Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
1 – O agrupamento de empresas A..., e B..., interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto recurso contencioso de anulação, nos termos do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, contra a CÂMARA MUNICIPAL DE VILA NOVA DE GAIA, relativamente à deliberação de adjudicação, de 28.03.2001, da concepção e prestação de serviços de recolha e transporte a destino final e limpeza urbana em freguesias do concelho de Vila Nova de Gaia ao consórcio formado pelas firmas C .....
O Tribunal Administrativo de Círculo do Porto concedeu provimento ao recurso e anulou a deliberação impugnada.
Não se conformando, o consórcio C... e a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia interpuseram recursos jurisdicionais para este Supremo Tribunal Administrativo.
Aquele consórcio apresentou alegações com as seguintes conclusões:
1 – A sentença proferida em 26/10/01 pelo Snr. Juiz - 7º Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, no processo 414/01, sentença esta que julgou procedente o recurso contencioso interposto pela A..., anulando o acto de adjudicação de 28 de Março de 2001 da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia no âmbito do concurso público aberto para concepção e prestação de serviços de recolha e transporte a destino final e limpeza urbana em várias freguesias do concelho de Vila Nova de Gaia, padece de várias ilegalidades;
2 – Começando pela primeira ilegalidade, verifica-se que a petição de recurso contencioso apresentada pela então recorrente A... violou claramente o disposto no art. 36º, n.º 1, alínea d), da LPTA, pois não indicou com clareza os factos e as razões de direito que fundamentam o recurso, indicando precisamente os preceitos ou princípios de direito que se consideram infringidos;
3 – E que a sentença recorrida reconheceu expressamente que a exposição das razões em que a recorrente A ... louvou a sua pretensão era confusa, desorganizada e por vezes incoerente;
4 – Ora, se a sentença recorrida reconheceu expressamente tal situação, então é porque a petição da recorrente A... não estava em conformidade com o art. 36º, n.º 1, alínea d), da LPTA, pois se o tivesse, nunca a sentença recorrida teria reconhecido a desorganização, a confusão e a incoerência da p.i.;
5 – Sob pena de os Tribunais começarem a ser inundados por pedidos em que não haja causa de pedir ou, havendo, a mesma seja de tal forma confusa e desorganizada que impossibilite a parte contrária de perceber o que é que o demandante pretende, é pois necessário que sejam respeitadas as mais elementares normas jurídicas de apresentação das peças processuais em juízo, no sentido do rigor, da disciplina e da clareza das mesmas;
6 – Assim sendo, a sentença recorrida ao aceitar a petição da recorrente A... é ilegal por violação do art. 36º, n.º 1, alínea d), da LPTA, devendo ser revogada por este Supremo Tribunal ;
7 – Para além disto, a sentença recorrida ao aceitar a petição da recorrente A... violou o art. 8º do ETAF;
8 – Com efeito, a petição de recurso contencioso da A... é uma cópia fiel da resposta que esta apresentou na fase da audiência prévia perante a Comissão de Análise das Propostas do concurso público aberto pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia para concepção e prestação de serviços de recolha e transporte final e limpeza urbana de várias freguesias do Concelho de Vila Nova de Gaia;
9 – Ora, a referida resposta consiste numa crítica à conduta da dita comissão, crítica essa que põe em causa o mérito da actuação da comissão, questionando-a sobre as opções tomadas na análise e na classificação das propostas;
l0 – A petição de recurso contencioso, ao copiar o que foi dito na suscitada resposta, é uma petição em que foi colocada à consideração do Tribunal a apreciação do mérito da actuação da Comissão, pelo que, deste aspecto, o Tribunal não a podia ter aceite;
11 – Ao aceitá-la violou assim o art. 8º do ETAF, dado estar vedado aos Tribunais Administrativos a apreciação do mérito da actuação da Administração, pelo que, também por aqui, deve a sentença recorrida ser revogada;
12 – Sem prejuízo, do que se deixou exposto, a sentença recorrida, a propósito do Ponto 16.1, alínea a) do Programa de Concurso em matéria de apreciação das propostas, fez uma interpretação da divisão do critério de adjudicação nos dois pressupostos de avaliação aplicados pela Comissão de Análise das Propostas, interpretação essa que é desconforme ao Dto. Comunitário e ao Dto. Nacional, violando assim os arts. 3º, n.º 1, alínea c), 14º, n.º 2, 43º, 49º e 50º do Tratado da Comunidade Europeia, o art. 22º do DL 55/95 e o próprio Ponto 16.1, alínea a), do Programa de Concurso, atenta a sua natureza regulamentar, devendo por isso ser revogada por este Supremo Tribunal;
13 – Desde já se diga que para calcular o valor de 30% previsto na alínea a) do Ponto 16.1 do Programa de Concurso, a Comissão teria que, forçosamente, criar elementos auxiliares para obtenção de tal valor, sob pena de, não o fazendo, ficar totalmente impossibilitada de analisar as propostas dos concorrentes face ao critério referido;
14 – Aliás, este STA, através do seu Acórdão de 31 de Maio de 2000, já se pronunciou no sentido de ser de admitir a enunciação de subfactores por parte das comissões de análise, às quais cabe traduzir discriminadamente as orientações mais ou menos indeterminadas provenientes da entidade promotora do concurso, desde que tais subfactores, com é óbvio, não anulem por completo os critérios de adjudicação já enunciados no Programa de Concurso;
15 – E é exactamente isto que é preciso apurar, ou seja, se os factores de ponderação aplicados pela Comissão para cálculo do valor de 30% referente ao curriculum na Comunidade e em Portugal, subvertiam ou não este último critério;
16 – Assim, o que a Comissão de Análise fez foi dividir o critério previsto no Ponto 16.1 alínea a), do Programa de Concurso em dois pressupostos de avaliação, experiência em Portugal e experiência na Comunidade Europeia, com factores de ponderação de 70% e 30% respectivamente, e apurar o somatório como classificação final do critério;
