IIIO DIREITO
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
Das conclusões de recurso é possível extrair a ilação de que o recorrente delimita o respetivo objeto à questão de saber se a matéria de facto indiciada é suficiente para se mostrarem preenchidos os elementos objetivos e subjetivos de um crime de violência doméstica, pelo qual foi pronunciado.
Antes de procedermos à apreciação da questão suscitada pelo recorrente, importa tecer alguma considerações sobre o objeto da instrução.
Dispõe o artº 286º nº 1 do C.P.P. que «a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento».
Por outro lado o artº 287º nº 1 al. b) do mesmo diploma atribui ao assistente a faculdade de requerer a abertura de instrução relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tenha deduzido acusação.
Contudo, os factos pelos quais o Ministério Público não tenha deduzido acusação e que, na opinião do assistente, deveria ter deduzido, têm de ter sido necessariamente objeto de investigação, no inquérito. Com efeito, constituindo o objeto da instrução a decisão de arquivar o inquérito ou de deduzir acusação, não tendo havido inquérito, logicamente, não houve decisão de o arquivar. E consequentemente, a instrução requerida não tem objeto, pois não se pode comprovar o que não existe.
No caso em apreço, no início do inquérito ou no seu decurso, a assistente jamais denunciou o arguido pelos factos constantes dos pontos 4 e 5 do despacho de pronúncia (cfr. nºs 4 e 5 do ponto 39 do RAI) e, por isso, nunca os referidos factos foram objeto de investigação. Por esse motivo, não podiam os mesmos serem conhecidos na fase de instrução, já que esta não se destina a levar a cabo a investigação por factos novos, diversos daqueles que foram objeto de apreciação na fase de inquérito.
Como escreve o Prof. Germano Marques da Silva[4], "essencial é que os factos do crime pelos quais o assistente pretende a pronúncia tenham sido objeto do inquérito, sob pena de nulidade processual e consequente inadmissibilidade legal da instrução (artigo 287.º, n.º 3)", em razão da nulidade prevista no artigo 119.º al. d), do C. P.Penal.
Conclui-se, assim, que não deveria ter sido admitida a instrução relativamente aos factos descritos nos nºs 4 e 5 do ponto 39 do RAI, por não terem sido objeto de inquérito[5], pelo que a sua inclusão na decisão instrutória de pronúncia, por a fazer incorrer na nulidade prevista na al. d) do artº 119º do C.P.P., devem ser excluídos da mesma.
No que respeita à concreta questão suscitada pelo recorrente, importa salientar que o recorrente não impugna a matéria de facto considerada indiciada na decisão instrutória de pronúncia, pelo que a análise da questão terá, necessariamente, por base os factos considerados indiciados.
A assistente requereu a abertura de instrução com vista à pronúncia do arguido pela prática de um crime de violência doméstica p. e p. no artº 152º nº 1 al. a) e nº 2 al. a) do Cód. Penal.
Dispõe este preceito que:
«1 - Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade, ofensas sexuais ou impedir o acesso ou fruição aos recursos económicos e patrimoniais próprios ou comuns:
- a)Ao cônjuge ou ex-cônjuge;
- b)A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;
- c)A progenitor de descendente comum em 1.º grau; ou
- d)A pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite;
- e)A menor que seja seu descendente ou de uma das pessoas referidas nas alíneas a), b) e c), ainda que com ele não coabite;
é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
2 - No caso previsto no número anterior, se o agente:
- a)Praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima; ou
- b)Difundir através da Internet ou de outros meios de difusão pública generalizada, dados pessoais, designadamente imagem ou som, relativos à intimidade da vida privada de uma das vítimas sem o seu consentimento;
é punido com pena de prisão de dois a cinco anos.
...».
Como resulta do preceito e tem sido entendido pela doutrina e jurisprudência, o crime de violência doméstica é um “crime de relação”[6], em que releva um certo grau de proximidade ao lado de uma estreita comunidade de vida, realidades que instituem normas de conduta cuja violação fundamenta ou agrava a ilicitude do facto, que põe em destaque a especial relação que intercede entre os sujeitos ativo e passivo da conduta criminosa. Entre as pessoas que se incluem no âmbito de proteção da norma encontram-se o cônjuge ou ex-cônjuge; a pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação; o progenitor de descendente comum em 1º grau, entre outras.
