-I-
Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: A ... recorre para o Pleno da Secção do Acórdão da 2ª Subsecção que rejeitou o recurso contencioso do despacho de 25.2.00 do SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA JUSTIÇA, pelo qual, em vias de recurso hierárquico, foi confirmado o despacho do Secretário-Geral do Ministério da Justiça que indeferira reclamação da recorrente.
Essa reclamação tinha por objecto a sua exclusão e a adjudicação da empreitada de obras de remodelação e restauro do Palácio de Justiça de Guimarães à empresa B ..., com sede em Braga.
O fundamento da rejeição desse recurso contencioso foi a irrecorribilidade do acto impugnado, por ser meramente confirmativo de anterior decisão de adjudicação, nada inovando na ordem jurídica.
Contra esse entendimento se insurge a recorrente, que termina as suas alegações do presente recurso jurisdicional enunciando as seguintes conclusões:
"I - O douto aresto recorrido decidiu rejeitar o recurso contencioso, por manifesta ilegalidade da sua interposição, fazendo decorrer esta da consideração de que o acto contenciosamente impugnado, de 25.2.2000, do SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA JUSTIÇA de nada inovara na ordem jurídica e se limitara a confirmar a anterior decisão de adjudicação, sendo, por isso, contenciosamente irrecorrível.
Para assim decidir, partiu, em síntese, dos seguintes pressupostos:
- -Por despacho de 25.11.1999, do SECRETÁRIO GERAL DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, foi adjudicada à firma B... , a empreitada em causa e posta a concurso, ao qual a ora recorrente também se candidatara e apresentara proposta;
- -A recorrente, em 20.12.99, reclamou desse acto para o referido SECRETÁRIO GERAL, tendo este indeferido essa reclamação, por despacho de 10.1.2000, assim mantendo aquela adjudicação;
- -A recorrente interpôs recurso hierárquico para o MINISTRO DA JUSTIÇA, nos termos do art.54, nº1 do DL nº 405/93 de 10/12, do referido despacho de 10.1.2000;
- -Pelo despacho contenciosamente impugnado, de 25.2.2000, do SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA JUSTIÇA, foi confirmado o despacho de 10.1.2000;
- -O acto de adjudicação de uma empreitada é o acto que resolve a final o concurso, pelo que dele cabe recurso contencioso, nos termos do art. 55, nº 1 do DL nº 405/93, não se encontrando sujeito à reclamação necessária, nem ao recurso hierárquico necessário a que aludem os arts. 53, nº 1 e 54, nº 3 do citado Diploma, estes apenas aplicáveis aos actos procedimentais anteriores à adjudicação, se bem que no recurso contencioso do acto de adjudicação se possam discutir ainda e também, nos termos do nº 2 do art. 55 do referido Diploma os vícios dos actos pré-contratuais anteriores à adjudicação e de que os recorrentes hajam recorrido ou reclamado hierarquicamente e que fossem susceptíveis de influir na decisão do recurso.
- -A recorrente reclamou e recorreu hierarquicamente do acto de adjudicação - acto imediatamente lesivo e recorrível contenciosamente - e o acto contenciosamente impugnado de 25.2.2000 nada inovou na ordem jurídica, limitando-se a confirmar a anterior decisão de adjudicação;
II - Mas salvo o devido o respeito, o aresto recorrido ao assim decidir incorreu em erro de julgamento, pois:
III - O concurso público de empreitada de obras públicas no regime do citado DL nº 405/93, envolve um procedimento administrativo, composto por encadeados actos materiais e jurídicos teleologicamente pré-ordenados à produção do acto final e autoritário da adjudicação da empreitada a um dos concorrentes ou proponentes.
IV - Nos termos do art. 48, nº 2, nele se compreendem as fases de abertura do concurso, apresentação da documentação, habilitação dos concorrentes, verificação dos requisitos das propostas e adjudicação.
V - No caso em apreço, conforme resulta no nº 13 do anúncio da abertura do concurso de empreitada publicado no DR, III série, de 20.5.99 (referido na matéria de facto nº1 do aresto recorrido e cujo conteúdo, pois, aí obviamente se deu por adquirido) a «adjudicação da empreitada será feita ao concorrente que apresentar a proposta globalmente mais vantajosa, à qual se chegará através da seguintes fases:
1º - Verificação da aptidão dos concorrentes através de :
- a)Análise da capacidade financeira e económica ;
- b)Análise da capacidade técnica.
