0651/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do artº 3º, a) do DL 48/96, de 15.05, as câmaras municipais, podem restringir os limites fixados no artº1º desse DL, para a abertura dos estabelecimentos comerciais, mas apenas em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos.

II- Essa competência só pode ser exercida, após ouvidos os sindicatos, as associações patronais e as associações de consumidores, independentemente da via utilizada pela câmara para operar a restrição.

III- Trata-se de uma mera competência administrativa para fixar, embora restringindo, os limites do período de funcionamento normal dos estabelecimentos comerciais a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, e não de uma medida de polícia, de carácter sancionatório, então da competência do Governador Civil (cf. artº48º, nº1 dos respectivo Estatuto, aprovado pelo DL 252/92, de 19.11, com as alterações introduzidas pelo DL 316/95, de 28.11).

IV- A norma regulamentar que não tenha fundamento bastante na lei habilitante, ou contrarie norma hierarquicamente superior, é ilegal, devendo ser recusada a sua aplicação pelo Tribunal (artº4º, nº3 do ETAF).

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A CÂMARA MUNICIPAL DE VILA NOVA DE FAMALICÃO interpôs recurso da sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A…, com os sinais dos autos e anulou a deliberação da referida Câmara, tomada na reunião de 05.06.2002, que determinara a redução do horário de funcionamento do estabelecimento comercial, denominado “B…”, de que o recorrente contencioso é titular.

Termina as suas alegações, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1ª No actual DL 48/96, de 15 de Maio, como nos diplomas legais que o antecederam sempre estiveram em causa, primordialmente, os interesses dos consumidores e, reflexamente, dos trabalhadores, dos próprios comerciantes e do público em geral.

2ª Esses interesses nada têm a ver com o interesse público de defesa do ambiente, prosseguido pela Câmara Municipal recorrente, através da deliberação impugnada na 1ª Instância.

3ª O interesse da salvaguarda de um ambiente sadio tem de ser obrigatoriamente satisfeito e deve prevalecer sobre os interesses particularizados de grupos económicos e sociais.

4ª A redução do horário de encerramento do estabelecimento comercial do recorrido não afecta negativamente qualquer interesse relevante, designadamente de ordem pública.

5º Não estando no horizonte do legislador do DL 48/96 o interesse subjacente à deliberação impugnada na 1ª instância, o artº3º desse diploma, como também o artº8º do Regulamento dos Períodos de Abertura e Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços do Concelho de Vila Nova de Famalicão, têm de ser interpretados restritivamente.

6ª Essa interpretação será no sentido de que tais dispositivos abrangem apenas a redução de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais em termos genéricos, designadamente através de regulamento municipal, e não em casos individualizados.

7ª Só quando estabelecer, de forma geral e abstracta, restrições ou alargamentos a esses períodos de funcionamento através de regulamento, a Câmara Municipal recorrente terá de ouvir previamente as entidades referidas no artº3º do DL 48/96 (sindicatos, associações patronais e associações de consumidores), como ainda as referidas no artº8º do Regulamento (Junta de Freguesia e Guarda Nacional Republicana ou Polícia de Segurança Pública).

8ª A validade do Regulamento dos Períodos de Abertura e Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços do concelho de Vila Nova de Famalicão não foi impugnada através do meio processual previsto no artº63º e segs. da LPTA, por referência ao artº51º, nº1, e) do ETAF.

9ª O nº4 do artº7º desse Regulamento permite à Câmara Municipal recorrente, caso a caso e desde que se verifique a perturbação da ordem pública ou da tranquilidade dos moradores de determinada zona, ordenar a redução do período de funcionamento, sem prejuízo de posterior reapreciação.

10ª Pretende-se então salvaguardar os valores da segurança ou da protecção da qualidade de vida dos cidadãos em determinadas situações específicas, não estando em causa a segurança ou a protecção da qualidade de vida dos cidadãos em geral.

11ª Nessas situações específicas, não se justifica a audição das entidades referidas na conclusão 7ª.

12ª A redução dos horários permitida pelo nº4 do dito Regulamento é, por natureza, temporária.

13ª Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida violou o artº 3º, a) do DL 48/96, de 15 de Maio e os artº7º, nº3 e 4 e 8º do Regulamento dos Períodos de Abertura e Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços do concelho de Vila Nova de Famalicão.

Contra-alegou o recorrido, CONCLUINDO assim:

1. Não compete ao intérprete distinguir aquilo que a lei não distingue.

2. Ademais, é o artº3º do DL 48/96, de 15 de Maio, que impõe a audição das entidades nele referidas quando as Câmaras Municipais pretendam restringir os horários em casos que se prendam com razões de segurança ou de protecção de qualidade de vida dos cidadãos.