No caso em apreço, tendo existido uma relação conjugal entre o arguido e a assistente, independentemente de haver descendentes comuns, a situação apenas seria suscetível de integrar a previsão da al. a) do nº 1 do artº 152º.
Na disposição legal citada está em causa a proteção da pessoa individual, da sua dignidade humana, podendo dizer-se, com Taipa de Carvalho[7] que “o bem jurídico diretamente protegido por este tipo de crime é a saúde – bem jurídico complexo, que abrange a saúde física, psíquica e mental, e bem jurídico este que pode ser afetado por toda a multiplicidade de comportamentos”, tendo em atenção as características do sujeito passivo, neste caso particular, que afetem a dignidade pessoal do cônjuge ou ex-cônjuge do arguido.
Trata-se de um crime específico por pressupor uma determinada relação entre os sujeitos ativo e passivo. Pode ser um crime habitual, caso a sua prática seja reiterada no tempo (de forma mais ou menos espaçada, dependendo das circunstâncias do caso concreto), altura em que, se assim suceder, a reiteração (que não é exigível para o preenchimento do tipo legal crime) funciona como elemento constitutivo do crime[8] (por isso o crime consuma-se com a prática do último ato que integra a atividade criminosa em causa).
No entanto, o crime em apreço também se preenche mesmo que não haja reiteração quando são infligidos maus-tratos físicos ou psíquicos.
Como expressivamente se refere no Ac. desta Relação do Porto de 09.01.2013, “este tipo legal previne e pune condutas perpetradas por quem afirme e atue, dos mais diversos modos, um domínio, uma subjugação, sobre a pessoa da vítima, sobre a sua vida ou (e) sobre a sua honra ou (e) sobre a sua liberdade e que a reconduz a uma vivência de medo, de tensão, de subjugação.
Este é, segundo cremos, o verdadeiro traço distintivo deste crime relativamente aos demais onde igualmente se protege a integridade física, a honra, a liberdade de determinação ou a liberdade sexual. O bem jurídico tutelado pela incriminação, assim caraterizado, é plural e complexo, visando essencialmente a defesa da integridade pessoal (física e psicológica) e a proteção da dignidade humana no âmbito de uma particular relação interpessoal.
Desta mesma forma ele se encontra caraterizado por André Lamas Leite[9], quando refere que o mesmo tem como fim o “(…) asseguramento das condições de livre desenvolvimento da personalidade de um indivíduo no âmbito de uma relação interpessoal próxima de tipo familiar ou análogo (…)” sendo este bem jurídico multímodo “(…) uma concretização do direito fundamental (artigo 25º da C.R.P.) mas também do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26º da C.R.P.), nas dimensões não recobertas pelo artigo 25º da Lei Fundamental, ambos emanações diretas do princípio da dignidade da pessoa humana. (…) A degradação, centrada na pessoa do ofendido, desses valores jurídico constitucionais deve ser a pergunta operatória no distinguo entre o crime de violência doméstica e todos os outros que, por via do designado concurso legal, com ele se relacionam.”
A revisão do Cod. Penal de 2007 ultrapassou a querela de se saber se para o crime de violência doméstica (ou «maus tratos», como era a epígrafe da anterior redação do artº 152º do Cod. Penal) bastava a prática de um só ato, ou se era necessária a “reiteração” de comportamentos. Atualmente, o segmento «de modo reiterado ou não» introduzido no corpo da norma do nº 1 do artº. 152º do Cod. Penal, é unívoco no sentido de que pode bastar só um comportamento para a condenação.
Como, então, delimitar os casos de violência doméstica daqueles em que a ação apenas preenche a previsão de outros tipos de crime, como a ofensa à integridade física, a injúria, a ameaça ou o sequestro?
A solução está no conceito de «maus tratos», sejam eles físicos ou psíquicos.