Caso se verifique que algum ou alguns dos concorrentes não possuam capacidade financeira e económica e capacidade técnica para a execução da obra em causa, o mesmo ou os mesmos serão afastados, não sendo consideradas as suas propostas na fase seguinte;
2º-Apreciação das propostas de cada concorrente seleccionado ....».
VI - Acresce que da conjugação do disposto aos artigos 48, nº 2, 55 e 102 nº 1, todos do citado DL nº 405/93, resulta que, enquanto a verificação da aptidão dos concorrentes se situa na fase preparatória do procedimento concursal, a adjudicação integra a fase constitutiva do mesmo, sendo esta a decisão pela qual o dono da obra aceita a proposta do concorrente preferido, resolvendo a final o concurso.
VII - E que desde o início do procedimento concursal até à adjudicação ocorrem vários actos preparatórios, instrumentais, prodrómicos e pressupostos daquela.
VIII - O princípio de accionabilidade consagrado no nº 4 do art. 268 da CRP, após a revisão de 1989, visa assegurar a garantia judicial efectiva; apenas determina que não pode recusar-se a abertura da via contenciosa quando há um acto administrativo imediatamente lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos; sendo a lesividade actual, real e irremediável, não a meramente potencial; não impõe a abertura de um recurso contencioso imediato em acto verticalmente não definitivo já que não afasta o princípio da hierarquia no exercício da actividade funcional da Administração; não obsta a que a lei imponha, entre outras condições de procedibilidade, a necessidade de impugnação administrativa prévia de certos actos praticados por subalternos (verticalmente não definitivos)- cfr. Rogério Soares, In Scientia Juridica, tomo XXXIX, nº 223/228, pags 25 a 35, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 2ª edição, pag. 119 acds. STA de 19.6.92, rec. nº 30.442 e de 9.7.96, rec. 38.827, de 1.3.95, in AD 403, pag. 795 ; Acds. Trib. Const. nº 499/96 processo nº 383/93, de 20.3.96 e nº 40/2001, de 31.1.2000, in DR, II Série, de 9.3.2001, pag. 4473-
IX - E, assim, a definitividade a que se reporta o nº 1 do art. 25 da LPTA refere-se aos casos de definitividade vertical, ou seja, praticados pelos órgãos máximos de uma hierarquia administrativa, subalternos com competência exclusiva ou com competência delegada por aqueles (cfr.Santos Botelho, Código de Procedimento Administrativo, 3ª Edição, pag. 442 e João Caupers, Direito Administrativo, 1995, pag. 174).
X - Desta sorte, em concurso público de empreitada regulado pelo DL nº 405/93 e desencadeado no Ministério da Justiça, o acto de exclusão de concorrente, por incapacidade económica-financeira, praticado, como no caso e no despacho de 25.1.99, por subalterno sem competência exclusiva ou sem poderes delegados para o efeito, é acto respeitante à fase instrutória do respectivo procedimento concursal, não é verticalmente definitivo e, assim, apenas potencialmente lesivo, por isso, sujeito às impugnações graciosa e hierárquica prévias (reclamação necessária e, eventualmente, recurso hierárquico necessário) previstas nos nº 1 do art. 53 e nº 1 do art. 54, ambos do DL nº 405/93.
Aliás, a própria Administração também assim o entendeu, pois, na notificação que fez à recorrente do despacho de 25.1.99, expressamente consignou que do mesmo havia reclamação nos termos do art. 53 do DL nº 405/93.
E o aresto recorrido, com o entendimento contrário que sustentou e com a decisão de rejeição do consequente recurso contencioso, desprezou os princípios da boa-fé (art.6-A do Código de Procedimento Administrativo e decorrente do art. 266, nº 2 da CRP) e da tutela da confiança que é estruturante de um estado de direito democrático como o nosso (art. 2º da CRP) e princípio geral e básico de todo o Direito português.