3. Salvo o devido respeito por melhor opinião contrária, é destituído de sentido pretender-se que a estatuição do Regulamento Municipal sobre a ampliação ou redução dos horários de funcionamento dos estabelecimentos apenas se refira à ampliação ou redução genérica dos mesmos.

4. Não é admissível a interpretação restritiva que o recorrente pretende que se faça.

5. Bem andou o Mmo. Juiz a quo quando julgou procedente o alegado vício de violação de lei por a deliberação da Câmara Municipal de V. N. de Famalicão violar o disposto no artº3º, a) do DL 48/96, de 15 de Maio e o artº8º do Regulamento Municipal, ao omitir a audição prévia das entidades exigidas por estes normativos.

O Digno Magistrado do MP emitiu o seguinte parecer:

«A deliberação contenciosamente impugnada fundou-se expressamente em razões “de protecção da qualidade de vida dos cidadãos” e nos termos da alínea a) do artº3º do DL 48/96 de 15 de Maio e nos nº3 e 4 do artº7º do Regulamento dos Períodos de Abertura e Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços do concelho de Vila Nova de Famalicão.

De acordo com o disposto no referido artº3º, conforme se entendeu na sentença recorrida, a sua prática estava dependente da observância prévia da formalidade de audição dos sindicatos, das associações patronais e das associações de consumidores.

E compreende-se que assim seja, na medida em que, estando em causa a restrição dos limites horários de funcionamento de estabelecimentos comerciais por tais razões, a protecção dos interesses relativa à qualidade de vida dos cidadãos, haverá de conciliar-se com os demais interesses em presença, a prosseguir por aquelas associações.

Em contrário, a interpretação restritiva que da mesma norma a recorrente faz não tem, na letra da lei, o mínimo de apoio, já que nela não se estabelece qualquer distinção de situações, sendo que a sua referência a “casos devidamente justificados” abrange claramente o estabelecimento de restrições horárias de funcionamento, quer de modo geral e abstracto, quer em termos individualizados e concretos.

Se assim não fosse, a observância daquela justificada formalidade frustar-se-ia facilmente sempre que nenhuma regulamentação genérica da matéria se justificasse ou existisse.

Aliás, neste sentido, aponta inequivocamente, o nº5 do artº7º e as alíneas a), b) e d) do artº8º do mesmo Regulamento, ao relevar a consideração dos interesses dos consumidores e dos interesses das actividades económicas envolvidas, e ao impor a prévia audição das entidades suas representativas, em todas as situações de alargamento ou restrição dos períodos de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, por decisão camarária.

Improcedendo todas as conclusões das alegações da recorrente, deverá, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso, mantendo-se, por preterição de formalidade essencial, a anulação da deliberação recorrida.»

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

A sentença recorrida, considerou provados os seguintes factos:

1. O recorrente é dono e legítimo possuidor de um estabelecimento comercial denominado “B…”.

2. Na sequência de despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão constante de fls.60 do PA apenso, a requerimento do ora recorrente, foi concedido o mapa de horário (emitido em 5 de Fevereiro de 2001), com funcionamento das 21h às 4h, com carácter provisório, até que seja concluído o processo que decorre no Departamento de Urbanismo e Habitação (fls.60 e 61 do PA apenso).

3. Em 25 de Outubro de 2001 foi apresentado junto do Governo Civil de Braga o abaixo-assinado que consta de fls.87-88 do PA apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido, situação comunicada ao Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão, através do ofício nº6301 de 21.11.2001 (cf. fls.87-95 do PA apenso).

4. Na sequência de despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão, foi prestada informação pela Esquadra da PSP de Vila Nova de Famalicão nos seguintes termos:

«(…)

Relativamente ao assunto em epígrafe, informo V. Exª. que no estabelecimento denominado B…, licenciado para as actividades de Bar e Sala de Dança até às 4h00, também designado comercialmente por ... ou por …, têm-se registado diversas ocorrências que muito têm contribuído para perturbar a tranquilidade pública e degradar o ambiente social das pessoas que ali têm que residir. Este estabelecimento, que é explorado por um presidente da Junta de Freguesia deste concelho de Vila Nova de Famalicão funciona, pelo menos, como casa de alterne, onde meninas, por vezes vestidas com pouca roupa se esforçam, como podem e bem sabem, para que os clientes consumam e gastem, quanto mais melhor.

