 - “o tribunal pode atenuar” - correspondia uma injunção nos termos do artigo 4.º do DL 401/82 - “deve o juiz atenuar especialmente a pena” -, actualmente, nos termos do artigo 72.º do Código Penal, “o tribunal atenua especialmente a pena ”.
A diferença substancial entre os dois regimes será marcada pelo facto de, como resulta do artigo 4.º, fundando-se o regime penal destinado aos jovens em razões de prevenção especial, a finalidade ressocializadora se sobrepõe aos demais fins das penas, enquanto na medida prevista no Código Penal, a aplicação de moldura mais benevolente assenta na existência de circunstâncias que tenham por efeito a diminuição por forma acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.
A este propósito, mas situando-se no segundo vector, cfr. o acórdão de 02-06-2010, processo n.º 27/04.3GBTMC.S2-3.ª, em que se afirma que o requisito material “haver razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do condenado” é de natureza diferente, e mais flexível, do que o previsto no art. 72.º, n.º 1, do CP, que impõe, como condição da atenuação especial, uma diminuição acentuada da ilicitude, ou da culpa, ou da necessidade da pena.
Ou seja, para a aplicação da atenuação especial da pena ao abrigo do artigo 4.º do DL 401/82, basta que se apure que essa atenuação favorece a ressocialização do agente, haja ou não diminuição de ilicitude ou de culpa. Este preceito estabelece, pois, um regime específico de atenuação especial, restrito aos jovens condenados, segundo o qual, as razões de a ressocialização prevalecem sobre as razões dos demais fins das penas. Por isso, sempre que se prove a vantagem da atenuação especial da pena para a ressocialização do jovem condenado, aquela atenuação não pode ser denegada com base em considerações de prevenção geral ou de retribuição.
Revertendo ao caso concreto.
Como se viu, sendo obrigatória a ponderação da aplicação do regime em causa – e no caso essa ponderação teve lugar no acórdão recorrido, como se afirmou acima - já não o será a sua efectiva aplicação, desde logo porque não é automática, não sendo um mero resultado do factor idade.
Há convergência na afirmação de que o prognóstico favorável à ressocialização radica na valoração, em cada caso concreto, da globalidade da actuação e da situação do jovem, da sua personalidade, das suas condições pessoais e da sua conduta anterior e posterior ao crime, colocando-se as divergências no plano da consideração ou não da natureza e gravidade do crime.
Como se refere nos acórdãos de 17-10-2007, processo n.º 3495/07-3.ª, de 16-01-2008, processo n.º 4837/08-3.ª, de 20-02-2008, processo n.º 211/08-3.ª e de 05-11-2008, processo n.º 2861/08-3.ª, a avaliação das vantagens da atenuação especial para a reinserção especial do jovem tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e do percurso de vida e não perante considerações vagas e abstractas desligadas da realidade.
A atenuação tem de emergir de um julgamento do caso concreto que incuta na convicção do juiz a crença em sérias razões de que para o arguido resultam vantagens para a sua reinserção.
Como dizia José António Barreiros, A ressocialização e o processo penal, in “Cidadão delinquente: reinserção social?”, edição do IRS, 1983, págs. 104 e sgs., a propósito do Decreto-Lei n.º 401/82, o diploma na sua concretização pressupõe necessariamente o detalhado conhecimento da individualidade comportamental do agente.
Na expressão do acórdão do STJ de 21-03-1984, BMJ n.º 335, pág. 236, para ajuizar das vantagens que da atenuação podem resultar para a reinserção social, torna-se, fundamentalmente, preciso reconstituir a personalidade e a ambiência ou «milieu» do agente criminal.
A ressocialização do arguido parte da sua vontade de querer nortear-se pelo respeito dos valores ético-jurídico comunitários e de respeitar os bens jurídicos, postura que tem de manifestar-se em atitudes comportamentais, que objectivamente, elucidem que está realmente interessado no caminho da ressocialização.
