Quem foi o relator do acórdão 0673/10?

O relator foi Alberto Augusto Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0673/10?

O acórdão foi proferido em 30 de novembro de 2010.

0673/10 - STA

Sumário

I - São inconstitucionais, por contrariarem, conjugadamente, o princípio da segurança jurídica derivado do artigo 2.º e o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos artigos 13.º e 76.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa, as normas constantes dos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, integradas pelo despacho do Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida em que permitem, no concurso de acesso ao ensino superior no ano de 2005-2006, a melhoria de classificação que decorra da repetição, na 2.ª fase, de exames nacionais finais do ensino secundário aos candidatos que já haviam realizado exame, na 1.ª fase, nas disciplinas de Física (código 615) e Química (código 642), sem que tais provas se mostrem como inquinadas por erro técnico ou irregularidade; II - A determinação dos resultados da 1ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior para o ano Lectivo 2006/2007, realizada ao abrigo daquele regime não se encontra viciada de nulidade quando, como no caso do recorrente, ele acabou por obter colocação num dos cursos a que se candidatara, embora não constituísse as suas 1.ª e 2.ª opções; III - Aquela determinação não afectou o conteúdo essencial de qualquer direito fundamental do recorrente; IV - A acção de intimação para protecção de direitos liberdades e garantias não está subordinada a prazo mas não pode proceder se o pedido realizado supõe o afastamento de acto administrativo cujo prazo de impugnação foi ultrapassado.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. 1.1. A…, identificado nos autos, intentou, em 16 de Dezembro de 2009, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, contra o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, pedindo a sua intimação a: “1.º Reordenar a candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007 para o curso Medicina das Faculdades de Medicina, tendo apenas em consideração as classificações do primeiro exame/1ª fase, obtidas pelos alunos que beneficiaram do regime excepcional criado no ano de 2006, bem como a classificação de candidatura do autor nesse ano de 2006, de 17.38 valores, dada a nulidade, nos termos do art. 133.º do CPA, e por violação dos arts. 2.º, 13.º e 76.º, n.º 1, todos da CRP, da ordenação dos candidatos que teve em conta o regime deste decreto-lei. 2.º Expurgadas as indicadas violações da Lei e nos termos da aludida reordenação, reconhecer o direito do autor a uma vaga no curso de Medicina, na Faculdade de Medicina em que, respeitando a ordem de preferências da sua candidatura que constitui o Doc. 3, o autor teria sido colocado.” 1.2. Aquele Tribunal, por sentença de 4 de Março de 2010, julgou a acção improcedente. 1.3. O autor recorreu para o Tribunal Central Administrativo Sul que, por acórdão de 01 de Julho de 2010, negou provimento ao recurso. 1.4. Inconformado, o autor interpôs, com invocação do artigo 150.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), o presente recurso de revista. 1.5. O recurso foi admitido em 22 de Setembro de 2010 por acórdão da formação prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA. 1.6. O recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões (omitem-se as que interessaram à admissão do recurso): «A. No âmbito da acção sub juditio, o ora recorrente requereu ao Tribunal a intimação do Ministério requerido a: “1.º Reordenar a candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007 para o curso de Medicina nas Faculdades de Medicina Portuguesas, tendo apenas em consideração as classificações do primeiro exame/1.ª fase, obtidas pelos alunos que beneficiaram do regime excepcional criado no ano de 2006, bem como a classificação de candidatura do autor nesse ano de 2006, de 17.38 valores, dada a nulidade, nos termos do art.133.° do CPA, e por violação dos arts. 2.