Informo ainda V. Exª. que existem indícios de ali, ocasionalmente, poderem ocorrer práticas sexuais (…)» (fls.34 dos presentes autos).

5. A Junta de Freguesia de Vila Nova de Famalicão dirigiu ao Sr. Vereador Dr. … da CM de Vila Nova de Famalicão, o ofício 037/01 de 20.02.2002 sobre “Revisão dos Horários dos cafés no Edifício …, apenas até às 24 horas e suspensão das boites” que consta de fls.106 do PA apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

6. Na reunião da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão de 27.02.2002 foi apresentada a proposta que consta de fls.107-109 do PA apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde se refere que:

“(…)

Pelo exposto,

1. Tratando-se de uma questão de protecção de qualidade de vida dos cidadãos, por força da al. a) do artº3º do DL 48/96, de 15.05 e nº3 e 4 do artº7º do Regulamento dos Períodos de Abertura e Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços, o horário de funcionamento dos estabelecimentos em causa devem ser reduzidos, desde já, para as 24h.

2. Em acto contínuo, considerando que a ordem pública e a segurança das pessoas tem sido posta em causa no local, provocada pelo funcionamento dos referidos estabelecimentos naquele local, deve o Governado Civil de Braga ser informado da situação, para os fins tidos por convenientes.

3. Deverão os proprietários serem notificados para se pronunciar, querendo, sobre este projecto de decisão, nos termos dos artº100º e 101º do CPA (fls.107-109 do PA apenso).

7. Na aludida reunião da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão de 27.02.2002 foi deliberado, por maioria, concordar com a proposta apresentada pelo Sr. Vereador da área e proceder em conformidade com a mesma (fls.109 do PA apenso).

8. O recorrente foi notificado em 04 de Abril de 2002 para se pronunciar, querendo, no prazo de 10 dias, sobre o conteúdo e teor do projecto de decisão proferida na reunião de 27.02.2002.

9. O recorrente tomou posição sobre a matéria em apreço nos termos que constam de fls.119-120, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

10. Em 28 de Maio de 2002, foi emitido o parecer que consta de fls. 121-122 do PA apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde consta além do mais que:

»(…)

Na verdade, a decisão de redução do horário de funcionamento dos estabelecimentos em causa, conforme consta da sua fundamentação, teve por base a protecção da qualidade de vida dos cidadãos, nomeadamente o direito ao repouso, à saúde e ao ambiente e qualidade de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrados, direitos estes consagrados na CRP.

Teve por base igualmente as denúncias efectuadas através do abaixo-assinado, da Junta de Freguesia e das Autoridades Policiais, provas que reputamos idóneas, provas estas que não são contrariadas pelo interessado, razão por que não temos motivos para as não considerar.

Por outro lado, as razões apresentadas pelo interessado para manter o mesmo horário prendem-se com questões de ordem privada, ou seja, o direito à iniciativa privada e à criação e exploração do referido estabelecimento.

Ora, numa situação de conflito de direitos, entre o direito público à saúde (sossego e tranquilidade da vizinhança), ao ambiente e qualidade de vida humano (direitos de personalidade) e o direito à propriedade privada e exploração do estabelecimento, por força constitucional e ainda nº2 do artº335º do C.Civil, prevalecerá necessariamente o direito fundamental à vida em ambiente sadio e humano.

Por isso, razão não há, em nosso entender, para alterar a decisão de 27.02.2002.

Assim, encontrando-se já decorrido o prazo de 10 (dez dias), concedido aos interessados para se pronunciarem sobre o projecto de decisão, de 27.02.2002, há que deliberar definitivamente sobre essa questão» (fls.121-122 do PA apenso).

11. Na reunião da CM de Vila Nova de Famalicão de 05.06.2002 foi apresentada a proposta que consta de fls.42-44 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde se refere, além do mais, que:

»(…)

Assim sendo, tendo em consideração os factos denunciados e considerando que o direito ao repouso (que se integra no direito à integridade física dos cidadãos e a um ambiente de vida sadio e ecologicamente equilibrado e, através destes, no direito à saúde e qualidade de vida consagrado no artº66º da Lei Fundamental), somos do entendimento que o funcionamento dos estabelecimentos em apreço, para além das 24h, localizado numa zona habitacional, como é do conhecimento geral, é susceptível de causar ruído de tal ordem que provoca o desassossego, a intranquilidade e consequências físicas e psíquicas indesejáveis e graves nos agregados familiares que residem nas redondezas.