Há «maus tratos» quando, em face do comportamento demonstrado, for possível formular o juízo de que o agente manifestou desprezo, desejo de humilhar, ou especial desconsideração pela vítima. Como se refere no Ac. Rel. Guimarães de 15.10.2012[10] “Uma mesma bofetada, dependendo das circunstâncias, pode ser só uma ofensa à integridade física ou um caso de maus tratos. Poderá haver maus tratos se, por exemplo, um cônjuge esbofetear o outro na presença de filhos menores de ambos. Aqui, mais do que a ofensa corporal, sobreleva o juízo de que ao agressor foi indiferente a imagem com que os filhos ficam do outro progenitor. É especialmente humilhante um pai ou uma mãe ser agredido na presença dos filhos, sendo a humilhação agravada se o agressor for o outro progenitor. O comportamento revela um desejo de abaixamento do ofendido, sendo que as regras mínimas de civilidade impõem que cada um dos progenitores preserve a imagem do outro, perante os filhos menores de ambos.”
Entre muitos outros, cremos particularmente feliz a síntese contida no sumário do Acórdão desta Relação de 28.09.2011[11], do seguinte teor: “No ilícito de violência doméstica é objetivo da lei assegurar uma ‘tutela especial e reforçada’ da vítima perante situações de violência desenvolvida no seio da vida familiar ou doméstica que, pelo seu caráter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, evidenciem um estado de degradação, enfraquecimento ou aviltamento da dignidade pessoal quanto de perigo ou de ameaça de prejuízo sério para a saúde e para o bem-estar físico e psíquico da vítima.
Daqui sobressai o que cremos essencial para a caraterização do crime de violência doméstica, que se evidencia da sua génese e evolução; a existência de uma vítima e de um vitimador, este numa posição de evidente dominação e prevalência sobre a pessoa daquela.
Ora, no caso em apreço, como resulta da matéria de facto indiciada nos pontos 8, 9 e 15 – e que se têm como assentes, face à não impugnação por parte da recorrente – o ato de agressividade física imputado ao arguido e praticado na pessoa da ofendida, sua ex-cônjuge, não assume relevo suficiente para integrar a previsão da norma do artº 152º do Cód. Penal, por nem sequer representar um potencial de agressão que integre a proteção oferecida pelo crime de ofensa à integridade física p. e p. no artº 143º nº 1 do Cód. Penal.
Com efeito, para além de a descrição feita no ponto 8 - "o arguido interpelou-a em relação ao facto de estrar acompanhada por GG e, ato contínuo, empurrou-a por duas ou três vezes, colocando-lhe a mão no peito, enquanto a questionava quem era o indivíduo que estava com ela ..." -, ser manifestamente contraditória, uma vez que não é possível empurrar alguém colocando-lhe apenas a mão no peito, sem que se exerça um mínimo de força física, o certo é que não se verifica, em concreto, um comportamento humilhante e vexatório, suscetível de abalar a tranquilidade moral da pessoa visada e de, como tal, integrar os elementos objetivos e subjetivos do crime de violência doméstica p. e p. no artº 152º nº 1 al. a) do Cód. Penal.
Por outro lado, as expressões indiciadas e constantes dos pontos 9 e 15 - «"não valia nada como mulher", "andava a dar umas voltas com um gajo qualquer", o arguido avistou a assistente no interior da viatura do seu namorado, que a acompanhava, inverteu a marcha da viatura ... dirigindo-lhe expressões como "és vulgar", "és uma totó", "já devias estar em casa", não tens nada que mandar mensagem, tens é que ligar"» - não são objetivamente ofensivas da honra e consideração da assistente e, ainda que cumulativamente com o facto indiciado nº 8 (acima transcrito), suscetíveis de integrar a prática de um crime de violência doméstica.
Como assertivamente se refere no Ac. deste Tribunal da Relação do Porto de 27.06.2018[12] "O tipo legal constante do artigo 152º do Código Penal, que cobre ações típicas semelhantes àquelas que se acham já prevenidas noutros tipos legais (artigos 143º - ofensas à integridade física, 183º injúrias, 163º coação sexual), não pode ser visto como reconduzindo-se à punição de um qualquer somatório de comportamentos deste tipo ocorridos entre pessoas que, a ligá-las, tenham, ou tenham tido, uma qualquer relação de proximidade familiar ou afetiva; o seu fundamento deve ser encontrado na proteção de quem, no âmbito de uma concreta relação interpessoal - conjugal ou não – vê a sua integridade pessoal, liberdade e segurança ameaçadas com tais condutas.
