DECISÃO
Como sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.
Por via dessa delimitação são as seguintes as questões a decidir:
A – Recursos interlocutórios
1º – recurso do despacho que designou dia para julgamento
I – Violação do disposto nos art. 308º, nº 1, 310º, nº 1, in fine, e 311º, nº 1, todos do C.P.P. por, no âmbito da função de saneamento, o juiz não ter excluído do objecto de julgamento as questões expressamente dele excluídas pela decisão instrutória
2º – recurso do despacho que indeferiu a nulidade imputada ao despacho que procedeu à alteração dos factos
I – Violação do princípio da vinculação temática imposto pelo princípio do acusatório, do art. 32º, nº 5, da Constituição, e do dever geral de fundamentação dos atos decisórios, dos art. 205º, nº 1, da Constituição e 97º, nº 5, do C.P.P., por a senhora juíza ter procedido à alteração do objeto da acusação sem ter fundamentado o decidido, para além da referência à norma do art. 358º, nº 1, do C.P.P.
B – Recursos da sentença
1º – recursos dos arguidos A... e B...
I – Impossibilidade de, perante os factos, configurar o crime de recusa de médico
II – Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
III – Vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão
IV – Vício do erro notório na apreciação da prova
V – Impugnação da decisão que condenou em indemnização
2º – recurso do arguido C...
I – Impugnação da decisão da matéria de facto
II – Impugnação do enquadramento jurídico dos factos
3º – recurso do assistente V...
I – Impugnação do montante indemnizatório fixado
4º – recurso da demandada K...
I – Impugnação da condenação em indemnização
A – Recursos interlocutórios
1º – Recurso do despacho que designou dia para julgamento
Na sequência de queixa apresentada por V..., entretanto constituído assistente, o Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos imputando-lhes a prática de um crime de recusa de médico, do art. 284º do Código Penal.
Os arguidos requereram a abertura de instrução, o que foi atendido, finda a qual foi proferida pronúncia, onde se decidiu:
- -que o envio do assistente para o hospital de Coimbra por parte dos arguidos A... e B...não integrava a previsão do art. 284º do Código Penal, porque «foi feito um diagnóstico e estabelecido um plano de tratamento imediato, cuja execução» estes arguidos puseram em marcha;
- -quanto à atuação do arguido C... em Coimbra e dos arguidos A... e B...quando o assistente regressou ao Hospital Y de Aveiro, foram as respetivas condutas qualificadas como integrando a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de recusa do medido, do art. 284º do Código Penal.
Remetido o processo para julgamento, foi proferido o seguinte despacho:
«Tribunal é o competente.
O MP tem legitimidade para promover o processo penal.
Inexistem nulidades insanáveis ou questões prévias ou incidentais de que cumpre conhecer, susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa.
Autue como processo comum singular.
Recebo a pronúncia contra os arguidos A..., C... e B...pelos factos e disposições legais constantes de fls. 1200 e ss e 1673 e ss dos autos que aqui se têm por reproduzidos.
Nos termos do art. 312º, nº 1 e 2 do CPP designo para audiência de julgamento o dia 17 de Setembro de 2012, pelas 9.30h, no tribunal judicial de Aveiro.
Em caso de adiamento, desde já fica fixado o dia 24 de Setembro de 2012, pelas 9h30m, neste tribunal.
Pedido de indemnização …
Estatuto coactivo …».
O arguido entende que, de acordo com a função de saneamento atribuída por lei a este despacho, a senhora juíza deveria ter excluído do objecto de julgamento as questões dele excluídas na decisão instrutória. Ao não o fazer violou os art. 308º, nº 1, 310º, nº 1, in fine, e 311º, nº 1, do C.P.P.
O art. 308º do C.P.P., que integra o capítulo relativo ao encerramento da instrução, determina, no seu nº 1, que «se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia».
O art. 310º termina aquele capítulo e versa sobre a recorribilidade do despacho que pronúncia.
O art. 311º, com a epígrafe “saneamento do processo”, inicia o capítulo relativo ao julgamento, e diz:
«1 - Recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer.
2 - Se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido:
- a)De rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada;
- b)De não aceitar a acusação do assistente ou do Ministério Público na parte em que ela representa uma alteração substancial dos factos, nos termos do n.º 1 do artigo 284.º e do n.º 4 do artigo 285.º, respectivamente.
3 - Para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:
- a)Quando não contenha a identificação do arguido;
- b)Quando não contenha a narração dos factos;
- c)Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
- d)Se os factos não constituírem crime».
O arguido invoca a violação do art. 311º do C.P.P. porque, em respeito pela norma, este despacho devia ter afastado do âmbito dos poderes de cognição do tribunal de julgamento o conhecimento das questões que a decisão instrutória havia afastado.
Nos termos da lei o dever do juiz de sanear o processo circunscreve-se à decisão das nulidades, das questões prévias e/ou das questões incidentais de que possa, desde logo, conhecer.
Aqui «manda a lei que o juiz examine o processo e se certifique da inexistência de motivo impeditivo do conhecimento do seu objecto … Deverá verificar, pois, da eventual ocorrência de qualquer circunstância, seja de natureza substantiva, seja de natureza adjectiva, que impeça o conhecimento da questão de fundo. Podem impedir a apreciação do mérito a existência de invalidade processual, excepção dilatória ou peremptória, bem como a ocorrência de causa extintiva do procedimento ou da responsabilidade criminal que ponha termo ao processo» 1.
A questão invocada pelo arguido não integra o instituto das nulidades nem se configura como questão prévia ou incidental que possa impedir o conhecimento da questão de fundo, pois aqui do que se trata é do conhecimento de questões relativas aos pressupostos processuais ou de natureza substantiva que obstem ao conhecimento da questão de fundo, como, por exemplo, a prescrição.
E, no caso, não surgiu qualquer obstáculo a este conhecimento. O que sucedeu é que a decisão instrutória deu novos contornos à questão.
Portanto, o tribunal recorrido não cometeu qualquer violação de lei no que respeita ao despacho de saneamento dos autos.
Quanto ao despacho, proferido em simultâneo com o anterior, que designa dia para julgamento deste têm que constar os factos e as disposições legais aplicáveis, o que pode ser feito por remissão para a acusação ou para a pronúncia, conforme permite a al. a), do nº 1 do art. 313º do C.P.P.
No caso o despacho que designou dia para julgamento declarou receber «a pronúncia contra os arguidos A..., C... e B...pelos factos e disposições legais constantes de fls. 1200 e ss e 1673 e ss dos autos que aqui se têm por reproduzidos».
Portanto, também nesta parte foi cumprida a lei.
Improcede, por isso, o recurso.
Fixa-se em 4 UC´s a taxa de justiça, devida pelo arguido.
2º – Recurso do despacho que indeferiu a nulidade imputada ao despacho que procedeu à alteração dos factos
Entretanto deu-se início ao julgamento e na sessão de 12-7-2013 foi proferido o seguinte despacho:
«Após a realização da audiência de julgamento e produção de toda a prova entende-se que se deve alterar a matéria vertida na acusação da seguinte forma:
O ponto 20 passa a ter a seguinte formulação:
A descrita fractura exposta de grau III constitui uma urgência ortopédica e, segundo a boa prática médica, deve ser imediatamente (logo de início) estabilizada com osteotaxia e sujeita a limpeza cirúrgica (desbridamento), feito mediante anestesia e no bloco operatório.
O ponto 21 passa a ter a seguinte formulação:
21 – Esse tratamento deve ser efectuado no mais curto espaço de tempo possível, sendo de preferência efectuado antes de decorridas 6 horas.
O ponto 22 passa a ter a seguinte formulação:
22. O decurso do tempo sem o tratamento descrito potencia o aparecimento de lesões sequelares e ficam também potenciados os riscos hemorrágicos, neurológicos e infecciosos, sendo que a taxa de infecção chega a atingir 40%, na ausência de tratamento.
O ponto 23 passa a ter a seguinte formulação:
23. O afastamento desses riscos e lesões só podia ser efectuado com a realização imediata da cirurgia que inclui limpeza cirúrgica e a estabilização da fractura mediante a colocação de fixadores provisórios no membro superior direito, ainda que a imobilização com tala gessada, a limpeza da ferida com soro fisiológico e desinfectante e a administração de antibiótico diminuam, temporariamente, esses riscos.
O ponto 25 fica com a seguinte formulação:
Afinal os arguidos não efectuaram o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da fractura com osteotaxia, quando o deviam e podiam ter feito, porque tinham conhecimentos para tal e existiam todas as condições para o efeito, decorrido que fosse o prazo de seis a oito horas após a ingestão de alimentos.
O ponto 40 fica com a seguinte formulação:
40. O arguido não efectuou o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da fractura com osteotaxia, quando o deviam e podiam ter feito, porquanto tinha conhecimentos para tal e existiam todas as condições para o efeito decorrido que fosse o prazo de seis a oito horas após a ingestão de alimentos.
O ponto 45 fica com a seguinte formulação:
45. Estes dois arguidos não efectuaram novamente o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da fractura com osteotaxia, quando o deviam e podiam ter feito, porquanto tinham conhecimentos para tal e existiam todas as condições para o efeito.
O ponto 69 fica com a seguinte formulação:
69. Os arguidos sabiam também que, na situação concreta, conhecidas as lesões e a situaçãod e perigo, os únicos cuidados médicos susceptíveis de eliminar esse perigo eram a imediata sujeição a cirurgia para limpeza cirúrgica e a estabilização logo de início com osteotaxia e que tinham o dever específico de os prestar, por ser a única forma de afastar tal perigo e por terem os conhecimentos e as condições necessárias para os prestar.
O ponto 71 fica com a seguinte formulação:
71. Dessa forma os arguidos representaram o perigo de grave lesão da integridade física do assistente, tinham consciência da indispensabilidade e da adequação daqueles cuidados médicos que deviam ter prestado e omitiram e, dessa forma, violaram o dever que lhes incumbia de proceder de imediato a limpeza cirúrgica e à estabilização da fractura com osteotaxia e de, assim, prestar a concreta assistência médica que se lhes impunha de acordo com o conjunto de regras recomendadas pela ciência e técnica médicas e, não obstante isso, conformaram-se com esse perigo, demonstrando uma atitude de indiferença perante a situação.
Dos pontos que ficaram elencados entende-se que constitui alteração não substancial dos factos as expressões:
- -limpeza cirúrgica (desbridamento), feito mediante anestesia e no bloco operatório;
- -esse tratamento deve ser efectuado no mais curto espaço de tempo possível;
- -a expressão limpeza cirúrgica repetida nos diversos pontos acima elencados.
Assim só estas expressões poderão ser sujeitas a nova produção de prova só se tendo reproduzido os pontos de facto provados acima elencados para contextualizar as expressões referidas.
Estas alterações constituem uma alteração não substancial dos factos, nos termos do art. 358º, nº 1, do C.P.P., pelo que se interpelam os ilustres defensores dos arguidos no sentido de informarem se pretendem prazo para preparação da defesa ou prescindem desse prazo».
Todos os arguidos pediram prazo para preparação de defesa, bem como a sua audição imediata sobre as alterações comunicadas, tendo ambos os pedidos sido deferidos.
Em 15-7-2013 o arguido B...arguiu a nulidade do despacho de alteração não substancial dos factos, nos termos seguintes:
«… o douto despacho em questão declara apenas, como fundamento para proceder aos acrescentamentos e alterações produzidos … que “após a realização da audiência de discussão e julgamento e produção de toda a prova, entende-se que se deve alterar a matéria vertida na acusação, da forma seguinte”.
Ora, não está na disponibilidade do julgador decidir assim, discricionariamente, alterar a matéria da acusação da qual o arguido se defendeu … a alteração permitida por aquele preceito legal … só se pode verificar se essa alteração resultar ou tiver como fundamento qualquer materialidade ocorrida no decurso da audiência de discussão e julgamento e se ela tiver relevo para a decisão … para poder deitar mão de tal instituto sempre teria a m.ma juíza que demonstrar e comunicar a verificação desses dois pressupostos, como o exige o princípio da legalidade … as decisões judiciais têm que ser fundamentadas, nos termos do disposto no art. 97º, nº 5, do C.P.P., com consagração do princípio constitucional plasmado no art. 205º, nº 1, da CRP. Foi, pois, cometida a nulidade prevista no art. 120º, nº 2, al. d), do C.P.P. ou, para quem entender qualificar tal omissão como irregularidade, foi praticado o vício previsto no art. 123º …».
O assistente respondeu ao requerido, defendendo que a decisão de alteração não substancial dos factos se basta com a indicação de que foi da discussão da causa em audiência que resultaram as alterações.
Sobre o requerido foi proferida o seguinte despacho:
«Não existe qualquer nulidade pois que no despacho através do qual se comunicou a alteração não substancial se remeteu para a prova produzida (isto é a arrolada pela acusação e a apresentada pelos arguidos – testemunhas ouvidas, documentos e perícia constante dos autos), bastando essa remessa genérica para fundamentar a decisão.
A comunicação da alteração não substancial de factos não constitui fundamentação de facto de qualquer decisão, constituindo antes uma alteração à peça acusatória do processo.
Ora, nas peças acusatórias enumeram-se genericamente os elementos de prova, não sendo necessária qualquer fundamentação que ultrapasse esta enumeração nem o estabelecimento da correspondência entre cada concreto meio de prova e cada facto descrito na acusação.
Pelo exposto, indefere-se o requerido».
Foi, precisamente, deste despacho que foi interposto recurso.
A questão da fundamentação do despacho que comunica a alteração não substancial dos factos, do art. 358º do C.P.P., já foi tratada pela jurisprudência, quer desta relação, quer da relação de Lisboa, no sentido de que a fundamentação se bastará com a referência genérica de que tal alteração proveio da discussão da causa 2.
O dever de fundamentação das decisões dos tribunais tem assento constitucional, no art. 205º, que estabelece, no seu nº 1, que «as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei».
A Constituição impõe o dever de fundamentação deixando, porem, à lei ordinária a sua concretização.
E a lei ordinária concretiza este dever, desde logo, no art. 97º do C.P.P., que enumera os atos judiciais que carecem de fundamentação.
Assim, nos termos do nº 5 do art. 97º do C.P.P. «os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão».
Portanto, nos termos da lei carecem de fundamentação os atos decisórios.
Agora teremos que indagar o que são atos decisórios.
Normalmente a doutrina e jurisprudência dividem os atos do juiz em atos decisórios e atos de mero expediente.
São atos de mero expediente os que se destinam a regular os termos do processo.
Quanto aos outros, dispõe o nº 1 do art. 97º do C.P.P. que são atos decisórios as «a) sentenças, quando conhecerem a final do objecto do processo» e os «b) despachos, quando conhecerem de qualquer questão interlocutória ou quando puserem termo ao processo fora do caso previsto na alínea anterior».
Assim, nos termos do nº 1 do art. 205º da Constituição e 97º, nº 5, do C.P.P., carecem de fundamentação as sentenças, quando conhecerem a final do objecto do processo, e os despachos, quando conhecerem de qualquer questão interlocutória ou quando puserem termo ao processo.
Sobre a fundamentação de que os atos decisórios carecem, é unânime o entendimento que ela variará segundo a natureza da decisão, pelo que só caso a caso é que se poderá saber se uma concreta fundamentação é fundamentação bastante.
O despacho que comunica a alteração não substancial dos factos ao arguido não é sentença, não conhece de questão interlocutória e nem põe termo ao processo.
Portanto, não é um ato decisório.
Mas também é certo que não se trata de um despacho que regule o andamento do processo.
Por isso se diz que integra um terceiro género, porque não sendo ato de mero expediente, também não traduz a solução de qualquer questão 3.
Mas se o ato de comunicação da alteração não substancial dos factos não incorpora a solução de qualquer questão não é um ato decisório e, se não o é, não carece de fundamentação, nem à luz da lei ordinária, nem à luz da Constituição.
Como se sabe, os poderes de cognição do juiz estão limitados ao objeto do processo e o objeto do processo é definido pela acusação ou pela pronúncia, pois é destas que o arguido tem de se defender.
Mas é possível ao juiz conhecer outros factos para além dos que constem destas peças, se estes tiverem resultado da discussão da causa e se tiverem relevo para a decisão.
Para que isto aconteça tem o juiz, previamente à decisão, que dar a conhecer ao arguido que outros factos, com relevo para a causa, resultaram da discussão e que podem vir a ser considerados a final.
Ou seja, o conhecimento de novos factos só é possível no enquadramento do art. 358º do C.P.P. (e no do nº 3 do art. 359º), que dispõe que, com exceção dos casos de a alteração derivar de factos alegados pelo arguido, «se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa» - nº 1.
Assim, quando da discussão da causa resulte o conhecimento de novos factos que podem ser relevantes à decisão o juiz dará conhecimento disso ao arguido. E aqui se esgota o conteúdo deste despacho: na constatação de que novos factos relevantes resultaram da discussão.
Não é este o entendimento do arguido B..., que defende que para recorrer ao instituto da alteração não substancial o juiz tem que demonstrar que ocorreu a alegada alteração e que ela tem relevo para a decisão.
O que nos parece é que esta demonstração, pretendida pelo arguido, equivale à fundamentação da matéria de facto, do art. 374º, nº 2, do C.P.P., que estabelece como um dos requisitos da sentença a fundamentação e descreve o respetico conteúdo.
A proceder esta tese o despacho do nº 1 do art. 358º do C.P.P. redundaria, então, numa antecipação da sentença no que à decisão da matéria de facto relativa àqueles factos respeita.
Mas, assim, a sua natureza mudaria: deixaríamos de estar perante um despacho a comunicar uma alteração e passaríamos a estar perante um despacho que decidiria, parcialmente, a matéria de facto. Ou seja, quando houvesse lugar a esta alteração parte da decisão sobre os factos seria tomada neste momento e a outra parte seria remetida para a sentença.
Isto não é legalmente possível: para além de alterar os poderes conferidos pela norma, significaria cindir a decisão do caso.
Aderindo, por inteiro, à sentença recorrida diremos que o despacho de alteração não substancial dos factos consiste numa alteração à peça acusatória do processo, onde a fundamentação é feita de forma genérica para as provas, sem curar de estabelecer qualquer correspondência entre cada facto e cada prova.