Pelo exposto,

1. Tratando-se de uma questão de protecção de qualidade de vida dos cidadãos, por força da alínea a) do artº3º do D.L. 48/96, de 15.05 e nº3 e 4 do artº 7º do Regulamento dos Períodos de Abertura e Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços, o horário de funcionamento deve ser reduzido, desde já, para as 24h 00.

2. Em acto contínuo, considerando que a ordem pública e segurança das pessoas tem sido posta em causa no local, provocada pelo funcionamento dos referidos estabelecimentos naquele local, deve o Governador Civil de Braga ser informado desta situação, para os fins tidos por convenientes.

Esta deliberação torna definitivo o conteúdo da deliberação sobre o mesmo assunto, já proferida aos 20 de Fevereiro de 2002; notifiquem-se os proprietários.” (fls.42-44 dos presentes autos).

12. Na aludida reunião da CM de Vila Nova de Famalicão de 05.06.2002, foi deliberado, por unanimidade, nos termos da proposta apresentada pelo Sr. Vereador da área, concordar com os pontos 1, 2 e 3 da proposta (Acto recorrido) (fls.42-44 dos presentes autos).

13. O recorrente foi notificado da deliberação id. em 12, mediante carta registada com AR, com data de 11 de Junho de 2002 (fls.41 dos presentes autos).

14. O recorrente intentou o presente recurso contencioso de anulação em 16.09.2002 (fls.2 dos presentes autos).

III- O DIREITO

A sentença recorrida anulou a deliberação camarária contenciosamente impugnada, que determinara a redução do período de funcionamento do estabelecimento do recorrente contencioso, denominado “B…”, por considerar que tal deliberação violou o disposto no artº3º, al. a) do DL 48/96, de 15.05 e no artº8º do Regulamento dos períodos de Abertura e Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços (doravante “Regulamento”), visto não ter sido precedida de audição das entidades referidas nos citados normativos.

Para assim decidir, considerou a decisão recorrida que, «a competência conferida às Câmaras Municipais, tanto pode ser exercida de forma geral e abstracta, através de regulamento, se dessa forma puder identificar adequadamente as razões que justificam a restrição, ou de forma individual e concreta, quando só em determinado caso se verifiquem as razões que, de acordo com o diploma legal mencionado, justifiquem a mesma restrição. Como quer que seja e em qualquer das hipóteses, porém, terá a Câmara Municipal de ouvir previamente as entidades referidas na al. a) do artº3º do DL 48/96 de 15.05.

E, se assim, é, então cabe notar que a medida administrativa subjacente ao acto recorrido não foi precedida da audição das referidas entidades, nem daquelas a que alude o artº8º do Regulamento dos períodos de abertura e funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços.

Nesta medida resta apenas julgar procedente a alegação da existência do aludido vício de violação de lei em análise, com referência ao disposto no artº3º al. a) do DL 48/96, de 15.05 e artº8º do Regulamento…, o qual implica a anulação da deliberação recorrida, com todas as consequências legais…».

A entidade recorrida, ora recorrente jurisdicional não se conforma com a decisão de anulação, porque, a seu ver, os citados artº3º do DL 48/96 e artº8º do Regulamento, apenas se referem à ampliação ou redução dos horários de funcionamento, efectuada com carácter genérico e abstracto, através de regulamento municipal, e não quando ocorra em casos individualizados, ao abrigo do nº4 do artº7º do Regulamento, como aconteceu no presente caso, pelo que não tinha que ouvir previamente as entidades neles referidas, contrariamente ao que se decidiu.

Entende que os citados artº3º do DL 48/96 e artº8º do Regulamento devem ser interpretados restritivamente no sentido de que a audição das entidades neles referidas deve apenas ser exigida, quando se trate de redução de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais em termos genéricos, nos termos do citado preceito legal e do nº3 do artº7º do Regulamento, e não quando efectuada ao abrigo do nº4 do artº7º do Regulamento, que permite que a Câmara determine essa redução «caso a caso», como aconteceu com a deliberação aqui impugnada.

Refere ainda que, os interesses subjacentes ao DL 48/96, essencialmente de defesa do consumidor, nada têm a ver com o interesse público, de defesa do ambiente, subjacente ao nº4 do artº7º do Regulamento e que foi prosseguido pela Câmara Municipal, através da deliberação aqui impugnada tomada ao abrigo desse normativo e não das competências previstas no artº3º do citado DL, pelo que, também por isso não havia que ouvir previamente as entidades nele referidas, ou as referidas no artº8º do Regulamento.