º, 13.º e 76.º, n.º 1, todos da CRP, da ordenação dos candidatos que teve em conta o regime deste decreto-lei. 2.° - Expurgadas as indicadas violações da Lei e nos termos da aludida reordenação, reconhecer o direito do autor a uma vaga no curso de Medicina e, em consequência, a determinar a abertura da respectiva vaga no curso de Medicina, na Faculdade de Medicina em que, respeitando a ordem preferências da sua candidatura que constitui o Doc. 3, o autor teria sido colocado.” A1. Deduziu tal pedido fundamentando-o na violação das normas constitucionais da segurança jurídica e o respeito do princípio da confiança pelos efeitos retroactivos atribuídos ao Decreto-Lei 147-A/2006, de 31 de Julho, e subsequente despacho do Senhor Secretário e Estado da Educação n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, que visava sanar a miríade de ilegalidades que inquinavam o despacho interno do Senhor Secretário de Estado da Educação n.°2-SEE/2006. B. Em 1.ª instância foi proferida sentença que julgou a Intimação improcedente. C. Não se conformando, o ora recorrente interpôs recurso da referida sentença, tendo sido proferido pelo TAC SUL acórdão que o julgou improcedente, confirmando a sentença recorrida, embora com diferente fundamentação, por entender que o recorrente não provou que foi por aos alunos que após a primeira chamada de Química, ter sido concedido o direito a repetirem os exames na segunda chamada para melhorarem as notas, que não entrou em medicina. D. Mais entendeu o ora recorrido Ac. do TAC SUL que, ainda que o tivesse provado, o recurso não procederia uma vez que o ora recorrente “(...) pretende entrar em Medicina como se os demais candidatos não tivessem tido a possibilidade de melhorarem a nota, ou seja, ele pretende entrar com uma nota com que mais nenhum aluno entrou. Se isto fosse permitido, estaríamos a violar o princípio da igualdade.” […] B. DA IMPROCEDÊNCIA DO 1.º DOS ARGUMENTOS VERTIDOS NO DOUTO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO PARA DETERMINAR A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DO REQUERENTE, ORA RECORRENTE. I. Entendeu o TCA Sul que o “autor teria de alegar e provar que se não tivesse havido a repetição da prova a nota de entrada nos cursos de medicina teria sido inferior àquela que ele teve, 17,38 valores. (...) E sobre esta matéria, o autor nada disse...” J. Ora, tal argumento não pode proceder, desde logo, pelo facto de que o requerente efectivamente alegou tal facto nos artigos 29.°, 33.° a 35.° da PI. K. Só não fez prova dos mesmos por não dispor de elementos concretos para o efeito, entendendo que tal prova só poderia ser efectuada pelo Ministério Réu. L. E tanto assim foi que o primeiro dos dois pedidos cumulativos deduzidos pelo A., ora recorrente, em sede de intimação foi exactamente o da condenação do Réu “1.º - Reordenar a candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007 para o curso de Medicina nas Faculdades de Medicina Portuguesas, tendo apenas em consideração as classificações do primeiro exame/1ª fase, obtidas pelos alunos que beneficiaram do regime excepcional criado no ano de 2006, ...” , pedido que reiterou em sede de recurso dirigido ao TCA Sul. M. Do supra exposto decorre com clareza e distinção que não pode proceder o 1.º dos fundamentos vertidos no douto acórdão recorrido para negar provimento à acção de Intimação. N. Porém, e ainda que assim não se entendesse, o que apenas por esmerada cautela de patrocínio se prevê, O. A própria tutela certificou que, não fosse a repetição daqueles exames, a média com que teriam concorrido alguns dos alunos que lograram obter vaga no curso de medicina, teria sido inferior à do ora recorrente, que teve uma média de 17.38 valores, conf. doc 1 cuja junção se requer. P. Tal junção de um documento nesta fase processual tem cabimento legal ao abrigo do art. 727.