Comunicada a alteração aos arguidos o que aconteceu depois é conhecido: os arguidos foram ouvidos sobre aqueles concretos factos, tal como requereram aquando da comunicação, e foi-lhes concedido prazo para se defenderem destes novos factos, como requereram aquando da comunicação.
Por todo o exposto improcede o recurso.
Fixa-se em 4 UC´s a taxa de justiça, devida pelo arguido.
B – Recursos da sentença
Antes de entrarmos na apreciação destes recursos há que abordar a questão suscitada na resposta do assistente relativa ao facto de o arguido C... ter acompanhado as suas alegações de recurso de quatro pareceres, três de natureza médica e um jurídica.
Sobre isto alega o assistente que nos termos do art. 52º, nº 1, do novo Código de Processo Civil, de aplicação imediata aos processos pendentes, a junção de pareceres ao processo tem como prazo limite o início do prazo para a elaboração do projecto de acórdão, face ao que a junção daqueles pareceres ocorreu para além do prazo, pelo que devem eles ser desentranhados.
O art. 651º do novo C.P.C. dispõe que as partes apenas podem juntar documentos às alegações quando o não puderam fazer anteriormente ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância, podendo os pareceres de jurisconsultos ser juntos até ao início do prazo para a elaboração do projeto de acórdão.
O art. 4º do C.P.P. estabelece que nos casos omissos em que as normas deste Código não possam aplicar-se por analogia, observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas, aplicam-se os princípios gerais do processo penal.
Mas o C.P.P. não é omisso nesta matéria. O seu art. 165º disciplina a junção de documentos ao processo nos seguintes termos:
«1 - O documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência.
2 - Fica assegurada, em qualquer caso, a possibilidade de contraditório, para realização do qual o tribunal pode conceder um prazo não superior a oito dias.
3 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a pareceres de advogados, de jurisconsultos ou de técnicos, os quais podem sempre ser juntos até ao encerramento da audiência».
Assim, a regra para a junção de documentos é durante o inquérito e a instrução. Quando isso não for possível podem os documentos ser juntos, excecionalmente, até ao encerramento da audiência.
A audiência aqui referida é a audiência de 1ª instância, como não podia deixar de ser, atenta a natureza do recurso penal que, como remédio que é, se destina não a proferir uma nova decisão sobre o caso mas, mas a analisar a decisão proferida, no exato circunstancialismo em que o foi.
O objeto do recurso não é o caso mas a decisão do caso.
Como se refere no C.P.P. comentado, 2014, pág. 699, a redação do nº 1 da norma reporta-se aos ciclos processuais e enquanto o processo se encontra na 1ª instância, pois que admitir-se a junção do processo de um documento depois de fixada a matéria de facto significaria que o recurso já não versaria integralmente sobre as provas produzidas e que basearam a convicção do juiz: por isso «os documentos serão juntos durante o inquérito ou a instrução, consoante a fase em que o processo se encontra; excepcionalmente poderão ser juntos até ao encerramento da audiência … desde que provada a impossibilidade da sua junção durante o inquérito ou a instrução» 4.
A norma relativa ao momento de junção de documentos ao processo aplica-se, também, à junção de pareceres de advogados, jurisconsultos ou de técnicos que, porém, podem sempre ser juntos até ao encerramento da audiência (que, já vimos, é a audiência de 1ª instância).
Portanto, não é admissível a junção de pareceres com as alegações de recurso 5.
A conclusão a tirar do exposto é que não deveria ter sido admitida a junção dos pareceres que acompanharam as alegações do recurso do arguido C..., nem do parecer que foi junto mais tarde, por violação da norma que disciplina a matéria, constante do nº 3 do art. 165º do C.P.P.
Por isso, tais documentos não serão considerados.
1º – Recurso dos arguidos
I – Impugnação do enquadramento jurídico/Impossibilidade de, perante os factos, configurar o crime de recusa de médico
Os arguidos A... e B...começam por alegar que perante a matéria assente é impossível configurar a prática do crime de recusa de médico, por da sua atuação não ter resultado perigo grave para a vida ou para a integridade física, para além de não terem recusado a prestação dos tratamentos médicos que, no seu juízo profissional, caberia prestar.
Não obstante a questão seja suscitada desde já, relegamos a decisão para mais tarde.
IIImpugnação da decisão sobre a matéria de facto
Os arguidos A... e B...impugnam a decisão de dar como provados os factos constantes dos pontos 20, 21, 22, 23, 25, 27, 45, 46, 67 e 68 propondo, em relação a todos estes pontos, redações alternativas consentâneas com o que dizem que se provou.
Já o arguido C... impugna os factos constantes dos pontos 20, 21, 22, 23, 25, 40, 41 e 68 a 72 defendendo que devem deixar de figurar na matéria assente.
Nos termos do art. 428º, nº 1, do C.P.P. as relações conhecem de facto e de direito. Na lei actual o poder de cognição da relação abrange, sempre, a decisão sobre a matéria de facto, caso tenha sido impugnada.
Mais do que conhecê-la a relação pode alterar essa decisão, conforme decorre do art. 431º do C.P.P., que diz: «sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada:
- a)Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;
- b)Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do nº 3, do artigo 412º; ou
- c)Se tiver havido renovação da prova».
Os arguidos impugnam a matéria de facto suscitando a questão da sua desconformidade com a prova socorrendo-se, para tanto, do mecanismo estabelecido no art. 412º do C.P.P.
Nos termos do nº 3 desta norma «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- b)As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
- c)As provas que devem ser renovadas».
Acrescenta o seu nº 4 que «quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação».
Portanto, quando o recorrente pretenda ver alterada a matéria de facto por via do mecanismo previsto no art. 412º, nº 3 e 4, do C.P.P. tem os seguintes ónus a cumprir:
1º - especificar os factos erradamente julgados;
2º - concretizar a(s) prova(s) que impõe(m) decisão diversa da recorrida;
3º - quando se trate de prova oral tem, finalmente, que localizar no respectivo suporte o excerto de que se socorreu para demonstrar o erro da decisão e que impõe, na sua tese, decisão diversa. Por dia do acórdão de fixação de jurisprudência 3/2012 a localização das declarações relevantes pode ser substituída pela sua transcrição.
Estes cuidados da lei no iter procedimental a seguir em caso de impugnação da decisão da matéria de facto por via do preceituado no art. 412º resulta da natureza do recurso, ainda agora falada.
Não obstante incidir sobre a prova produzida e o seu reflexo na matéria assente, o recurso não configura um novo julgamento. Se estivéssemos perante um novo julgamento as especificações exigidas seriam, claro está, inúteis. Mas sendo o recurso um remédio, então o que pretende é corrigir os concretos erros de julgamento no que à matéria de facto respeita. Por isso a lei impõe que os erros que o recorrente entende existirem estejam especificados e que as provas que demonstram a sua existência estejam, também elas, especificadas e localizadas.
Há, então, que sindicar a conformidade da decisão com a prova.
Mas previamente a este conhecimento há que fazer um parêntesis para abordar a questão da prova pericial, que se percebe ter sido essencial para o desfecho do caso.
O presente processo teve início em 10-10-2007, data em que o assistente apresentou queixa contra terceiros não identificados pelo sucedido em 10-5-2007.
Alegou que neste dia deu entrada no Hospital Y de Aveiro por volta das 23h, vítima de acidente de viação, na sequência do qual sofreu fratura exposta do membro superior direito.
Disse ter sido atendido no serviço de urgência por médicos que aí estavam de serviço, que lhe colocaram uma fita no braço para estancar a hemorragia e o submeteram a raio-x.
De seguida, e sem qualquer explicação diz, chamaram os bombeiros e enviaram-no para os X..., em Coimbra, onde chegou entre a 1h e as 2h.
Aqui foi visto por médicos e enfermeiros, que lhe tiraram radiografias ao braço direito, onde tinha o osso à mostra e uma enorme ferida aberta da qual jorrava muito sangue. Examinaram-no e colocaram-lhe uma fita para estancar a hemorragia.
Aguardou, sem que lhe tivessem dito nada nem o tivessem medicado, e às 5h30 foi enviado para o Hospital Y de Aveiro. Cerca das 8h foi para o bloco operatório, aguardou até às 10h, altura em que foi operado por outros médicos, que tinham entrado de manhã.
O Ministério Público instaurou inquérito e em 14-1-2008 decidiu solicitar ao INML a realização de perícia médico legal, ao abrigo dos art. 151º e 152º do C.P.P., segundo diz para «aquilatar da prática médica seguida, designadamente sobre a observância das legis artis».
Em 18-1-2008 deu entrada no processo uma informação remetida pelo sr. presidente do INML, comunicando que o pedido havia sido remetido para o conselho médico-legal que, por sua vez, informou ele seria apreciado por este conselho, nos termos do nº 2 do art. 6º do D.L. nº 131/2007, de 27/4.
A perícia foi distribuída a T..., médico ortopedista e elemento do conselho médico-legal.
Entretanto, em reunião de 28-5-2008 o conselho aprovou por unanimidade o relatório apresentado pelo relator.
Depois disso foi este relatório de “consulta técnico-científica” junto ao processo, a fls. 172/173.
Sobre o conteúdo da consulta técnico-científica realizada, depois de reproduzir o diagnóstico feito ao assistente quer em Aveiro, quer em Coimbra, diz ela, além do mais, que «a situação em apreço configura da parte das duas instituições hospitalares envolvidas procedimentos desadequados e reveladores de má prática médica da parte das equipas ortopédicas. Uma fractura exposta de grau III constitui uma emergência ortopédica que deveria ter sido logo estabilizada como manda a boa prática. A taxa de infecção chega a atingir os 40% se ultrapassarem as primeiras 6 horas e o aparecimento de lesões sequelares fica claramente potenciado. O doente em causa só foi operado 10 horas após o acidente e sem recurso a médicos de cirurgia plástica. Se se entendia que a lesão podia necessitar do envolvimento de outras especialidades deveria ter sido estabilizada com osteotaxia o mais rapidamente possível. Fazê-lo tantas horas depois vai potenciar os riscos hemorrágicos, neurológicos e infecciosos.
A conduta da equipa de ortopedia dos X... é inaceitável também, atendendo ao registo que é feito da situação. Reenviar um doente com esta gravidade e nesta situação para o hospital de origem representa uma grave violação dos princípios éticos, técnicos e científicos.
Em face do exposto, somos de opinião que houve inobservância das “legis artis” nas duas instituições hospitalares envolvidas no tratamento deste doente».
Do exposto resulta, portanto, que segundo a consulta técnico-científica, isto é, segundo a perícia médico-legal, os cuidados ministrados pelos arguidos não corresponderam aos que as leges artis estabelecem como sendo os indicados para o caso.
Nos termos do art. 151º do C.P.P. «a prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos».
Dado o enorme relevo atribuído pelo novo código à prova pericial o legislador português optou pelo modelo de perícia pública, oficial. Por isso, conforme determina o nº 1 do art. 152º do C.P.P., a perícia deve ser realizada, por regra, em estabelecimento, laboratório ou serviço oficial.
Especificamente sobre as perícias médico-legais e forenses a lei determina, no nº 1 do art. 159º do C.P.P., que elas são realizadas pelo Instituto Nacional de Medicina Legal, a menos que ocorra manifesta impossibilidade dos serviços (nº 2).
A perícia é, então, a actividade de perceção ou apreciação dos factos probandos efectuada por pessoas dotadas dos referidos especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos 6, é o meio de prova que visa a avaliação dos vestígios da prática do crime quando ela careça destes especiais conhecimentos.
Em síntese conclusiva, considerando que a prova pericial se destina a apreciar os factos que exijam especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, é este juízo técnico, científico ou artístico que está subtraído à livre apreciação do julgador: o que está subtraído à livre convicção é quando a descoberta da verdade exige técnicas especializadas, que não se compadeçam com a aplicação das regras da experiência comum. Diferentemente se passam as coisas relativamente a questões que, mesmo que abordadas pela perícia, não exijam aqueles conhecimentos especiais: nesta parte já a regra da livre apreciação domina.
Para além disso o que vincula o julgador são as conclusões periciais, devidamente fundamentadas e sempre dentro do circunstancialismo enunciado. Já a base factual de que parte o perito para formular os seus juízos, essa não é do domínio do perito, é sim do domínio do julgador. A investigação da causa, o apuramento dos factos, pertence ao juiz, cabendo ao perito emitir os juízos que, repete-se, exijam os tais especiais conhecimentos.
E é neste enquadramento que a prova pericial tem a tal especial força probatória de que fala a lei no art. 163º, nº 1, do C.P.P. – «o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador» -, e que integra, como se sabe, uma das exceções à regra da livre apreciação, consignada no art. 127º do C.P.P..
Por isso se diz que esta é uma prova tarifada ou taxada, porque o seu valor probatório, o seu peso para a formação da convicção para a decisão da matéria de facto, está pré-estabelecida na lei, radicando este peso acrescido na segurança e certeza dos juízos emitidos, pois que o «papel do perito é captar e recolher o facto para o apreciar como técnico, para emitir sobre ele o juízo de valor que a sua cultura especial e a sua experiência qualificada lhe ditarem» 7.
Uma vez que se trata de prova com um especial peso probatório o juiz deve acatar o juízo emitido no âmbito dessa prova.
No entanto, é possível um juízo divergente mas para isto poder suceder o juiz tem, diz a lei, que fundamentar a divergência. Sendo certo que, como já vimos, os despachos decisórios têm que ser fundamentados, o dever de fundamentação aqui consignado tem que ter um significado especial.
Este dever de fundamentação significa um mais em relação ao dever geral de fundamentação. Servindo-nos das palavras de Figueiredo Dias 8 diremos que «se os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação … já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é susceptível de uma crítica igualmente material ou científica …».
Portanto, sendo certo que o julgador pode divergir da prova pericial, para o fazer terá que fundamentar cientificamente a divergência estribando-se numa crítica da mesma natureza, ou seja, científica, técnica ou artística 9 (daí que o vício de violação do valor da prova legal possa ser tido ou como erro notório na apreciação da prova, ou como falta de fundamentação).
A perícia realizada foi levada a cabo pelo conselho médico-legal, órgão do Instituto Nacional de Medicina Legal ao qual compete, nomeadamente, exercer funções de consultadoria técnico-científica e emitir pareceres sobre questões técnicas e científicas no âmbito da medicina legal – art. 7º, nº 1, al. a) e b), do D.L. nº 166/2012, de 31/7.
Este órgão intervém através da consulta técnico-científica,
Do art. 8º do diploma consta a composição do conselho. Nele têm assento, além do mais, um representante dos conselhos regionais disciplinares de cada uma das secções regionais da Ordem dos Médicos, dois docentes do ensino superior de cada uma das áreas científicas de clínica cirúrgica, clínica médica, obstetrícia e ginecologia e direito e um docente do ensino superior de cada uma das seguintes áreas científicas: anatomia patológica, ética e ou direito médico, ortopedia e traumatologia, neurologia ou neurocirurgia e psiquiatria.
Perante a composição do conselho há que concluir que a consulta técnico-científica do conselho médico-legal será, se é que se pode dizer, a perícia das perícias, uma perícia especialmente avalizada, pois que provém de um órgão colegial especialmente dotado de conhecimentos técnicos e científicos para se pronunciar sobre a questão que lhe é colocada.
Retomando o conhecimento deste segmento do recurso relativo à impugnação da decisão da matéria de facto os arguidos A... e B...começam por impugnar o conteúdo dos pontos 20 e 21, que é o seguinte:
- -«20. A descrita fractura exposta de grau III constitui uma urgência ortopédica e, segundo a boa prática médica, deve ser imediatamente (logo de início) estabilizada com osteotaxia e sujeita a limpeza cirúrgica (desbridamento), feita mediante anestesia e no bloco operatório»;
- -«21. Esse tratamento deve ser efetuado no mais curto espaço de tempo possível, sendo de preferência efetuado antes de decorridas 6 horas».
Os arguidos A... e B...defendem que o que deve constar é que
- -20 - «A descrita fractura exposta de grau IlI constitui uma urgência ortopédica e pode ser estabilizada com osteotaxia e sujeita a limpeza cirúrgica (desbridamento), feita mediante anestesia e no bloco operatório»;
- -21 - «Esse tratamento deve ser efectuado no mais curto espaço de tempo possível, estando reunidas todas as condições de tratamento para o doente».
A alteração, alegam os arguidos, impõe-se pois foi neste sentido se que pronunciou quer a prova pericial, quer a prova testemunhal.
O arguido C... alega que a sentença considerou os novos factos resultantes da discussão da causa sem atentar se estavam reunidas as condições clínicas do doente, facto não ponderado nem na perícia do conselho médico-legal, nem no parecer do colégio de ortopedia da Ordem dos Médicos.
De facto, diz, a consulta científica apelidou, erradamente, a situação do assistente como configurando uma emergência médica – quando na realidade se tratava de uma urgência médica, como o sr. perito também veio a reconhecer -, nomenclatura que inquinou todo o processo, pois foi na base de tal classificação que tudo se desenvolveu, não refletindo a sentença essa alteração, que condiciona a apreciação do seu comportamento.
Os srs. peritos que intervieram na consulta técnico-científica, apreciando a conformidade do comportamento dos arguidos com as leges artis, concluíram que a situação do assistente configurava uma emergência ortopédica.
Este parecer está nos autos quase há seis anos e nenhum dos arguidos suscitou qualquer questão sobre isto até à audiência presumindo-se que saberiam, desde o primeiro momento em que leram tal relatório, o que isso significaria. E o que significaria era uma situação muito mais gravosa do que aquela que, afinal, ocorreu.
Apesar de os arguidos não terem refletido para o processo a sua divergência em relação àquela classificação o sr. perito relator esclareceu esta questão em audiência.
Aliás, esclareceu várias questões.
O senhor perito médico relator do relatório da consulta foi ouvido em audiência, na sessão de 4-3-203, onde prestou esclarecimentos sobre a mesma.