XI-A Comissão encarregada de proceder à verificação da aptidão dos concorrentes, na sua «proposta para decisão» e que serviu de pressuposto ao despacho do Secretário Geral do Ministério da Justiça, de 25.11.99, que adjudicou a empreitada à concorrente B..., entendeu (ponto 4.3) que a ora recorrente não possuía capacidade económica-financeira suficiente para a execução da empreitada, pelo que a sua proposta não seria analisada daí em diante (documento autêntico junto aos autos e cujo conteúdo é conhecido do Tribunal - art.514, nº 2 do CPC).
XII - Houve, assim, proposta de exclusão da ora recorrente a qual não mereceu qualquer decisão expressa por parte da entidade que exarou o despacho de adjudicação, nem do órgão máximo dessa hierarquia, segundo o que consta do processo burocrático, também atendível pelo Tribunal, nos termos do disposto no art. 514, nº 2 do CPC.
XIII – E aconteceu que o referido Secretário Geral do Ministério da Justiça, tendo nomeadamente como pressuposto essa «proposta de decisão» da referida Comissão (seu parecer designadamente quanto à aptidão da ora recorrente e a análise qualitativa que fez das propostas admitidas), por despacho de 25.1.99, expressamente adjudicou a empreitada à concorrente B .... ( cfr. processo burocrático).
XIV - Assim, no referido despacho contêm-se dois actos distintos: um acto implícito, de exclusão da ora recorrente por inaptidão económica e financeira; outro expresso, de adjudicação da empreitada à concorrente B....
XV - Como resulta do despacho de 25.1.99 (processo burocrático) a entidade sua autora não invocou quaisquer poderes delegados para o efeito (exclusão da ora recorrente no concurso), nem detém para tanto competência exclusiva, sendo tal matéria da competência administrativa do Governo (art. 202, d) da CRP), mais concretamente do Ministro da Justiça (arts. 155 e 204, nº 2, a) da CRP).
Na verdade os Ministros são órgãos de governo e órgãos administrativos, exercendo, pois, no respectivo departamento, a correspondente parcela das funções de órgão superior da Administração pública que a Lei Fundamental comete ao Governo em geral.
XVI - Pela reclamação da recorrente, subsequente recurso hierárquico e presente recurso contencioso se constata que a ora recorrente o que sempre primária e directamente impugnou ou elegeu como objecto da impugnação foi a decisão da sua exclusão da empreitada contida implicitamente no despacho de 25.1.99 do Secretário Geral do Ministério da Justiça e nesse âmbito são bem claros os fundamentos que invocou para a ilegalidade dessa decisão, defendendo que não havia razões válidas para a sua exclusão, embora, naturalmente, tenha extraído também as consequências procedimentais da revogação dessa exclusão, na medida em que a decisão expressa de adjudicação foi tomada no pressuposto de que a recorrente fora excluída e, portanto, condicionada inevitavelmente por essa errada e prévia decisão.
A indagação do sentido e alcance dessas peças processuais constitui matéria de direito que deve ser norteada pelos princípios decorrentes dos arts. 9º, 236 e 238, todos do C. Civil.
XVII - O disposto no art. 21, nº 3 do ETAF não impede que o Tribunal Pleno faça aplicação do disposto no art. 514 do CPC, até por uma questão de economia e celeridade processuais.
Nesta perspectiva se pede a revogação do aresto recorrido e a sua substituição por outro que ordene o prosseguimento ulterior do recurso contencioso interposto pela ora recorrente, uma vez que, pelo exposto, o acto administrativo nele impugnado é acto administrativo contenciosamente recorrível e, decidindo em contrário, o aresto recorrido incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto no nº 4 do art. 268 da CRP, 25, nº 1 da LPTA, arts. 53, nº1, 54, nº 1 e 55, estes do DL nº 405/93, de 10/12, e arts. 9, 236 e 238, todos do Código Civil e enquanto definidores de regras e princípios que se entendem aplicáveis na interpretação de impugnações graciosas e contenciosas, do principio da boa-fé decorrente do art. 266, nº 2 da CRP e consignado no art. 6-A do Código do Proc. Adm, do princípio da tutela da confiança, estruturante do nosso estado de direito e princípio geral e básico do direito português (art. 2º da CRP).