º do CPC, uma vez a mesma só se tornou necessária em virtude “de a decisão recorrida ter surpreendido as partes com fundamentação assente em meio de prova por elas não oferecida” Q. Neste sentido veja-se o Ac. do STJ n° 04B3830, de 13 Janeiro 2005 proferido no âmbito de um processo cível mas que, por força do disposto no art. 140.º do CPTA, tem aplicação no processo administrativo C. DA IMPROCEDÊNCIA DO SEGUNDO DOS ARGUMENTOS VERTIDOS NO DOUTO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO PARA DETERMINAR A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DO REQUERENTE, ORA RECORRENTE. R. Entendeu por outro lado o douto Ac. recorrido que: “Mas, mesmo que o autor alegasse e provasse que se não tivesse havido a repetição da prova a nota de entrada nos cursos de medicina teria sido inferior àquela que ele teve, ainda assim a acção improcederia. É que o pedido concedido no processo do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 353/2007, foi que o autor teria direito era a fazer também ele uma segunda prova, para assim ficar em situação de igualdade com os demais candidatos. Mas não é isso que o autor pretende: ele pretende entrar em Medicina como se os demais candidatos não tivessem tido a possibilidade de melhorarem a nota, ou seja, ele pretende entrar com uma nota com que mais nenhum aluno entrou. Se isto fosse permitido, estaríamos a violar o princípio da igualdade, pois estaríamos a permitir a entrada em Medicina a um aluno com uma nota inferior a todos os demais. Para isso não acontecer teríamos que reconhecer a todos os alunos na mesma situação do autor o direito a entrarem em Medicina, o que significaria abrir as vagas de medicina do ano em questão para um número indeterminado. Acresce que é meu entendimento que se a administração entendeu que face ao facto das notas da primeira chamada em duas disciplinas serem demasiado baixas e havia que dar a hipótese dos candidatos fazerem uma nova prova, é porque indubitavelmente considerou que houve um erro técnico na elaboração do enunciado de duas das provas, tendo as mesmos sido mais difíceis do que o aconselhável. A decisão de dar aos candidatos o direito a efectuarem nova prova, de per si, não se me afigura que viole qualquer preceito constitucional. A inconstitucionalidade está em não se permitir aos que só quiseram fazer a segunda chamada não terem direito a também eles fazerem uma segunda prova. Desde que todos os candidatos tenham direito a fazer duas provas, há igualdade de oportunidades. Mas, não é isso que o autor pretende: o que ele quer é que se desconsiderem as segundo provas realizadas pelos outros alunos, o que não tem, na minha opinião, fundamento legal. O que o autor diz é que aquela decisão da administração é inconstitucional por violação do princípio da segurança jurídico. Ora, não vejo como este princípio é violado pelo facto de se ter decidido que os candidatos podiam fazer duas provas. Entendo que o princípio da segurança jurídica não confere ao autor o direito a obrigar todos os demais candidatos a concorrerem com a nota que tiveram na primeira chamada. Não existe nenhum direito ou situação jurídica definida e garantida, até porque à data da decisão o autor ainda não tinha feito sequer a sua prova. Logo tem de improceder o pedido.” S. Também estes fundamentos, no entender do recorrente, não podem proceder, nos termos infra: T. Em 1º lugar porque entende o ora recorrente que é exactamente o facto de ter existido uma alteração das regras do concurso com que os alunos se determinaram já no decorrer do mesmo que constitui uma violação da segurança jurídica e o respeito do princípio da confiança constitucionalmente consagrados. U. E tal alteração conjugada com o facto de que a mesma apenas tenha aproveitado a alguns alunos, com prejuízo de outros, constitui nova violação da Constituição: violação do princípio da igualdade de oportunidades de acesso ao ensino superior. V. Neste sentido veja-se o entendimento desse STA no Ac. de 13.09.2007, in www.dgsi.pt e do Ac. TC n.° 353/2007, publicado no DR II Série, n.