Os esclarecimentos prestados por um dos peritos intervenientes na perícia sobre o objeto da diligência gozam do mesmo valor legal da perícia: o valor probatório deste meio de prova estende-se aos esclarecimentos prestados por um seu elemento, desde que circunscritos ao âmbito da mesma.
Seguindo o depoimento prestado, o primeiro esclarecimento que foi pedido ao sr. perito foi relativo ao período máximo de 6 horas em que deveria ser prestado tratamento médico, sob pena de risco de infeção, concretamente se entende que ainda hoje este é o período de tempo em que se tem que fazer a intervenção ou se o seu entendimento já é diferente, se aquele período já pode ser maior, face aos novos desenvolvimentos da medicina.
Antes de entrar na questão o sr. perito recordou que o relatório não é singular, que não é de sua autoria, mas retrata uma opinião plural, do conselho médico-legal, que aprovou por unanimidade o parecer por si proposto. Portanto, conclusão óbvia, o relatório que consta do processo corresponde à opinião do conselho-médico legal, é o entendimento do colégio dos peritos sobre as questões colocadas.
Sobre a questão acima colocada respondeu que «cada vez mais as fraturas expostas de grau III, que é o que está aqui registado, uma fratura exposta de grau III é uma fratura urgente barra emergente. E porquê? Porque há uma exposição de tecido ósseo em contacto com o exterior numa extensão relativamente grande e o risco de infeção é enorme. E não é só o risco de infeção. O risco de infeção, o risco de sequelas.
Portanto, uma fratura exposta é sempre, sempre, sempre, uma urgência, hoje em 2013, como era em 2008, como em 2006.
Portanto, as regras não se alteraram … não vamos agora branquear uma fratura exposta de grau III. Uma fratura exposta de grau III é sempre uma fratura exposta de grau III, ou seja, muito grave, que exige uma atuação cirúrgica, em meu entendimento e em entendimento do conselho, uma atuação cirúrgica urgente. São das fraturas urgentes …
Portanto, do ponto de vista conceptual, as coisas não se alteraram, mantém-se exatamente na mesma».
Perguntado se as 10 horas que decorreram entre o acidente e a intervenção a que o assistente foi submetido ainda é um prazo aceitável, considerando as boas práticas médicas, disse querer subdividir a questão nas seguintes duas respostas:
- -por um lado há situações em que não é possível intervir porque não há condições, porque há outra situação, porque não é aconselhável, concluindo que ninguém pode garantir que as sequelas resultantes da fratura seriam menores se a intervenção tivesse ocorrido mais cedo;
- -por outro lado disse não ser admissível que em Portugal um indivíduo com uma fratura de grau III seja transferido para outro hospital da forma como aconteceu neste caso: «não é aceitável que um doente ande recambiado de um lado para o outro com uma fratura exposta com os ossos à mostra … não é aceitável».
Sobre a explicação avançada em Aveiro para o envio do assistente para Coimbra – necessidade de intervenção multidisciplinar que exigiria, também, cirurgia plástica -, disse: «um esfacelo é uma lesão grave. A primeira atuação tem que ser ortopédica, para estabilizar os ossos, e depois a cirurgia plástica, ou vascular, ou o que quer que seja, intervêm posteriormente. Não é neste momento, com o braço a badalar, sem ao menos ter fixado a fratura com um fixador externo, como acabaram por fazer 10 horas depois, é que eu acho inaceitável. Continuamos a pensar desta forma».
Perguntado se, caso houvesse, a valência de cirurgia plástica interviria respondeu que este tipo de doentes pode exigir várias valências, mas há sempre uma hierarquia e a primeira intervenção é sempre ortopédica. Por isso a primeira coisa a fazer seria sempre a fixação dos ossos.
Perguntado se os riscos de infeção não podiam ser controlados com medicação, isto para prolongar o prazo da intervenção para além das 6 horas depois do acidente, respondeu que uma coisa não obsta a outra: «à partida uma fratura exposta, por definição, é sempre uma fratura potencialmente infetada. O facto de o osso estar em comunicação com o exterior à partida esta fratura está infetada. Claro que a antibioterapia é fundamental, é uma guide line indispensável no tratamento de uma fratura exposta e por isso foi instituída. Agora não chega, é curto. Se a antibioterapia não for associada a uma limpeza, desbridamento cirúrgico, é insuficiente»: a antibioterapia controla o perigo de infeção mas não o afasta, disse.
Perguntado se há alguma distinção entre emergência médica e emergência ortopédica, disse que no caso a emergência médica era do foro ortopédico. Para além disso uma situação de emergência não tem, necessariamente, que fazer perigar a vida do doente. No caso a lesão não fazia perigar a vida mas era uma lesão urgente barra emergente, pelas razões referidas.
Sobre os critérios de classificação das situações como de urgência, respondeu que eles estão fixados internacionalmente. Segundo tais critérios as fraturas expostas estão classificadas em 3 graus e esta classificação tem mais de 30 anos e não mudou, mantém-se ainda hoje: fratura exposta de grau I até 1centímetro de exposição; fratura exposta de grau II de 1 a 3 cm de exposição; fratura exposta de grau III mais de 3 cm de exposição. Grau III A é possível cobrir cutaneamente a ferida; grau III B não é possível cobrir cutaneamente a ferida e necessitará eventualmente de cirurgia plástica; grau III C existe uma lesão vascular associada.
Concluiu que qualquer fratura exposta, mesmo de grau I, é uma situação urgente.
Perguntado que intervenção é que as boas práticas apontavam para o caso, disse: «quando se fala em boa prática no tratamento de uma fratura exposta de grau III implica a osteotaxia, quer dizer fixadores externos, desinfeção e desbridamento cirúrgico. O que é que isto significa? Não basta desinfetar todos os tecidos necrosados, sujos, conspurcados, em contacto com o exterior. Têm que ser removidos. Sempre. Portanto, implica desinfeção, desbridamento cirúrgico, antibioterapia e fixação com fixadores externos. Isto são as normas para tratar uma fratura exposta de grau III … qualquer interno do 1º ano aprende estas regras».
Sobre a intervenção dos arguidos, em Aveiro e em Coimbra, disse que houve omissão de tratamento quer num local, quer no outro. Deviam ter feito, nomeadamente, osteotaxia e não fizeram.
Sobre a intenção dos arguidos ao agirem como agiram, disse que não lhe passava pela cabeça que qualquer médico agisse com outra motivação que não o que achava melhor, o que não significa que o tratamento tivesse sido o correto. Houve, repetiu, omissão de tratamento.
Relativamente ao período de 6 horas, como período máximo de intervir, disse que era «inflexível» nesta questão: as 6 horas continuam a ser o tempo máximo adequado para intervir.
Sobre o conceito de urgência e emergência, disse que uma situação emergente é aquela em que a atuação clínica, seja de que área for, tem que ser imediata, sob pena de o doente poder morrer. Uma urgência é aquela situação em que a atuação clínica não tem que ser imediata.
Intervenção imediata numa situação de urgência pode ter que ocorrer mais cedo, ou pode demorar mais, dependendo do caso. Mas no caso em análise, que é o que releva porque foi esse o objeto do parecer, tratava-se de uma urgência, que exigia uma intervenção no prazo de 6 horas. Repetiu, de novo, que era o prazo máximo a considerar.
A necessidade de intervir rapidamente é, desde logo, para minimizar o risco de infeções, que podem não se manifestar de imediato, mas mais tarde.
Perguntado, mais uma vez, se mantinha que o assistente não careceria de cirurgia plástica respondeu, mais uma vez, que mesmo que ele carecesse de cirurgia plástica não era aceitável que não lhe tivesse sido fixada a fratura desde logo.
Sobre a atuação dos arguidos A... e B..., de não operarem, quando o assistente regressou a Aveiro, achou-a adequada, porque se tratava de uma fratura grave e a nova equipa, que ia entrar às 8h00, estaria em melhores condições para agir. Esclareceu que este ponto não tinha sido debatido no conselho, pelo que a opinião emitida era a sua opinião pessoal.
Solicitado, de novo, para se pronunciar sobre a necessidade de intervenção imediata da valência da cirurgia plástica respondeu que ela era questionável, tanto que quando, finalmente, o assistente foi operado essa necessidade não surgiu e resolveram o problema, no sítio de origem, sem necessidade de cirurgia plástica.
Ainda sobre a dispensabilidade de tal intervenção o senhor perito leu o que foi escrito em Coimbra no processo clínico do doente, para reforçar o que já havia dito: disse ele «está escrito no processo em Coimbra, “às 2h11 da manhã reabriu-se penso, que se refez”. E escreveram no processo clínico “não há indicação para cobertura plástica imediata e nem sequer é de considerar enquanto não houver condições de estabilidade óssea e definição de massa cutânea a muscular. Em Coimbra … disseram claramente e está escrito não há indicação para cirurgia plástica imediata e por isso reenviaram para Aveiro».
Disse que esta atuação, de reenvio do doente para Aveiro, também foi errada. Por isso o conselho entendeu que a atuação dos médicos de Aveiro e de Coimbra não foi adequada. Pecou por omissão. Foi esta, disse, a opinião do conselho médico-legal.
Sobre a atuação em Coimbra, onde não intervieram porque não havia cirurgia plástica nem havia necessidade dessa especialidade, disse que o conselho entendeu que o reenvio do doente para Aveiro também foi errado. Sendo certo que a decisão de o enviar para Coimbra foi errada, Coimbra deveria ter operado o assistente e ter-lhe fixado a fratura. Quer em Aveiro, quer em Coimbra a limpeza cirúrgica e osteotaxia eram obrigatórias, deviam ter sido feitas.
Disse que os procedimentos a seguir em caso de fratura exposta é conhecido, é igual seja onde for e todos os médicos os conhecem.
Conjugando o parecer com os esclarecimentos resulta da prova pericial que, de acordo com as boas práticas médicas, a fratura que o assistente sofreu devia ter sido logo estabilizada, nos termos indicados. Não o tendo sido logo então a estabilização, de acordo com essas boas práticas, deveria ter ocorrido até 6 horas depois da verificação da lesão.
O que se discute no caso é não que intervenções médicas poderiam ser desenvolvidas perante uma lesão como a que o assistente sofreu, mas sim que intervenção médica é que as boas práticas médicas impunham no caso.
A resposta a esta questão deu-a a perícia. Mas não só.
Ainda em relação ao período de 6 horas entre o surgimento da lesão e a intervenção, nos termos apontados, o sr. perito disse-se «inflexível» quanto a isto: as 6 horas continuam a ser o tempo máximo adequado para intervir. O tempo máximo para intervir em casos como o que está em análise, que foi o que foi submetido a consulta, referiu ele.
Há uma crítica desferida ao texto da perícia por ela se ter pronunciado no sentido de a intervenção ter que ser imediata dado tratar-se de uma emergência médica.
Face ao texto parece-nos uma crítica pouco conseguida porque, não obstante falar em emergência médica, a perícia diz que a intervenção indicada teria que ser feita nas primeiras 6 horas.
E se a crítica, perante o texto, não é firme, ela soçobra por completo depois de ouvidos os esclarecimentos do sr. perito.
Portanto, ao decidir dar como provados os factos constantes dos pontos 20 e 21 a sentença recorrida limitou-se a acolher a tese do conselho médico legal. E tendo-o feito a fundamentação do decidido basta-se com a referência a tal meio de prova. Só em caso de divergência, como vimos, é que seria necessário desenvolver uma especial fundamentação para explicar os motivos da não aceitação das conclusões da perícia.
É isso mesmo que consta da sentença recorrida, quando ali se diz «Para que a convicção do julgador possa divergir do juízo contido no parecer dos peritos deve essa convicção ser fundamentada. Não parece, assim, que seja suficiente para abalar o juízo pericial que o julgador fique com dúvidas sobre o conteúdo da perícia. O julgador tem de se convencer que esse juízo pericial está errado e fundamentar porquê. No entanto note-se que, no caso, não restaram, sequer, dúvidas ao julgador quanto à veracidade da perícia. De facto, ambos os relatórios acima aludidos merecem toda a credibilidade, provindo de instituições que dão garantia de isenção e competência» (fls. 2926/2927 do processo).
Como se vê a sentença não se limitou a remeter para a perícia. Logo aqui fala num outro relatório. E que outro relatório é este?
A resposta a esta pergunta está algumas folhas antes.
A fls. 2918, e depois de falar na perícia médico-legal, a sentença refere que o arguido juntou aos autos parecer elaborado pela Ordem dos Médicos-Colégio da Especialidade de Ortopedia.
Vejamos, então.
Na sessão de julgamento de 4-3-2013, a solicitação do arguido C..., foi junto ao processo um parecer emitido pelo colégio da especialidade de ortopedia da Ordem dos Médicos.
Do documento resulta que em 10-10-2012 o arguido solicitou ao colégio da especialidade de ortopedia da Ordem dos Médicos que se pronunciasse sobre o caso. Depois de descrever o que, em seu entendimento, se passou com o assistente na noite em causa, pede resposta às seguintes questões:
- -se a situação configurava uma emergência ortopédica;
- -se na ausência de atitudes terapêuticas quanto mais horas decorressem desde a ocorrência da lesão mais potenciado ficaria o risco de aparecimento de leões sequelares e riscos hemorrágicos, neurológicos e infecciosos;
- -se, naquele quadro, ter sido efetuada depois das primeiras 6h a cirurgia para estabilização com fixadores provisórios configurava como provável a possibilidade de ocorrência de infeção;
- -se, naquele quadro, o risco de infeção podia atingir 40%;
- -se, naquele quadro clínico e dos procedimentos terapêuticos adotados, fica potenciado o aparecimento de lesões e riscos acima referidos;
- -se os procedimentos clínicos realizados em Aveiro e Coimbra foram clinicamente corretos.
Em 16-1-2013 o colégio da especialidade de ortopedia da Ordem dos Médicos respondeu à pergunta se «a situação clínica do doente configurava uma emergência ortopédica» do seguinte modo: «se entendermos como emergência médica uma situação clínica capaz de por em perigo a vida do doente, essa não nos parece ser o caso, tendo em consideração a informação que dispomos pois a situação hemorrágica estava aparentemente controlada. Contudo a limpeza cirúrgica da ferida de qualquer fratura exposta deve ser realizada no mais curto espaço de tempo possível de forma a reduzir o risco de infeção».
Portanto, para além de expor o entendimento que, perante os factos que conheceu, a situação era de urgência, o colégio de ortopedia também disse que aquela lesão carecia de «limpeza cirúrgica da ferida … no mais curto espaço de tempo possível de forma a reduzir o risco de infeção».
Ou seja, há concordância total entre a consulta técnico-científica, complementada com os esclarecimentos do sr. perito relator, e o parecer da Ordem dos Médicos.
Este parecer também refere os riscos de infeção em caso de ausência de qualquer atitude terapêutica e à questão «se no quadro clínico do doente e dos procedimentos clínicos (terapêuticas) efetuados o terem sido ultrapassadas as primeiras seis horas desde a produção da lesão e a cirurgia para a estabilização com fixadores provisórios configurava como provável a possibilidade de ocorrência de infeção» responde assim: «a estabilização com fixador externo embora importante na grande maioria das fraturas expostas grau II e III, pode ser realizada posteriormente, desde que a limpeza cirúrgica e uma imobilização provisória seja efetuados no tratamento inicial».
A este propósito cumpre recordar os procedimentos feitos ao assistente: em Aveiro, da primeira vez, os arguidos B...e A... efetuaram «penso, limpeza e lavagem da ferida e imobilização gessada do membro superior direito»; em Coimbra refizeram o penso; em Aveiro, da segunda vez, medicaram.
Sobre os riscos de infeção de fraturas expostas grau III, entendeu o colégio de ortopedia que naquele tipo de fratura o risco de infeção atinge os 20%, percentagem que aumenta na ausência de terapêutica, podendo atingir 40% ou mais.
Quanto ao tratamento ministrado em Aveiro, responderam que caso tenha sido efetuada limpeza cirúrgica o risco de infeção não se agravaria pelo facto de o doente ter sido enviado para Coimbra.
E o parecer termina do seguinte modo: «Não sendo a situação clínica uma emergência médica (perigo de vida) deve no entanto ser efetuado tratamento cirúrgico no mais curto espaço de tempo. Assim os procedimentos clínicos realizados não foram incorretos mas insuficientes nas duas instituições. Permita-se ainda informar que a gravidade da lesão inicial – fratura cominutiva supra e intercondiliana do úmero e rádio agravada pela exposição, condicionará invariavelmente sequelas funcionais definitivas».
Como se provou, a limpeza cirúrgica foi feita apenas quando o assistente foi intervencionado, depois das 9h30 do dia 21-5-2007.
Também foi junto pelo arguido C... um intitulado “parecer medico pericial”, subscrito por J..., que à pergunta se foram observadas as leges artis no que respeita aos procedimentos efetuados ao assistente, respondeu que sim.
Em 15-2-2013 o arguido C... dirigiu novo pedido ao colégio da especialidade de ortopedia da Ordem dos Médicos de resposta às seguintes questões:
- -se a situação clínica configurava uma emergência ortopédica;
- -se naquela fratura exposta grau III b, como noutras com a mesma qualificação, está indicado realizar o seu encerramento primário no período agudo de evolução, nomeadamente com recurso a técnicas cirúrgicas específicas da área da cirurgia plástica;
- -se concordam que as medidas básicas de tratamento local da lesão produzida pela fratura, associada a uma cobertura antibiótica de largo espetro e estabilização provisória da mesma, constituem a norma de atuação no período agudo da fratura ou precocemente durante o período primário, e quando instituídas nesse período são o meio mais eficaz de combate à infeção e poderão justificar o facto de o doente não ter desencadeado qualquer infrção;
- -se, atentos estes princípios, seria de esperar da atuação da equipa de Coimbra uma taxa de infeção de 40%;
- -se concordava «com as modernas estatísticas, em que se comprova que o desbridamento cirúrgico quando realizado até às 12h sobre a lesão não acarreta riscos significativos de infeção, quando comparados com a clássica janela das 6h»;
- -se da atuação da equipa de Coimbra resultou risco de vida ou para a integridade física;
- -se da atuação desta equipa, da sua avaliação do doente, das medidas aplicadas, cuidados com o reenvio, chegada a Aveiro 6h e 28m depois da primeira entrada resultou perda de oportunidade de realização de tratamento atempado, com violação das legis artis.