O acórdão recorrido fundamentou a inaplicação do regime penal dos jovens, para além da gravidade das condutas, nas necessidades de prevenção geral e na perigosidade social – na motivação, como se vê de fls. 754, teve em conta os relatórios sociais juntos, nomeadamente o referente ao recorrente, junto a fls. 642/5, e que foi base dos factos dados por provados n.ºs 80, 81 e 82.
Como referido foi no acórdão de 31-01-2008, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 215, a aplicação do regime especial para jovens não depende de se terem provado circunstâncias susceptíveis de demonstrar que da sua aplicação resultam vantagens para a reinserção social do condenado, mas de o tribunal ter sérias razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção do condenado.
Respigar-se-á o que consta do parecer do Ministério Público na primeira instância, onde com acerto se aduz que “Os crimes cometidos foram graves e o comportamento do recorrente em audiência deixou muito a desejar porquanto não mostrou sinais efectivos de arrependimento.
Acresce que o Recorrente parece esquecer-se que cometeu todos os factos pelos quais foi condenado durante um período de suspensão de execução da pena com regime de prova o que revela manifestamente que não teve minimamente em consideração a solene advertência que anteriormente outro Tribunal lhe havia feito.
A imaturidade que revelou, só por si, não explica o seu comportamento delituoso que radica, quanto a nós, numa irrazoável ausência de valores.
Perante tal carência de valores aplicar-lhe a atenuação especial prevista no Regime Especial para Jovens não faria qualquer sentido até porque tal atenuação seria entendida como uma desculpabilização da sua conduta delituosa senão mesmo um encorajamento à repetição de idênticos actos susceptíveis de causar repulsa ao normal cidadão mas divertimento a alguma juventude intelectualmente mal preparada em relação à qual o sistema educativo falhou redondamente”.
Nesta análise há que considerar o quadro de vida do arguido, a sua vivência pessoal e familiar, com os traços constantes dos factos provados n.ºs 80 a 82.
Deverá ter-se em conta as condutas anteriores do recorrente, tendo já sido condenado por duas vezes por crime de roubo, por factos praticados em 2005 e 2006, quando tinha 16 e 17 anos de idade, tendo sido suspensa a execução com sujeição a regime de prova, o que acontecia desde as datas do trânsito de tais sentenças (este elemento não consta dos factos provados, mas ter-se-ão em conta as datas constantes dos certificados de registo criminal juntos aos autos, donde se vê que tais condenações transitaram em julgado em 12-10-2006 e 31-05-2007) tendo sido, pois, em plena época em que se deveria abster da prática de novas condutas delituosas, que o arguido cometeu os factos dos autos - facto provado n.º 87.
Para além das condenações haverá que atender à sujeição, no “interregno” da prática dos factos julgados no presente processo, a uma medida de coacção de obrigação de permanência na habitação em outro processo – cfr. factos provados n.ºs 69 e 70.
A aplicação do regime especial encontrará dificuldades nos casos em que não haja assunção pela prática dos factos e o convencimento do julgador do sincero arrependimento e do determinado comprometimento do arguido em não reincidir, o que terá de passar pelo crivo de um mínimo de credibilidade, sendo que no caso presente nada consta acerca dessa assunção de responsabilidades ou arrependimento.
Não se apurou qualquer atenuante, para além da idade, restando apenas o factor essencial da idade, pressuposto formal da aplicabilidade do regime especial, mas que de per se não chega, não decorrendo daí automaticamente a decretação da atenuação, não constituindo isoladamente uma séria razão para aplicar a medida com o alcance de que a redução da gravidade da reacção punitiva favorecerá a ressocialização do arguido.
A idade será de considerar na determinação da pena como atenuante geral.
Do quadro global da situação concreta do arguido resulta que este não é merecedor de tratamento penal especializado.