Pese embora a maior parte dos casos de crimes de violência doméstica, ocorram no âmbito da vivência conjugal – formal ou de facto – a atual redação do preceito, ao alargar o âmbito da incriminação ao ex-cônjuge e ao prescindir mesmo da coabitação, coloca agora mais o enfoque na situação relacional existente entre agressor e vítima. Assim, este tipo legal previne e pune condutas perpetradas por quem afirme e atue, dos mais diversos modos, um domínio, uma subjugação, sobre a pessoa da vítima, sobre a sua vida ou (e) sobre a sua honra ou (e) sobre a sua liberdade e que a reconduz a uma vivência de medo, de tensão, de subjugação.
Não é bastante a existência de uma especial relação pessoal entre agressor e vítima para que ofensas à integridade física, injúrias ou quaisquer outros crimes que possam, por aquele, ser cometidos se insiram, sem mais, na previsão do artigo 152º do Código Penal.
Não deixou de haver crimes de ofensas à integridade física, de ameaças, de injúrias, ou outros, cometido por um cônjuge (ex cônjuge, namorado, progenitor do descendente comum) contra o outro.
A existência deste tipo legal não apagou os demais.
A proliferação de processos crime instaurados por violência doméstica resulta de uma situação francamente positiva de maior consciência das pessoas, de todas as pessoas, dos seus direitos, da sua relação de paridade e de igualdade em todos os contextos e, portanto, também no contexto familiar.
Mas resulta também dum entendimento (a nosso ver totalmente infundado) de que tudo o que se passa entre quem é, ou foi, cônjuge (ex cônjuge, namorado, progenitor do descendente comum) tem de ser acusado e condenado, como violência doméstica. E não é.»
Sem dúvida que situações existirão em que o agressor avilta de modo especialmente grave ou reiterada a integridade física, a honra ou a liberdade pessoal de uma das pessoas referidas na norma em apreço, de forma a humilhá-la, menosprezá-la, assim exercendo uma posição de domínio sobre a vítima. Essas situações beneficiam, sem dúvida, do âmbito de proteção da norma, integrando-se no crime de violência doméstica.
No caso em apreço, porém, não se verifica essa situação.
Note-se que, não obstante, se refira na decisão instrutória que "com a sua descrita atuação, o arguido tem vindo a provocar na assistente medo e desassossego, prejudicando-a na sua liberdade e determinação, temendo a ofendida que ele venha a colocar em risco a sua integridade física ou a de terceiro, designadamente a do seu namorado, fazendo com que ela se sinta intimidada, constrangida nos seus movimentos, envergonhada, menorizada, rebaixada, humilhada, desconsiderada e diminuída por ele na sua autoestima e dignidade, como mulher, mãe e ser humano que é", que "BB agiu sempre de forma livre, consciente e voluntariamente, com intenção de infligir maus-tratos físicos e psicológicos à assistente, nomeadamente de a menosprezar, diminuir, submeter, insultar, ofender, humilhar, intimidar, controlar, constranger e condicionar, o que conseguiu" e que "O arguido agiu com a intenção concretizada de atingir a assistente, em especial na sua saúde psíquica, de lesar a sua integridade moral e dignidade pessoal e de a fazer temer pela sua integridade física", o certo é que todos esses elementos subjetivos são completamente inócuos quando desacompanhados de condutas que, objetivamente, sejam suscetíveis de integrar a previsão da norma em causa.
Conclui-se, assim, que os factos indiciados são manifestamente insuficientes para que o arguido seja pronunciado pela prática de um crime de violência doméstica p. e p. no artº 152º nº 1 al. a) e nº 2 al. a) do Cód. Penal, impondo-se a revogação da decisão instrutória recorrida.
E poderão os factos indiciados, designadamente sob o ponto 8, integrar a prática pelo arguido de um crime de ofensa à integridade física p. e p. no artº 143º do Cód. Penal, como sustenta o Mº Público na resposta ao recurso?
Dispõe o artº 143º do Cód. Penal que "quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa".
O legislador nacional prevê neste preceito a ofensa à integridade física e define o tipo como a conduta de quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa. Trata-se da tutela do bem jurídico integridade física da pessoa humana, obedecendo ao comando constitucional do artº 25º nº1 da CRP: A integridade moral e física das pessoas é inviolável.
