B. O Direito
1. Sinopse do litígio
A pedido do Estado de Angola foram arrestadas preventivamente as participações sociais que a sociedade Winterfell 2 Limited detinha na E..., S.A. e indiretamente pertencentes a AA, como garantia patrimonial da responsabilidade criminal que lhe era imputada naquele país.
O Estado Português nacionalizou, entretanto, 71,3% do capital social da E..., S.A. e detido pela Winterfell 2.
Nessa sequência, Angola solicitou o arresto preventivo do direito à indemnização pela nacionalização do capital social detido na E..., S.A. por AA, através da Winterfell 2; pedido de auxílio judiciário que se concretizou.
Para a aquisição daquela posição no capital social da E..., S.A., a Winterfell2 celebrara com o Banco ora embargante contrato de mútuo garantido por dois penhores financeiros sobre 9.971.832 das respetivas acções.
Invocando esse direito real de garantia, o BPI deduziu embargos de terceiro contra o Estado Português, por apenso à carta rogatória, e requereu o levantamento parcial do arresto, na medida da sua garantia, sobre o direito da Winterfelll2 à indemnização pela nacionalização.
Os embargos foram julgados improcedentes pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal.
Interposto recurso de apelação pelo embargante, o Tribunal da Relação de Lisboa revogou a decisão, e determinou o levantamento do arresto preventivo conforme peticionado.
O Ministério Público pede revista.
2. O arresto preventivo e o processo-crime subjacente
No nosso ordenamento jurídico o arresto que se encontra traçado como providência para a conservação de garantia patrimonial de obrigações civis e comerciais (artigos 619º a 622º do Código Civil e 391º a 396º do CPC) estende a sua função de garantia de direitos de crédito, v.g., em sede de responsabilidade criminal, tal como o arresto preventivo previsto no artigo 228.º do Código de Processo Penal, que remete para o processo civil.
O arresto preventivo estatuído na lei adjectiva penal portuguesa constitui uma medida de garantia patrimonial autónoma, sendo subsidiariamente aplicável a lei do processo civil em tudo o que a lei adjectiva penal não preveja e se harmonize com os princípios gerais do processo penal, tendo em vista o cumprimento efectivo das obrigações patrimoniais que venham a constar de decisão final condenatória proferida em processo penal.
A sua natureza penal congrega a tutela dos interesses de ordem pública prosseguidos com o arresto para garantia da perda das vantagens do crime, e o valor estimado da vantagem da actividade criminosa.
A oposição por embargos de terceiro constitui uma das modalidades de oposição cujas regras gerais estão previstas nos artigos 342.º e ss. do CPC.
Parece não controvertida a qualidade de terceiro do banco embargante, apesar das medidas preventivas respeitarem a processo criminal que Angola move contra AA e a sua concretização nos autos principais a rogo daquele país, estando a empresa E..., S.A. sediada em Portugal.
O embargante documentou em suficiência de indícios a invocada operação bancária de mútuo celebrada com a sociedade Winterfell 2 Limited e a garantia contratual do penhor financeiro sobre parte das acções adquiridas na E..., S.A..
Resta indagar se poderá alcançar a tutela inerente aos embargos de terceiro, correspondente ao direito de preferência pignoratícia no pagamento do crédito sobre a Winterfell 2 Limited – que no caso, consiste no levantamento do arresto preventivo do direito da indemnização da nacionalização pelo Estado Português da posição social que aquela detinha na E..., S.A., arrestada a pedido do Estado de Angola.
3. A nacionalização e a reprivatização
A operação de nacionalização pelo Estado Português junto da E..., S.A. foi concretizada pelo Decreto-Lei 33-A/2020 de 2 de julho.
O respetivo objecto está definido no artigo 1º - «O presente decreto-lei procede à apropriação pública da participação social detida pela Winterfell 2 Limited na E..., S.A. A. (E..., S.A.), por via de nacionalização do respetivo controlo acionista, com vista à salvaguarda do interesse público nacional, nos termos do regime jurídico de apropriação pública, aprovado em anexo à Lei n.º 62-A/2008, de 11 de novembro.»