XVIII - Para a hipótese de se entender o disposto no art. 21, nº 3 do ETAF, com referência apenas ao art. 722, nº 2 do CPC, sem aplicação do disposto no art. 514 deste Diploma, e, assim, a entender-se que o Tribunal Pleno não pode conhecer da matéria de facto acima exposta em supra C)-1 a 5 e essencial para uma decisão conscienciosa da questão a decidir - recorribilidade ou irrecorribilidade contenciosa do acto objecto do presente recurso contencioso -, deve ser ordenada a remessa dos autos à Secção para ampliação da matéria de facto quanto aos pontos ou matéria acima referidos e posterior prolação de nova decisão, uma vez que a seleccionada ao aresto recorrido (que aqui se dá por reproduzida) não constitui base suficiente para a decisão de direito, inviabilizando esta".
Contra-alegando, o recorrido concluiu do seguinte modo:
- "a)O acórdão ora recorrido tem por objecto um despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, de 25/02/2000, proferido na sequência de anterior recurso hierárquico interposto de despacho do Ex.mo Secretário Geral do Ministério, de 25/11/99 e que adjudicara a empreitada objecto de concurso público para obras de remodelação e restauros do Palácio da Justiça de Guimarães.
- b)Sendo aquele despacho impugnado meramente confirmativo deste último e, nesse sentido, com o mesmo objecto.
- c)Ao ter decidido pela adjudicação da empreitada a outra sociedade que não a recorrente não é legítimo "deslocar" o objecto do despacho impugnado e, nessa medida, do recurso ao pretender ver-se apreciado no mesmo as razões que durante a fase procedimental do recurso levaram à exclusão da recorrente uma vez que, conforme se alega dessa adjudicação decorre "... implicitamente..." a sua exclusão.
- d)Aliás a exclusão da recorrente dera origem, anterior e autonomamente, a reacção da mesma ao impugná-la contenciosamente para o TAC do Porto, recurso que veio a ser julgado extinto por inutilidade superveniente da lide.
- e)Pelo que nenhum reparo pode merecer a fixação feita pela Secção no acórdão recorrido da matéria de facto em que este se louvou.
- f)Não podendo de qualquer forma proceder, nos moldes em que se encontram formuladas, as alegações da recorrente que esbarram, de forma incontornável, no preceito contido no artº 21º do ETAF, que fixa os poderes de cognição desse Venerando Tribunal".
O Ministério Público pronuncia-se no sentido de o recurso não merecer provimento.
O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.
- II -
O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:
1º - Por anúncio publicado no D.G. nº 117, III série de 99.05.25 o Ministério da Justiça abriu concurso público para a execução da "Empreitada de Obras de Remodelação e Restauro do Palácio de Justiça de Guimarães".
2º - A sociedade A ... concorreu ao concurso referido no nº 1º apresentando uma proposta obrigando-se a executar a empreitada pelo preço global de 239.505.486$00.
3º - Notificada a ora recorrente para comparecer a uma audiência oral, na mesma foi sugerida a exclusão da ora recorrente/concorrente e a adjudicação da empreitada ao concorrente "B....".
4º - Por despacho do Secretário-Geral do Ministério da Justiça de 99.11.25, comunicado à recorrente pelo oficio 8617 de 13.12.99, foi-lhe transmitido que a empreitada referida no nº 1º havia sido adjudicada à Firma B... com sede em Braga e que do acto de adjudicação cabia reclamação para o Secretário-Geral do Ministério da Justiça nos termos dos arts. 53º e 55º do D.L. 405/93 de 10/12, no prazo de 8 dias;
5º - A ora recorrente em 20.12.1999 reclamou para o Secretário-Geral do Ministério da Justiça do despacho de 99.11.25 que adjudicou à firma B... a empreitada em causa.
6º - A reclamação referida no nº anterior foi indeferida por despacho de 2000.01.10 do Secretário-Geral do Ministério da Justiça, de acordo com o parecer dos Serviços de 10.1.2000, tendo em conta, ainda "os fundamentos já invocados junto do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, Proc. 1052/99, 4º Juízo.