O caso concreto não abona qualquer facto que possa suportar a formulação de um juízo de prognose favorável à reinserção social do jovem recorrente, de modo a concluir que se esteja face a fortes razões, “sérias razões”, que levem a crer que da aplicação da moldura atenuada e mais benevolente resultante da atenuação possa resultar vantagem para a reinserção; os poucos factos colhidos não tornam viável a afirmação de tal conclusão, pois não ficaram provados factos demonstrativos da interiorização do desvalor da conduta, não sendo possível formular um juízo ou ter uma expectativa optimista sobre a personalidade do recorrente.
No quadro presente afigura-se-nos, pois, ser de afirmar a sobreposição do direito sancionador ao direito reeducador.
Concluindo: no caso não se postulam sérias razões para acreditar que da atenuação especial das penas resultem vantagens para a reinserção social do recorrente.
Nestes termos, entende-se não ser caso de atenuar especialmente a pena, nos termos do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, improcedendo esta pretensão do recorrente.
II Questão – Medida da pena única
A questão da medida da pena única aplicada é colocada pelo recorrente nas conclusões II e VII.
A terminar a motivação refere-se o recorrente ao cúmulo, transcrevendo-se na íntegra o que consta a fls. 829: “Em face da pena aplicada em cúmulo considera-se que verificou a violação de várias de várias normas jurídicas que impossibilitaram de alcançar a verdadeira justiça. Assim, foram ainda violadas as disposições constantes dos art.s 124.º n.º 1, 127º do Código de Processo Penal” (SIC).
A referência a cúmulo surge ainda na conclusão II e a violação dos apontados preceitos do CPP na conclusão VII, aduzindo o recorrente na conclusão VIII que a pena foi demasiada, devendo ser revogada.
Em vez de referenciar como violadas as normas dos artigos 71.º e 77.º do Código Penal, com interesse para a questão, o recorrente optou por enunciar duas normas da lei adjectiva penal, que nada têm a ver com o problema suscitado, pois o artigo 124.º refere-se ao objecto da prova e o artigo 127.º dispõe sobre o princípio da livre apreciação da prova.
Sobre a medida das penas parcelares para que depois remete a propósito da pena única, discorreu o Colectivo da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, a fls. 776/7: «Assim, há que atender aos seguintes factos: o grau de ilicitude da actuação do agente, o grau de violação dos bens jurídicos protegidos pela norma, bem como as consequências daí resultantes que são de relevo considerável, atento o modo de actuação do arguido AA e o valor dos bens de que o arguido logrou apoderar-se; o dolo é directo; o arguido AA tem antecedentes criminais, já sofreu duas condenações pela prática de crimes de roubo e, aquando da prática dos factos, encontrava-se sujeito a uma pena suspensa na sua execução com regime de prova e encontrava-se desinserido social e profissionalmente.
(…)
As necessidades de prevenção geral positiva estão aqui colocadas a um nível elevado, em consonância com a projecção que este tipo de crimes têm na comunidade em que ocorreram, em que são, lamentavelmente frequentes, factos da mesma natureza.
A culpa do arguido AA aponta-nos para um limite médio dentro da moldura penal, tendo em consideração que agiu com dolo directo.
Quanto às necessidades de prevenção especial de socialização, no que diz respeito ao arguido AA, estão colocadas a um nível bastante elevado, uma vez que o arguido praticou os factos num período temporal que se estende de Setembro de 2008 a Maio de 2009 e apenas parece ter terminado com a sua actividade pelo facto de ter sido preso. Para além disso, a atitude do arguido em não mostrar sinais efectivos de arrependimento revelam uma falta de capacidade crítica e de auto-censura. Há que relembrar o facto do arguido ter cometido os factos no período de execução do regime de prova o que é revelador da insensibilidade do arguido em relação à solene advertência feita pelo Tribunal (…)».