O colégio de ortopedia reuniu em 18-2-2013 e respondeu do seguinte modo:
- -mantiveram que o caso não constituiria uma situação de emergência, caso a situação hemorrágica estivesse controlada, «contudo a limpeza cirúrgica da ferida de qualquer fratura exposta deve ser realizada no mais curto espaço de tempo possível de forma a reduzir o risco de infeção»;
- -sobre a necessidade de intervenção primária da cirurgia plástica, responderam negativamente;
- -disseram, ainda, que a gravidade das lesões iria condicionar sequelas funcionais definitivas;
- -quanto ao risco de infeção, mantiveram o que já haviam dito;
- -sobre as modernas estatísticas mencionadas, que apontam para que o desbridamento cirúrgico realizado até às 12h sobre a lesão não acarretaria riscos significativos de infeção, responde dizendo que «as referidas “modernas estatísticas” carecem de demonstração de evidência científica».
- -entenderam que da atuação da equipa de Coimbra não resultou risco de vida ou para a integridade física;
- -concluíram dizendo, de novo, que os procedimentos foram insuficientes quer no Hospital Y de Aveiro, quer no hospital de Coimbra.
Portanto, os tais relatórios de que fala a sentença na fundamentação da matéria de facto são o relatório da consulta técnico-científica, que constitui prova pericial, e o relatório emitido pelo colégio da especialidade de ortopedia da Ordem dos Médicos, provas estas que coincidiram em múltiplos pontos, nomeadamente na necessidade de limpeza cirúrgica o mais rapidamente possível, para reduzir o risco de infeção, e na conclusão da insuficiência dos procedimentos clínicos realizados nos hospitais de Aveiro e Coimbra.
O referido “parecer medico pericial”, claramente discordante dos anteriores, não foi acolhido pela sentença recorrida.
Portanto, à demonstração dos factos impugnados a prova indicada é a bastante, pelas razões amplamente referidas.
Quanto ao ponto 22 da matéria provada os arguidos A... e B...pretendem que ao invés de constar «o decurso do tempo sem o tratamento descrito potencia o aparecimento de lesões sequelares e ficam também potenciados os riscos hemorrágicos, neurológicos e infecciosos, sendo que a taxa de infecção chega a atingir 40%, na ausência de tratamento» passe a constar «o decurso do tempo sem tratamento potencia o aparecimento de lesões sequelares e ficam também potenciados os riscos hemorrágicos, neurológicos e infecciosos, sendo que a taxa de infecção chega a atingir 40%, na ausência de tratamento», sendo que o arguido C... entende que deve transitar para os factos não provados.
As razões para que se mantenha na matéria assente todo o conteúdo do ponto 22 é a que já foi referida: a prova pericial produzida aponta para aí, prova esta que até foi apoiada por outras provas disponíveis no processo, e a perícia é fundamentação suficiente.
O mesmo acontece quanto ao ponto 23 impugnado, que diz «o afastamento desses riscos e lesões só podia ser efectuado com a realização imediata da cirurgia que inclui a limpeza cirúrgica e a estabilização da fractura mediante a colocação de fixadores provisórios no membro superior direito, ainda que a imobilização com tala gessada, a limpeza da ferida feita com soro e desinfectante e a administração de antibiótico diminua, temporariamente, esses riscos», pretendendo aqueles arguidos que diga «o afastamento desses riscos e lesões podia ser efectuado com a realização da cirurgia que inclui a limpeza cirúrgica e a estabilização da fractura mediante a colocação de fixadores provisórios no membro superior direito, ainda que a imobilização com tala gessada, a limpeza da ferida feita com o soro e desinfectante e a administração de antibiótico diminua, temporariamente, esses riscos».
Os arguidos A... e B...também defendem a alteração do ponto 25, entendendo o arguido C... que ele deve desaparecer da matéria assente.
Aqui foi dado como provado que «a final, os arguidos não efectuaram o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da fractura com osteotaxia, quando o deviam e podiam ter feito, porquanto tinham conhecimentos para tal e existiam todas as condições para o efeito, decorrido que fosse o prazo de seis a oito horas após a ingestão de alimentos» e os primeiros arguidos defendem que se provou, neste particular, que «a final, os arguidos não efectuaram o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da factura com osteotaxia, decorrido que fosse o prazo de seis a oito horas após a ingestão de alimentos».
Também aqui improcede a impugnação, pelas razões já referidas: a prova pericial assim o diz.
Como sabemos a demonstrada omissão do tratamento devido pelos arguidos B...e A... radicou no entendimento destes que o assistente necessitava da intervenção imediata da valência da cirurgia plástica, que não existia em Aveiro. Daí a transferência para Coimbra.
Mas no ponto 27 da matéria provada consta que «antes da transferência [os arguidos B...e A...] não diligenciaram no sentido de averiguar se estes Hospitais [de Coimbra] dispunham dessa especialidade».
Os arguidos pretendem que este ponto 27 desapareça do elenco da matéria provada porque, dizem, não se provou.
A prova que indicam, demonstrativa deste alegado erro de julgamento, consiste nas declarações dos próprios e do arguido C..., bem como nas declarações da testemunha E.... Concluem eles que sendo os depoimentos dos arguidos opostos e atendendo às declarações da testemunha daí deveria ter resultado um estado de dúvida obstativo daquela decisão.
Vejamos, então.
Perguntado se não era costume contactarem os serviços para onde enviavam doentes, previamente ao envio, o arguido B...respondeu que «costume, costume não é propriamente, mas às vezes ocorre sobretudo em casos de dimensão mais elevada, como era o caso. E tanto quanto julgo saber, não fui eu que o fiz pessoalmente, mas penso que o meu colega A... tentou entrar em contacto com Coimbra nesse sentido. Acho que não conseguiu, porque às vezes não se consegue falar com as pessoas, mas tentou fazer esse aviso prévio. De qualquer maneira o aviso não condicionava o envio, quer dizer, nós entendíamos que devíamos enviar, com aviso ou sem aviso. Mas o aviso foi tentado, de qualquer maneira».
Portanto, o arguido B...entende que não há necessidade de contacto prévio com a unidade para onde se envie um doente – foi neste estrito circunstancialismo que a questão se colocou -, que não é costume o contacto, que o contacto não condiciona o envio, que no caso não tentou e que acha/tem a certeza que o arguido A... tentou o contacto com Coimbra.
Parece-nos evidente que a resposta do arguido não teve em conta o contexto. Pois se a decisão de envio do assistente para Coimbra – tomada depois das 23h do dia 20-5-2007 e executada depois das 0h do dia 21 - tinha sido devida à invocada necessidade de intervenção imediata da cirurgia plástica («transf. H. Coimbra por falta de C. Plástica», segundo consta), não entendemos como é que o arguido apresenta o contacto prévio como dispensável e como é que também entende que o envio não dependia de um tal contacto prévio.
Ouvido o arguido A... o depoimento começou com a incompreensão que o arguido manifestou perante a pergunta inicial, sobre o que é que ele tinha a dizer sobre os factos. Depois percebe-se que esta incompreensão derivará do facto de, embora fale muito bem o português, não estar totalmente familiarizado com o significado de determinadas expressões típicas da língua portuguesa, como esta «o que é que tem, então, a dizer …», pois a sua primeira resposta a esta pergunta foi que estava a exercer ortopedia no hospital MM ....
Foi-lhe explicada a pergunta e A..., depois de ter dito não saber que em Coimbra não existia cirurgia plástica, declarou que raciocinou do seguinte modo: «foi uma lógica simples, hospital central tem muitas valências, inclusive plástica, tem que ter … Sem conhecer pormenores».
Perguntado se não contactou Coimbra, disse «eu tentei, mas não foi registado em lado nenhum. Já não me lembro qual era a causa, ou foram jantar, ou o enfermeiro, foi uma coisa».
Perguntado como é que contactou o hospital de Coimbra disse «pedi telefonista para ligar, depois atendeu a auxiliar ou não sei quê e diz “doutor esteve cá agora, mas acabou de sair, liga mais tarde”, ou uma coisa assim, foi isso».
Sobre o mesmo assunto o arguido C... disse, logo a iniciar o seu depoimento, o seguinte: «em quase 30 anos de experiência clínica infelizmente foi o primeiro caso que eu recebi sem qualquer contacto prévio. E naquela altura, se não pondo em causa que o colega tenha contactado, eu encontrava-me perto do telefone. Mesmo que me tenha ausentado para ver um doente de certeza que me avisariam dessa situação. Inclusivamente o INEM quando põe um doente no ar avisa que vai mandar o doente de helicóptero. Portanto, é uma coisa que não é comum. Por outro lado também se tem sido feito o contacto telefónico eu teria dito ao colega que não dispúnhamos de cirurgia plástica e provavelmente evitar-se-ia essa situação».
Finalmente, a testemunha I... perguntado em que hospitais existe a especialidade de cirurgia plástica, declarou que ela existe em todos os hospitais centrais e que era para Coimbra que todos os doentes de Aveiro eram transferidos quando se impunha a necessidade de intervenção daquela valência. Referido que Coimbra não teria cirurgia plástica das 0h às 9h, disse que não sabia, que nunca tinha sido informado disso.
Perguntado se, quando enviavam um doente para Coimbra, telefonavam ou não a Coimbra, antecipadamente, disse: «podia telefonar-se. Às vezes, ou grande parte das vezes, não se conseguia contactar com a pessoa que se pretendia, porque o telefonema se perdia, ou ia para aqui, ou ia para ali, e depois não havia contacto e, eventualmente, alguns seguiriam sem haver contacto». Perguntado se enviava doentes sem comunicar respondeu que isso acontecia.
Ainda sobre a comunicação e perguntado se não era suposto comunicar à instituição para onde encaminhavam um doente o seu encaminhamento, isto para que uma boa assistência fosse dispensada tão rapidamente quanto possível, respondeu que quando um doente era transferido ele era portador de todo o processo, de todas as informações pelo que, concluímos, era despiciendo prestar qualquer informação telefónica.
Nos termos do art. 127º do C.P.P. «… a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente» excepto quando a lei disser o contrário (como sucede, por exemplo, quanto à prova pericial).
A convicção é a certeza adquirida, o convencimento. Então a livre convicção é o processo de convencimento do juiz sobre os factos, feito de acordo com as regras da experiência.
O juiz, na apreciação da prova, está liberto das amarras que a prova tarifada impõe podendo, ao invés, socorrer-se de toda a sua experiência, aqui incluída a experiência do homem comum suposto pela ordem jurídica, ao serviço da averiguação da verdade.
Sendo que a verdade que o processo persegue não é a verdade ontológica, absoluta, pois que a reconstrução exacta dos factos ocorridos é impossível e o juiz, que não é divino, não consegue alcançar um tal patamar, mas não se bastando o processo com a verdade formal – apesar de a nossa lei de processo conter espartilhos que, por vezes, a impõem -, então o objetivo é a verdade material acessível: verdade material porque afastada da influência que a acusação e a defesa exerçam sobre ela; verdade material porque verdade judicial, prática, e obtida não a todo o preço mas de forma processualmente válida 10.
Daí que a prova, para alguns, mais não seja do que uma demonstração do racional, um esforço de razoabilidade: é a verdade contextual e possível que resulta, precisamente, do trabalho de apreciação da prova, apreciação esta que é livre.
Mas uma vez que esta liberdade não é arbitrariedade, o juiz tem uma margem de liberdade de apreciação, mas dentro dos limites fixados na lei, limites estes constituídos por vectores, essenciais e que integram a base do nosso sistema processual penal, e que são o grau de convicção exigido para a decisão, a proibição de determinados meios de prova e o respeito absoluto pelos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo 11.
Trilhado todo este percurso surge, então, a decisão, que consiste, afinal, na opção por uma das versões em conflito no processo, já que, conforme sabemos, na esmagadora maioria dos casos defrontam-se, pelo menos, duas versões do julgamento da causa. Não sendo opção do julgador não decidir 12, terá ele que fazer a sua opção de acordo com as regras enunciadas.
Esta livre convicção não se forma contabilizando os depoimentos e decidindo de acordo com o números de afirmações feitas para cada lado. Também não se forma apenas e só a partir de depoimentos claros, inequívocos, que relatem todos os pormenores, que recordem todos os episódios. Do mesmo modo não exige coincidência absoluta entre todos os depoimentos relevados na decisão.
A valoração da prova por declarações depende, para além do conteúdo das concretas declarações prestadas, do modo como as mesmas são assumidas pelo declarante e da forma como são transmitidas ao tribunal, circunstâncias que relevam para efeitos de determinação da credibilidade. A credibilidade dos depoimentos há-de ser averiguada - afirmada ou negada - no confronto do conteúdo concreto da sua descrição dos factos, num quadro de averiguação cuidadosa da motivação e do interesse de cada um nesses factos, por forma a afastar a credibilidade dos depoimentos se se ficar com a percepção que os mesmos visam a alteração da verdade ou criação de uma realidade virtual.
Para que um qualquer facto se tenha por provado não basta que as testemunhas se pronunciem num determinado sentido, tendo o juiz que aceitar, acriticamente, esse sentido ou versão, por muitas que sejam.
Depois, um testemunho não é necessariamente todo verdadeiro, nem necessariamente todo falso: qualquer depoimento – seja do(s) arguido(s), do(s) ofendido(s), da(s) testemunha(s) -, está sujeito à avaliação e esta avaliação pode considerá-lo todo verdadeiro, todo falso, assim como poderá aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras 13.
Finalmente, um determinado facto pode ser julgado provado por resultar do conjunto unânime da prova, pode derivar de um meio de prova, tal como pode assentar nas declarações de um só participante processual, que pode ser uma testemunha, o assistente, o ofendido, o arguido. Tudo depende da credibilidade que deva ser atribuída a essas declarações, a apreciar, como diz a lei, «segundo as regras da experiência comum e a livre convicção».
É a qualidade da prova, em contraponto com a quantidade, que tem o papel decisivo na formação da convicção do julgador.
Então a falta de unanimidade na prova não é fundamento para um non liquet e consequente intervenção do princípio in dubio pro reo. Defender isto significaria, no fundo, exigir a confissão para que um facto desfavorável ao agente pudesse ser dado como provado.
A existência de versões díspares, mesmo contraditórias, sobre os factos relevantes não implica que se aplique o princípio in dubio pro reo, pois a disparidade e contraditoriedade de provas não determina, por si só, a impossibilidade de o juiz formar uma convicção firme sobre os factos desfavoráveis ao agente.
É nos casos em que, finda a análise da prova, o tribunal não consegue chegar ao estado de certeza quanto à prática, pelo agente, de factos desfavoráveis, quanto à sua culpa, quando não consegue formar a sua convicção nesse sentido, que convoca o princípio in dubio pro reo e decide através dele, usando-o como filtro. E a decisão, em tais situação, terá que dar como não provados os factos desfavoráveis.
É por esta razão que este princípio constitui um limite normativo do princípio da livre apreciação, do art. 127º.
Dito isto cumpre, então, decidir do invocado erro de julgamento em que o tribunal a quo alegadamente incorreu ao dar como provado o facto constante do ponto 27 da matéria assente.
E começando pelo fim, resulta que a decisão recorrida tem total apoio na prova produzida.
É certo que os arguidos A... e B...apresentaram três depoimentos alegadamente demonstrativos da sua tese, sendo que apenas um foi no sentido oposto, ainda por cima o depoimento de um co-arguido cujos interesses, digamos assim, serão opostos.
Mas este é um argumento que não impressiona.
Primeiro, temos os arguidos A... e B...que decidiram remeter o assistente para Coimbra porque, é bom lembrar, este hospital tinha a valência de uma especialidade tida como indispensável para a prestação dos cuidados de saúde ao assistente, que desde logo se impunha.
Sobre o contacto o arguido B...disse que foi o colega que telefonou. E o arguido A... disse que telefonou, é verdade, mas o depoimento não convenceu: fê-lo com uma tal falta de convicção que transpareceu que até ele percebeu isso mesmo.
Para corroborar a dispensabilidade, por um lado, o facto de a comunicação não ser a regra, antes a exceção, e, finalmente, que as comunicações acabavam por não se fazer dada a dificuldade que existia, surgiu a testemunha I... que, depois de falar da sua experiência dizendo que às vezes telefonava-se, às vezes não, e depois de explicar que, no fundo, a comunicação era desnecessária, concluiu que se tentava contactar mas grande parte das vezes não conseguiam falar.
Seguramente que os hospitais, como qualquer instituição, terão grandes/pequenas deficiências no funcionamento 14. Mas a ideia que estes arguidos e a testemunha tentaram transmitir é que as comunicações entre unidades hospitalares simplesmente não funcionam porque, usando uma linguagem muito coloquial e crua, ninguém liga, ninguém quer saber, melhor dizendo, no hospital de Coimbra não querem saber.
Não sabemos se assim é, mas as declarações do arguido C... surgem em total contraponto.
Estas declarações foram convincentes, desde logo porque aquilo que transmitiu é o que o senso comum aponta como razoável naquela circunstância.
E o senso comum é um valor que tem que ser sempre considerado, a menos que se avancem argumentos válidos que o ponham em causa.
Assim, o razoável é que quando há uma transferência de um doente se comunique ao local de destino essa transferência. A ilustrar isto temos a afirmação do arguido C..., quando disse que em 30 anos de prática clínica esta tinha sido a primeira vez que recebeu um doente sem que lhe tivesse sido comunicada previamente a transferência.
Percebe-se que assim seja. Para além de o contacto evitar que casos como o dos autos aconteçam – enviar um doente para intervenção de uma especialidade que não existe -, vão-se adiantando procedimentos, por exemplo, adiantamento que pensamos ser relevante quando, desde logo, se trate de uma emergência.
No caso, em que a transferência foi feita pela tal necessidade de intervenção da cirurgia plástica, era elementar, básico, apurar se tal especialidade existia, isto é, se a especialidade que determinara a transferência estava disponível para intervir quando o assistente chegasse ao destino. Dizer-se que achavam que a especialidade existia/que estava sempre disponível é um argumento de leigo e os arguidos são profissionais.