7º - A recorrente interpôs recurso hierárquico para o Ministro da Justiça, nos termos do artº 54º nº 1 do D.L. 405/93 de 10 de Dezembro do despacho do Secretário-Geral do Ministério da Justiça de 10.01.2000, que indeferira a reclamação apresentada e referida no nº anterior.
8º - Por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça foi exarado sobre o recurso hierárquico interposto, referido no nº anterior, o seguinte despacho:
"Pelos fundamentos da presente informação que mereceu a minha concordância e considerando que o objecto do presente recurso é consumido pelo recurso contencioso pendente no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, confirmo o despacho de 10.1.2000 do Senhor Secretário-Geral do M.J.
Notifique-se.
25.2.2000
(a) ...".
- III -
A questão a debater no presente recurso jurisdicional pode resumir-se do seguinte modo:
Tendo concorrido ao concurso para a empreitada da obra de remodelação e restauro do Palácio de Justiça de Guimarães, aberto pelo Ministério da Justiça, a comissão do concurso elaborou uma informação em que confirmava a proposta da exclusão da recorrente, constante de anterior relatório prévio, com fundamento na falta de capacidade económico-financeira para a execução da empreitada, e aonde propunha, simultaneamente, a adjudicação à empresa "B....". Sobre esta proposta recaiu o despacho do Secretário-Geral do Ministério, o qual, nada dizendo expressamente acerca da exclusão da recorrente, adjudicou a empreitada.
Notificada da adjudicação (e dizendo-se na notificação que cabia reclamação para o Secretário-Geral), a recorrente reclamou para esta entidade e depois, perante o despacho de indeferimento da reclamação, recorreu hierarquicamente para o Ministro da Justiça, vindo o Secretário de Estado recorrido a confirmar o despacho anterior do Secretário-Geral do Ministério.
Deste acto interpôs recurso contencioso para este Supremo Tribunal, o qual foi rejeitado pelo acórdão recorrido, com fundamento na irrecorribilidade do despacho impugnado, em virtude de ser meramente confirmativo da anterior decisão de adjudicação, nada inovando na ordem jurídica.
Está, por conseguinte, a decisão impugnada por intermédio do presente recurso jurisdicional.
A Subsecção começou por fazer notar que tinha sido incorrecta a menção feita na notificação de que aquele primeiro acto era susceptível de reclamação, pois o acto de adjudicação de uma empreitada previsto no art. 102º, nº 1, do D-L nº 405/93, de 10.12, não se encontra sujeito à reclamação necessária ou ao recurso hierárquico a que aludem os arts. 53º, nº 1, e 54º, nº 3, do mesmo diploma, como o prova o preceito do art. 55º, nº 1, ao estipular que do acto que resolve a final o concurso cabe recurso contencioso para o tribunal competente.
Considerou depois que a recorrente, ao reclamar do despacho de 25.11.99 do Secretário-Geral do Ministério que adjudicou a empreitada, e ao recorrer depois para o Ministro da Justiça, reagiu contra acto imediatamente lesivo e contenciosamente recorrível. Por essa razão, ao confirmar o conteúdo do anterior despacho do Secretário-Geral, o despacho recorrido nada define nem inova na ordem jurídica, sendo portanto irrecorrível.
A recorrente exprime a sua viva discordância deste julgado, e adiante-se desde já que com razão. Vejamos:
É inteiramente correcta, e conta com o apoio da Jurisprudência deste S.T.A., a afirmação do acórdão de que os preceitos dos arts. 53º e 54º do D-L nº 405/93, de 10.12, ao instituírem reclamação e recurso hierárquico necessário, não têm aplicação ao acto de adjudicação. O fundamento legal e o consequente âmbito de aplicação dessa reclamação e recurso é constituído por irregularidades ou preterição de formalidades ocorridas na fase de procedimento concursal, anteriores ao acto de adjudicação. Deste pode logo recorrer-se contenciosamente, pois em princípio será lesivo para os concorrentes que através da escolha do adjudicatário ficam preteridos – cf. sobre a matéria os Acs. deste Supremo Tribunal de 5.5.98, proc.º nº 37.815, e 21.3.02, proc.º nº 221/02.
