II2. DO DIREITO
No presente recurso a recorrente contenciosa questiona a bondade da sentença que negou provimento ao recurso contencioso interposto (i) da deliberação da Câmara de 12.11.2003 que indeferiu o pedido de licenciamento de alteração de obras do “Edifício de Apoio às actividades Agrícolas” da … e (ii) do despacho da mesma data da autoria do Vereador responsável pelo respectivo pelouro que ordenou a demolição da obra a que tal pedido respeitava.
Refira-se que embora sejam diferenciados não só pela sua autoria como pelas suas estatuições o indeferimento do pedido de licenciamento e o despacho que ordenou a demolição, e o primeiro haja sido emitido no uso de poderes vinculados e o segundo no uso de poderes discricionários, a recorrente, na sua impugnação nem sempre curou de tal distinção.
Interessa esclarecer que os fundamentos dos actos impugnados, em síntese e como de mais relevante, radicaram na insusceptibilidade, face à normação aplicável, de deferir o pedido de licenciamento das almejadas alterações da obra face ao anterior projecto, e de a legalizar, pois que:
- -as alterações em causa se traduziam num aumento da área de implantação e de impermeabilização, no aumento da volumetria, e do número de lugares de estacionamento, e ainda na alteração da topografia;
- -atenta a definição do local no PDM como “Quintas e Jardins Históricos” e como “Núcleo de Interesse Histórico”, qualquer intervenção urbanística estava sujeita ao condicionalismo estabelecido no seu art. 83º. O qual estabelece que:
“1 - As quintas e jardins históricos incluem áreas verdes de especial importância e valor histórico, cultural e paisagístico, que devem manter as características da sua concepção inicial ou resultantes da sua evolução histórica.
2 - As quintas e jardins históricos só podem sofrer alterações com base em projectos de espaços públicos, ficando limitados ao índice de ocupação máximo decorrente da aplicação do artigo 18.º.”
, sendo que as alterações pretendidas (mormente), e operadas, colidiam com a classificação urbanística da zona;
- em suma, tendo sido o anterior licenciamento do edifício destinado a apoio agrícola, “no decorrer da obra de construção do edifício, foram detectadas desconformidades com o projecto aprovado”, com as quais se pretendia afinal executar “um edifício de escritórios” (cf., v.g., informação 5543/2003 a que se refere o ponto 5 do probatório, na qual se contém a súmula das anteriores informações dos serviços a respeito da situação, e para que remetem os actos impugnados. Cf., ainda ponto 7).
Donde, para além do indeferimento do pedido de licenciamento das alterações pretendidas, a reintegração da legalidade urbanística violada apenas era companginável com a demolição da obra entretanto levada a efeito.
A sentença apreciou da invocação do vício de violação de lei, dos princípios da boa fé e da proporcionalidade, e de desvio de poder, que concorreriam nos actos recorridos.
Cumpre, de seguida, analisar os fundamentos da presente impugnação.
II.2.1. Para a recorrente as alterações introduzidas, em síntese, e como o revelaria a própria memória descritiva atinente ao licenciamento aprovado:
- “são perfeitamente compreensíveis à luz da necessidade técnica de aperfeiçoar ou corrigir o projecto inicial e de acrescentar elementos que não desfiguram o objecto arquitectónico aceite pela Edilidade com o licenciamento”, - mostram-se inseridas “na envolvente” e são de “carácter instrumental às actividades de recuperação e manutenção dos jardins históricos e da quinta”.
Aliás, foi o notário, aquando da celebração da escritura de constituição da propriedade horizontal, que levantou dúvidas quanto à designação da fracção respectiva como de “Edifício de Apoio às Actividades Agrícolas”, e daí o pedido de alteração para “Edifício de Escritórios”, mas não porque se tivesse alterado a afectação aos fins para que o edifício houvera sido licenciado.
Vejamos, então.
II.2.1.1. Da invocada motivação que terá presidido à alteração levada a efeito e que terá originado os actos administrativos em causa nada resulta do probatório que a sustente nem a recorrente fornece qualquer elemento a tal respeito, sendo certo que também a mesma se mostra irrelevante, como irá ver-se.
II.2.1.2.Convoquem-se agora as disposições legais pertinentes.
Segundo o artigo 24.º, nº 1/a) do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RGUE), aprovado pelo DL 555/99, o pedido de licenciamento é indeferido quando:
“a) Violar plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis;
…”.
Segundo o artigo 106.º, sob a epígrafe demolição da obra e reposição do terreno:
“1 - O presidente da câmara municipal pode igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito.
2 - A demolição não pode ser ordenada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração.
…”.
Para o RPDM, e para efeitos de interpretação da planta de ordenamento, e “para efeitos de definição dos condicionamentos à edificabilidade, devem ser sempre considerados, cumulativamente, os referentes à planta de classificação do espaço urbano e à planta de componentes ambientais urbanas, prevalecendo estes últimos” (artigo 16.º).