º 143, de 26 de Julho de 2007. W. Em segundo lugar, nunca o A., ora recorrente, pretendeu exercer um alegado direito de obrigar todos os demais candidatos a concorrerem com a nota que tiveram na primeira chamada. X. Defendeu exactamente o contrário: que os alunos que obtiveram colocação nesses cursos devem manter as suas vagas, determinando-se a sua reordenação atendendo apenas à nota da 1ª chamada de química única e exclusivamente num plano abstracto, para daí retirar as consequências relativas à candidatura do ora recorrente. Y. O que o recorrente efectivamente alegou na PI e alegações de recurso para a segunda instância foi que a ordenação dos candidatos ao curso de Medicina nas diversas Faculdades de Medicina do País no processo de candidaturas ao ensino superior do ano de 2006, ao abrigo da alteração das regras no decorrer do processo de candidatura, alteração essa que só beneficiou alguns alunos, em prejuízo de outros, é violadora dos arts. 2.° e 76.º da Constituição, que são de aplicabilidade directa. Z. E que, consequentemente, tais actos praticados ao abrigo de tais normas são nulos, não produzindo efeitos jurídicos, tudo nos termos da al. d), do n.º 2 do art. 133.º e do n.º 1 do art. 134.º, ambos CPA e conf. aliás decorre do Ac. do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 0349/07 de 12-06-2007. AA. Mais defendeu o recorrente que o tempo decorrido não sanou os vícios dos actos sub juditio, tudo nos termos do n.º 2 do art.134.° do CPA. BB. Porém, ao abrigo do n.° 3 desse mesmo artigo entende o recorrente que há efectivamente efeitos jurídicos decorrentes da aplicação daquele regime inconstitucional a salvaguardar, e que são a manutenção das respectivas vagas daqueles alunos que, ao abrigo deste regime excepcional inconstitucional, obtiveram uma vaga no curso de Medicina. CC. Mas, ao mesmo tempo, independentemente dos efeitos jurídicos a salvaguardar, a reposição da legalidade passa pela abertura de uma vaga adicional para o autor, ora recorrente, num curso de Medicina numa Faculdade de Portuguesa, de acordo com a sua ordem de preferências. DD. E é, assim, ao abrigo de tudo o supra exposto que o recorrente “pretende entrar em Medicina como se os demais candidatos não tivessem tido a possibilidade de melhorarem a nota”. EE. E nem se diga que a reposição da legalidade ou do direito de igualdade não passa pela abertura daquela vaga mas pela condenação da administração a facultar ao ora autor a possibilidade de repetição do exame de Química, pois não fez sentido, jurídico e moral, aplicar um regime ilegal e inconstitucional a mais um aluno, ao abrigo de uma pretensa “igualdade de tratamento”. FF. Não é o pedido do A., ora recorrente, que causa desigualdades mas única e exclusivamente o regime, salvo o devido respeito, aberrante, criado pela tutela em 2006. GG. E, para corrigir tal regime gerador de tantas desigualdades, a tutela sempre deveria reconhecer “a todos os alunos na mesma situação do autor o direito a entrarem em Medicina. HH. Não estaria a tutela a fazer-lhes nenhum favor, mas tão-somente a corrigir as ilegalidades e inconstitucionalidades, já reconhecidas por todas as instâncias judiciais, que a própria criou. II. Por último, também não colhe o argumento de que o facto de o Tribunal Constitucional não ter declarado com força obrigatória geral a inconstitucionalidade de tais preceitos legais impede a procedência do pedido deduzido pelo A., ora recorrente, pois que também contra tal entendimento já o STA teve oportunidade de se pronunciar com clareza e distinção por diversas vezes. JJ. Aliás, também sobre o outro argumento defendido pelo douto acórdão recorrido, que: “se a administração entendeu que face ao facto das notas da primeira chamada em duas disciplinas serem demasiado baixas e havia que dar a hipótese dos candidatos fazerem uma nova prova, é porque indubitavelmente considerou que houve um erro técnico na elaboração do enunciado de duas das provas, tendo as mesmas sido mais difíceis do que o aconselhável”, já sobejamente se pronunciou o STA e em sentido contrário ao aí defendido, conforme decorre dos excertos dos Acórdãos citados nas presente alegações. KK. E que o peticionado pelo ora recorrente não é uma ideia estapafúrdia e sem qualquer cabimento legal, decorre do facto deste mesmo entendimento ter sido já sufragado pelo TCA Sul, em sede de recurso de uma sentença de 1.