Vejamos:

Como se vê dos sucessivos diplomas que fixaram o regime jurídico dos horários de funcionamento de estabelecimentos comerciais, foi sempre atribuída, às câmaras municipais, competência para, com respeito pelos limites fixados na lei e após ouvidos os sindicatos, as associações de consumidores e patronais e os Ministérios do Trabalho e Segurança Social e do Comércio e Turismo, fixar o período de abertura para cada um dos ramos de actividade a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em determinadas épocas», e «em casos devidamente justificados do ângulo do interesse do consumidor, autorizar períodos de abertura diversificados para estabelecimentos do mesmo ramo e para diferentes localidades» (cf. nº 1 e 2 do artº3º do DL 75-T/77, de 28.02 e nº1 e 2 do artº3º do DL 417/83, de 25.11).

Esta competência das autarquias, tinha em vista «permitir-se às câmaras municipais maior flexibilização na definição e autorização dos períodos de abertura dos estabelecimentos, sob a óptica do interesse do consumidor» e isto porque «os órgãos autárquicos, pela sua proximidade das necessidades e do sentir das populações e pelo conhecimento da estrutura do comércio local, estão melhor posicionados para decidirem em matéria de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais».(cf. preâmbulos do DL 417/83 e do DL.86/95, respectivamente).

Também o DL 49/86, na linha destes diplomas, conferiu no nº1 do seu artº4º, aos órgãos autárquicos municipais, competência para «elaborar ou rever os regulamentos municipais sobre horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais de acordo com os critérios estabelecidos no artº1º»

Essa é, sem dúvida, uma competência a exercer por via regulamentar.

No entanto, além dessa competência, o legislador veio, no artº3º do citado DL 48/96, alargar as competências da câmara municipal nesta matéria, relativamente às previstas nos diplomas anteriores, ao dispor que:

«Com excepção dos limites horários a fixar para as grandes superfícies comerciais contínuas, através de Portaria do Ministro da Economia, nos termos do nº6 do artº1º, podem as câmaras municipais, ouvidos os sindicatos, as associações patronais e as associações de consumidores, restringir ou alargar os limites fixados no citado artº1º, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, nos termos seguintes:

a) As restrições aos limites fixados no artº1º apenas poderão ocorrer em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos;

b) Os alargamentos aos limites fixados no artº1º, apenas poderão ter lugar em localidades em que os interesses de certas actividades profissionais, nomeadamente ligadas ao turismo, o justifiquem.

Como é sabido, e resulta do respectivo preâmbulo, este último diploma, surgiu após “ampla controvérsia” suscitada com o DL 80/95, de 28.04, que alterara substancialmente o regime geral de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, ao fixar um período de encerramento entre as 2h e as 6h de todos os dias da semana (cf.seu artº1º, nº1), quando, até aí, os estabelecimentos só poderiam estar abertos entre as 6h e as 24h.(cf. artº 1º, nº1 do DL 417/83, de 25.11).

Tal alteração gerou então, como se refere no preâmbulo do DL 48/96, «opiniões muito díspares e um descontentamento generalizado entre os agentes económicos», designadamente algum confronto entre as grandes superfícies e as pequenas e médias empresas, impondo uma intervenção legislativa através do citado diploma legal que veio, por um lado, repor o anterior regime geral de funcionamento dos estabelecimentos entre as 6h e as 24h (cf. seu artº1º, nº1) e, por outro, alargar as competências das câmaras municipais nesta matéria, já que, além de lhes competir, como nos anteriores diplomas, fixar, em geral, os horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais dentro dos limites da lei, o que teriam de fazer no prazo máximo de 120 dias nela previsto, por via regulamentar, nos termos do nº1 do artº4º, nº1 do citado DL 48/96, poderiam agora ainda, excepcionalmente, restringir ou alargar os limites fixados na lei, desde que verificados os requisitos exigidos pelo citado artº3º do mesmo diploma legal e mesmo para além do referido prazo de 120 dias (cf. nº3 do citado artº4º).

A autoridade recorrida, ora recorrente, defende que esta competência excepcional prevista no citado artº3º, para restringir ou alargar os limites do período de abertura dos estabelecimentos comerciais fixados na lei, que veio a ter tradução nos nº1 e nº3 do artº7º do Regulamento, tinha também de ser exercida por via regulamentar, e, por isso, se exigiria a audiência prévia das entidades referidas no artº3º do DL e no artº8º do Regulamento.