Especificamente sobre o cúmulo jurídico, neste segmento, o Colectivo da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, a fls. 777, após enunciar a disposição do artigo 77.º do Código Penal e a moldura penal - fixada em 3 anos e 6 meses a 18 anos e 6 meses - diz: «Dado que os factos dos autos estão, como é patente, numa relação de estreita conexão, tendo sido motivados pela mesma situação e ocorrido com única actuação do arguido, o que revela toda uma unidade de motivação e actuação que reduz, em muito, a necessidade de aplicação da completa, (SIC) a punição de cada um dos crimes, julgamos adequada a pena única de 10 anos e seis meses de prisão».
O Exmo. Procurador – Geral Adjunto, no seu douto parecer, disse: “Atendendo à moldura penal aplicável e considerando em conjunto os factos e a personalidade do arguido e a sua situação pessoal entende-se que a pena única de dez anos de prisão se mostra desajustada, desproporcionada e inadequada de acordo com os critérios que vem sendo seguidos pelo Supremo Tribunal de Justiça”.
E finaliza no ponto 8.°: “Nestes termos somos de parecer que, in casu, a pena unitária deve ser determinada em valor não superior a oito anos de prisão, sendo, mesmo, assim, o factor de compressão de, aproximadamente de1/4”.
Nas conclusões II e VII defende o recorrente que a pena foi demasiada, sem apontar alternativa para a fixação da pena única.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a penalidade, a moldura do concurso, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
O que significa que no caso presente, a moldura de punição do concurso é de 3 anos e 6 meses a 18 anos e 6 meses de prisão.
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
Como referimos, i. a., nos acórdãos de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, de 10-11-2010, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1 e de 02-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, “Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor ou inclinação para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. Acrescenta ainda: “ De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
A inobservância da especial fundamentação determinará, de acordo com a jurisprudência maioritária, a nulidade da decisão cumulatória, nos termos do art. 379.º, n.º 1, alínea a) e/ou c), e n.º 2, do CPP.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., i. a., acórdãos do STJ, de 17-03-2004, 03P4431; de 20-01-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 09-01-2008, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181; de 06-02-2008, processos n.º s 129/08-3.ª e 3991/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08-3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/07-3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08-3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 - 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª ; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1-10-1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que o específico dever de fundamentação de aplicação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, passando pelo efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05. 8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1- 5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e apara além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição de Figueiredo Dias, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo nº 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, relatado pelo ora relator, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1 e de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1 “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação conjunta daqueles dois factores.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, em espaço temporal curto”.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8.SOLSB-A.S1, 5.ª Secção, “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-09, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Retomando o caso concreto.
No nosso caso é evidente a conexão e estreita ligação entre os sete crimes cometidos pelo recorrente, revelando a assunção de condutas homótropas, na sequência de duas das condenações anteriores (anteriormente, para além de dois crimes de roubo, apenas um crime de detenção de arma pelo qual foi condenado em pena de multa, extinta pelo pagamento).
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.
A ilicitude dos factos é elevada, pois as condutas são dirigidas contra bens de carácter pessoal e patrimonial, como ocorre com o roubo.
Da caracterização específica do crime de roubo deriva que há que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão, o grau de lesividade, das duas componentes presentes no preenchimento do tipo legal.
No que respeita às consequências do roubo, como crime de resultado que é, há que distinguir as duas vertentes que o integram.
Na vertente da colisão do vector pessoal com violação de direitos de personalidade, direito à saúde e integridade física, há que ter em atenção o modo como o elemento violência se concretizou.
Quanto ao modo de execução, o recorrente agiu mediante contacto directo com os visados em meios de transporte (factos provados n.ºs 1 a 11, 12 e 37), actuando acompanhado de outros dois indivíduos (facto provado n.º 1), com exibição de objecto pontiagudo, mas não identificado (facto provado n.º 7), ou puxando os objectos das mãos dos ofendidos (factos provados sob os n.ºs 14, 33 e 39, com estalada posterior – ponto 40), ou empunhando faca (facto provado n.º 42), ou ainda com socos e pontapés (facto provado n.º 59).