Simplesmente, essa natural distribuição entre os actos que são directamente recorríveis para o tribunal e os que carecem de ser primeiro objecto de reclamação necessária é feita em atenção da definitividade horizontal, ou melhor, no pressuposto de que o acto que adjudica é também verticalmente definitivo, não estando sujeito a recurso hierárquico necessário. Se se verificar que, pelas normas aplicáveis, o acto de adjudicação não dimana da autoridade que tem o poder legal de exprimir sobre a matéria a última palavra da Administração, mas antes de subalterno a quem a lei não outorgou competência exclusiva, ou que não recebeu delegação de poderes para a respectiva prática, então a adjudicação não será um acto verticalmente definitivo nem, por consequência, um acto lesivo de que possa, desde logo, recorrer-se contenciosamente. A sua lesividade queda-se por um plano meramente potencial, ou hipotético, pois falta ainda a decisão que em definitivo proceda à escolha do concorrente vencedor.
Ora, no caso dos autos, quer o despacho inicial de 25.11.99, quer o de 10.1.00 que manteve aquele primeiro provêm do Secretário-Geral, entidade subalterna que não se acha colocada no escalão máximo da hierarquia administrativa do Ministério. Daí que a recorrente, ao interpor recurso hierárquico para o Ministro, mais não estivesse a fazer do que a provocar a prática do acto verdadeiramente lesivo dos seus interesses, caso ele viesse a manter na ordem jurídica a adjudicação decidida ao nível do escalão hierárquico inferior.
Sendo esse o conteúdo do despacho contenciosamente recorrido, não se vê como possa dizer-se que se está perante acto meramente confirmativo, que nada inova na ordem jurídica. A irrecorribilidade dos actos em razão da sua mera confirmatividade restringe-se aos que sejam já definitivos. Aqueles que ainda não o sejam, recebem precisamente a sua definitividade através da respectiva confirmação pelo órgão hierarquicamente competente, passando a valer como tal (vide FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. III, p. 230 e segs. e SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, p. 349).
Isto, quer se entenda que a reacção da recorrente foi dirigida contra o acto de adjudicação propriamente dito, quer contra a decisão de a excluir do concurso, que de igual modo se contém, implicitamente, no despacho do secretário-geral (acerca deste tipo de duplas decisões de que resulta a exclusão de concorrente e a adjudicação, vejam-se os Acs. deste S.T.A de 8.6.76, 26.7.00 e 9.5.02, resp. processos nº s 9.528, 46.496 e 481/02).
É que a decisão que exclui um concorrente é, de igual modo, definitiva e lesiva quanto a ele, proporcionando, por isso, a abertura da via contenciosa imediata. A discussão que as alegações espelham em torno dos limites deste Tribunal Pleno na indagação do alcance dos recursos interpostos pela recorrente não tem portanto qualquer sentido, até porque o acórdão recorrido aceita claramente esse duplo efeito decisório (vide o parágrafo inicial do relatório).
Como atrás se antecipou, só não será assim se o Secretário-Geral tiver, por lei, competência exclusiva para fazer a adjudicação, ou se tiver agido no âmbito de delegação de poderes que lhe permita despachar como se fosse o seu superior.
Ora, nem do teor do acto impugnado e respectiva notificação, nem da restante matéria de facto apurada resulta que o mesmo tenha sido praticado ao abrigo de qualquer delegação de poderes.
Resta a hipótese de competência exclusiva: constitui Jurisprudência dominante que no nosso sistema a regra é a da competência própria separada, sendo os casos de competência exclusiva excepcionais e devendo resultar de expressa e inequívoca previsão do legislador – vide Acs. deste STA de 29.2.96, proc.º nº 34.996, 24.11.99, proc.º nº 43.961, 6.3.02, proc.º nº 45.314 e 28.5.02, proc.º nº 46.250.
Na Lei Orgânica do Ministério da Justiça (D-L nº 523/72, de 19.12, alterada no que diz respeito à Secretaria-Geral pelo D-L nº 151/82, de 30.4) não se encontra nenhuma disposição a outorgar ao Secretário-Geral competência exclusiva para actos desta categoria. O mesmo se passa com a Lei Orgânica da Secretaria-Geral, aprovada pelo D-L nº 250/91, de 16.7.