Sem dúvida que a competência das câmaras municipais para fixar, em geral, e dentro dos limites da lei, os horários de funcionamento de estabelecimentos comerciais existentes na área das respectivas autarquias, destinando-se a regular, de modo definitivo e permanente, o período de abertura ao público desses estabelecimentos, por ramos de actividade, tem carácter geral e abstracto e, por isso, deve ser exercida pela via regulamentar, como, de resto, decorre do nº1 do artº4º do citado DL 48/96, ao dispor que «no prazo máximo de 120 dias a contar da data de entrada em vigor do presente diploma, deverão os órgãos autárquicos municipais elaborar ou rever os regulamentos municipais sobre horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, de acordo com os critérios estabelecidos no artº1º».

A questão, porém, não vem suscitada quanto ao exercício da competência geral prevista no nº1 do artº4º do citado DL, mas sim quanto à competência excepcional prevista no artº3º a) do mesmo diploma legal que, como vimos, atribui às câmaras, competência para restringir os limites previstos na lei apenas «em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos».

Ora, a letra deste preceito não favorece a tese da entidade recorrida, de que a câmara só poderia exercer também esta competência do artº3º a), por via regulamentar, desde logo porque a lei não o exige e antes refere, expressamente, que a restrição dos limites legais apenas pode ocorrer «em casos devidamente fundamentados» e não em todos os casos, o que supõe uma análise casuística das situações, uma ponderação dos casos em que há necessidade de operar essa restrição, tendo em conta os valores da segurança e da protecção da qualidade de vida dos cidadãos envolvidos, entre eles os consumidores, que expressamente se visaram salvaguardar com a referida norma e o referido diploma, e tanto que assim é, que essa competência excepcional pode até ser usada após esgotado o prazo máximo para o exercício da competência regulamentar prevista no artº4º, nº1 do DL 48/96 (cf. nº3 deste preceito legal).

Na verdade, tendo a restrição por fundamento razões de segurança ou de protecção da qualidade de via dos cidadãos, parece não ser de excluir que essas razões se verifiquem apenas relativamente a estabelecimentos situados em certas zonas ou a certos estabelecimentos.

A entidade recorrida, porém, alega que a própria exigência legal, no citado artº3º do DL 48/96, da prévia audição dos sindicatos, das associações patronais e dos consumidores, aponta, necessariamente, para a via regulamentar.

Só que a razão de ser dessa intervenção, no contexto do preceito e do diploma, parece ter antes a ver com o facto de se tratar de uma alteração dos limites dos horários fixados na lei, susceptível, por isso, de lesar os interesses dos representados daquelas entidades, a justificar a sua prévia audição ainda que a alteração vise apenas determinado(s) estabelecimento(s). Ou seja, a exigência da audição daquelas entidades não parece justificar, só por si, a via regulamentar.

Portanto, nada parece impor que a referida competência tivesse de ser exercida por essa via.

De qualquer modo e ainda que assim fosse, a deliberação impugnada sempre seria ilegal por duas razões:

A primeira, porque o citado artº3º do DL 48/96 expressamente exige a audição prévia dessas entidades, sempre que ocorra restrição ou alargamento dos limites dos períodos de abertura dos estabelecimentos comerciais, e, portanto, independentemente da via utilizada pela câmara para o exercício da competência nele prevista. Portanto, ainda que a competência ali prevista devesse ser exercida pela via regulamentar, o facto de ter sido exercida através de um acto administrativo, não desobrigava a câmara de ouvir previamente as entidades ali referidas.

A segunda, porque a própria entidade recorrida, ora recorrente, acaba, por afirmar, nas suas alegações, que a deliberação impugnada não foi, afinal, tomada ao abrigo das competências previstas no artº 3º do citado DL 48/96, mas sim ao abrigo do nº4 do artº7º do Regulamento, que visava proteger interesses diferentes dos visados por aquele diploma legal, v.g. o direito ao ambiente e lhe permitia agir, de forma concreta e individualizada, e, por isso, não se impunha a audição das entidades referidas naquele preceito legal, nem no artº8º do Regulamento.

Ora, analisado o Regulamento em causa, que se mostra junto a fls.111 e segs. dos autos, verificamos que, como consta da sua “nota introdutória”, o mesmo foi elaborado tendo em conta os princípios e o quadro legal vertidos no DL 48/96, de 15.05 e na Portaria 153/96 do mesmo dia e no âmbito das competências que são atribuídas às câmaras municipais por aquele DL.

Assim, e para o que aqui nos interessa:

- no artº2º desse Regulamento, a entidade requerida estabeleceu o regime geral de funcionamento dos estabelecimentos de venda ao público e prestação de serviços, de acordo com os limites previstos na lei.