Depois, quando se estava perante uma lesão tão grave, comunicar a gravidade surge não como um excesso, mas como a diligência normal a ter por um profissional normal.
Por tudo isto não entendemos as palavras de I... quando defendeu a total dispensabilidade de comunicação por o doente ser portador de todo o processo e, desse modo, o estabelecimento de saúde para onde ele fosse ficar inteirado de todas as informações necessárias através da sua leitura.
Pelas razões expostas improcede também este segmento da impugnação.
O arguido C... impugna os pontos 40 e 41, dizendo que não existiam as condições para a realização da cirurgia em segurança, por ainda não terem passado 6 a 8 horas depois da ingestão de alimentos pelo assistente.
Deles consta que «40. O arguido [ C...], como chefe de equipa, não efectuou o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da fractura com osteotaxia, quando o devia e podia ter feito, porquanto tinha conhecimentos para tal e existiam todas as condições para o efeito decorrido que fosse o prazo de seis a oito horas após a ingestão de alimentos» e «41. Resolveu, antes, reenviá-lo para o Hospital Y... de Aveiro para aí ser efectuada lavagem, limpeza cirúrgica e estabilização do cotovelo, por entender que a cirurgia e aplicação dos fixadores externos estava ao alcance de qualquer equipa de ortopedia de urgência».
Ora, nada provou relativamente ao conteúdo e quantidade da comida ingerida pelo assistente. Mas o que é certo é que tendo o acidente ocorrido às 22h, a ter comido tinha que ser antes desta hora.
Sendo certo, repetimos, que não se sabe o que é que o assistente comeu/bebeu – ouvido o seu depoimento ele nada referiu sobre isto, mas também disse que não sabia se num hospital e no outro falou com algum médico porque ficou no corredor, praticamente ninguém falava consigo e só o mandavam esperar -, o que está em causa, como já dissemos, é a não realização da intervenção determinada pelas leges artis e a decisão de reenviar o assistente sem essa intervenção feita logo que fosse possível.
Sobre isto o sr. perito pronunciou-se dizendo que não era aceitável que, atualmente, um doente andasse de hospital em hospital com o braço a badalar.
E embora houvesse colegas dos arguidos que secundariam este comportamento, de reenviar o assistente para Aveiro sem ir intervencionado, também houve quem se insurgisse contra uma tal prática. Falamos da perícia.
Os arguidos A... e B...impugnam, ainda, os pontos 45 e 46 da matéria assente, dos quais consta:
- -«45. Estes dois arguidos não efectuaram novamente o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da fractura com osteotaxia, quando o deviam e podiam ter feito, porquanto tinham conhecimentos para tal e existiam todas as condições para o efeito»;
- -«46. Resolveram, antes e tão-só, prescrever medicação e deixar os cuidados médicos a prestar ao assistente, designadamente, a realização da cirurgia e a estabilização com osteotaxia, para os colegas da nova equipa do Serviço de Urgência de Ortopedia que entraria de serviço às oito horas da manhã»,
defendendo que devem ser alterados de molde a que passe a constar que
- -«45. Estes dois arguidos não efectuaram novamente o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da factura com osteotaxia»;
- -«46. Resolveram prescrever medicação e deixar o tratamento definitivo a prestar ao assistente, designadamente, a realização da cirurgia e a eventual estabilização com osteotaxia, para os colegas da nova equipa do Serviço de Urgência de Ortopedia que entraria de serviço às oito horas da manhã».
As razões das alterações propostas decorrem, conforme fundamentam, do facto de ainda não existirem condições de jejum que permitissem o internamento imediato para cirurgia do assistente, do facto de os arguidos estarem de serviço há 22 horas e a equipa seguinte estar em melhores condições para operar e de esta decisão não comportar riscos para o doente, o que foi verificado pelo companheiro de equipa (aqui ambos os arguidos alegam que foi o companheiro de equipa que comprovou a inexistência de risco), que até o medicou, tudo conforme resultou dos depoimentos de T..., D..., G..., F..., H..., I..., J..., L... e U....
O relatório pericial não se debruçou sobre o comportamento dos arguidos nesta segunda vez que o assistente deu entrada no Hospital Y de Aveiro e o sr. perito esclareceu que, de facto, esta questão não havia sido debatida pelo conselho.
Perguntado o que é que achava da decisão de os arguidos terem decidido que deveria ser a equipa seguinte a seguir o assistente, por estar em melhores condições, respondeu que achou a decisão adequada, porque a equipa seguinte estaria em melhores condições de agir.
D..., médico ortopedista, declarou que viu o assistente por volta das 9h e porque se tratava de um caso grave foi falar com os colegas mais graduados, mas não falou com os colegas que estiveram no turno anterior.
Chamou os colegas mais graduados e decidiram levar o doente para o bloco, porque se tratava de esfacelo grave, que necessitava de limpeza e estabilização. Perguntado se teria tomado esta decisão, de o levar para o bloco operatório de imediato, caso o doente tivesse acabado de entrar ido do exterior, respondeu que sim.
Disse que não colocaram a hipótese de equipa multidisciplinar. Perguntado quanto tempo demorou a cirurgia, disse que demorou cerca de uma hora e meia.
Sobre a razoabilidade de passar o doente para a equipa seguinte, por estar mais fresca, respondeu que se a situação pudesse esperar seria uma boa opção.
Perguntado se a situação em que o doente se encontrava não exigia a intervenção imediata, disse que quanto mais rápida fosse a intervenção melhor para o doente, isto independentemente da quantidade de antibiótico que lhe tenha sido ministrada: uma ferida aberta é sempre uma porta aberta para entrada dos agentes. Claro que havendo limpeza e medicação estes riscos seriam menores. Naquele tipo de lesões, fratura exposta grau III, o risco de infeção é muito elevado e mantém-se por muito tempo, dias ou semanas.
No caso o fundamental era estabilizar o doente e prestar os primeiros socorros: estabilizar a ferida, fazer uma limpeza, desbridamento, ver se havia lesão vascular e neurológica e ver se havia cobertura suficiente.
Perguntado se no caso acharam que era necessária a intervenção da cirurgia plástica, disse que não e por isso fizeram a intervenção.
Perguntado se no Hospital Y de Aveiro havia algum protocolo para estes casos, disse que o único protocolo que conhecia era sobre antibioterapia, mas que havia os conhecimentos adquiridos durante a formação. O que aprendeu é que para aquele caso o período razoável para se fazer a intervenção era o mais rapidamente possível, na primeira hora: numa fratura exposta de grau III, esfacelo, convinha ir logo, de imediato, para o bloco, pelo menos limpar e estabilizar a fratura.
A propósito do intervalo de tempo entre a ingestão de alimentos e a realização de uma anestesia geral com segurança a testemunha G... respondeu que, tanto quanto ouvia os colegas anestesistas dizer, isso dependia do que se comia e bebia: líquidos claros é um tempo; líquidos escuros é outro; sólidos é outro, sendo que o tempo pode ir até às 6, 8, 10 horas.
Portanto, o tempo de intervalo entre o acidente e a intervenção dependeria do que o doente tivesse ingerido. E o que temos é que durante uma noite inteira nenhum dos arguidos perguntou ao assistente o que é que ele tinha comido.
Será um disparate que num caso de uma tal gravidade, com necessidade de rápida realização de determinado tipo de intervenção, se indagasse junto do doente o que é que ele tinha, concretamente, ingerido? Ninguém se pronunciou sobre isto.
Quanto ao depoimento da testemunha F..., médico ortopedista, o que nos ficou foi o facto de não responder às questões: a cada questão colocada juntava uma hipótese, sobre a qual depois ia discorrendo.
Mas concretamente sobre o que agora releva disse que a decisão tomada pelos colegas de Aveiro, na segunda vez, de remeterem o assistente para a equipa seguinte por estar mais fresca, tinha sido a decisão correta.
H..., médico ortopedista, perguntado da bondade da decisão tomada pelos arguidos, de terem deixado o assistente para a equipa seguinte, por estar mais fresca, respondeu que achava que tinha sido uma boa decisão.
O mesmo respondeu I..., médico ortopedista.
A testemunha J..., médico ortopedista, perguntado se o desbridamento num período próximo da lesão, com o doente medicado e com morfina, podia ser feito sem ir ao bloco e sem anestesia, disse logo que provavelmente ele nem podia ir ao bloco, se tivesse o estômago cheio. Isto significaria que, em tal caso, os procedimentos cirúrgicos não poderiam ser feitos sob anestesia geral.
L..., médico ortopedista no hospital PP..., no Porto, começou por dizer que daquilo que leu o caso era grave, pois tratava-se de uma fratura exposta com lesões de partes moles e lesões ósseas.
Lavagem desinfeção, antibioterapia, imobilização não é tratamento cirúrgico e não o substitui e o doente precisava de cirurgia, não de plástica. Disse achar ridículo falar em tempos para a realização da cirurgia, mas também disse que esta tinha que ser feita no mais curto prazo: o doente devia ter sido operado o mais rapidamente possível.
Sobre o que era o mais rapidamente possível, disse que caso o doente tivesse comido aguardaria o tempo de jejum, entre 6 a 8 horas, isto se ele estivesse controlado: no caso, dado o que já lhe haviam feito, aguardaria o decurso desse prazo.
Relativamente ao facto de os arguidos terem remetido o assistente para a equipa que ia entrar, repetiu que o tratamento cirúrgico deveria ser feito o mais brevemente possível, perante as condições do caso: ver se o doente estava/não estava em jejum, se havia equipa, se havia instalações, etc.. Se tudo isto se verificasse o doente devia ter sido intervencionado o mais rapidamente possível: quer em Aveiro, da primeira como da segunda vez, quando lá entrou de novo, quer em Coimbra.
U..., médico ortopedista no Centro Hospitalar X..., disse que soube do caso por conversas com o arguido C... e por consulta do processo clínico.
Disse que a situação era grave, pois um esfacelo grau III implica uma lesão grande, mas o doente foi tratado adequadamente para as necessidades. Disse que em Coimbra, nestes casos, o que se faz é lavar a ferida abundantemente, tiram-se todos os tecidos inviabilizado e tapa-se a ferida. Muitas vezes estas feridas carecem de estabilização e, depois, até de um fixador externo. Isto não significa que tenha que ser feito logo, 5 minutos depois.
Do que viu no processo o doente tinha comido. Anestesiar um doente que comeu é um risco, pode haver aspiração de vómito, pelo que tem que se dilatar no tempo.
No caso ministraram analgésicos, limparam a ferida de tudo o que a pudesse contaminar. A partir daqui ou é preciso salvar a vida ou, não estando a vida em causa, então a questão é outra. Se o doente comeu, ele tem que fazer uma pausa. Mete-se uma sonda nasogástrica, lava-se e se for preciso retardar algumas horas, espera-se. Se estiver em causa a vida então intervém-se, porque o risco de vida de não fazer a intervenção é maior do que o risco de a fazer.
O período de jejum a aguardar, em situação de rotina, ronda as 8 horas, e pode ir até às 6 horas.
Como dissemos, esta questão, entretanto tão debatida, não mereceu qualquer relevo ao longo do processo, pois nem mesmo os arguidos se lhe tinham referido, apesar de essa indicação constar do processo desde sempre.
Como entender esta omissão?
Parece-nos que a única explicação é que se a referência estava no processo e não foi relevada porque, perante o quadro apresentado, ela não tinha relevo.
Reparemos no seguinte.
Lendo os elementos do processo resulta que a decisão dos arguidos A... e B..., de transferirem o assistente para Coimbra, foi devida, apenas, à necessidade da intervenção da cirurgia plástica, que o Hospital Y de Aveiro não tinha.
Depois, no hospital de Coimbra a decisão de reenviar o assistente para Aveiro sem ser intervencionado deveu-se, apenas, ao facto de não haver indicação para cobertura plástica imediata, não haver cirurgia plástica a partir das 0h e por o estado geral que o doente apresentava permitir o regresso a Aveiro.
Finalmente, quando o assistente regressou a Aveiro, onde entrou às 5h28m, da ficha de triagem consta apenas a seguinte indicação, aposta pelo arguido B...: «doente reenviado dos X... (ver proc. ant)».
Nas “notas de enfermagem”, elaboradas pelo enfermeiro GG..., consta:
«5:44 – contactado ortopedista de serviço refere para doente ficar para amanha para nova equipa, para administrar paracetamol se dor …».
Nenhuma das decisões dos arguidos, de não fazerem o tratamento necessário, foi condicionada pelo facto de constar que o assistente comera.
De repente este facto surgiu como fulcral na discussão, mas nada altera, porque a resposta também já estava no processo: os cuidados de saúde que as leges artis impunham que fossem aplicados deveriam tê-lo sido até à sexta hora depois do surgimento da lesão.
O sr. perito disse que o tratamento devido tinha que ser ministrado tão prontamente quanto possível, tal como o colégio de ortopedia da Ordem dos Médicos. E o sr. perito também disse que o tratamento tinha que ser ministrado nas primeiras 6 horas, caso não fosse possível fazê-lo de imediato.
Portanto, o respeito pelo período de jejum era compatível com o tratamento nas primeiras 6 horas.
Tendo o acidente ocorrido às 22h o assistente entrou, de novo, no Hospital Y de Aveiro 7h30 depois das 22h.
Como o assistente tinha comido antes do acidente já sabemos que o desbridamento e osteotaxia não podiam ser feitos de imediato. Mas, então, o assistente deveria ter aguardado – em repouso, tranquilamente, sem o acréscimo de ansiedade, dor, desconforto, provocada por duas viagens dizemos nós -, na unidade de saúde até que lhe pudesse ser ministrado o tratamento devido.
Analisada a prova indicada, tudo de acordo com o disposto no art. 127º do C.P.P., nenhuma prova foi feita no sentido de que os arguidos não deviam e/ou não podiam ter feito o internamento imediato do assistente, quando este regressou a Aveiro pelas 5h28m, por por razões ligadas ao assistente.
Para além disso a situação clínica do assistente era grave – esta conclusão é unânime -, e nos casos daquela gravidade as regras da profissão determinam que os tratamentos devidos devem ser ministrados nas primeiras 6 horas após a verificação da lesão.
Portanto, não é verdade que a decisão de remeter o assistente para a equipa seguinte não comportava riscos para o doente. Ao invés, comportava muitos riscos e eram estes riscos que impunham o tal limite do tratamento durante as 6h depois do surgimento da lesão.
Por isso o argumento agora invocado nada vale.
Sobre os conhecimentos dos arguidos para a realização de limpeza cirúrgica e estabilização da fratura com osteotaxia, a indicação dada é que se trata de procedimentos básicos e, por isso, acessíveis a qualquer ortopedista. Para além disso nunca se aventou a hipótese de os arguidos os não saberem ministrar e de o Hospital Y de Aveiro não reunir, naquele momento, as condições objetivas para a sua realização.
Tudo visto também improcede a impugnação da matéria constante destes pontos.
De seguida os arguidos A... e B...impugnam os factos dos pontos 67 e 68, alegando que nestes foi dado como provado, erradamente, que as lesões do assistente derivaram do tratamento que lhe foi ministrado por eles.
É a seguinte a sua redação:
- -«67. O assistente ficou, assim, com sequelas que afectam de modo grave a utilização do seu corpo e a sua capacidade de trabalho, para além de o desfigurarem de forma grave e permanente (fls. 1088 a 1092)»;
- -«68. Os arguidos sabiam que o assistente apresentava uma fractura exposta de grau III traduzida em esfacelo grave do membro superior direito com fractura exposta e muito complexa do cotovelo e que essas lesões constituíam uma situação de urgência médica e representavam um perigo substancial para a integridade física dele, nos termos descritos, susceptível de afectar a saúde e de modo grave a utilização do corpo e a capacidade de trabalho dele e de o desfigurar de forma grave e permanente».
Ao invés, defendem que dos mesmos deve constar que:
- -67 - «O assistente ficou com sequelas que afectam de modo grave a utilização do seu corpo e a sua capacidade de trabalho, para além de o desfigurarem de forma grave e permanente (fls 1088 a 1092), como resultado exclusivamente do acidente que sofreu»;
- -68 - «O assistente apresentava uma factura exposta de grau IlI traduzida em esfacelo grave do membro superior direito com fractura exposta e muito complexa do cotovelo, que tais lesões constituíam uma situação de urgência médica».
Os pontos 67 e 68 constituem e epílogo da história do assistente, no que respeita a este momento da sua vida.
Nos pontos 1 e seguintes conta-se o acidente, fala-se na medicação ministrada ao assistente pelo médico do INEM, a entrada no Hospital Y de Aveiro, as lesões que apresentava, a primeira observação, o encaminhamento para a ortopedia, a avaliação em ortopedia.
Depois descrevem-se as lesões sofridas pelo assistente, os riscos que estas comportam, o tratamento que, de acordo com as leges artis, deve ser dispensado e os riscos que o atraso neste tratamento provoca.
De seguida retoma-se a descrição relatando os cuidados dispensados ao assistente pelos arguidos, a decisão de transferência e as vicissitudes que a rodearam.
Transferido o assistente para Coimbra relata-se o que aconteceu no hospital desta cidade: a observação feita pelo arguido C..., a conclusão de que não havia indicação para cirurgia plástica e a decisão de reenviar o assistente para Aveiro sem, antes, ter feito os procedimentos cirúrgicos de que ele carecia.
Depois temos o sucedido no Hospital Y de Aveiro, quando o assistente regressou, com a descrição da conduta dos arguidos A... e B....
Nos pontos 50 e seguintes relata-se a entrada da nova equipa de urgência, a observação que um dos médicos fez ao assistente, os procedimentos iniciais desenvolvidos, a decisão de realização de cirurgia, descrevendo-se o que nesta foi feito.
Nos pontos 57 a 63 descrevem-se as cirurgias a que o assistente foi, depois, submetido – em 28-6-2007, 27-7-2007, 21-11-2007 e 27-2-2008 – e sua situação em 11-3-2009 e 14-10-2010, de acordo com os exames feitos nestas datas.
E no fim de tudo isto aparece o ponto 67, que resume as consequências do acidente.