17 – Considerando exactamente as mesmas pontuações atribuídas pela Comissão aos concorrentes para a experiência na Comunidade Europeia - quadro n.º 2 do relatório da Comissão e aplicando o mesmo método utilizado pela comissão às pontuações obtidas por cada um dos concorrentes (método da comparação binária) podemos realizar um exercício simulativo de alteração das pontuações atribuídas aos já referidos factores de ponderação;
18 – E verificando através de tal exercício que a classificação final não sofre qualquer modificação na intenção de adjudicação ao consórcio ora recorrente, conforme as simulações juntas às presentes alegações, com ponderações de 50% para Portugal e 50% para a Comunidade e ainda de 5% para Portugal e 95% para a Comunidade;
19 – Em face desta simulação, pode-se afirmar que os factores de ponderação de 30% para a Comunidade e 70% para Portugal, não foram aplicados para subverter ou anular o critério de 30% referente ao curriculum na Comunidade e em Portugal, não tendo sido por isso aplicados para favorecer a ora recorrente, dado que esta continuaria a ficar classificada em 1º lugar de acordo com os exercícios indicados na conclusão anterior;
20 – Porém, a realidade é que os mencionados factores de ponderação não foram discriminatórios em razão da nacionalidade para com as empresas comunitárias, visto que o que estava aqui em causa não era a nacionalidade de empresas, mas sim a experiência em Portugal e na Comunidade Europeia;
21 – Ora, em 1º lugar, é pois importantíssimo apurarmos se os referidos factores de ponderação são ou não conformes ao Dto. Comunitário;
22 – E a resposta tem de ser positiva em face do disposto nos arts. 3º, n.º 1, alínea c), 14º, n.º 2, 43º, 49º e 50º do Tratado da Comunidade Europeia;
23 – Assim, em face da existência de um mercado interno, de um dto. de estabelecimento e de uma livre prestação de serviços no espaço da União Europeia por parte dos agentes económicos aí sediados, qualquer empresa comunitária ou até mesmo nacional que tivesse concorrido ao concurso público dos autos, iria ver o seu curriculum avaliado não em função de ser Portuguesa ou estrangeira, mas em função da experiência detida em Portugal e no estrangeiro;
24 – Estando Portugal, por via dos Tratados que instituíram a Comunidade Europeia e a União Europeia, inserido num mercado interno livre e sem barreiras, isso quer dizer que, ao abrigo do dto. de estabelecimento e da livre prestação de serviços, uma empresa comunitária pode deter mais experiência em Portugal no domínio dos resíduos sólidos urbanos do que uma empresa Portuguesa;
25 – Por isso mesmo, considera-se, para efeitos de cálculo do critério de adjudicação de 30% para o curriculum da Comunidade e em Portugal, que a existência de um factor de ponderação de 70% para a experiência Portuguesa não é discriminatória das empresas comunitárias, já que, estas, por via do mercado interno, estão em posição idêntica às empresas nacionais em termos de Dto. de estabelecimento, livre concorrência e livre prestação de serviços;
27 - ( O consórcio recorrente não formulou conclusão 26.ª. )– Ora, por força das citadas disposições comunitárias, o art. 22º do DL 55/95, de 29 de Março, tem de ser interpretado e aplicado por forma a dar expressividade total ao mercado interno, ao Dto. de estabelecimento e à livre prestação de serviços;
28 – O que está pois em causa no art. 22º do DL 55/95 é o direito de acesso aos procedimentos administrativos nacionais por parte das empresas com sede em Estados Membros da Comunidade;
29 – Pretende-se pois com este preceito inutilizar quaisquer formalismos burocráticos ou até legais que impeçam o dto. de acesso aos procedimentos administrativos adjudicatórios nacionais por parte das empresas com sede em Estados Membros da Comunidade em condições de igualdade com os nacionais, como aliás decorre claramente do disposto nos seus números 2 e 3 em matéria de documentos a apresentar pelos concorrentes comunitários;
30 – Deste modo, contrariamente ao que foi decidido pela sentença recorrida, o art. 22º do DL 55/95 é apenas aplicável ao dto. de acesso aos procedimentos administrativos adjudicatórios nacionais e não à fase procedimental da análise das propostas, quando as empresas, incluindo as comunitárias, já acederam livremente ao procedimento;
31 – Assim sendo, ao considerar aplicável o art. 22º do DL 55/95 à fase procedimental da análise das propostas, a sentença recorrida interpretou erradamente tal preceito, sendo por isso ilegal, pelo que deve ser revogada por este Supremo Tribunal;
32 – Por último, a sentença recorrida não aplicou correctamente os princípios da igualdade e da imparcialidade administrativas ao procedimento adjudicatório ora em causa;
33 – É que, conforme o defende a doutrina, a aplicação do princípio da igualdade nos procedimentos administrativos adjudicatórios traduz-se no tratamento não discriminatório dos concorrentes ao longo de todo o procedimento, impondo, concretamente, que as propostas sejam apreciadas tal como são e apenas em função do respectivo mérito objectivo;
34 – Quer isto dizer que a decisão de adjudicação não pode recair sobre outra realidade que não seja a constituída pelas propostas dos concorrentes, tal como elas foram apresentadas, impedindo-se assim a reformulação das propostas;
35 – Ora, nada disto se passou no caso dos autos, pelo que o princípio da igualdade não foi violado pela Comissão de Análise das Propostas;
36 – Também no que diz respeito ao princípio da transparência, não se alcança como e em que medida é que o mesmo terá sido violado pela Comissão;
37 – Com efeito, em obediência a tal princípio, a Administração deve fundamentar os seus actos, garantindo a audiência dos interessados e não lhes sonegando quer a informação sobre o andamento dos processos quer a informação sobre as resoluções definitivas que tiverem sido proferidas nesses processos;
38 – Porque, também aqui nada disto se passou, não houve assim violação do princípio da transparência por parte da Comissão;
39 – Assim sendo, a sentença recorrida, por ter interpretado erroneamente no caso dos autos os referidos princípios, acabou por violar os arts. 267º e 268º da Constituição, os arts. 5º e 6º do CPA e o próprio art. 22º do DL 55/95, devendo pois ser revogada, por ilegal.
A Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia apresentou alegações com as seguintes conclusões:
1 – Não tendo a então recorrente articulado factos que demonstram com clareza ser a mesma titular de um interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto recorrido deveria ter sido considerado parte ilegítima.
2 – Não tendo, igualmente, sido articulado nem se vislumbrando nos autos factos que permitam concluir que os recorridos particulares sejam prejudicados com a anulação do acto adjudicatório deveriam também estes serem considerados partes ilegítimas.
3 – A sentença recorrida, ao aceitar a petição inicial da então recorrente A..., pese a ter reconhecido a sua desorganização, confusão e incoerência violou o disposto no art. 36º n.º 1 al. d) da L.P.T.A..
4 – A sentença sub judice, ao considerar que a Comissão de Análise violou o disposto no art. 22º do D.L. 55/95, fez incorrecta interpretação e aplicação desta disposição legal porquanto a mesma, só é aplicável à fase de acesso ao procedimento concursal e não à fase de análise das propostas.
5 – A divisão em subfactores efectuada pela Comissão de Análise para efeitos de cálculo do critério de adjudicação de 30% para o curriculum das concorrentes, não afecta a classificação final que lhes foi atribuída, pelo que não é susceptível de conduzir à anulação do acto recorrido.
6 – Decidindo em contrário a douta sentença recorrida violou o disposto nos artºs.26º do C.P.C., art. 821º n.º 2 do C.A., art. 46º n.º 1 do Regulamento do S.T.A., art. 36º n.º 1 al. d) da L.P.T.A., art. 22º do D.L. 55/95, devendo pois ser revogada por ilegal.
O agrupamento de empresas que interpôs o recurso contencioso, apresentou contra-alegações, sem inclusão de conclusões, em que defende que deve confirmar-se a decisão recorrida.
O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso, nos seguintes termos:
A sentença impugnada anulou a deliberação de adjudicação da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, datada de 28-3-2001, tomada no âmbito de um Concurso Público Internacional para a concepção e prestação de serviços de recolha e transporte e destino geral e limpeza urbana de algumas freguesias integradas naquele concelho.
Relativamente ao mérito dessa decisão, a questão exclusiva a dirimir nos recursos jurisdicionais interpostos prende-se com a admissibilidade legal por parte da Comissão de Análise do concurso em causa de subcritérios ou subfactores na análise do critério de adjudicação fixado no ponto 13.1. do anúncio do concurso, a saber “Currículo do concorrente demonstrativo de experiência em actividades de exploração e gestão de serviços públicos municipais de resíduos sólidos em Portugal e na Comunidade Europeia (30%).
Ora, de acordo com a Comissão de Análise para o processamento desse critério seria tomada em consideração, por um lado, a experiência em Portugal com um factor de ponderação de 70% e, por outro lado, a experiência na Comunidade Económica Europeia com um factor de ponderação de 30%.
Entendeu-se na sentença que esta subdivisão de critérios estabelecida em momento posterior ao da abertura das propostas dos vários concorrentes, violava o parâmetro constante do ponto 13.1. do anúncio do concurso bem como os princípios da igualdade estabelecidos no art. 22.º do Decreto-Lei n.º 55/95, de 29-3, e da transparência.
Crê-se que o decidido não merece censura.
Na verdade, constituindo embora tarefa das Comissões de Análise das propostas, no exercício de poderes discricionários, a fixação de subfactores de avaliação, o certo é que esta tarefa está condicionada pela comprovação da necessidade de maior densificação dos critérios base e pela limitação temporal decorrente de ter de ocorrer antes do início da análise das propostas.
Ora, no caso em apreço a «ratio» do critério fixado no ponto 13.1. é, em meu entender, subvertida pela introdução do aludido subcritério que desigualmente pondera a experiência dos concorrentes em Portugal e na U.E..
Afigura-se-me que esse critério base tem por objectivo uma valoração global da experiência dos concorrentes em Portugal e na U.E., indistintamente e afastando uma desigual ponderação para cada um desses espaços, o que, aliás, traduz uma inelutável decorrência da filosofia e do ideal político que presidiu à criação do espaço comunitário único europeu.