Por outro lado, o D-L nº 405/93 não inclui nenhuma regra sobre a quem pertence a competência para adjudicar.
É no D-L nº 55/95, de 29.3, que se encontra um conjunto de regras com interesse para a apreciação desta questão. Visando regular, inter alia, a realização de despesas públicas com a "locação, empreitadas de obras públicas, prestação de serviços e aquisição de bens", e aplicando-se, por isso, ao concurso em apreço, este diploma prescreve que "a decisão ou deliberação de contratar, incluindo a escolha do procedimento prévio, cabe à autoridade competente para autorizar a respectiva despesa” – art. 7º, nº 1. Logo de seguida, estabelece o nº 2 do mesmo artigo:
"São competentes para autorizar as despesas com empreitadas de obras publicas, aquisição de serviços e bens as seguintes entidades:
- a)Até 10 000 contos, os directores gerais ou equiparados e os órgãos máximos dos serviços com autonomia administrativa;
- b)Até 20 000 contos, os órgãos máximos dos serviços e fundos autónomos;
- c)Até 500 000 contos, os ministros;
- d)Até 1 000 000 de contos, o Primeiro-Ministro;
- e)Sem limitação, o Conselho de Ministros".
A seguir vêm os nºs 3 e 4, que prescrevem:
"3 – As despesas devidamente discriminadas, incluídas em planos de actividade que sejam objecto de aprovação tutelar, podem ser autorizadas:
- a)Até 20 000 contos, pelos directores-gerais ou equiparados e pelos órgãos máximos dos serviços com autonomia administrativa;
- b)Até 40 000 contos, pelos órgãos máximos dos serviços e fundos autónomos.
4 – As despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados podem ser autorizadas:
- a)Até 100 000 contos, pelos directores-gerais ou equiparados e pelos órgãos máximos dos serviços com autonomia administrativa;
- b)Até 200 000 contos, pelos órgãos máximos dos serviços e fundos autónomos;
- c)Sem limite, pelos ministros e Primeiro-Ministro".
Na medida em que estabelecem limites dentro dos quais os diversos órgãos recebem directamente a incumbência de despachar sozinhos, ficando em pé de igualdade com os próprios ministros, também eles sujeitos a um limite máximo de desembolso de despesas, estes preceitos parecem realmente querer consagrar hipóteses de competência exclusiva, ou a tanto reconduzíveis.
Ora, como o valor da despesa a considerar para efeitos de determinação dessa competência é o custo total da empreitada, e neste caso a adjudicação foi realizada pelo preço de Esc. 239.505.486$00, verifica-se que a adjudicação não se contém dentro dos limites dos poderes conferidos aos directores-gerais ou equiparados, como é o caso do secretário-geral (vide art. 2º, nº 3, da Lei nº 49/99, de 22.6). É o que resulta do disposto nos nºs 2, al. a), 3, al. a) e 4, al. a), daquele art. 7º.
Sendo assim, está fora de causa que a adjudicação determinada pelo despacho do Secretário-Geral de 25.11.99, e posteriormente confirmada pelo de 10.1.00 em resultado de reclamação da recorrente, pudesse ser contenciosamente atacada. Só o acto do Ministro, ou do Secretário de Estado recorrido, a confirmar essa adjudicação seria verticalmente definitivo e lesivo, abrindo-se então a via para a impugnação contenciosa. O recurso hierárquico que interpôs era, por conseguinte, um recurso hierárquico necessário.
Atinge-se, assim, a conclusão de que tal acto não foi meramente confirmativo de anterior acto lesivo, pelo que o recurso contencioso dele interposto não devia ter sido rejeitado.
Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e determinando a baixa dos autos à subsecção, a fim de o recurso contencioso prosseguir os seus normais termos, se a tanto outra causa não obstar.
Sem custas.
Lisboa 19 de Fevereiro de 2003
J Simões de Oliveira – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Isabel Jovita - Abel Atanásio – João Cordeiro – Vítor Gomes – Santos Botelho