Ou seja, este ponto não se refere, de forma alguma, nem à atuação dos arguidos, nem ao que derivou para o assistente desta atuação.
Sobre o ponto 68 é evidente que os arguidos sabiam as lesões que o assistente sofrera, sabiam que essas lesões eram graves e que careciam de tratamento urgente e também sabiam as consequências que essas lesões podiam gerar: os arguidos observaram o assistente e não se provou que não tivessem os conhecimentos para avaliar o caso, conhecimentos estes que, a atentar nas palavras do sr. perito, eram básicos.
Dizendo-se, embora, que os arguidos «sabiam … que essas lesões constituíam uma situação de urgência médica e representavam um perigo substancial para a integridade física dele, nos termos descritos, susceptível de afectar a saúde e de modo grave a utilização do corpo e a capacidade de trabalho dele e de o desfigurar de forma grave e permanente» não se diz, como os arguidos alegam, que este perigo resultou da atuação desenvolvida: o perigo relatado reporta-se às lesões que o assistente apresentava.
Não há, portanto, razões para alterar o decidido.
O arguido C... impugna, ainda os factos constantes dos pontos 69 a 72 por não haver sido feita prova que a equipa de Coimbra não adotou os procedimentos exigíveis por capricho ou decisão não clínica.
São os seguintes os factos em discussão:
- «69.Os arguidos sabiam também que, na situação concreta, conhecidas as lesões e a situação de perigo, os únicos cuidados médicos susceptíveis de eliminar esse perigo eram a imediata sujeição a cirurgia para limpeza cirúrgica e a estabilização logo de início com osteotaxia e que tinham o dever específico de os prestar, por ser a única forma de afastar tal perigo e por terem os conhecimentos e as condições necessárias para os prestar.
- 70.Não obstante isso, os arguidos quiseram não prestar esses cuidados médicos imediatos indispensáveis e adequados a remover tal perigo, comportamento omissivo que o arguido C... teve quando, observado o assistente em Coimbra, nada fez e o reenviou para Aveiro, para serem os arguidos B...e A... a realizarem a cirurgia e a estabilização com osteotaxia e comportamento omissivo que estes dois arguidos também tiveram quando assistiram o assistente pela primeira vez e o enviaram para Coimbra e que reiteraram quando, reenviado o assistente de Coimbra, nada fizeram e o deixaram para a equipa médica seguinte, sendo que foi esta que veio a realizar tal cirurgia cerca de onze horas depois da produção das lesões e da entrada do assistente no Serviço de Urgência do Hospital Y de Aveiro.
- 71.Dessa forma, os arguidos representaram o perigo de grave lesão da integridade física do assistente, tinham consciência da indispensabilidade e da adequação daqueles cuidados médicos que deviam ter prestado e omitiram e, dessa forma, violaram o dever que lhes incumbia de proceder de imediato a limpeza cirúrgica e à estabilização da fractura com osteotaxia e de, assim, prestar a concreta assistência médica que se lhes impunha de acordo com o conjunto de regras recomendadas pela ciência e técnica médicas, e, não obstante isso, conformaram-se com esse perigo, demonstrando uma atitude de indiferença perante a situação.
- 72.Agiram sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram punidas e proibidas pela penal».
Sobre o ponto 69, cabe repetir que, como resultou da perícia, a situação era grave, que uma fratura exposta cria um grave risco de infeção e que uma infeção é uma situação perigosa.
Do mesmo modo a perícia também concluiu que o tratamento da lesão do assistente exigia concretos procedimentos, a realizar num determinado período do tempo.
E sobre estes procedimentos o que o sr. perito disse é que todos os internos do 1º ano da da especialidade os conheciam.
A ser assim, a única conclusão possível é que se os arguidos não agiram de acordo com as tais leis da profissão.
O dolo na atuação é um processo mental, íntimo.
Então, se assim é, como é que o julgador o conhece, de onde é que o retira?
Uma das possibilidades é a confissão, é o agente verbalizar, de modo consciente e sabendo as consequência das suas palavras, que praticou o ilícito sabendo o que estava a fazer.
Mas e quando isto não acontece?
No que concerne aos factos atinentes à intenção e motivação do agente convém recordar a lição de Cavaleiro Ferreira 15, quando diz que existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta como são todos os elementos de estrutura psicológica, aos quais apenas se poderá aceder através de prova indirecta (presunções naturais não jurídicas), a extrair de factos materiais comuns e objectivos dados como provados.
Ou seja, a menos que o agente confesse, os factos do mundo interior alcançam-se por via indireta, através dos factos do mundo exterior 16.
O que está em discussão é se os arguidos prestaram ao assistente os cuidados de saúde impostos pelas leges artis.
A consulta técnico-científica concluiu que não. Diz-se no respetivo relatório, e citamos, «… uma fratura exposta de grau III deveria ter sido logo estabilizada como manda a boa prática».
Depois, na audiência, aquando da prestação de esclarecimentos o sr. perito reafirmou o entendimento do conselho médico-legal dizendo, por exemplo:
- -«um esfacelo é uma lesão grave. A primeira atuação tem que ser ortopédica, para estabilizar os ossos …»;
- -«… boa prática no tratamento de uma fratura exposta de grau III implica a osteotaxia, quer dizer fixadores externos, desinfeção e desbridamento cirúrgico»;
- -«Não basta desinfetar todos os tecidos necrosados, sujos, conspurcados, em contacto com o exterior. Têm que ser removidos. Sempre. Portanto, implica desinfeção, desbridamento cirúrgico, antibioterapia e fixação com fixadores externos. Isto são as normas para tratar uma fratura exposta de grau III … qualquer interno do 1º ano aprende estas regras».
Então, e repetindo as palavras do sr. perito, qualquer interno do 1º ano sabe que um esfacelo é uma lesão grave e que a boa prática no tratamento de uma fratura exposta de grau III implica a osteotaxia, desinfeção e desbridamento cirúrgico.
O internato médico é o processo único de formação médica especializada, teórica e prática, que ocorre depois da licenciatura em medicina e que visa habilitar o médico ao exercício tecnicamente diferenciado na sua área profissional de especialização – art. 2º, nº 1, do D.L. nº 60/2007, de 13/3.
Os internos são os licenciados em medicina que frequentam o internato médico. E os internos do 1º ano são os que frequentam o 1º ano do internato médico.
Ora, se é tão evidente que a boa prática no tratamento de uma fratura exposta de grau III implica a osteotaxia, desinfeção e desbridamento cirúrgico, se o conhecimento de que é este o procedimento médico a adotar é básico, de tal forma que qualquer interno do 1º ano o sabe, não vemos como fugir à conclusão, desde logo por maioria de razão, que um ortopedista sabe que a boa prática no tratamento de uma fratura exposta de grau III implica a osteotaxia, desinfeção e desbridamento cirúrgico, a fazer até às 6h depois do surgimento.
No entanto existe uma nuance no desenvolvimento do raciocínio desenvolvido pela sentença recorrida.
É que quer em Aveiro, quando o assistente aí entrou pela primeira vez, quer em Coimbra o assistente não reunia as condições para lhe ser ministrado aquele tratamento, desde logo, dada a sua impossibilidade de ser submetido a anestesia geral, razão pela qual há que introduzir algumas alterações a estes pontos.
Assim, altera-se a redação dos pontos 69 a 72 da matéria assente, nos seguintes termos:
- «69. Os arguidos sabiam também que, na situação concreta, conhecidas as lesões e a situação de perigo, os únicos cuidados médicos susceptíveis de eliminar esse perigo eram a sujeição a cirurgia para limpeza cirúrgica e a estabilização com osteotaxia e que tinham o dever específico de os prestar, por ser a única forma de afastar tal perigo e por terem os conhecimentos para os prestar.
- 70.Os arguidos A... e B...e C... não prestaram esses cuidados médicos imediatos quando o assistente entrou no Hospital Y de Aveiro pela primeira vez e no hospital de e comportamento omissivo que os arguidos A... e B...tiveram quando assistiram o assistente pela segunda vez quando, reenviado de Coimbra, nada fizeram e o deixaram para a equipa médica seguinte, sendo que foi esta que veio a realizar tal cirurgia cerca de onze horas depois da produção das lesões e da entrada do assistente no Serviço de Urgência do Hospital Y de Aveiro.
- 71.Os arguidos representaram o perigo de grave lesão da integridade física do assistente, tinham consciência da indispensabilidade e da adequação daqueles cuidados médicos e ao não os terem prestado quando o assistente regressou ao Hospital Y de Aveiro os arguidos A... e B..., dessa forma, violaram o dever que lhes incumbia de proceder de imediato a limpeza cirúrgica e à estabilização da fractura com osteotaxia e de, assim, prestar a concreta assistência médica que se lhes impunha de acordo com o conjunto de regras recomendadas pela ciência e técnica médicas, e, não obstante isso, conformaram-se com esse perigo, demonstrando uma atitude de indiferença perante a situação.
- 72.Os arguidos A... e B...agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram punidas e proibidas pela penal».
Pelo exposto procede, nos termos expostos, a impugnação.
IIVício da contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação
e a decisão
Nos termos do nº 2 do art. 410º do C.P.P. «mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
- a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- b)A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
- c)Erro notório na apreciação da prova».
O conhecimento, pelo tribunal ad quem, destes vícios é característico do modelo de revista alargada adoptado pelo C.P.P. de 1987, que pretendeu quebrar com a tradição do conhecimento restrito às questões de direito.
Conforme resulta da norma, todos estes vícios têm que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Isto significa que se trata de vícios da sentença, não de vícios do julgamento.
Os arguidos A... e B...alegam a ocorrência do vício da contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão.
Este vício ocorre quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios e ainda quando se estabelece confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou contradição entre a fundamentação e a decisão.
Na primeira situação invocada os arguidos alegam haver contradição entre a fundamentação e entre esta e a decisão e o ponto 69 da matéria assente, quando refere que os cuidados médicos aptos a eliminar a situação de perigo eram a imediata sujeição a cirurgia para, depois, se reconhecer que a cirurgia não podia realizar-se antes de decorridas 6 a 8 horas.
Considerando a alteração introduzida nestes pontos entendemos que a decisão sobre a alegação perdeu razão de ser no que respeita à primeira intervenção dos arguidos, pois que na altura a intervenção imediata não era possível.
No entanto, sempre se refere que na fundamentação da decisão da matéria de facto diz-se: «foi ainda focado por quase todas as testemunhas que, caso o doente tivesse comido, como foi o caso, a cirurgia deveria ser protelada pelo período de seis horas a oito horas, devido aos riscos de uma anestesia durante o decurso desse tempo. Só em circunstâncias absolutamente excepcionais, e caso haja perigo eminente para a vida, esse prazo não é respeitado».
Relembrando os esclarecimentos prestados pelo sr. perito médico, ele disse que o conceito de intervenção imediata dependia de caso para caso e podia significar logo de seguida, imediatamente, podendo, também, abranger situações em que entre a ocorrência e a intervenção mediasse um intervalo de tempo de algumas horas.
Portanto, os conceitos, as expressões, têm que ser entendidas no seu contexto.
Na segunda situação de contradição alegam os arguidos: «Existe manifesta contradição insanável entre a matéria do ponto 10 (pág. 16) onde se diz que o arguido e o colega, quando o doente lhes foi reenviado, nada fizeram, e os pontos 46 a 49 (págs. 13/14) onde se diz que eles reexaminaram o doente e prescreveram medicação que indicaram ao enfermeiro para que fosse aplicada ao doente, como efectivamente foi feito».
O ponto 10, que não figura na pág. 16 da sentença, reporta-se aos cuidados prestados ao assistente no Hospital Y de Aveiro pelo médico especialista em cirurgia geral e diz, concretamente, «foi-lhe colocada sonda nasogástrica, por se apresentar nauseado».
Dos pontos 46 a 49 da sentença, relativos à atuação dos arguidos A... e B...quando o assistente deu entrada no Hospital Y de Aveiro, ido de Coimbra, consta o seguinte:
- «46.Resolveram, antes e tão-só, prescrever medicação e deixar os cuidados médicos a prestar ao assistente, designadamente, a realização da cirurgia e a estabilização com osteotaxia, para os colegas da nova equipa do Serviço de Urgência de Ortopedia que entraria de serviço às oito horas da manhã.
- 47.Assim, após o regresso do assistente ao Hospital Y de Aveiro, o arguido B...exarou na informação clínica o seguinte registo:
“Doente reenviado dos X... (ver proc. anterior) rubrica nº de ordem 19275” (fls. 34).
48. Por sua vez, o enfermeiro GG... exarou nas “notas de enfermagem" o seguinte registo:
"5:44 – contactado ortopedista de serviço refere para doente ficar para amanha para nova equipa, para administrar paracetamol se dor …(rubrica 2901)" (fls. 34 verso).
49. E no registo da medicação administrada ao doente consta:
"Paracetamol 1g IV SOS
Cefazolina 2g IV 6-6 7h30
Gentamicina 240 mg IV dia 7h30…" (fls. 34 verso)».
Antes destes pontos estão os pontos 44 e 45, o primeiro que diz que o assistente foi encaminhado para o serviço de ortopedia, onde os arguidos ainda estavam, e o segundo que diz «estes dois arguidos não efectuaram novamente o internamento imediato do assistente em ortopedia para ser sujeito a cirurgia para limpeza cirúrgica e para estabilização da fractura com osteotaxia, quando o deviam e podiam ter feito, porquanto tinham conhecimentos para tal e existiam todas as condições para o efeito».
A expressão «nada fizeram e o deixaram para a equipa médica seguinte», reportada à atuação dos arguidos A... e B...quando o assistente regressou de Coimbra, quando retirada do contexto e apresentada da forma desgarrada, como os arguidos a apresentaram, aparenta estar em contradição com o demais.
Mas analisada dentro do contexto em que foi proferida e no enquadramento do vício é claro não haver qualquer contradição, porque a expressão “nada fizeram” reporta-se à atuação que deveriam ter desenvolvido segundo as leges artis e não desenvolveram.
Os arguidos também integram no mesmo vício a taxa de infeção referida no ponto 22, sendo que ela se refere a situações a que não tenha havido tratamento, o que não sucedeu no caso vertente, em que houve tratamento.
Primeiro, é claro que esta situação, assim colocada, nunca integraria o vício invocado, dados os seus contornos conceptuais já referidos.
Para além disso, e mais uma vez, o que os arguidos fazem é retirar expressões, dados, do contexto para, descontextualizando-os, argumentarem. Ora, o que se diz no ponto 22 é que «o decurso do tempo sem o tratamento descrito potencia o aparecimento de lesões sequelares e ficam também potenciados os riscos hemorrágicos, neurológicos e infecciosos, sendo que a taxa de infecção chega a atingir 40%, na ausência de tratamento».
Ou seja, do ponto 22 consta que a não prestação dos cuidados médicos indicados pelas leges artis potencia as situações nele referidas, nomeadamente infeção cuja taxa chega a atingir 40%.
Mais uma vez não é a omissão de um qualquer tratamento que está em causa, mas sim a omissão do tratamento imposto pelas leges artis.
Mantendo-nos no vício da contradição, os arguidos alegam haver manifesta e insanável contradição entre a fundamentação e a decisão «na matéria elencada nos pontos 15 e 43 da matéria de facto dada como provada, porquanto se se reconhece que o paciente comera cerca das 22 horas e que não poderia ter sido operado antes de terem passado seis a oito horas, nunca ele poderia ter sido operado … às 4.00h da manhã, não só porque ainda não tinham decorrido oito horas sobre a ingestão da refeição, mas também porque o paciente só regressou de Coimbra às 5.28h».
No ponto 43 diz-se que «o assistente regressou de ambulância ao Hospital Y de Aveiro, onde chegou às 5h28m» e no ponto 15 diz-se, além do mais, que o assistente comera há meia hora.
Para além de nada se ter provado relativamente ao conteúdo e quantidade da comida ingerida pelo assistente, o que é certo é que tendo o acidente ocorrido às 22h, esta indicação aposta na informação clínica – que comera à meia hora -, não está correta, considerando que a triagem foi efetuada às 23h00. E não se diga que é uma diferença irrelevante: na situação do assistente, de grande sofrimento físico e com uma lesão muito grave, qualquer lapso de tempo é considerável.
Mas, para além disso, o que está em discussão, tal como os arguidos sabem, é a validade científica da decisão de transferirem o assistente para o hospital de Coimbra com a justificação de, na intervenção a que ele deveria ser submetido, ter que ser convocada a cirurgia plástica. Para além disso entre as 0h e as 9h não havia uma tal valência no hospital para onde o assistente foi enviado.
Não ter sido tomada esta decisão – de enviar o assistente para o hospital de Coimbra -, significava que o assistente teria permanecido em Aveiro – onde se deveria ter mantido, a atentar nas palavras do sr. perito -, apoiado, seguido, aguardando em ambiente tranquilo, para ser intervencionado, então, pelas 4h.
Assim, e seguindo todo o raciocínio, desvanece-se qualquer possibilidade de ter o referido como contraditório.
A contradição seguinte respeita aos pontos 67 a 73 no que às lesões respeita, dizendo os arguidos neste particular que se confundem as lesões que resultaram directamente do acidente, e que nunca podiam ser minoradas pela actuação do arguido, com o perigo concreto que foi invocado. Acrescentam, ainda, que é a própria sentença que diz que os perigos de infeção foram minorados com a sua atuação e que não houve perigo para a integridade física do assistente.
O ponto 67 da matéria assente consigna as sequelas de que o assistente ficou a padecer na sequência do acidente de que foi vítima, conforme avaliação realizada na perícia de avaliação do dano corporal, cujo relatório consta de fls. 1088 e segs. do processo.
Dos pontos 68 e 69 consta, como acima se viu, que os arguidos sabiam as lesões com que o assistente apareceu no Hospital Y de Aveiro, na noite de 20-5-2007, o que tais lesões configuravam e os cuidados de que careciam.
Mais uma vez a dúvida dos arguidos resulta da falta de visão de conjunto.