Como se afirma na sentença, caso contrário, “facilmente as entidades administrativas conseguiriam que apenas duas ou três empresas operassem em território nacional, podendo com tal fundamento sempre excluir todos os estrangeiros que até então nunca tivessem operado em território nacional”.
E daí que a fixação desse subcritério revista uma dimensão lesiva do programa e da química do concurso, bem como do princípio da igualdade previsto no artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 55/95, o qual não consagra apenas o direito de acesso aos procedimentos aí visados dos concorrentes nacionais ou outros Estados Membros da União Europeia em situação de igualdade com os nacionais, como pretendem os recorrentes, antes também uma exigência de igualdade substantiva na fase procedimental de análise das propostas por forma a obviar à discriminação das empresas comunitárias.
Por outra parte, os princípios da transparência e da imparcialidade no concurso foram objectivamente lesados em face da fixação do aludido subcritério em momento posterior ao da abertura das propostas dos concorrentes – cf. acórdãos de 2-8-2000, 8-3-2001 e 24-5-2001, nos recursos n.ºs 46110, 47288 e 47565, respectivamente.
Por último, a sentença, a meu ver, também não merece censura ao julgar improcedentes as questões prévias que haviam sido suscitadas (ineptidão da petição de recurso por violação do disposto no art. 36.º, n.º 1, alínea d), da L.P.T.A. e ilegitimidade da recorrente no recurso contencioso).
Quanto à primeira dessas questões, reconhecendo que a formulação da petição estava longe de ser modelar, bem se andou na sentença ao desenvolver um esforço de afirmação dos vícios que vinham apontados à deliberação impugnada, o que constituiu um louvável exercício interpretativo que visou privilegiar o conhecimento das questões de fundo, como veio a ser concretizado e a respeito do que as recorridas exerceram na plenitude o seu direito de contraditório – vide acórdão de 18-10-2000, no recurso n.º 48031.
Igualmente com acerto se me afigura a decisão de concluir pela legitimidade da recorrente no recurso contencioso, atento o seu interesse em agir em face de poder vir a obter benefícios para a sua esfera jurídica do provimento do recurso, uma vez que não me parece aprioristicamente certa a impossibilidade de, uma vez anulada a deliberação e eliminado o subcritério que a viciou, em nova ponderação e valoração recorrente possa vir a ser classificada em primeiro lugar no concurso.
Em face do exposto, sou de parecer que o recurso deverá ser improvido.
2 – Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
- a)por anúncio publicado no DR, III Série, n.º 32, de 08.02.99, rectificado por publicação no DR, III Série, n.º 78, de 03.04.99, foi aberto concurso público internacional para adjudicação da “Concepção e prestação de serviços de recolha e transporte a destino final, e limpeza urbana no concelho de Vila Nova de Gaia nas freguesias de Santa Marinha, Mafamude, Oliveira do Douro, Vilar de Andorinho, Vilar do Paraíso, Canelas, Perosinho e Serzedo” (cfr. também fls. 69 a 73 do PA apenso – volume denominado “Processo n.º 24”);
- b)o concurso obedeceu ao “Programa de Concurso” e ao “Caderno de Encargos” (de ora em diante abreviadamente designados de PC e CE, respectivamente), elaborados pelo dono da obra, cujas cópias constam de fls. 71 a 79 e 80 a 104 dos presentes autos, respectivamente, e cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido;
- c)no acto público do concurso, que teve lugar em 18.05.99, foram admitidos os seguintes concorrentes, conforme resulta do relatório da Comissão de Análise a fls. 42 dos presentes autos:
..., ...., ....;
....;
...;
...., ..., ... e ....;
A..., B...;
C..., ...., ...;
..., ..., .....
- d)tais concorrentes apresentariam as propostas e documentos constantes do PA cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido;
- e)a Comissão de Análise do concurso em causa, constituída por três elementos, elaborou o relatório de apreciação das propostas admitidas ao referido concurso, nos termos constantes de fls. 46 e ss. do PA apenso, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido, propondo a final a adjudicação ao consórcio constituído pela C..., e .... Cª, pelo valor anual de 342.468.000$00 (cfr. fls. 46 a 109 do PA apenso, volume denominado “Processo n.º 24” – cfr. também cópia de fls. 40 e ss. dos presentes autos);
- f)na sua reunião extraordinária realizada em 27.12.2000, a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia deliberou aprovar a adjudicação do concurso em causa nos termos propostos no referido relatório da Comissão de Análise das Propostas, mais deliberando, caso não fossem apresentadas alegações pelos concorrentes, que a minuta do contrato e a adjudicação se consideram aprovados pela Câmara (cfr. fls. 43 a 45 do PA apenso, volume denominado “Processo n.º 24”) ;
- g)notificados do referido relatório, as ora recorrentes pronunciaram-se sobre o mesmo nos termos constantes de requerimento que deu entrada nos competentes serviços da Câmara Municipal de V.N. de Gaia em 16.02.2001 e cuja cópia consta de fls. 29 a 39 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido (cfr. fls. 25 a 35 do PA apenso, volume denominado “Processo n.º 24”) ;
- h)reunida de novo no dia 16.03.2001, a Comissão de Análise do Concurso em causa deliberou pronunciar-se sobre o conteúdo da defesa apresentada pelo concorrente consórcio A.../B..., e referida na antecedente al. g), nos termos constantes do seu “relatório final” cujo teor consta de fls. 13 a 24 do PA apenso, volume denominado “Processo n.º 24”, e aqui se dá por integralmente reproduzido, nele concluindo pelo indeferimento de todas as pretensões apresentadas pelo concorrente A.../B..., mantendo a proposta de adjudicação ao consórcio C.../..../.... & Cª, pelo período de 15 anos (cfr. também cópia constante de fls. 17 a 28 dos presentes autos);
- i)a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, em reunião extraordinária realizada no dia 28.03.2001, deliberou indeferir todas as pretensões apresentadas pelo concorrente A.../B... e adjudicar a prestação de serviços em causa ao consórcio C.../.../... & Cª, S.A., pelo período de 15 anos, nos termos do Relatório da Comissão de Análise das Propostas (cfr. fls. 12 do PA apenso, volume denominado “Processo n.º 24”) ;
- j)o respectivo contrato de prestação de serviços foi outorgado em 26.04.2001 (cfr. fls. 1 e ss. do PA apenso – volume “Processo n.º 24”).