O valor patrimonial da coisa móvel alheia (elemento implícito do tipo legal de crime de furto, segundo Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, §§ 26 e 56, a págs. 33 e 44), como o da coisa roubada, ou apropriada em sede de crime de roubo, não pode deixar, obviamente, de ter alguma influência na determinação da medida da pena, embora neste caso possa ser neutralizada pelo grau da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima.
Ora, o valor do bem subtraído, sendo circunstância que faz parte dos tipos de crimes de furto e de roubo (essencial ou implícito), integrando-os, entra directamente na previsão do n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal, ou seja, deve ser analisada ao nível da culpa do agente e das exigências de prevenção, mas também da alínea a) do n.º 2, do mesmo preceito, no que toca ao grau de ilicitude do facto.
Como se reconhece no acórdão de 10-02-2010, proferido no processo n.º 1353/07.5PTLSB.S1-3.ª, citando Faria e Costa “Direito Penal Especial”, págs. 71 e 72, «o valor dos bens é um elemento de qualificação de todos os crimes contra o património. Coisas sem qualquer valor venal não são merecedoras, qua tale, de protecção penal através dos crimes contra o património. Nem mesmo aquelas cujo valor não atinge o «limiar mínimo de relevância para o mundo do direito penal».
O valor da coisa roubada, embora não possa deixar de ter alguma influência na determinação da medida da pena, é circunstância cuja relevância é praticamente neutralizada pelo grau e espécie da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima, designadamente quando se destaca claramente daquele limiar mínimo».
Como se pode ler no acórdão de 23-06-2010, proferido no processo n.º 246/09.6GBLLE.S1-3.ª “A determinação do valor da coisa objecto de crime é essencial como pressuposto necessário de integração diferencial, com reflexos fundamentais na qualificação ou não qualificação do crime e na moldura penal aplicável (…) a indeterminação dos valores, bem como a ausência de qualquer indicação sobre os bens que o recorrente pretendia retirar ao ofendido, na projecção material do in dubio, enquanto princípio relevante da prova sobre elementos de factos relevantes em processo penal, impõe que essa indeterminação tem de ser valorada a favor do recorrente”.
Pretendendo-se com a punição do crime de roubo, para além do mais, também a tutela da propriedade, estando em causa valores patrimoniais de quantitativo variado, a intensidade da agressão ao património do visado variará de acordo com o montante das quantias e o valor objectivo dos bens de que o proprietário é desapossado, sendo diverso o grau de lesividade do bem propriedade consoante esse valor, e daí o legislador distinguir entre o valor diminuto, o elevado e o consideravelmente elevado - artigo 202.º, alíneas a), b) e c) e artigo 204.º, n.º 1, alínea a), n.º 2, alínea a) e n.º 4, distinção que releva sobretudo no crime de roubo qualificado, por força do disposto no artigo 210.º, n.º 2, alínea b), como os anteriores do Código Penal, mas que fora do quadro de qualificação do crime, de agravação da moldura penal cabível, terá reflexos na medida da pena.
Significa isto que elemento preponderante, essencial, ou noutra perspectiva, elemento implícito do tipo legal, a ter em conta, é o valor pecuniário do objecto do crime de furto, ou do crime de roubo, quanto a este, atenta a “declaração de dependência” do roubo em relação aos critérios do furto, delineada na alínea b) do n.º 2 do artigo 210.º, onde manifestamente se expressam remissões para os requisitos referidos nos n.º s 1 e 2 do artigo 204.º, bem como para o n.º 4 do mesmo artigo, ou seja, são adoptados os critérios de quantificação no sentido de qualificação e de privilegiamento, uma vez que tal remissão opera tanto para a alínea a) do n.º 1 (definição de valor elevado), como para o n.º 2 (definição de valor consideravelmente elevado) do artigo 204.º, bem como para o n.º 4 do mesmo preceito, este no sentido do privilegiamento, dizendo não haver lugar a qualificação, se a coisa for de diminuto valor.