Primeiro, resulta claramente da leitura que o perigo que aqui se fala é o resultante das lesões que o assistente apresentava quando deu entrada no Hospital Y de Aveiro, lesões estas de que os arguidos tomaram conhecimento.
Depois, está assente que os arguidos prestaram cuidados de saúde ao assistente. O que foi censurado, repete-se, foi o facto de não terem prestado os cuidados específicos que se impunha terem prestado.
Depois, e quanto ao invocado perigo, é evidente que se havia, digamos, uma graduação de eficácia entre os cuidados prestados e os cuidados que deveriam ter sido prestados, então a lógica diz que tendo os cuidados prestados sido de eficácia, qualidade, inferior, não preveniriam da mesma forma os perigos que no caso existiam.
A análise do conjunto tem a virtualidade de sanar eventuais desconformidades que pareçam surgir quando se decompõe o caso em múltiplos quadros, independentes uns dos outros.
Mais à frente, e em sede de invocação do mesmo vício, os arguidos alegam que há contradição nos pontos 22 e 23 porque, se bem percebemos, o primeiro fala nos perigos resultantes do atraso na prestação de cuidados e, simultaneamente, nos perigos resultantes da não prestação de cuidados.
Lendo o ponto 22 percebe-se que ele se reporta ao que o sr. perito considerou que se verificou: atraso na prestação dos cuidados que o caso reclamava. Por isso se considerou que o tratamento dispensado – diferente do que era devido -, diminuiu os riscos que o assistente correu em consequência da lesão sofrida no acidente.
Aqui chegados conclui-se que improcede o vício da contradição insanável, do nº 2, al. b), do art. 410º do C.P.P.
IVVício do erro notório na apreciação da prova
Os arguidos alegam, também, que a sentença padece do vício do erro notório na apreciação da prova, da al. c), do nº 2 do art. 410º do C.P.P.
Tal como o anterior, este é um vício da decisão, não do julgamento, pelo que tem que resultar do seu texto, sendo que, conceptualmente, acontece quando ocorram distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, quando se verifica uma apreciação manifestamente ilógica, insustentável. Sobre o seu caráter notório entende-se que ele terá que ser evidente para a JJ ...dade das pessoas.
Os arguidos começam por enquadrar neste vício a decisão que afirmou a consciência dolosa na prestação de cuidados de saúde ao assistente, isto apesar de o sr. perito ter afirmado que eles teriam atuado com a melhor das intenções.
Vamos repetir o que já dissemos.
A perícia concluiu que os arguidos não prestaram ao assistente os cuidados de saúde impostos pelas leges artis.
O sr. perito reafirmou o que o conselho médico-legal havia dito: um esfacelo é uma lesão grave; boa prática no tratamento de uma fratura exposta de grau III implica a osteotaxia, quer dizer fixadores externos, desinfeção e desbridamento cirúrgico.
E rematou dizendo que qualquer interno do 1º ano sabe estas regras.
Então, ao agirem como agiram os arguidos quiseram não prestar ao assistente os cuidados médicos que as leges artis impunham para o caso.
Esta conclusão adere integralmente à perícia, pelo que não entendemos a argumentação dos arguidos quando invocam a ilegalidade e até o abuso de poder por o tribunal recorrido ter entendido que o tratamento clínico referido na sentença era o único a implementar.
Já se sabe que o tratamento clínico referido na sentença não era o único possível: desde logo também havia o tratamento desenvolvido pelos arguidos. Mas não são as opções que estão em discussão.
Depois, «o tratamento clínico imposto pela sentença» foi aquele que a sentença recolheu da prova com especial valor probatório que foi produzida nos autos e que os arguidos estão sempre a esquecer.
Pelo exposto improcede, também, este vício.
VEnquadramento jurídico
A sentença recorrida, depois de afirmar que o crime em questão pune a não prestação de cuidados médicos, decidiu pelo enquadramento dos factos na norma citada na base da seguinte argumentação:
«… O bem jurídico protegido é a vida ou a integridade física, devendo a integridade física ser entendida em sentido lato …
No entanto, no que se refere à integridade física, a mesma só é tutelada contra um grave perigo.
Assim, no que toca a este último aspecto, esta norma tem de ser conjugada com o disposto no art. 144º do CP. Só se preencherá este tipo de crime se algum dos bens aí tutelados tiver sido, efectivamente, posto em perigo.
…
O crime é de perigo concreto, quanto ao grau de lesão dos bens jurídicos protegidos – vida e integridade física – e de resultado quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção. A não prestação de cuidados consiste numa omissão, numa recusa de prestar os cuidados médicos indicados, em tempo útil, uma vez conhecida, directa ou indirectamente, a situação de perigo para a vida ou saúde.
O tipo objectivo de ilícito exige ainda que o perigo não possa ser removido de outra maneira, sendo a actuação médica, em concreto, o único meio capaz de eliminar o perigo
No que se refere ao tipo subjectivo, tem de existir dolo
Terá de haver o dolo de perigo concreto, ou seja, no caso da recusa de médico, a representação do perigo para a vida ou do perigo de grave lesão da integridade física, a consciência acerca da “indispensabilidade e adequação do auxílio médico que o omitente podia ter prestado” e a conformação (atitude de indiferença) perante tal situação. Se o agente se mantém passivo, apesar de ter consciência do perigo e da imprescindibilidade (para remoção do perigo) de auxílio médico, que podia prestar, poderá concluir-se que, no mínimo, se conformou com esse perigo, demonstrando uma atitude de indiferença (dolo eventual) …
No caso, impendia sobre os arguidos um dever de garante …
Ora, no caso os arguidos, a prestar serviço na urgência do hospital no qual compareceu o doente, tinham a obrigação de lhe prestar todos os cuidados de saúde que o mesmo exigia.
Ao invés, enviaram-no para um outro hospital sem qualquer causa válida e, quando o doente regressou ao Hospital Y de Aveiro, relegaram o tratamento do mesmo para a equipa seguinte.
Assim, não restam dúvidas que a sua conduta integra uma situação de recusa de médico».
Dispõe o art. 284º do Código Penal que pratica o crime de recusa de médico «o médico que recusar o auxílio da sua profissão em caso de perigo para a vida ou de perigo grave para a integridade física de outra pessoa, que não possa ser removido de outra maneira …».
Face à formulação legal é evidente que o comportamento ilícito é não a criação de perigo para a vida ou de perigo grave para a integridade física de outra pessoa – factos cuja punição está reservada, nomeadamente, para os crimes de homicídio e de ofensa à integridade física -, mas sim a recusa de auxílio quando em causa esteja uma situação de perigo para a vida ou de perigo grave para a integridade física de outra pessoa.
E como é que esta recusa de auxílio se configura? Dado que nenhum dos arguidos se recusou a prestar cuidados de saúde ao assistente será, então, que houve erro de direito, conforme defendem?
Diz Taipa de Carvalho, no comentário à norma que consta do Comentário Conimbricense do Código Penal 17, que «as omissões de auxílio por parte dos médicos poderão constituir uma violação do dever de garante (art. 10º-2), uma violação do dever específico de assistência médica (art. 284º) ou uma violação do dever geral de auxílio (art. 200º-1), e, consequentemente, a sua não prestação de auxílio poderá configurar o crime de homicício ou de ofensas corporais por omissão, o crime de recusa de médico ou o crime de omissão de auxílio …».
Primeira conclusão: o tipo consiste na violação do dever específico de assistência médica.
Sobre a configuração do tipo legal em discussão diz, depois, este mesmo autor: «elemento fundamental e característico deste crime é a não prestação dos cuidados médicos indicados para o tratamento da situação de perigo para a vida ou para a saúde».
Daí que o termo recusar usado na lei não possa ser entendido em sentido literal – não aceitar, declinar, rejeitar -, «mas no sentido amplo que compreende tanto o negar-se como o protelar, o ficar indiferente. Portanto, recusar significa a não prestação de auxílio médico em tempo útil, uma vez conhecida, directa ou indirectamente, a situação de perigo» 18.
A sentença recorrida acolheu este entendimento quando decidiu que o tipo consiste na omissão de prestação dos cuidados médicos indicados em tempo útil.
Os arguidos alegam, também, que exercendo o médico a sua profissão com total independência isto significa que tem a liberdade de escolher os meios de diagnóstico ou de tratamento que, no seu critério, se afigurem como os mais adequados ao caso.
Os arguidos entendem esta independência no sentido de que tendo eles concluído que a intervenção que desenvolveram era aquela que se impunha, isto significa que uma tal opção não é sindicável, precisamente pela liberdade de escolha de tratamento que lhes assiste.
Efetivamente, o art. 142º do Código Deontológico dos Médicos estabelece a liberdade de escolha dos meios de diagnóstico e tratamento.
No entanto, estabelece, igualmente, no seu nº 3, que esta liberdade «não obsta à existência de orientações, normas e protocolos respeitantes à utilização de meios complementares de diagnóstico e tratamento …».
Parece-nos que será aqui que se integrarão as chamadas leges artis, enquanto complexo de regras técnico-científicas e princípios de deontologia e ética profissionais que um médico medianamente competente, sensato, prudente, diligente, conhece e utiliza corretamente, estabelecidas pelos profissionais de medicina, regras estas dinâmicas, em constante atualização, face às novas conquistas e conhecimentos.
E parece que aquilo que os arguidos propõem, com a sua argumentação, é, ao fim e ao cabo, a extinção destas “leis” de bom procedimento, estabelecidas para cada caso.
E neste momento já se percebe que o crime em causa consista na não prestação dos cuidados médicos devidos, isto é, dos cuidados determinados pelas leges artis para o caso concreto.
Aceitamos que haverá casos em que será difícil assentar nas tais regras, ou porque o caso é novo e elas não existem, ou porque é muito complicado e há regras que se cruzam e se excluem mutuamente.
Mas não é esta a situação em análise. Para as lesões do assistente havia regras claras e clássicas, de todos conhecidas.
Sendo o tipo objetivo integrado pela não prestação dos cuidados médicos indicados, é claro que o tipo subjetivo resultará de, não obstante o agente conhecer qual o tratamento indicado pelas leges artis para o caso, não o ministrar.
Cabe, agora, analisar cada um dos procedimentos médicos do caso, que são três:
- -o procedimento dos arguidos A... e B...na primeira vez que assistiram o assistente, no dia 20-5-2007 depois das 23h;
- -o procedimento do arguido C... quando assistiu o assistente, cerca das 2h30 do dia 21-5-2007;
- -o procedimento dos arguidos A... e B...na segunda vez que assistiram o assistente, no dia 21-5-2007 às 5h28.
Resultou da prova que a ingestão de comida obsta à realização de qualquer procedimento que exija anestesia, pelo risco que implica para a vida do paciente. Isto se a lesão não puser, ela própria, em risco a vida do doente, caso em que se impõe a realização da intervenção. As razões são óbvias.
No caso constava da ficha clínica que o assistente havia comido por volta da altura do acidente.
Para além disso também se provou que a lesão sofrida pelo assistente não punha em causa a sua vida, dada que estava controlado.
Perante estes dados todas as provas foram unânimes em afirmar que se teria que aguardar o período de jejum, que foi balizado nas 6 horas.
Se é assim, nem quando o assistente entrou no Hospital Y de Aveiro no dia 20, nem depois, quando ele entrou no hospital de Coimbra no dia 21 as 6h haviam decorrido.
E se não haviam decorrido e tinha que se aguardar, resulta que os procedimentos médicos impostos pelas leges artis não poderiam ter sido ministrados assistente nem numa situação, nem na outra.
Então, a omissão da ministração imediata do tratamento imposto pelas leges artis deveu-se ao facto de o paciente não reunir, num caso como no outro, as condições necessárias para que essa intervenção fosse feita.
Como já dissemos, a razão constante do processo clínico para a não intervenção, num caso e no outro, não foi o facto de o assistente ter comido. Mas tendo a questão sido suscitada e tendo a prova produzida sido no sentido indicado, não podemos desconsiderá-la.
Independentemente da motivação dos arguidos, o que é certo é que o assistente não reunia as condições para que lhe fosse ministrado o tratamento devido, de imediato, porque, na altura, não podia ser submetido à anestesia que o tratamento exigia.
Donde a omissão do tratamento devido pelos arguidos A... e B..., no dia 20-5-2007, e C... não é enquadrável no art. 284º do Código Penal, pois a prestação dos cuidados impostos pelas leges artis, na altura, não era possível.
Por isso a conduta não integra qualquer ilícito penal.
Se é ou não etica e deontologicamente censurável um indivíduo com uma fratura daquela gravidade andar «recambiado» de um lado para o outro com o «braço a badalar» (palavras do sr. perito) não é o que cumpre aqui decidir.
O que está em causa é saber se aqueles factos integram um ilícito penal e vimos que não.
O mesmo já não sucede quanto ao terceiro procedimento médico, o dos arguidos A... e B...na segunda vez que assistiram o assistente.
Aqui o período de jejum já tinha decorrido, a gravidade da lesão mantinha-se mas os riscos eram maiores do que na primeira vez, dado o tempo já decorrido.
Para além disso a indicação do tempo máximo de 6 horas para atuar também se mantinha. O sr. perito repetiu-a do princípio ao fim.
Se é assim, então é totalmente contraditório com a perícia a opinião pessoal manifestada pelo sr. perito quando disse que a decisão de os arguidos A... e B...de remeterem o assistente para a equipa que ia entrar tinha sido adequada. Ainda por cima quando esta decisão foi tomada às 5h30 e a equipa seguinte ia entrar às 8h.
Por isso o argumento da frescura da nova equipa nada vale. Dispensamo-nos de expor as razões, repetidas ad nauseum.
Assim, ao não terem, nesta altura, feito ao assistente a limpeza cirúrgica e fixação da fratura com fixadores externos, os arguidos A... e B...omitiram a prestação dos cuidados que as leges artis impunham e que sabiam ter que prestar, sabendo ainda as consequências que dessa omissão poderiam advir para o paciente.
Cometeram, pois, os arguidos um crime de recusa de médico, do art. 284º do Código Penal.
Na sentença recorrida estes arguidos foram condenados por um só crime, mas integrado por dois momentos consubstanciadores de recusa: o primeiro, ocorrido aquando da primeira entrada, e o segundo, aquando da segunda entrada.
Na operação de quantificação da sanção os factos concretos são considerados de molde a que a pena lhes seja adequada. É isso que a lei impõe.
Então, se se conclui que parte dos factos não são criminalmente puníveis, entendemos que a sanção terá que ser refeita, para continuar a observar os princípios de adequação e proporcionalidade devidos, por respeito ao decidido, isto mesmo que ela não esteja concretamente suscitada.
Mas também entendemos que, por via indireta, a sanção aplicada é visada nos recursos: ao impugnar o enquadramento legal dos atos e ao proceder a alegação relativamente a um deles, então terá que se tirar, daqui, todas as consequências devidas. Mas as consequências a tirar só podem versar, entendemos nós, no quantum da pena aplicada.
No entanto não acolhemos um eventual entendimento possa aflorar que o que haverá a fazer é, digamos, partir a sanção ao meio: se se aplicou X por dois factos, aplicar-se-á X/2 a um facto.
É uma lógica fácil, mas não é a lógica correta.
É que aquando da segunda entrada no Hospital Y de Aveiro havia condições para ministrar, ao assistente, os cuidados que se impunham, porque o período de jejum já havia decorrido.
Para além disso os riscos que o assistente corria eram, agora, muito maiores do que antes, porque também já haviam decorrido mais de 6h desde o surgimento da lesão, fronteira a partir da qual os perigos aumentam muito mais.
Acautelar a situação do assistente, acautelar estes perigos era o que se impunha.
Assim, e pelo crime cometido, aplica-se a cada um dos arguido A... e B...a pena de 6 meses de prisão, substituídos por 180 dias de multa, à taxa diária de 15 €.
VIImpugnação da decisão que condenou em indemnização
Os arguidos A... e B...terminam impugnando a decisão que determinou a obrigação de indemnizarem o assistente.
A sentença recorrida decidiu condenar cada um dos arguidos A... e B...a pagarem ao assistente V... a quantia de 3600 € a título de danos não patrimoniais, pelo sofrimento que este sentiu em resultado das dores, da sensação de angústia, de incerteza e do abandono sentidos, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, a contar da notificação do pedido de indemnização civil e da sanção pecuniária compulsória, à taxa de 5%, a partir do trânsito em julgado da sentença.
Perante os factos a sentença recorrida teve o comportamento dos arguidos como integrando os pressupostos da obrigação de indemnizar decorrente da responsabilidade civil extracontratual.
Mantendo-se a decisão de facto, resulta que os pressupostos da obrigação de indemnizar estão preenchidos.
2º – Recurso do assistente V...
Impugnação do montante indemnizatório fixado
O assistente também impugnou a decisão que fixou em 3600,00 € e 1800,00 €, respetivamente, a quantia devida pelos arguidos A..., B...e C..., a titulo de danos não patrimoniais.
Relativamente ao arguido C... não havendo crime não pode subsistir a condenação em indemnização, que o teve como pressuposto.
O assistente havia pedido a condenação de cada um dos arguidos a indemnizarem-no em 30000,00 €, alegando para tanto que entre o acidente e o momento em que foi intervencionado viveu um “jogo do empurra” sem receber os cuidados devidos, que nenhum dos arguidos queria ministrar, que lhe devotaram total desinteresse e desconsideração, sendo que durante todo aquele período sofreu muitas dores, para além de incerteza e angústia resultantes da ausência dos cuidados médicos que lhe deveriam ter sido ministrados.
Dispensando-nos de repetir toda a demais factualidade provada, apenas diremos que resultou provado que «durante as onze horas que esperou pela cirurgia o ofendido sentiu muitas dores, sofrimento, incerteza e angústia, causadas pela ausência de cuidados médicos. Sentiu-se abandonado, sem vislumbrar o alcance dos cuidados que deveria receber, não sendo informado sobre a sua situação ou tratamentos a adoptar» (ponto 74).
Sobre o montante indemnizatório a sentença recorrida decidiu fixar os montantes referidos do modo seguinte:
«… desde já se diga que o montante peticionado é manifestamente exagerado. Basta lembrar que o assistente recebeu a quantia de 72.500 € relativa à indemnização por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos em consequência do acidente e com o recebimento dessa quantia se considerou ressarcido.