Como refere Paula Ribeiro de Faria[13] "o tipo legal em análise supõe a produção de um resultado que é a ofensa do corpo ou da saúde, de outra pessoa, que tem de ser imputado à conduta ou à omissão do agente de acordo com as regras gerais de apuramento da causalidade".
E acrescenta a ilustre Professora que "o tipo legal do artº 143º preenche-se através de uma ofensa no corpo ou na saúde, da vítima, independentemente da dor ou sofrimento causados (existe uma ofensa no corpo mesmo quando a vítima, mercê da ingestão em excesso de bebidas alcoólicas, não se encontra em condições de sentir qualquer dor)". ... "Por ofensa no corpo entende-se todo o mau trato através do qual o agente é prejudicado no seu bem-estar físico de uma forma não insignificante". ... "A ofensa ao corpo ou a lesão da saúde não podem ser insignificantes. A exclusão das lesões bagatelares do âmbito deste tipo legal de crime é imposta por critérios de natureza constitucional, como o princípio da dignidade do bem jurídico protegido e da necessidade da intervenção do direito penal e pelo próprio teor literal do tipo, uma vez que não se poderá considerar existente uma ofensa ao corpo ou à saúde, onde a lesão seja insignificante ou irrelevante. A relevância da lesão é avaliada por critérios objetivos, de acordo com um padrão objetivo médio". ... "entre nós, entendem Leal Henriques/Simas Santos, artº 143º 226, que "o dano produzido pela ação do agente deve ser juridicamente apreciável, o que não acontece, por exemplo, com um beliscão, um resfriado ligeiro, uma dor de cabeça passageira".
O Prof. Figueiredo Dias entende, igualmente, que as lesões insignificantes estarão excluídas do tipo penal, tendo em conta que os tipos penais não são neutros mas antes exprimem já, e de uma forma global, um sentido social de desvalor[14].
Como explicava o Cons.º Maia Gonçalves[15], “As ofensas no corpo ou na saúde de outra pessoa, para que atinjam dignidade penal sejam subsumíveis à previsão deste artigo, não podem ser insignificantes, precisamente porque sendo o enquadramento penal a ultima ratio, qualquer comportamento humano, para que seja subsumido a preceito incriminador, deve ser filtrado pela luz que dimana do aforismo de minimis non curat paetor”.
Também a jurisprudência das Relações tem entendido que o resultado previsto pelo tipo legal de crime de ofensa à integridade física tem que estar presente e que isso só sucede quando o bem jurídico é afetado de forma não insignificante - veja-se, entre outros, Ac. R.Porto de 08.06.2005 (Proc. nº 0510382, Des. Fernando Monterroso), Ac. R. Porto de 11.06.2003, (Proc. nº 1470/03, Des. Manuel Braz), Ac R.E. de 21.05.2013 (Proc. nº 74/09.9GBGLG.E1, Des. António Latas), Ac. R.E. de 15.12.2015 (Proc. nº 169/13.4PBPTG.E1, Des. António Latas), Ac. R.E. de 22.09.2015 (Proc. nº 1157/10.8PBFAR.E2, Des. António Latas) e Ac. R. E. de 07.03.2017 (Proc. nº 160/16.9 GAVRS.E1, Des. António Condesso), todos disponíveis in www.dgsi.pt.
Com efeito, em face do princípio da subsidiariedade, vertido no art. 18° n° 2 da CRP, a ofensa ao corpo ou à saúde prevista na norma do art. 143°, n° 1 do CP deve ser determinada objetivamente e não pode ser insignificante, diminuta ou ligeira.
No caso em apreço, como resulta da matéria de facto provada, "o arguido interpelou-a em relação ao facto de estar acompanhada por GG e, ato contínuo, empurrou-a por duas ou três vezes, colocando-lhe a mão no peito enquanto a questionava ...".
Ora, no léxico comum o verbo empurrar contém sempre a ação forte, vigorosa, dirigida à deslocação de uma pessoa ou objecto[16]. Logo, na representação e valorização coletiva, e quando assume a natureza de exercício de vis physica contra outrem, constitui uma forma de violência. Violência essa que, sem perder tal caracterização, pode assumir muitas e diversas graduações, algumas em que a discussão sobre a tipicidade encontra relevo.