3 – As recorrentes no recurso jurisdicional colocam a questão prévia da ineptidão da petição inicial, defendendo que a sentença recorrida, ao aceitá-la, apesar de ter reconhecido a sua desorganização, confusão e incoerência violou o disposto no art. 36.º, n.º 1, alínea d), da L.P.T.A. (conclusões 2.ª a 6.ª do recurso do consórcio recorrente e 3.ª do recurso da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia).
Na sentença recorrida entendeu-se que a petição inicial enfermava de deficiências, não observando os requisitos exigidos pelo 36.º, n.º 1, alínea d), da L.P.T.A., que estabelece que, «na petição de recurso, deve o recorrente» «expor com clareza os factos e as razões de direito que fundamentam o recurso, indicando precisamente os preceitos ou princípios de direito que considere infringidos».
No entanto, na primeira intervenção que teve no processo, o Meritíssimo Juiz ordenou a notificação do agrupamento recorrente para indicar com precisão quais as normas que considerava violadas, sob pena de indeferimento liminar, na sequência do que o recorrente veio apresentar o documento de fls. 117, em que faz tal indicação pormenorizada.
Em face desta apresentação, o Meritíssimo Juiz proferiu o despacho de fls. 118, em que ordena que aquele documento fique nos autos, considerando-se parte integrante da petição, ordenando, nesse acto, a citação dos recorridos.
Assim, em face deste despacho, que não foi impugnado, a petição tem de considerar-se integrada pelo documento referido.
Por isso, a questão da ineptidão da petição inicial não pode ser colocada apenas em face do seu teor, pois está processualmente decidido que ela é integrada pelo documento referido.
Por outro lado, na sentença recorrida entendeu-se que tais deficiências estavam supridas com a apresentação do referido documento.
Nos recursos jurisdicionais que apresentaram, as recorrentes defendem que a petição de recurso não deveria ser aceite, mas não impugnaram o despacho em que foi declarado que o documento apresentado com indicação das normas violadas fazia parte integrante da petição nem a parte da sentença recorrida em que se sustenta que as deficiências estão supridas.
Por isso, tem de ter-se por processualmente assente, por não ser impugnado, que a petição é integrada por aquele documento e que, com esta integração, as deficiências invocadas estão supridas.
Consequentemente, a questão que se pode colocar não é apenas a da hipotética ineptidão da petição de recurso, mas sim a de saber se deve ser rejeitada a petição apesar de existirem deficiências que podiam ser supridas e que o foram, isto é, apesar de já não existirem deficiências.
Ora, a resposta a esta questão tem de ser negativa.
Na verdade, por um lado, a existência de deficiências da petição de recurso, designadamente a falta dos requisitos exigidos pela alínea d) do n.º 1 do art. 36.º da L.P.T.A., não implica rejeição liminar, uma vez que, se as deficiências forem susceptíveis de sanação, o juiz deverá convidar as partes a supri-las, como resulta do preceituado no n.º 2 do art. 508.º do C.P.C., subsidiariamente aplicável ao processo de recurso contencioso, por força do disposto nos arts. 1.º e 40.º, n.º 1, da L.P.T.A..
Embora o preceituado neste art. 508.º esteja previsto para aplicação após a apresentação dos articulados, o que justifica a sua aplicação nesse momento e não antes, é o facto de no processo civil declaratório, fora dos casos previstos no art. 234.º-A do C.P.C., não haver intervenção do juiz no processo antes do fim dos articulados, o que, aliás, se patenteia examinando a redacção anterior à reforma operada pelos Decretos-Lei n.ºs 329-A/95, de 12 de Dezembro, e 180/96, de 25 de Setembro, em que, havendo então intervenção do juiz na sequência da apresentação da petição, a possibilidade de formulação de convite para correcção de deficiência era anterior ao despacho ordenando a citação (art. 477.º do C.P.C., nessa anterior redacção).
Por outro lado, imperativos de economia processual justificarão a sanação de deficiências tão cedo quanto possível, por ela permitir evitar a repetição de diligências necessárias para assegurar o contraditório relativamente às alterações que se fizerem.
Assim, não haverá obstáculo à aplicação do previsto naquele n.º 2 do art. 508.º na fase inicial do processo, se o juiz tem nela intervenção, como sucede no processo de recurso contencioso, sendo esta aplicação antecipada uma das «necessárias adaptações» que o art. 1.º da L.P.T.A. autoriza a fazer.