O artigo 202.º do Código Penal, disposição preliminar do Título II do Livro II Parte Especial do Código Penal, sob a epígrafe “Dos crimes contra o património”, contém as definições legais que importam aos crimes contra a propriedade e contra o património em geral.
No que ora importa, o preceito introduzido com a terceira alteração ao Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03, em vigor desde 1 de Outubro de 1995, e que optou por uma definição quantificada de conceitos enquanto fundamentos de qualificação ou privilégio, obviamente, considerada a vertente patrimonial, escalona as seguintes espécies de valor a ter em consideração no enquadramento de tais crimes:
a) Valor elevado – aquele que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.
b) Valor consideravelmente elevado – aquele que exceder 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.
c) Valor diminuto – aquele que não exceder uma unidade de conta avaliada no momento da prática do facto.
Procurando concretizar os conceitos introduzidos com a reforma de 1995, a Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, que introduziu a quarta alteração ao Código Penal, veio estabelecer que “Para efeitos do disposto nas alíneas a), b) e c) do artigo 202.º do Código Penal, o valor da unidade de conta é o estabelecido nos termos dos artigos 5.º e 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 212/89, de 30 de Junho”.
De acordo com o artigo 5.º, n.º 2, deste Decreto-Lei, que alterou o Código das Custas Judiciais então vigente, criando a “unidade de conta processual” (UC), em substituição da unidade de conta processual penal (UC) e unidade de conta de custas (UCC), deveria entender-se «por unidade de conta processual (UC) “a quantia em dinheiro equivalente a um quarto da remuneração mínima mensal mais elevada, garantida, no momento da condenação, aos trabalhadores por conta de outrem, arredondada quando necessário para o milhar de escudos mais próximo ou, se a proximidade for igual, para o milhar de escudos imediatamente inferior». (O artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 323/01, de 17/12, deu nova redacção ao preceito, operando a conversão para euros).
E de acordo com o artigo 6.º, n.º 1, do mesmo Decreto-Lei, a UC considerava-se, trienalmente, e com início em Janeiro de 1992, automaticamente actualizada nos termos previstos no artigo 5.º, a partir de 01-01-1992, devendo, para o efeito, atender-se sempre à remuneração mínima que, sem arredondamento, tivesse vigorado no dia 1 de Outubro do ano anterior.
Estes dois preceitos foram mantidos em vigor pelo artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 224-A/96, de 26-11, que aprovou o Código das Custas Judiciais, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1997.
Ora, tendo os factos em apreciação sido praticados em 2009, importará averiguar qual a medida de UC vigente nesse ano.
A unidade de conta a ter em consideração para efeitos de integração dos valores definidos no artigo 202.º do Código Penal foi fixada para o triénio de 2007 a 2009 (01-01-2007 a 31-12-2009), em € 96, pelas disposições conjugadas dos artigos 5.º e 6.º, do Decreto-Lei n.º 212/89, de 30-06, com as alterações do Decreto-Lei n.º 323/01, de 17-12, e do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 238-2005, de 30-12, no âmbito do Código das Custas Judiciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 224-A/96, de 26-11.
No entanto, vigorou apenas até 19-04-2009, pois que, com a entrada em vigor, em 20 de Abril de 2009, do Decreto-Lei n.º 34/2008, revogando aquele Decreto-Lei n.º 224-A/96 e os artigos 5.º e 6.º do citado Decreto-Lei n.º 212/89, a UC a partir daquela data passou a ser de € 102.
Com a entrada em vigor, em 20 de Abril de 2009, do Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (objecto de rectificação pela Declaração n.º 22/2008, de 24 de Abril, e alterado pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento) e pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28-04), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo Decreto-Lei, a unidade de conta (UC) passou a ser de € 102.