- no artº7º do mesmo Regulamento, estabeleceu um regime excepcional, a saber:

A Câmara Municipal tem competência para alargar os limites fixados no artº2º, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, desde que se observem cumulativamente os seguintes requisitos:

a) Situarem-se os estabelecimentos em locais em que os interesses de actividades profissionais ligadas ao Turismo o justifiquem;

b) Não afectem a segurança, a tranquilidade e o repouso dos cidadãos residentes;

c) Não desrespeitem as características sócio-culturais e ambientais da zona, bem como as condições de circulação estacionamento.

1. A Câmara Municipal deve ter em conta os interesses dos consumidores, as novas necessidades de ofertas turísticas e novas formas de animação e revitalização de espaços sob a sua jurisdição.

2. (…)

3. A Câmara Municipal tem competência para restringir os limites fixados no artº2º desde que estejam comprovadamente em causa razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos.

4. Poderá ainda a Câmara Municipal, caso a caso, desde que se verifique perturbação da ordem pública ou da tranquilidade dos moradores de determinada zona, ordenar a redução do período de funcionamento, sem prejuízo de posterior reapreciação.

5. Nos casos dos nº3 e 4 a Câmara Municipal deve ter em conta, em termos de proporcionalidade com os motivos determinantes da restrição, quer os interesses dos consumidores, quer os interesses das actividades desenvolvidas.

6. (…)

7. (…)

No artº8º do referido Regulamento estabeleceu o seguinte:

O alargamento ou a restrição dos períodos de abertura e funcionamento referidos no artº2º, envolve a audição das seguintes entidades:

a) As associações de consumidores que representam todos os consumidores em geral, nos termos do nº2 do artº12º da Lei 12/81, de 22 de Agosto.

b) A Junta de Freguesia onde o estabelecimento se situa e também, nos casos em que o estabelecimento se situe na zona de fronteira com outra Freguesia, a Junta de Freguesia que em termos territoriais lhe seja adjacente.

c) As associações sindicais que representem os interesses sócio profissionais dos trabalhadores do estabelecimento em causa.

d) As associações patronais do sector que representem os interesses da pessoa, singular ou colectiva, titular da empresa requerente.

e) A Guarda Nacional Republicana ou a Polícia de Segurança Pública de acordo com a respectiva área de acção.

Por sua vez, resulta da deliberação impugnada, que a mesma foi tomada na sequência de denúncia dos moradores, através de um abaixo assinado, confirmando a PSP que «…no local têm-se registado diversas ocorrências que muito têm contribuído para perturbar a tranquilidade pública e degradar o ambiente social das pessoas que ali têm de residir…», tendo se concluído que «a falta de segurança, qualidade de vida e sossego dos cidadãos está directamente relacionada com o funcionamento dos estabelecimentos em análise e, nomeadamente, com o facto de os referidos estabelecimentos estarem a funcionar até às 4h00 da madrugada» e que «o funcionamento dos estabelecimentos em apreço, para além das 24h 00, localizado numa zona habitacional, como é de conhecimento geral, é susceptível de causar ruído de tal ordem que provoca o desassossego, a intranquilidade e consequências físicas indesejáveis e graves nos agregados familiares que residem nas redondezas», pelo que «tratando-se de uma questão de protecção da qualidade de vida dos cidadãos, por força da alínea a) do artº3º do DL 48/96 de 15.05 e nº3 e 4 do artº7º do Regulamento …, o horário deve ser reduzido, desde já, para as 24h 00.».

Portanto, na deliberação impugnada refere-se que a mesma foi tomada ao abrigo da al. a) do artº3º do DL 48/96 e dos nº3 e 4 do artº7º do Regulamento e não apenas ao abrigo do citado nº4 do artº7, como pretende a entidade recorrida, ora recorrente, sendo que o nº5 manda expressamente tomar em conta, em ambos os casos, os interesse dos consumidores e das actividades envolvidas, ou seja, das entidades referidas no artº3º do DL 48/96 e também no artº8º a), c) e d) do Regulamento.

No entanto, mesmo admitindo, como pretende a entidade recorrida, ora recorrente, que o legislador do DL 48/96, terá atribuído às câmaras municipais no artº3º daquele diploma, uma competência a exercer apenas pela via regulamentar, e que a deliberação foi tomada apenas ao abrigo do nº4 do artº7º do Regulamento, onde se prevê que a Câmara poderá, «caso a caso e, desde que se verifique perturbação de ordem pública ou da tranquilidade dos moradores de determinada zona, ordenar a redução do período de funcionamento, sem prejuízo de posterior apreciação», situação que não teria sido contemplada pelo legislador do DL 48/96, pelo que, nesse caso, em que a Câmara agia, de forma individualizada e concreta, não tinha de ouvir as referidas entidades, a deliberação impugnada sempre seria ilegal, embora por outra ordem de razões.