Da planta de Classificação do Espaço Urbano do PDM, em conjugação com o disposto no artigo 18º do RPDM para que remete o já citado art. 83º do mesmo diploma legal, o local é definido como “Quintas e Jardins Históricos” (zona em que apenas se admite ocupação para equipamentos e infra-estruturas, do que está, pois, ausente o uso para escritórios).
Como acima se aludiu, também o local é considerado, de acordo com a Planta de Componentes Ambientais Urbanas do mesmo PDM, como “Núcleo de Interesse Histórico”, e, assim, objecto de protecção pelo PDM cujo artigo 24.º prescreve:
“1 - Na planta de componentes ambientais urbanas delimitam-se as áreas que integram os núcleos de interesse histórico edificados onde devem ser especialmente tratados e preservados a imagem e o ambiente urbanos, assim como as azinhagas inventariadas nos estudos do inventário municipal do património.”.
II.2.1.3. Tendo presente a natureza dos trabalhos desenvolvidos, tal como são revelados pelas informações técnicas que sustentaram a actuação administrativa em causa, tem que concluir-se que esta se moveu no âmbito de previsão de tais normas.
Efectivamente, tal é revelado quando ali se refere que “as alterações efectuadas consistiram, designadamente no aumento da área de implantação e de impermeabilização, no aumento da volumetria, na alteração da topografia, e da implantação da edificação e no aumento do número de lugares de estacionamento”. Asserções essas devidamente concretizadas e quantificadas nomeadamente com referência a levantamentos topográficos, registando-se, assim, v.g., cerca de 170m2 de área de implantação, e sendo em número de 8 os lugares de estacionamento, o qual é considerado injustificado e “não aparentemente relacionados com a utilização licenciada da edificação, atenta a existência de 19 lugares no interior e 10 parqueamentos na envolvente exterior, de acordo com o projecto aprovado”; “alteração da cota altimétrica da laje do piso licenciado como cave para estacionamento, com afundamento da mesma e consequente movimento de terras”, em resultado do que, “o pé-direito livre passa a apresentar a altura de 3,50m…superior ao máximo admissível” (in citada informação 5328/2003).
Ora, tal ordem de alterações, “na impossibilidade de decretar novo embargo [cf. ponto 2 do probatório e artº 104º do RJUE], e na impossibilidade [face ao teor da aludida informação] de legalizar ou ordenar a realização dos trabalhos de correcção ou alteração da obra previstos no artº 105º do DL 555/99, uma vez que as alterações efectuadas prendem-se com a inserção/implantação da construção no terreno e são de natureza estrutural…não se vislumbra outra hipótese de reintegração da legalidade urbanística violada que não seja a demolição da obra…” (in informação 5543/2003).
Perante um tal quadro factual e face à enunciada normação, quer o indeferimento do pedido de alterações pretendido, quer a ordem de demolição tinham inteira justificação legal.
II.2.1.3.1. Na verdade, e no que ao indeferimento do aludido pedido de alterações respeita, quando o transcrito artigo 24.º, nº 1/a) do RJUE estatui que “o pedido de licenciamento é indeferido” [e não que “pode ainda ser”, como é o caso da fórmula utilizada no nº 2 do mesmo normativo] quando violar plano municipal de ordenamento do território, como sucederia no caso, não consente outra conclusão.
Até porque, violando o respectivo projecto esse plano municipal de ordenamento do território, o acto seria nulo, nos termos do artº 68º, a) do RJUE. E, se o acto administrativo nulo "não produz quaisquer efeitos jurídicos" e se "A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal" (art.º 134, n.ºs 1 e 2 do CPA) sobre ele não pode constituir-se, em princípio, qualquer relação jurídica ou mesmo qualquer situação de facto, sendo obrigação de todos, Administração em especial, determinar a sua erradicação da ordem jurídica.
Em suma, agiu a Câmara num plano estritamente vinculado, e, bem assim, adstrita a proferir o acto de indeferimento impugnado.
É certo que no processo em causa, como afirma a recorrente e como sucede com frequência em urbanismo, é feito apelo a conceitos indeterminados, como, v.g., interesse histórico.
Só que, na integração e subsunção das situações respectivas a tais conceitos, a administração não actua no exercício de poderes puramente discricionários, embora disponha naquela tarefa subsuntiva de uma margem de livre apreciação que escapa ao controle judicial, embora a própria lei, por vezes, aponte um critério de interpretação. E, no caso, para além de o falado interesse histórico constituir uma das várias vertentes atendíveis, nada é invocado que, em tal plano, possa censurar-se ao acto de indeferimento, sendo que na própria memória descritiva a interessada o reconhece.