Estas situações de correcção da petição previstas no art. 508.º do C.P.C. são actualmente, após a revogação do art. 477.º do C.P.C., os «demais casos de regularização da petição» a que alude o corpo do n.º 1 do art. 40.º da L.P.T.A..
Por outro lado, uma vez supridas as deficiências, como tem de considerar-se processualmente assente que estão, elas deixarão de existir e, por isso, não podem ter qualquer relevância processual.
Por isso, não merece censura a sentença recorrida, quanto a este ponto, na parte em que é impugnada pelas recorrentes nos recursos jurisdicionais.
4 – Defende a recorrente C.../.../... & Cª, S.A. que a sentença recorrida ao aceitar a petição de recurso violou o art. 8.º do E.T.A.F., por ela ser uma cópia da resposta que a A.... apresentou na fase de audiência prévia perante a Comissão de Análise das Propostas, e, por isso, esta recorrente estar a colocar à consideração do Tribunal a apreciação do mérito da actuação da Comissão, o que é vedado pelo art. 8.º citado.
Este art. 8.º estabelece o seguinte:
ARTIGO 8.º Fixação da competência
1 – A competência fixa-se no momento em que a causa se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente.
2 – São igualmente irrelevantes as modificações de direito, excepto se for suprimido o tribunal a que a causa estava afecta, se deixar de ser competente em razão da matéria e da hierarquia, ou se lhe for atribuída competência de que inicialmente carecesse para o conhecimento da causa.
Como se vê, este artigo regula situações em que ocorra um alteração factual ou jurídica que tenha relevância a nível da competência do Tribunal.
Assim, tendo em conta que o Tribunal Administrativo de Círculo do Porto não se considerou incompetente para o conhecimento de qualquer questão, para tal artigo ser violado, como defende a recorrente C.../.../... & Cª, S.A. seria necessário que
- –o Tribunal tivesse tido em conta, para se considerar competente, como considerou, modificações de facto ou de direito ocorridas após o momento em que o recurso contencioso foi apresentado; ou
- –tivesse afirmado essa competência apesar de, após o momento da apresentação da petição de recurso, ter ocorrido uma modificação de direito que o tornasse incompetente em razão da matéria ou da hierarquia.
No caso em apreço, no ponto referido, a recorrente C.../.../... & Cª, S.A. não indica qualquer modificação de facto ou de direito posterior à apresentação da petição de recurso que tenha reflexos a nível da competência, pelo que é manifesto que não se está perante uma situação em que se possa aventar violação do preceituado naquele art. 8.º.
De qualquer forma, a apresentação numa petição de recurso contencioso de considerações feitas na fase procedimental relativas ao mérito da actuação de uma entidade administrativa, quando não é esse o único fundamento do recurso, não constitui qualquer motivo para não aceitação (isto é, rejeição) da petição de recurso, podendo justificar apenas, se se entendesse que aquela era matéria que não se englobava nos poderes de cognição do Tribunal, que não se conhecesse da mesma.
Por isso, não havia, também aqui, fundamento para rejeição do recurso contencioso.
5 – A recorrente Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia defende que carecem de legitimidade para intervenção no recurso os recorridos particulares ..../.../... e .../.../.../..., que ficaram ambos em 2.º lugar no concurso .
O art. 36.º, alínea b), da L.P.T.A. impõe aos recorrentes que indiquem as identidades e residências dos interessados a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar.
No caso em apreço, o agrupamento de empresas que interpôs o recurso contencioso ficou em 4.º lugar no concurso e pretende ficar em 1.º, atacando as posições não só do consórcio que ficou em primeiro lugar, mas também a daqueles agrupamentos que ficaram em 2.º, defendendo que todos eles deveriam ser excluídos.
Por isso, não estando afastada a possibilidade de em execução de sentença anulatória poderem ser afectadas as posições destes agrupamentos indicados como contra-interessados, é de admitir a sua intervenção no recurso.
6 – A Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia defende também que o agrupamento de empresas recorrente no recurso contencioso carece de legitimidade para o recurso, por não ter articulado factos que demonstrem com clareza ser titular de um interesse directo, pessoal e legítimo.
Os recursos contenciosos de actos administrativos relativos à formação de contratos previstos no Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, podem ser interpostos por quem se considerar titular de direito subjectivo ou interesse legalmente ofendido pelo acto recorrido ou alegar interesse directo, pessoal e legítimo no provimento do recurso (art. 3.º, n.º 1, deste diploma).
No plano puramente adjectivo em que se coloca a questão da legitimidade, abstraindo do mérito da pretensão formulada, o que é relevante é que o recorrente invoque uma lesão da sua esfera jurídica derivada do acto que impugna.
No caso dos autos, o agrupamento recorrente defende ter sido lesado pelo acto recorrido e que todos os outros interessados que ficaram à sua frente deveriam ser excluídos do concurso, pelo que tem de considerar-se ser titular de um interesse directo, pessoal e legítimo.
7 – Na sentença recorrida, decidiu-se a anulação do acto recorrido por se entender que ele enferma de vícios de violação do Programa do Concurso e respectivo anúncio e dos princípios da igualdade e transparência.