Não pode agora pretender receber uma indemnização de 90.000 €, no total, pelo sofrimento que teve durante uma noite
No entanto, atendendo ao sofrimento que ofendido sentiu e que foi necessariamente grande e que inclui para além das dores, a sensação de angústia de incerteza e de abandono; considerando, também, que os arguidos têm uma condição económica desafogada; considerando que a conduta dos arguidos B...e A... é mais grave que a conduta do arguido C..., entendo adequado fixar uma indemnização total de a pagar ao ofendido no valor de 9000 €, sendo que os arguidos B...e A... deverão pagar, cada um, a quantia de 3600 € e o arguido C... a quantia de 1800 € …».
Nos termos do art. 129º do Código Penal «a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil».
A lei civil diz, no art. 483º, nº 1, do Código Civil que «aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».
São, pois, pressupostos da obrigação de indemnizar:
- -o facto voluntário do agente;
- -a ilicitude do facto;
- -a imputação do facto ao lesante, a título de dolo ou mera culpa;
- -a ocorrência de dano;
- -a existência de um nexo de causalidade entre o facto e o dano.
A única questão que se coloca é a da quantificação dos danos sofridos pelo assistente pelo ato ilícito cometido.
A obrigação de indemnizar está prevista e disciplinada no Código Civil.
O princípio geral desta obrigação consta do art. 562º, que diz que «quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação», restringindo-se a obrigação «aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão» - art. 563º.
Os danos indemnizáveis decorrentes da prática de um crime são os danos patrimoniais e os danos não patrimoniais. Os danos patrimoniais respeitam à frustração de utilidades susceptíveis de avaliação pecuniária, como é o caso da destruição da coisa, e os danos não patrimoniais são aqueles que gerando um mal relevante ao lesado são insuscetíveis de expressão pecuniária, como sejam as dores físicas e morais sofridas.
A indemnização pelo dano patrimonial corresponde à diferença entre a situação patrimonial actual e a que existiria se não tivesse ocorrido o evento lesivo (art. 562º e 563º do Código Civil) e abrange o dano emergente (prejuízo causado) e o lucro cessante (benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão) – art. 564º do Código Civil.
Quanto aos danos não patrimoniais, nem todos eles são indemnizáveis. Nos termos da lei só são atendíveis para efeitos indemnizatórios aqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito – art. 496º do Código Civil.
Relativamente à sua quantificação, dada a natureza de tais danos ela faz-se com recurso à equidade.
A fixação da indemnização de acordo com a equidade significa que o seu valor é determinado considerando a culpa do agente, a sua situação económica e a situação económica do lesado, as especiais circunstâncias do caso, a gravidade do dano, etc., ou seja, todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida 19: a indemnização deve ser proporcional à gravidade do dano, a avaliar objetivamente, e ser fixada de acordo com critérios de boa prudência e ponderação das realidades da vida.
E não podia deixar de ser assim porque a indemnização por danos não patrimoniais não visa pagar, nem apagar, os danos provocados pelo facto, porque sobre eles não podem incidir regras de cálculo. O que aqui se pretende é atenuar, minorar e de certo modo compensar os danos sofridos pelo lesado 20, atribuindo-lhe uma soma em dinheiro que lhe permita um acréscimo de bem-estar que sirva de contraponto ao sofrimento moral provocado pela lesão, na medida em que lhe pode proporcionar alegrias que compensem a dor, tristeza ou sofrimento ocasionado pelo facto danoso.
Sendo essa a função da indemnização pelo dano não patrimonial não pode ela ser meramente simbólica, a menos que seja isso que se pretenda.
Conforme resulta do art. 496.º do C. Civil, para o ressarcimento destes danos a lei confia ao julgador a tarefa de determinar o que é equitativo e justo em cada caso e nesta apreciação releva não o rigor contabilístico da adição de custos, despesas, ou de ganhos (como acontece quando se procede ao cálculo da maior parte dos danos patrimoniais), mas o desiderato de, prudentemente, dar alguma correspondência compensatória ou satisfatória entre uma maior ou menor quantia de dinheiro a arbitrar à vítima e a importância dos valores de natureza não patrimonial em que ela se viu afectada 21.
A jurisprudência entende que as decisões em cujo julgamento intervém a equidade são passíveis de alteração nas hipóteses em que o tribunal recorrido afronte, manifestamente, as regras da boa prudência, de bom sendo prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida 22.
Entendemos quando o arguido alega que o pedido indemnizatório aqui formulado não pode ser comparado com a indemnização recebida pelo acidente sofrido.
É verdade que são factos diferentes e são danos diferentes que estão em discussão.
No entanto, é razoável a comparação estabelecida, desde logo para encontrar balizas uma vez que, como se referiu, nesta indemnização não há elementos objetivos auxiliadores. Atende-se apenas à equidade.
Por isso se pode, e deve, considerar outros casos como um elemento coadjuvante nesta função de quantificar dores e sofrimento.
Por exemplo, no acórdão de 26-1-2012, processo 220/2001, o S.T.J. fixou em 40.000,00 € a indemnização ao lesado por danos não patrimoniais decorrentes de um internamento hospitalar de 3 meses, com várias intervenções cirúrgicas, que, depois, teve necessidade de ajuda permanente de terceira pessoa, com dores de grau 5 numa escala até 7 e cuja incapacidade absoluta para o trabalho, na vertente não patrimonial, se prolongou por ano e meio tendo ficado, estabilizada a situação, com dores e dismetria dos membros inferiores.
Numa outra decisão de 29-6-2011, processo 345/06.6PTPDL, o mesmo tribunal fixou em 25.000,00 € a indemnização por danos não patrimoniais derivados de fratura do cotovelo, que obrigou a intervenção cirúrgica e a um período de 30 dias de incapacidade temporária geral e profissional total, seguido de um período de 177 dias de incapacidade temporária geral e profissional parcial, com um quantum doloris de grau 5, numa escala de 7, e com um dano estético fixado no grau 3, numa escala até 7.
Concordamos, pois, com a decisão recorrida quando entende excessivo o pedido formulado, por comparação com a indemnização recebida pelo acidente.
Mas isto não significa que o valor fixado seja de manter e que seja de diminuir devido ao facto de parte dos atos praticados terem sido excluídos da decisão penal.
O assistente sofreu dores. Mas além das dores temos o sentimento de abandono a que foi sujeito, por andar «recambiado» de um lado para o outro «com o braço a badalar». As dores eram fortes, potenciaram o sofrimento, incerteza, angústia, abandono, bem retratados quando disse que ninguém falava consigo, que só o mandavam esperar.
O tratamento humano, compassivo, é o que se espera de um profissional perante alguém especialmente carente e diminuído, como é o caso de um doente em ambiente hospitalar.
Quando o profissional cuja função é tratar essa pessoa lhe devota distância e ostensivo desinteresse, aquele sentimento torna-se avassalador.
Tudo isto nos ensina a experiência comum, as regras da vida.
Depois, quando a lesão é grave, então o sofrimento físico e psíquico multiplicam-se.
Outro dado muito importante era o de risco acrescido de infeção que, naquele momento, já existia, pois a lesão tinha mais de 6h. Nada aconteceu, é certo, mas a efetivação do perigo não é pressuposto necessário.
Para além disso, sendo certo que o primeiro comportamento dos arguidos não integra o ilícito típico, já é passível de consideração nesta sede, na medida em que eles sujeitaram o assistente a deslocações manifestamente inúteis, que agravaram os danos não patrimoniais que se visam ressarcir.
Por isso não só entendemos que não há que seguir aqui a lógica seguida a propósito da sanção penal – em que se tem que atender à menor gravidade que o caso veio a assumir fazer refletir isto na pena -, como deverá elevar-se a indemnização a atribuir, por a fixada não ser adequada.
Por tudo isto temos por mais correto fixar em 4.000,00 a indemnização devida ao assistente por cada um dos arguidos A... e B....
3º – Recurso da demandada K...
Na sequência da acusação veio o assistente V... deduzir pedido de indemnização contra os arguidos pelos danos sofridos com as suas atuações.
Os arguidos B...e A... contestaram alegando, além do mais, que o assistente já fora indemnizado dos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos.
O assistente respondeu dizendo, além do mais, que a indemnização recebida derivou dos danos sofridos na sequência do acidente de viação de que foi vítima e para cujo tratamento deu entrada nos hospitais de Aveiro e Coimbra.
Posteriormente o assistente requereu a intervenção provocada do hospital Y..., de Aveiro, por conta de quem o arguido B...trabalharia aquando da prática dos atos julgados no processo.
O pedido não foi admitido, por do processo constar que os arguidos A... e B...não eram funcionários daquele hospital, mas sim da empresa K....
O assistente veio, então, requerer a intervenção provocada desta empresa, nos termos dos art. 500º do Código Civil e 325º, nº 1, do C.P.C.
O pedido foi admitido, nos seguintes termos: «Conforme consta da acusação, dois dos arguidos eram na altura da prática dos factos funcionários dessa empresa. Assim esta pode ser responsabilizada nos termos do art. 500º do Código Civil. Assim, nos termos do art. 325º do CPC defiro o pedido de intervenção principal provocada …».
A demandada, notificada da acusação, do pedido de indemnização e das contestações dos arguidos, opôs-se ao pedido alegando que a sua atividade reside no recrutamento, seleção e colocação de profissionais de saúde em unidades de saúde. No que respeita a médicos tal significa o seguinte: a unidade de saúde adjudica, por concurso ou ajuste direto, prestação de serviços médicos, sobretudo de urgência, de determinada especialidade e para um determinado período de tempo; após a adjudicação a demandada contacta os médicos que tem na sua base de dados e que preencham o perfil pretendido; depois de reunir o número de médicos necessários envia os respetivos currículos para a unidade de saúde, para aprovação; depois da aprovação a demandada limita-se a preencher as escalas que a unidade de saúde envia mensalmente com os médicos selecionados e aprovados. As escalas consistem num mapa que a unidade de saúde envia à demandada e do qual constam os dias e horas, referente ao serviço de urgência, que a unidade de saúde não consegue preencher por si.
Diz que relação que estabelece com os médicos é uma relação de prestação de serviços: o médico não é seu funcionário, não existe qualquer contrato de trabalho entre ambos, nem qualquer subordinação, pois não dá ordens ou orientações ao médico quanto à forma como desempenhar as suas funções. O médico presta serviço no local indicado pela demandada, mas com os equipamentos da unidade de saúde, sob as orientações do diretor de serviço e de acordo coma s regras da instituição, sendo o diretor de serviço da instituição que organiza os trabalho e que dá as instruções ao nível de procedimentos.
A demandada obriga-se a prestar um serviço ao hospital, que é o recrutamento e seleção de médicos, limitando-se a organizar a sua escala em função das necessidades da instituição e da disponibilidade do médico. Depois paga os honorários do médico de acordo com as horas trabalhadas e de acordo com o acordado.
Julgada a causa provou-se, no que agora releva, que:
- -«16. Nessa noite, no Serviço de Urgência de Ortopedia do Hospital Y... encontravam-se de serviço o arguido B...(com a cédula profissional nº 19 275) e o arguido A... (com a cédula profissional nº 34 487), médicos especialistas em ortopedia, aos quais coube toda a observação do assistente e a determinação da assistência médica e da medicação a efectuar»;
- -«17. Os dois arguidos não pertenciam aos quadros do Hospital e iam aí prestar serviço de ortopedia através da empresa “ K..., Lda”, sendo inclusivamente esta empresa que procedia à sua selecção, recrutamento, organizava a escala de serviço (fls. 653) e pagava aos médicos, não exercendo qualquer controlo quanto à forma como o serviço era efetuado, dentro da instituição hospitalar».
A final a sentença decidiu, quanto à responsabilidade da demandada K..., o seguinte:
«… A mesma foi chamada aos autos por, alegadamente, os arguidos B...e A... serem seus funcionários ao tempo em que ocorreram os factos, tendo sido contratados por esta empresa.
Em causa está assim a responsabilidade, nos termos do art. 500º do C. Civil, isto é a responsabilidade do comitente por actos do comissário.
Estabelece o art. 500º do CC que “aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.
Pressupostos da obrigação de indemnizar por parte da K..., (independentemente de culpa, sendo por isso um caso de responsabilidade objectiva) são portanto que:
- -sobre os arguidos recaia a obrigação de indemnizar, questão que não coloca qualquer dúvida, sendo óbvio que sim, face a tudo o que já foi exposto;
- -haja uma relação de comissão entre a K... e os arguidos, havendo por isso que definir o que seja essa relação de comissão.
Segue-se a doutrina da Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol.1 Almedina Coimbra, 7ª edição, pags.634 e ss “O termo comissão tem aqui o sentido amplo de serviço ou actividade realizada por conta e sob a direcção de outrem (…), pressupõe uma relação de dependência entre o comitente e o comissário, que autorize aquele a dar ordens ou instruções a este, pois só essa possibilidade de direcção é capaz de justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo.
(…)
A relação de subordinação pode ter carácter permanente ou duradouro, como quando provém de um contrato de prestação continuada ou periódica, ou ser puramente transitória, ocasional, limitada a actos materiais ou jurídicos de curta duração,
Ora, no caso, os arguidos foram contratados pela empresa K... para prestarem serviço no Hospital Y de Aveiro. A empresa organizou o turno, determinou o local e horário de trabalho, pagou o que foi estipulado entre a empresa e os arguidos. É assim patente que os arguidos, embora trabalhassem no Hospital Y de Aveiro e usando os meios deste hospital, o faziam sob direcção e orientação da empresa. Como é óbvio fica salvaguardada a independência técnica e cientifica dos médicos (como fica relativamente a qualquer administração hospitalar).
Deve por isso a empresa ser responsabilizada nos termos do art. 500º do CC».
No recurso interposto a demandada alega que a sentença recorrida partiu do princípio que existe uma relação laboral com os arguidos, quando o que sucede é que o contrato celebrado era de prestação de serviços. Diz que declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal a toma e é um elemento valioso de interpretação do negócio jurídico e, no caso, é claro que as partes celebraram um contrato de prestação de serviços.
A sentença recorrida condenou a demandada com base no art. 500º do Código Civil, que estabelece o seguinte quanto à responsabilidade do comitente:
- «1.Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.
- 2.A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada.
- 3.O comitente que satisfizer a indemnização tem o direito de exigir do comissário o reembolso de tudo quanto haja pago, excepto se houver também culpa da sua parte; neste caso será aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 497.º».
Como resulta, a responsabilidade do comitente é objetiva: ele responde independentemente de culpa e responde mesmo que o comissário tenha agido contra as instruções.
Mas para o comitente responder terá que haver comissão.
Sobre isso diz Antunes Varela 23 que «o termo comissão tem aqui um sentido amplo de serviço ou actividade realizada por conta e sob a direcção de outrem [não é usado com o sentido técnico preciso das relações comerciais], podendo essa actividade traduzir-se tanto num acto isolado como numa função duradoura, ter carácter gratuito ou oneroso, manual ou intelectual, etc.».
Sobre a relação de dependência suposta na figura diz o mesmo autor: «A comissão pressupõe uma relação de dependência (droit de direction, de surveillance et de controle, na expressão da jurisprudência francesa) entre o comitente e o comissário, que autorize aquele a dar ordens ou instruções a este, pois só essa possibilidade de direcção é capaz de justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo. É o caso típico do criado em face do patrão, do operário ou empregado em relação à entidade patronal, do procurador quanto ao mandante ou do motorista perante o dono do veículo».
Nesta relação o comitente é a pessoa que encarrega outra pessoa de um serviço ou comissão, paga ou não, no seu próprio interesse, permanente ou ocasional. Esta pessoa, o comissário, encontra-se numa relação de subordinação ou dependência em relação ao comitente, tendo este o direito de lhe dar ordens ou instruções precisas sobre a finalidade e os meios de execução da comissão, bem como de fiscalizar directamente o seu desempenho 24.
São apontados vários elementos como indiciadores da relação de subordinação que carateriza a comissão.
Um deles é o local: se a atividade é desenvolvida nas instalações do comitente ou em local por este designado, isso indicia a existência de trabalho subordinado.
Outro elemento tido como indiciador é a existência de um horário de trabalho estabelecido pelo comitente.
O terceiro elemento normalmente apontado como revelador de dependência é a exclusividade, isto é, o facto de o comissário não prestar a sua atividade para mais ninguém.
A existência de retribuição é outro fator tido como indiciador da subordinação.
Do mesmo modo se a titularidade dos utensílios, matéria primas, produtos necessários forem fornecidos pelo comitente isso gera a convicção da existência de subordinação.
Ou seja, a natureza dependente ou independente do trabalho afere-se pelo conjunto das circunstâncias e, dependendo do que se conclua, assim se apelidará a relação existente como de comissão ou não.
No caso o que se provou é que os arguidos prestavam serviço no hospital Y... «através da empresa “ K...», sendo «esta que procedia à sua selecção, recrutamento, organizava a escala de serviço (fls. 653) e pagava aos médicos, não exercendo qualquer controlo quanto à forma como o serviço era efetuado, dentro da instituição hospitalar».
Não nos parece possível concluir, daqui, pela verificação de uma situação de comissão, no sentido apontado, pois dos factos não ressalta a necessária subordinação típica.
É verdade que em 15-3-2005 25 o S.T.J. decidiu que o art. 500º do Código Civil não exigia uma relação de dependência entre o comitente e o comissário como condição da responsabilidade do primeiro, pois isso seria incoerente e ilógica face à redação do nº 2, que mantém a responsabilidade objectiva do comitente quando o comissário aja intencionalmente ou contra as suas instruções.
Com o respeito devido entendemos que as situações são distintas.
Recordando, o nº 2 do art. 500º mantém a responsabilidade do comitente mesmo quando o facto danoso tenha sido praticado intencionalmente ou contra as suas instruções.
Mas aqui há uma relação de comissão, embora o comissário a tenha violado ao agir contra as instruções, enquanto que a inexistência de subordinação descarateriza, ab initio, como comissão a relação existente.
Daí entendermos que a condenação não se pode manter.