E, efectivamente, o critério de interpretação que flui da lei e que os serviços materializam nas sobreditas informações, como ressalta do já exposto, é claramente apontado nos citados normativos ao relevarem preferencialmente as componentes ambiental e paisagística à própria edificabilidade (artºs 16º e 17º do RPDM) sendo que as alterações realizadas comprometiam a preservação da imagem e o ambiente do Núcleo de Interesse Histórico (artº 83 do RPDM).
II.2.1.3.2. Assim sendo, não colhe a invocação de que foi violado o princípio da boa fé, por, alegadamente, a obra ser do conhecimento dos serviços da autarquia e, mesmo, sugerida por técnicos, e ter “sido acompanhada pela fiscalização camarária [e] nunca se entendeu como agora, que essa modificação pusesse em causa a finalidade do edifício”.
Na verdade, um tal princípio (a par de outros, como os da igualdade e justiça ou da proporcionalidade) opera, apenas, como limite interno da actividade discricionária da Administração Entre muitos outros, cf. acórdãos de 26.11.02/p-Rº 37811, de 6.3.07/p-Rº 873/03, de 16.4.02-Rº 46378, de 18.2.04-Rº 1804, de 1.3.05-Rº 761/04, de 17.10. 2006, Rec. nº 44846. P, de 22.3.07-Rº 390/06, e de 04-12-2008, Rec. 0621/07. , sem que deva deixar de se acrescentar que eventuais omissões da fiscalização camarária sempre seriam irrelevantes no plano em causa. Como não pode relevar um pretenso conhecimento dos serviços ou/e sugestões de técnicos, à margem dos procedimentos legalmente previstos.
II.2.2. Segundo a recorrente, a actuação camarária em causa, também se mostraria violadora do princípio da proporcionalidade, o qual, como alega, e em síntese, postula “que a Administração Pública, ao actuar, pondere a relação entre os bens jurídicos em causa, só impondo ao particular as medidas estritamente necessárias, isto é, as idóneas a atingir certo fim, que se revelem o menos lesivas em comparação com outras que podem ser igualmente tomadas”.
Assim, no caso, “a alternativa da anulação ou remoção daquilo que os serviços considerem inadequado à função do edifício”, como “é o caso do acréscimo da área de parqueamento ou das grelhagens do equipamento de climatização”, em vez da decretada demolição, impor-se-ia.
Vejamos.
Como acima se viu, o artigo 106.º do RJUE impõe que a demolição da obra “não pode ser ordenada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração”. Imposição legal esta que constitui uma manifestação dos princípios da necessidade, adequação, indispensabilidade ou melhor ingerência possível, decorrentes do princípio da proporcionalidade.
Só que, como se viu, tal ponderação foi feita pelos serviços, ali se expressando que dada a natureza estrutural das alterações efectuadas, por se prenderem com a inserção/implantação da construção não permitiam outra hipótese de reintegração da legalidade urbanística violada para além da demolição da obra.
E, atendendo que para o efeito em causa é a unidade da edificação em si mesma, que conta, e tendo as alterações em causa manifesta incidência nesse conjunto não pode deixar de se concordar com a Administração.
II.2.3. Para a recorrente, a actuação camarária ainda se mostraria viciada de desvio de poder, vício típico dos actos proferidos no uso de poderes discricionários.
A materialização de uma tal invocação fá-la radicar na circunstância de com a recusa de o licenciamento das alterações e ordem de demolição, embora tal não seja declarado, outra coisa não visar a Câmara “do que afectar os direitos constituídos pelo licenciamento originário, pelo que o acto padece do vício de desvio de poder”.
A improcedência de uma tal invocação decorre do que já antes se disse.
Mas, vejamos com mais detalhe.
Efectivamente, é a desconformidade com o fim visado pela lei, que constitui vício de desvio de poder.
Só que, uma tal desconformidade tem de ser demonstrada pelo interessado, ao qual incumbe alegar e provar os respectivos elementos constitutivos, demonstrando concretamente qual o fim ilícito prosseguido diverso do fim legal Tal pode ver-se afirmado em inúmeros arestos deste STA, citando-se a título exemplificativo, os acórdãos de 28-07-2004 (Rec. nº 01977/03) de 14/02/2001 (Rec. nº 37716), de 23/01/2001 (Rec. nº 45631), de 18/05/2000 (Rec. nº 44685), de 18/03/1999 (Rec. nº 17518-PLENO), de 14-12-2005 (Rec. nº 0784/05) e de 30-04-2008 (Rec. nº 0877/07). A propósito, veja-se o Prof. Marcello Caetano, in MANUAL, IIV, 9ª ed., a fls. 135..
E, não se lobriga qualquer elemento que confira objectividade à invocação da recorrente, ficando assim indemonstrada o afastamento em relação ao fim de salvaguarda da legalidade urbanística que presidiu à ordem de demolição outorgada pelo citado artigo 106.º do RJUE, ou seja, que suporte a convicção de que a decisão administrativa tenha sido movida por outro motivo que não o de fazer respeitar a referida legalidade.