No seu preâmbulo estão identificadas as seguintes razões e objectivos para a intervenção do Estado Português:
«A E..., S.A. A. (E..., S.A.) é uma empresa nacional, com sede em ..., constituída há mais de 70 anos e com atividade empresarial nos setores da En..., com enorme relevância estratégica para a economia nacional. A repercussão dos acontecimentos relacionados com a estrutura acionista da E..., S.A. e, particularmente, do arresto de ativos de alguns dos seus acionistas, incluindo as contas onde estão depositadas as ações da empresa, levaram à impossibilidade de exercício dos direitos inerentes às participações que correspondem à maioria do capital da empresa, gerando diversas dificuldades no plano comercial e operacional e, em consequência, comprometeu a situação financeira desta, que se tem vindo a deteriorar substancialmente e a um ritmo acelerado, agravada ainda mais em virtude do impacto da pandemia COVID-19.(..)Atendendo aos efeitos do arresto determinado pelo Tribunal, de posição acionista maioritária e contas bancárias relacionadas, à consequente rejeição de quem detém essa posição acionista, quanto à eventual venda da mesma em termos compatíveis com o citado arresto, e à impossibilidade de encontrar solução alternativa - tentada durante meses.(…) Impõe-se, então, uma intervenção do Estado que garanta a estabilidade do seu valor financeiro e operacional, permitindo a salvaguarda dos postos de trabalho, da valia industrial, do conhecimento técnico e da excelência em áreas estratégicas, assim assegurando a prossecução do interesse público.(..)»
E, mais adiante:
«Atendendo à natureza transitória da intervenção, à abertura imediata de processo de reprivatização da posição agora objeto de intervenção pública, ou seja, a não ser nem dever ser entendido este passo como nacionalização duradoura, antes como solução de passagem entre soluções duradouras de mercado. (..)presente decreto-lei procede à apropriação pública da participação social detida pela Winterfell 2 na E..., S.A., por via de nacionalização do respetivo controlo acionista, com vista à salvaguarda do interesse público nacional, nos termos do regime jurídico aprovado em anexo à Lei n.º 62-A/2008, de 11 de novembro (Regime Jurídico da Apropriação Pública).»
4. O direito real de garantia e a indemnização
O douto acórdão recorrido concluiu que o penhor bancário de que o banco embargante mostrou ser titular sobre 9.971.832 das 41.525.275 acções arrestadas, que se extinguiu com a nacionalização, transmitiu-se para a respetiva e devida indemnização, que nessa parte, excluiu do arresto preventivo.
O Tribunal da Relação partiu, assim, da premissa segundo a qual, por efeito da nacionalização do capital social da Winterfell 2 Limited na E..., S.A., assiste ao embargante o direito a indemnização devida pelo Estado Português, enquanto titular de ónus que incidia sobre as acções nacionalizadas, e agora sobre a indemnização na qualidade de credor preferente, por força do disposto no artigo 692.º do Código Civil ex vi do artigo 678.º do mesmo Código.
Ressalvado o merecido respeito, não se comunga da verificação daquele pressuposto por três ordens de razões.
Em primeiro lugar, decorre expressamente do regime legal instituído na nacionalização pelo Estado Português da participação social detida pela Winterfell 2Limited - 71,3%- do capital social da E..., S.A., que as acções foram transmitidas livres de quaisquer ónus ou encargos, para todos os efeitos legais:
Artigo 4º, nº1, in fine do Decreto-Lei n.º 33-A/2020, de 2.07:
«Por efeito do disposto no n.º 1 do artigo anterior e independentemente de quaisquer formalidades, consideram -se transmitidas para o Estado, através da Direção-Geral do Tesouro e Finanças, as ações representativas da participação no capital social da E..., S.A. nacionalizada ao abrigo do presente decreto-lei, livre de quaisquer ónus ou encargos, para todos os efeitos legais.» (..)
Nessa decorrência, as garantias pré-existentes sobre as acções nacionalizadas caducaram e, por conseguinte, o embargante não é titular da invocada garantia de priorização no pagamento, assente no penhor financeiro sobre as acções, que afirma transferido para o seu direito de indemnização e alegadamente comprometida pelo arresto.
Ao não conservar o embargante a garantia creditícia sobre as acções nacionalizadas, com ela incompatível, mostra-se inviabilizada a transposição dos efeitos da primazia do penhor estabelecidos no artigo 692º, nº1 e nº3 do Código Civil.
Por outro lado, o arresto decretado a rogo do Estado de Angola incide sobre o direito de indemnização da titular das participações sociais- a Winterfell 2Limited/AA - em resultado da respetiva nacionalização, e o embargante não era o titular das acções, apenas detinha um direito de garantia sobre as mesmas.
A prossecução do recebimento ou dificuldade de liquidação do seu crédito sobre a Winterfell subsiste no domínio das relações internas do contrato de mútuo que com aquela celebrou.
Neste conspecto, o embargante não demonstra ser titular de direito cuja execução seja atingida pelo arresto preventivo em apreço que lhe permita beneficiar da tutela estabelecida no artigo 342º do CPC.