ª Instância, tomada no âmbito de uma Intimação para Defesa de Direitos Liberdades e Garantias em que o autor, por estar nas mesmíssimas circunstâncias, peticionava exactamente o mesmo que o aqui recorrente A…, Conf._AC do TCA Sul de 29.01.2009, proc. N.° 04684/08 que em sede do corpo de alegações se cita e aqui se dá por integralmente reproduzido. Nestes termos e pelo que mais V. Exas., Exmos. Senhores Conselheiros, doutamente suprirão, deverá o Acórdão proferido pelo TAC SUL e ora recorrido ser revogado, condenando-se o Ministério Requerido no pedido deduzido pelo A., ora recorrente, fazendo assim V. Exas. a costumada JUSTIÇA!” 1.7. A Digna Magistrada do Ministério Público emitiu o parecer de que “pelos fundamentos que se encontram aduzidos pelo Recorrente, se lhe afigura dever ser concedida a Revista”. 1.8. A entidade recorrida, que não contra-alegou, notificada daquele parecer pronunciou-se, referindo, nomeadamente: “10 - Contudo, e conforme então se alegou, não assiste razão ao Recorrente pois este candidatou-se apenas à 1ª fase do concurso nacional de acesso de 2006, cujos resultados foram afixados em 18/09/2006. Ou seja, 11 - Em 18/09/2006, o Recorrente obteve colocação no curso de Medicina Veterinária da Faculdade de Medicina Veterinária da Universidade Técnica de Lisboa, no ano lectivo 2006/2007, mas a intimação objecto da sentença ora posta em crise só é intentada em Dezembro de 2009, portanto muito para além do prazo de 3 meses previsto nos artigos 58.° n.° 2 al. b) e 59.° n.° 1, ambos do CPTA. 12 - Não podendo, pois, deixar de ser considerada como extemporânea. 13 - E, em consequência, caducou o direito de acção no presente caso, nos termos da alínea h) do n.° 1 do Artigo 89.° do CPTA, obstando a mesma ao prosseguimento do processo. 14 - Bem andou, pois, o tribunal de 1.ª instância, ao determinar a inimpugnabilidade do acto. 15 - E, bem assim, ao determinar que todo o comportamento do aqui Recorrente, que, por sua escolha, não exerceu desde então qualquer meio de reclamação ou de acção nem graciosa ou contenciosa, após a afixação dos resultados nacionais de acesso ao ensino superior, nem mais se candidatou ao Ensino Superior em Portugal desde 2006, — contrariamente a alguns outros, seus colegas no Concurso Nacional de Acesso ao Ensino Superior de 2006, os quais, na sequência de decisões judiciais, tiveram de se apresentar novamente ao exame de Química, tendo apenas obtido a colocação desejada quando a nota obtida nesse segundo exame, repete-se, consequência de decisão judicial, se revelou ser igual ou superior à do último colocado naquele ano de 2006 - denota a aceitação, ainda que tácita, da sua situação perante a Administração Pública como o próprio relata na sua petição inicial. Ora, 16 - A aceitação do acto, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 56.° CPTA, preclude o direito de impugnar o acto por quem o tenha aceite, solução que se estende, também, às intimações e às acções de condenação à prática de acto devido. E, ao contrário do que afirma o Recorrente, 17 - A aceitação tácita é aquela que resulta de factos, declarações ou comportamentos contrários ou com objecto diferente, mas que apontam concludentemente no sentido de o seu autor se conformou com os efeitos do acto praticado. 18 - Parecendo-nos manifesto que, por um lado, o facto de o Recorrente não se ter socorrido, durante um período superior a três anos, de quaisquer meios de reclamação ou e acção, graciosa ou contenciosa, por outro, o de ter concorrido, obtido colocação e aproveitamento numa instituição de ensino superior estrangeira, onde se encontra já a frequentar o 4.º ano curricular e, o de não ter voltado a concorrer ao ensino superior em Portugal, consubstanciam condutas concretas característica da sua situação no concurso nacional de acesso ao ensino superior no ano de 2006/2007. 