Para tal, foram explicitados na sentença recorrida, os pontos relevantes da matéria de facto, que são os seguintes:
- –no ponto 16.1. do Programa do Concurso refere-se que «a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia reserva-se o direito de preferir a proposta que julgue mais conveniente atendendo-se aos seguintes critérios com a ponderação indicada e por ordem decrescente: a) Currículo do concorrente demonstrativo de experiência em actividades de exploração e gestão de serviços públicos municipais de resíduos sólidos em Portugal e na Comunidade Europeia - (30%)»:
- –no anúncio do concurso (rectificado nos termos referidos a fls.112) refere-se, no ponto 11.1. alínea a), que «só serão admitidos a concurso concorrentes que atestem cumprir as seguintes exigências mínimas: a) Experiência precedente em Portugal e na Comunidade Europeia nas actividades de exploração e gestão de serviços públicos de remoção de resíduos sólidos e limpeza pública, medido pelos contratos já concluídos ou em vigor, envolvendo mais de 80.000 habitantes servidos»;
- –no ponto 13.1., alínea a), do mesmo anúncio refere-se que «a adjudicação será feita à proposta mais vantajosa, tendo em conta os critérios que a seguir se indicam, devidamente ponderados e por ordem decrescente: a) Currículo do concorrente demonstrativo de experiência em actividades de exploração e gestão de serviços públicos municipais de resíduos sólidos em Portugal e na Comunidade Europeia ( 30% )»
- –ao efectuar a análise das propostas dos vários candidatos a Comissão de Análise das propostas declarou que «para a atribuição da classificação dos concorrentes quanto ao curriculum a que será atribuído nos termos do concurso um peso final de 30%, a Comissão teve em consideração por um lado a experiência em Portugal, com um factor de ponderação de 70% e a experiência na Comunidade Económica Europeia, a que foi atribuída uma ponderação de 30%».
Na sentença recorrida, entendeu-se que a valorização desigual da experiência em Portugal e na Comunidade Europeia, não constando do Programa do Concurso e do respectivo anúncio e sendo decidida em momento em que a Comissão de Análise já tinha acesso ao conteúdo das propostas, violava o princípio da transparência.
O estabelecimento de critérios de apreciação de candidaturas a concursos, não anunciados, efectuado após o conhecimento do conteúdo das propostas e com possibilidade de influenciar a classificação, tem sido considerado por este Supremo Tribunal Administrativo violador do princípio da transparência, que é corolário do princípio da imparcialidade, com consagração constitucional, no n.º 2 do art. 266.º da C.R.P..
Com efeito, tem-se vindo a entender que ocorre violação do princípio constitucional da imparcialidade, gerador de vício autónomo de violação de lei, sempre que sejam levados a cabo procedimentos que contenham o risco de consubstanciarem actuações parciais, independentemente da demonstração efectiva de ter ocorrido uma actuação destinada a favorecer algum dos interessados em concurso, com prejuízo de outros. (Neste sentido, pode ver-se o acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo de 16-11-95, proferido no recurso n.º 31932, publicado em Apêndice ao Diário da República de 30-9-97, página 788, em que se entendeu que «viola o princípio constitucional da imparcialidade ter o júri fixado os critérios de avaliação em concurso de provimento depois de analisados os currículos dos candidatos», pois «tinha, objectivamente, a possibilidade de afeiçoar tais critérios e factores a um ou alguns destes últimos, favorecendo os seus titulares em detrimento de outros», sendo esse princípio violado, mesmo que não se tenha incorrido nessa prática.
Essencialmente no mesmo sentido, refere-se no acórdão do mesmo Pleno 19-2-97, proferido no recurso n.º 28280, publicado em Apêndice ao Diário da República de 28-5-99, página 307, que «é necessário não só que a aprovação dos critérios de avaliação anteceda o conhecimento dos currículos, mas que o mesmo suceda com a divulgação desses critérios. É esta uma essencial garantia do princípio da imparcialidade acolhido no art. 266.º, n.º 2, da Constituição». )
Em sintonia com esta jurisprudência é de concluir que ocorreu violação deste princípio da transparência, que decorre do princípio da imparcialidade.
8 – Por outro lado, como também se entendeu na sentença recorrida, o estabelecimento de tal critério viola o princípio da igualdade.
O procedimento em causa nestes autos iniciou-se antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, pelo que é regulado pelo Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março, por força do disposto no art. 209.º do primeiro.
O art. 22.º deste Decreto-Lei n.º 55/95, inserido no Capítulo dos «Princípios e disposições prévias comuns» estabelece no seu n.º 1 que «os concorrentes nacionais dos Estados membros da União Europeia ou neles estabelecidos e das Partes Contratantes do Acordo do Espaço Económico Europeu (EEE) e do Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e Comércio, Acordo GATT, podem concorrer em situação de igualdade com os nacionais, nos termos previstos nos respectivos acordos».
Este princípio geral vigora na generalidade do procedimento, tanto na fase de acesso como na de análise das propostas, e não apenas na primeira ao contrário do que pretendem as recorrentes nos recursos jurisdicionais.
Na verdade, isso decorre não só da inserção daquele art. 22.º entre os princípios gerais da aquisição de bens ou serviços e não em qualquer Secção que contenha apenas normas relativas à admissão aos concursos, mas também da própria razão de ser do estabelecimento de tal princípio, que pretende evitar, no que aqui interessa, que haja desigualdade de tratamento entre empresas do espaço comunitário, como exige o princípio geral da não-discriminação, enunciado no art. 12.º do Tratado de Roma (na redacção resultante do Tratado de Amsterdão) em que se estabelece que, no seu âmbito de aplicação «é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade».