Em segundo lugar, caso se equacione a pretensão do embargante quanto à indemnização pelo efeito extintivo das suas garantias pignoratícias, a mesma não ultrapassava a mera expectativa à data da nacionalização e do arresto.
Finalmente, a nacionalização de participações sociais não implica o reconhecimento pelo Estado do direito a indemnização, seja aos titulares ou a eventuais titulares de ónus ou encargos.
Dispõe a propósito o Regime Jurídico da Apropriação Pública:3
Artigo 4.º - Indemnização
«1 - Aos titulares das participações sociais da pessoa colectiva, bem como aos eventuais titulares de ónus ou encargos constituídos sobre as mesmas, é reconhecido o direito a indemnização, quando devida, tendo por referência o valor dos respectivos direitos, avaliados à luz da situação patrimonial e financeira da pessoa colectiva à data da entrada em vigor do acto de nacionalização.
2 - No cálculo da indemnização a atribuir aos titulares das participações sociais nacionalizadas, o valor dos respectivos direitos é apurado tendo em conta o efectivo património líquido.»
Justamente, na nacionalização levada a cabo na E..., S.A., concretizada a reprivatização, com a venda das acções representativas da participação no capital social, e que foram objecto da transitória apropriação pública, até ao momento, o Estado não reconheceu ou atribuiu indemnização aos anteriores titulares ou, aos titulares de ónus ou encargos.
Por seu turno, a avaliação de direito a indemnização - “quando devida “- em situação da nacionalização de participações sociais, estabelece-se de acordo com o valor dos respetivos direitos, avaliados à luz da situação patrimonial e financeira da empresa à data da nacionalização – artigo 4º, nº1 e nº2, da Lei 62-A/2008 de 11.1.1 do Anexo.
Realizada a avaliação a que se refere o nº2 do artigo 4º e artigo 5º do Anexo àquela lei, o Estado Português no âmbito dos poderes de soberania instituídos, veio a declarar de valor “nulo” a indemnização, através do despacho do Secretário de Estado do Tesouro nº214/2021 de 24 de março.
Declaração de valor nulo que de resto o embargante impugnou oportunamente no foro administrativo, a correr termos, conforme deu notícia nos autos.4
Circunstância regulatória que parece estar em alinhamento com o procedimento específico a que obedece a intervenção do Estado por via da nacionalização, traçada por decreto-lei que define em cada situação quais os interesses que motivam a apropriação pública - cfr. artigos 2º e 3º, nº1 da Lei nº62-A/ 2008 de 11 de novembro - Regime Jurídico de Apropriação Pública por Via da Nacionalização.
Acresce que, o considerável valor do investimento do Estado Português na empresa aponta para a situação de liquidez negativa, conforme os dados do conhecimento público veiculados pela auditoria do Tribunal de Contas.
Por fim, desconhecemos os termos do contrato de compra e venda das acções representativas do capital social da E..., S.A., entre a P..., SGPS, S.A., enquanto vendedora, e a M...GmbH e a M...GmbH, enquanto compradoras, e a M...& CO, enquanto acionista das compradoras e da M...... ......, no que concerne aos efeitos convencionados no tocante à posição jurídica dos credores dos anteriores accionistas.
Daí que, salvo melhor opinião, não se afigura que o arresto preventivo rogado e decretado no âmbito de pedido de cooperação judiciária de Angola, tenha, a um tempo a virtualidade de impedir o embargante de vir a satisfazer o invocado crédito sobre a Winterfell, e por outro, não estar atribuído ao embargante pelo Estado Português qualquer valor indemnizatório pela nacionalização das participações sociais sobre as quais incidia os (2) penhores financeiros, extintos por efeito da transmissão operada pela apropriação pública.
A nacionalização diverge do regime jurídico da expropriação no que se prende com a indemnização devida, a segunda tem assento constitucional no artigo 62º, nº2, da CRP, enquanto na nacionalização rege o disposto no artigo 83ºda CRP, que confere ao legislador ordinário margem de liberdade na definição dos critérios da indemnização. 5
Concedendo que o embargante pretenda ainda assim demandar o Estado Português para reclamar indemnização pela nacionalização, o pedido e a sede processual não se enquadram na natureza dos presentes autos.
Em suma, o embargante não logrou prova de direito incompatível com o arresto preventivo executado a rogo de Angola, no âmbito da responsabilidade criminal que imputa à arguida AA.
O recurso terá de proceder.
Mostra-se prejudicada a apreciação das demais questões.