De acordo com o artigo 22.º, do mesmo Decreto-Lei n.º 34/2008, na redacção do Decreto-Lei n.º 181/08, de 28 de Agosto, a UC passou a ser fixada em um quarto do valor do indexante dos apoios sociais (IAS) vigente em Dezembro do ano anterior, arredondada à unidade Euro, sendo actualizada anualmente com base na taxa de actualização do IAS, devendo a primeira actualização ocorrer apenas em Janeiro de 2010, nos termos dos n.º s 2 e 3 do artigo 5.º do Regulamento das Custas Processuais.
No que para aqui releva, adiante-se que, segundo o n.º 2 do referido artigo 5.º, a UC é actualizada anual e automaticamente de acordo com o indexante dos apoios sociais (IAS), devendo atender-se, para o efeito, ao valor de UC respeitante ao ano anterior.
Segundo a Portaria n.º 9/2008, de 3 de Janeiro, o valor do indexante dos apoios sociais (IAS) para o ano de 2008 foi fixado em € 407,41, e a partir desse montante foi determinado o valor da UC (unidade de conta) para o ano seguinte – 2009 – em € 102,00 [0,25 x 407,41 €].
Esta Portaria veio a ser revogada pela Portaria n.º 1514/2008, de 24-12, que fixou o valor do indexante dos apoios sociais (IAS) para o ano de 2009, em € 419, 22, produzindo efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2009 - artigos 2.º, 26.º e 27.º
Estabelecia o citado artigo 2.º: «O valor do indexante dos apoios sociais (IAS) para o ano de 2009, a que se refere o artigo 5.º da Lei n.º 53-B/2006, de 29 de Dezembro, é de € 419, 22».
Esta Portaria veio a ser revogada pela Portaria n.º 1458/2009, de 31 de Dezembro (artigo 34.º).
Assim, a partir de dia 20 de Abril de 2009, data da entrada em vigor do referido Regulamento das Custas Processuais – artigo 26.º do Diploma Preambular (Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26/02, com a alteração operada pela Lei do Orçamento de Estado de 2009 (citada Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro) – a Unidade de Conta Processual (UC), porque reportada ao ano anterior (2008), é de computar em € 102,00.
Daí que no caso concreto tenhamos dois valores padrão - de € 102 para as situações de 29 de Abril e de 4 de Maio de 2009 e de € 96 para os anteriores.
Sob esta perspectiva da componente patrimonial, em termos puramente objectivos, são de considerar os valores apropriados pelo arguido no conjunto das várias actuações, tendo em vista descortinar na densificação da ilicitude, o grau de lesividade do património atingido, a medida do prejuízo causado na apreciação final.
Ora neste aspecto, olhando a conduta global, temos que os valores apropriados vão desde a quantia de € 5, no caso da nota retirada ao ofendido HH (facto provado n.º 13), passando pelo telemóvel de € 70, no caso do ofendido II, até ao mais elevado, de € 320 (300+20), no caso do ofendido JJ, todos em roubos de 18-09-2008 (NUIPC 370/08.9SYLSB – factos 1 a 11), tratando-se de valor diminuto nos dois primeiros casos, na definição do artigo 202.º, alínea c), do Código Penal, sendo os restantes valores baixos, muitíssimo longe do conceito de valor elevado definido na alínea a) do mesmo preceito – 4800,00 €, se atendermos apenas à UC de € 96 –, havendo que realçar que mesmo o montante global de valores e objectos apropriados fica muito longe de tal patamar, pois que atinge o total de apenas € 1.039,90.
O valor do telemóvel de KK de que este foi desapossado em 1-10-2008 – 100 € - facto provado 13 – situava-se ligeiramente acima do valor de uma UC, próximo de valor diminuto, mas já suficiente para qualificar o roubo; por outro lado, o total dos valores subtraídos a NN em 4 de Maio de 2009 - factos provados 57 a 62 - ultrapassava o valor diminuto de € 102, pois alcançou 150 € (100+50).