Embora a diferente valorização da experiência em território nacional e em território comunitário não nacional não consubstancie, directamente, uma discriminação em razão da nacionalidade, por poder haver empresas estrangeiras com experiência em Portugal, ela traduz-se, indirectamente, num tratamento discriminatório, se se tiver como pressuposto, como deve ter-se à face das regras da experiência comum, que, normalmente, serão as empresas nacionais as que terão maior experiência em Portugal.
Por outro lado, não foi referido pela Comissão de Análise, nem se vislumbra, qualquer fundamento razoável para a atribuição de maior relevo à experiência em Portugal do que à derivada de actividade no estrangeiro, pelo que o princípio da igualdade exigirá uma equiparação da actividade no interior da União Europeia.
Por isso, ocorre também violação do princípio enunciado no referido n.º 1 do art. 22.º.
9 – No entanto, as recorrentes no recurso jurisdicional defendem que, no caso em apreço, o agrupamento recorrente no recurso contencioso não foi prejudicado pela maior valorização da experiência em território nacional, pelo que aquele fundamento não pode conduzir à anulação do acto recorrido.
Efectivamente, pelo quadro que consta de fls. 48, em que é apreciada a experiência das concorrentes, verifica-se que, quanto à experiência «na CEE», para agrupamento de empresas recorrente no recurso contencioso tem menor pontuação do que qualquer dos três consórcios que ficaram classificados à sua frente.
Sendo assim, a atribuição de maior valorização à experiência em território comunitário não nacional não poderia melhorar a classificação do agrupamento recorrente no recurso contencioso.
Por isso, seria inútil a anulação com fundamento exclusivamente nos vícios referidos, razão por que a existência daqueles não deve conduzir a anulação do acto impugnado.
Assim, é de concluir que o acto recorrido não deve ser anulado pelos vícios referidos.
10 – Porém, não são apenas aqueles os fundamentos do recurso contencioso, integrado pelo documento de fls. 117.
A recorrente no recurso contencioso, nas contra-alegações do presente recurso jurisdicional, defende que deverá conhecer-se de todo o objecto da impugnação, ao abrigo do disposto no art. 110.º, alínea c), da L.P.T.A..
Este art. 110.º e sua alínea c), no que aqui interessa, estabelecem que «nos recursos de decisões dos tribunais administrativos de círculo que conheçam do objecto de recurso contencioso, pode o Supremo Tribunal Administrativo» «conhecer de toda a matéria a impugnação do acto administrativo, embora o julgamento tenha sido em parte favorável a quem recorra».
Porém, o alcance desta norma não é o que a recorrente no recurso contencioso defende, devendo ela ser interpretada em consonância com as restantes normas reguladoras dos recursos jurisdicionais, com o sentido de apenas afastar a proibição da reformatio in pejus, que emana do disposto no art. 684.º, n.º 4, do C.P.C., possibilitando que questões decididas pelo Tribunal Administrativo de Círculo em sentido favorável a quem recorre sejam reapreciadas pelo Supremo Tribunal Administrativo.
Assim, o Supremo Tribunal Administrativo pode conhecer de toda a matéria da impugnação do acto administrativo, que tenha sido apreciada na decisão recorrida em sentido favorável a quem é recorrente no recurso jurisdicional, não se estendendo os poderes de cognição a matéria que não tenha sido conhecida da sentença. ( Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos:
- –de 5-11-87, proferido no recurso n.º 23238, publicado em Apêndice ao Diário da República de 20-4-94, página 4869;
- –de 26-4-89, proferido no recurso n.º 26366, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.° 386, página 325, e em Apêndice ao Diário da República de 15-11-94, página 2801;
- –de 30-4-1991, proferido no recurso n.º 29116, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-9-95, página 2447, e no Boletim do Ministério da Justiça n.º 406, página 415;
- –de 1-4-1993, proferido no recurso n.º 30244, publicado no Apêndice ao Diário da República de 19-8-96, página 1769;
- –de 24-10-1996, proferido no recurso n.º 40013, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-4-99, página 7146;
- –de 30-9-1997, proferido no recurso n.º 34587, publicado no Apêndice ao Diário da República de 12-6-2001, página 6416.)
Por isso, no caso em apreço, os restantes vícios que na sentença recorrida se entendeu terem sido arguidos (refere-se aí que «vários vícios são apontados à deliberação recorrida no sentido de violação do Programa do Concurso»), mas que não foram objecto de apreciação naquela sentença, não poderão ser objecto de apreciação pelo Supremo Tribunal Administrativo, no presente recurso jurisdicional.
Termos em que acordam em
- –conceder provimento aos recursos jurisdicionais;
- –revogar a sentença recorrida;
- –ordenar que os autos baixem ao Tribunal Administrativo de Círculo a fim de ser tomada posição sobre outro ou outros vícios que se entender terem sido arguidos.
Custas pela recorrente no recurso contencioso, que contra-alegou, com taxa de justiça de ..... ......
Lisboa, 13 de Fevereiro de 2002
Jorge Manuel Lopes Sousa – Relator – (com a declaração de que entendo que tem aplicação o princípio do aproveitamento do acto, na formulação que lhe é dada no ac. de 27.4.95, no recurso nº 34.743) - Costa Reis – Abel Atanásio.