Efetivamente, no significado mínimo comum às diversas formas e intensidade que pode assumir, empurrar alguém é suscetível de provocar ofensas no corpo ou na saúde de outrem mas, igualmente de acordo com as regras da experiência comum, tal não se verifica necessariamente.
No caso sub judice, para além da contradição acima apontada quanto à ausência de força física no ato de empurrar, não resultou provado que a ofendida tenha sofrido dores na sequência do ato de empurrar perpetrado pelo arguido.
Ora, como se refere no Ac. R. Évora de 22.09.2015 (acima citado), «O art. 143º do C.Penal prevê um crime de dano e de resultado, pois a lei exige a verificação de um evento separado espácio-temporalmente da conduta do agente que se traduza na lesão efetiva do bem jurídico protegido (a integridade física), quer se trate de lesão efetiva no corpo ou na saúde de outrem. Ou seja, é suficiente para o preenchimento do elemento objetivo do tipo que a integridade física seja atingida em resultado da conduta do arguido, sem que a lei penal faça depender a verificação do resultado típico de formas determinadas da lesão, pelo que se entende que o tipo legal pode preencher-se independentemente da dor ou sofrimento causados, como sucederá quando a vítima não se encontra em condições de sentir qualquer dor ou quando a ofensa é completamente indolor como sucede com o corte de cabelo.
O caso concreto, porém, convoca, ao nível do preenchimento do tipo de ilícito, a temática das chamadas causas de atipicidade ou de exclusão da tipicidade, ou seja, na definição de Luzón Peña (que seguimos de parte nesta matéria), circunstâncias que, por razões materiais, excluem a tipicidade da conduta apesar de esta formalmente encaixar-se na descrição legal, supondo, portanto, a negação do tipo.
Partindo da distinção de Luzón Peña entre causas de exclusão do tipo indiciário e causas de exclusão da tipicidade penal ou do ilícito penal, verificam-se estas últimas quando concorrem circunstâncias que operam como causas, tacitamente subentendidas no sentido dos tipos penais, de restrição e portanto de exclusão da tipicidade penal: embora haja uma perturbação ou lesão de bens jurídicos que em princípio é juridicamente relevante, no entanto não é grave o suficiente para considerar-se juridicopenalmente relevante; portanto, a conduta será de algum modo ilícita, mas não é penalmente típica e ilícita.
... De entre estas circunstâncias importa-nos no caso concreto o princípio da insignificância, que Luzón Peña diz ter sido concebido por Roxin como causa de atipicidade, e que também se designa como casos de ilícito bagatela. Significa o princípio da insignificância que não podem ser penalmente típicas ações que apesar de, em princípio, encaixarem numa descrição típica e de conterem algum desvalor jurídico, ou seja, que não se encontrem justificadas e não sejam plenamente lícitas, apesar disso no caso concreto o seu grau de ilicitude é mínimo, insignificante: porque, de acordo com o seu caráter fragmentário, as condutas penalmente típicas só devem ser constituídas por ações que sejam gravemente antijurídicas, não por factos cuja gravidade seja insignificante. O princípio da insignificância, conclui L. Peña, significa uma restrição tácita dos tipos que, no entanto, só opera quando numa conduta típica que, em princípio, é suficientemente grave, podem encaixar-se casos concretos cujo desvalor seja insignificante, o que pode suceder por ser mínimo o desvalor objetivo do facto ou do resultado ou também por ser mínimo o desvalor subjetivo da ação».
É o que se passa na situação em apreço nos presentes autos.
O arguido colocou a mão no peito da ofendida e empurrou-a por duas ou três vezes. Contudo, não se provou que lhe tenha provocado quaisquer dores.
Não pode, assim, tal empurrão deixar de considerar-se insignificante do ponto de vista da afetação da integridade física, enquanto bem jurídico tutelado pelo crime de ofensa à integridade física p. e p. no artº 143º do Cód. Penal.
Conclui-se, assim, que o concreto contacto físico, apesar de provocado voluntariamente pelo arguido, foi de pequena intensidade e sem quaisquer consequências para a ofendida, pelo que se impõe considerar não ser a conduta do arguido suficiente para preencher materialmente o tipo legal de ofensa à integridade física, dada a insignificância do respetivo grau de ilicitude, revelando-se atípica a referida conduta e não se justificando a pronúncia do arguido por esse crime.