É que, nesse caso, a entidade recorrida, ora recorrente, teria agido ao abrigo de uma norma regulamentar ilegal, o citado nº4 do artº7º do Regulamento, já que se o que se visou com tal normativo não foi exercer a competência prevista na alínea a) do artº3º do DL 48/96, ou seja, não foi fixar o horário normal de funcionamento de determinados estabelecimentos, embora com «restrição dos limites fixados no artº1º, por razões de segurança e de protecção da qualidade de vida dos cidadãos», mas sim sancionar determinados estabelecimentos, por violarem a ordem, segurança e tranquilidade pública, então não tinha a câmara municipal autorização legal para emanar a dita norma, que, assim, extravasa os limites da lei habilitante, além de que, na apontada acepção, surge como uma verdadeira medida de polícia, que, aliás, conflitua com a competência do Governador Civil nessa matéria, já que nos termos do nº1 do artº48º do Estatuto dos Governadores Civis, aprovado pelo DL 252/92, de 19.11, com as alterações introduzidas pelo DL 316/95, de 28.11, então em vigor, «o governador civil pode aplicar a medida de polícia de encerramento de salas de dança e estabelecimentos de bebidas, bem como a redução do seu horário de funcionamento, quando esse funcionamento se revele susceptível de violar a ordem, a segurança ou a tranquilidade pública.»

E, assim sendo, não tendo o nº4 do artº7º do Regulamento fundamento bastante na lei habilitante ao abrigo do qual foi emitido, ou em qualquer outra norma, estando a competência nele prevista atribuída por lei a outra entidade, o mesmo seria ilegal, devendo ser recusada a sua aplicação pelo Tribunal e, consequentemente, a deliberação impugnada, porque emitida ao abrigo do citado normativo, seria também ela ilegal. (No mesmo sentido e em situação em tudo idêntica, decidiu o ac. deste STA de 15.11.2006, rec.634/06.).

O facto, invocado pela entidade recorrida, ora recorrente, de não ter sido impugnado o Regulamento, através do meio processual previsto nos artº63º da LPTA e 51-1-e) do ETAF, é absolutamente irrelevante para o caso, pois o Tribunal pode e deve recusar, oficiosamente, a aplicação de qualquer norma que contrarie norma hierarquicamente superior (cf. artº4º, nº3 do ETAF), sendo certo que a invalidade do Regulamento, com fundamento na ilegalidade do seu nº4 do artº7º, foi até oportunamente arguida pelo recorrente contencioso na petição inicial e só não foi apreciada, por se considerar prejudicada pela solução dada ao litígio, na sentença recorrida.

Improcedem, pois, todas as conclusões das alegações de recurso, pelo que o mesmo não merece.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional.

Sem custas, por a entidade recorrida estar isenta.

Lisboa, 27 de Fevereiro de 2007. Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – António Bento São Pedro – Com a declaração de voto que junto.

- Rosendo Dias José – Com a declaração de que concordo com a manutenção da sentença por não terem sido ouvidas as entidades que o art. 3.° do D.L 48/96 impõe que o sejam. No restante afasto-me das considerações do Acórdão por considerar que está fora do programa do DL 48/96 conceder à Câmara, mesmo que pela via do regulamento que autoriza, poderes para decidir caso a caso as situações individuais.

Declaração de voto

- Considero que o acto recorrido violou o art. 8.° do Regulamento dos períodos de abertura e funcionamento dos estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviço (junto a fls.115), uma vez que não foram ouvidas as pessoas e entidades aí referidas.

- A meu ver o art. 3.° do Dec. Lei 48/96, de 15 de Maio atribui competência às Câmaras para impor restrições aos horários de funcionamento «em casos devidamente justificados e que se prendem com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida»

- Este normativo é lei habilitante, a meu ver suficiente, para conferir legalidade ao art. 7º do mencionado regulamento (fls. 114 dos autos).

- Assim a câmara poderia, tendo em conta o Dec.Lei 48/96, de 15/3 (art. 3.°) e art.7.° do regulamento mencionado, restringir o horário de funcionamento desde que, previamente, ouvisse as entidades referidas no art. 8.° do mesmo Regulamento.