Ainda no âmbito da vertente patrimonial importará atentar na natureza dos bens apropriados, estando em causa apropriação de dinheiro - € 5 (facto provado n.º 3) - em cinco situações o arguido apoderou-se de telemóveis, com valores compreendidos entre 70 e 300 €, numa outra de um par de óculos, no valor de 20 € e ainda o ofendido NN foi desapossado de um anel de ouro e um boné, nos valores de 100 e 50 euros.
De todos estes bens foi recuperado apenas o boné por acção da PSP (facto provado n.º 64).
Conclui-se assim que na vertente da lesão patrimonial, atentas a natureza e o valor dos objectos apropriados, na sua totalidade, no conjunto das actuações do arguido, o “roubo global” assumiu uma dimensão económica baixa.
Por outro lado, há que ter em consideração que a actuação delitual em apreciação desenvolveu-se em cinco dias, mas de forma espaçada, interpolada, descontínua.
A proximidade temporal verifica-se nas actuações de 18 de Setembro e 1 de Outubro de 2008, recomeçando mais de 6 meses e meio depois, apenas em 19 de Abril de 2009, com continuação em 29 do mesmo mês e em 4 de Maio.
O “interregno” justificar-se-á em função do cumprimento de uma medida de coacção de permanência na habitação mediante vigilância electrónica entre 8 de Dezembro de 2008 e 4 de Março de 2009, no âmbito de um outro processo, como consta dos pontos de factos provados n.ºs 69 e 70.
É elevado o grau de ilicitude, estando-se perante criminalidade especialmente violenta - artigo 1.º, alínea l), do Código de Processo Penal.
Não obstante o número de actuações, não é de considerar o ilícito global agora julgado como resultado de uma tendência criminosa, reportando-se o caso a situação de pluriocasionalidade, desenvolvendo-se no caso concreto a actividade criminosa num período temporal, comportando duas fases distintas, no intervalo das quais cumpriu medida de coacção.
Na verdade, a facticidade provada não permite formular um juízo específico sobre a personalidade do arguido que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados e mesmo concatenada com as condenações anteriores, atenta a natureza e grau de gravidade das infracções por que respondeu, não se mostrando provada personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do agente, restando a expressão de uma pluriocasionalidade procurada pelo arguido.
Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade do arguido, afigurando-se-nos algo excessiva a pena aplicada, pelo que há que alterá-la, mostrando-se, pois, necessária intervenção correctiva deste Supremo Tribunal de Justiça no sentido de fazer incidir um maior factor de compressão.
Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, tendo em conta a moldura do concurso que vai de 3 anos e 6 meses de prisão a 18 anos e 6 meses de prisão, atendendo ao conjunto dos factos, a conexão entre eles, com similitude do modo de execução de conduta, descontinuidade temporal da actuação com dois períodos distintos, natureza dos bens e montantes dos valores apropriados, consequências da conduta a nível da violação dos direitos de personalidade dos visados, é de concluir por um mediano grau de demérito da conduta do recorrente, mas atendendo a que tudo se passou em cinco dias, entende-se ser de fixar a pena conjunta em 7 anos e seis meses de prisão.
Decisão
Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, sendo improcedente no que concerne à pretensão de atenuação especial por aplicação do regime constante do Decreto-Lei n.º 401/82, e procedente quanto à pena única, alterando/reduzindo aquela e fixando-se a pena conjunta em sete anos e seis meses de prisão.
Custas pelo recorrente, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º e 514.º do Código de Processo Penal.
Por não ter havido decaimento total no recurso, não há lugar a fixação de taxa de justiça, nos termos do artigo 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 34/2008, de 26-02-2008, que aprovou o Regulamento das Custas Processuais, em vigor desde 20 de Abril de 2009.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 31 de Março de 2011
Raul Borges (Relator)
Henriques Gaspar