Algumas notas finais, porém, se impõem:
Como é sabido, a instrução tem como finalidade “a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento” – artº 286º nº 1 do C.P.P. Assim, “a instrução não é uma segunda fase investigatória, desta feita levada a cabo pelo juiz, e nada mais. Trata-se antes de uma fase através da qual se opera o controle judicial da posição assumida pelo MP, ou pelo assistente que deduziu acusação particular, no final do inquérito”[17].
Como refere Maia Gonçalves[18] «a instrução – importa acentuar – não é um novo inquérito, mas tão só um momento processual de comprovação; não visa um juízo sobre o mérito, mas apenas um juízo sobre a acusação, em ordem a verificar sobre a admissibilidade da submissão do arguido a julgamento com base na acusação que lhe foi formulada». A instrução não se destina a completar, ampliar ou prolongar o inquérito ou à feitura de uma outra investigação dos factos, levada a cabo pelo juiz, diferente da do MP.
Também a jurisprudência se tem pronunciado neste sentido, como se pode verificar pelos Acs. do STJ de 24.09.2003 (Proc. 03P2299, Rel. Henriques Gaspar), Ac. R. Lisboa de 20.03.2006 (Proc. 4290/2006-5, Rel. Margarida Blasco) e Ac. R. Guimarães de 01.02.2010 (Proc. 333/06.2GBVAVV, Rel. Fernando Monterroso).
Como se escreveu no Acórdão do TC nº 27/2001[19] «A instrução não é um suplemento de investigação e nem tem em vista a substituição do M.P. pelo juiz na investigação. Tudo quanto em sede de instrução se faça no sentido de investigar, terá de ter sempre como horizonte o vir ou não a comprovar-se judicialmente a decisão acusatória ou de arquivamento, que esse sim é o escopo legal da instrução. Posto isto, dir-se-á que se a requerente entende que o inquérito foi insuficiente, ou mal conduzido no sentido de terem sido desastradas as diligências de recolha de prova, mas sem que se ache habilitada a, contrariamente ao M.P., fundar (inclusivamente) a imputação de factos concretos à arguida (não podendo senão limitar-se a dela suspeitar, mais ou menos fundadamente), então o mecanismo correto e próprio (para isso a lei o prevê), teria sido o recurso à intervenção hierárquica, nos termos do art. 278º do C.P.P..»
Aliás, como se extrai da própria redação do artº 286º nº 1 do C.P.P., a instrução é uma instância de controlo e não de investigação, embora no seu âmbito possa ser feita a investigação que o juiz de instrução vier a considerar pertinente às finalidades da instrução (artº 291º nº 1 do C.P.P.).
Volvendo ao caso dos autos, é a própria assistente que entende que, no inquérito, não foram inquiridas testemunhas, nem o denunciado foi interrogado - então é porque reconhece que nos autos não existem indícios suficientes que permitam antever a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, se submetido a julgamento (condição sine qua non para a prolação de despacho de pronúncia – artº 308º do C.P.P.).
Mas se assim é, deveria ter solicitado ao Mº Pº a realização das diligências de prova que reputa úteis ou necessárias na fase de inquérito ou por recurso à intervenção hierárquica nos termos do artº 278º do C.P.P., na medida em que a investigação deve (tem de) ser feita no inquérito – artº 262º do C.P.P[20].
Não podia é requerer a abertura de instrução para que o Juiz de Instrução se substituísse ao Mº Pº e procedesse à investigação que a este competia legalmente fazer. A instrução não se destina a repetir ou a "completar" o inquérito ou a sindicar a investigação, apenas a fiscalizar a decisão que põe termo ao inquérito. Como refere Pedro Soares de Abergaria[21] «a instrução não configura nem um inquérito "ao retardador" e nem um julgamento antecipado».
Assim sendo, face aos termos em que foi formulado o requerimento de abertura de instrução pela assistente, o Sr. Juiz de Instrução deveria ter rejeitado a produção dos meios de prova requeridos, limitando-se a sindicar a decisão final proferida no inquérito, face à prova indiciária ali produzida.