19 - Pelo que bem andou o tribunal a quo ao concluir pela inimpugnabilidade do acto, obstativa do prosseguimento do processo, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 56.° n.° 1 e 2 e 89.° n.º 1 al. c) do CPTA. Acresce que, 20 - Não se encontra decretada com força obrigatória geral a inconstitucionalidade das normas constantes dos Art.°s 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.° 147-A/2006 de 31 de Julho, o que só o Tribunal Constitucional poderá decretar, competindo-lhe igualmente a respectiva fixação de efeitos, a qual poderá ser de alcance mais ou menos restrito, nos termos do Art.° 282.° n.° 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP), pelo que a sua simples invocação pelo Recorrente não é passível de ser acolhida. 21 - Por outro lado, e no que se refere a candidatos que eventualmente tenham obtido colocação no curso de Medicina nas Universidades de Lisboa e Nova de Lisboa (2ª fase) graças à 2ª prova de exame nacional de Química (código 642), terá forçosamente de se registar que sempre existirá uma variável, a qual se traduz na impossibilidade de concretizar qual a(s) escolha (s)/ opções de candidatura que teriam sido feitas por estes candidatos caso não tivessem concorrido com a nota da 2ª fase, bem como a impossibilidade de concretizar qual teria sido a nota do último colocado no citado estabelecimento e curso uma vez que esta nota de último colocado foi obtida por contagem destes, e, possivelmente, de outros candidatos. 22 - Razão pela qual a afirmação do Recorrente (Cfr. arts.° 14.° a 22.° e 29.° da petição inicial), no sentido de que “foi por isso, e apenas por isso, que alguns alunos, de entre os quais o ora autor, não foram colocados numa vaga no curso de medicina”, não é, em rigor, verdadeira. 23 - Na realidade, existem um sem número de variáveis que terão de ser consideradas, num universo que atinge os 50.000 candidatos/ano, e que geram milhares de combinações possíveis entre eles, na medida em que os próprios candidatos fazem as suas opções de candidatura com base em escolhas pessoais, variáveis de ano para ano, e totalmente livres, e, por isso mesmo, aleatórias em termos de previsibilidade. 24 - Finalmente, note-se que o Recorrente dispõe do direito, em matéria de creditação de formação realizada no âmbito de ciclos de estudos superiores em estabelecimentos de ensino superior nacionais ou estrangeiros, à aplicação das disposições normativas estabelecidas por via do Decreto-Lei n.° 74/2006 de 24 de Março na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 107/2008 de 25 de Junho, e nomeadamente dos seus Art.°s 45.° e 46.°-A, sendo que, em caso de eventual transferência, são aplicáveis os normativos legais estabelecidos por via da Portaria n.° 401/2007 de 5 de Abril. 25 - Por outro lado, vem peticionada a criação de uma vaga adicional para o Recorrente, o que, pelo recurso às normas actualmente existentes não é permitido. 26 - De facto, apenas a previsão do Art.° 60.° da Portaria n.° 743-A/2009 de 10 de Julho prevê a criação de vagas adicionais, e nos seguintes e bem precisos termos: “1 - Quando, por erro não imputável directa ou indirectamente ao candidato, não tenha havido colocação ou tenha havido erro na colocação, este é colocado no curso e estabelecimento em que teria sido colocado na ausência de erro, mesmo que para esse fim seja necessário criar vaga adicional. 2 - A rectificação pode ser accionada por iniciativa: a) Do candidato, nos termos do Art.° 41.°; b) De um estabelecimento de ensino superior; c) Da Direcção-Geral do Ensino Superior. 3-A rectificação pode revestir a forma de: a) Colocação; b) Alteração de colocação; c) Passagem à situação de não colocado; d) Passagem à situação de excluído.” 27 - De qualquer forma, não existe, nem o Recorrente o alega, qualquer erro dos serviços nos termos susceptíveis de integrar a previsão da norma. 28 - Assim sendo, nem a ordem das preferências nem as próprias preferências do Recorrente podem ser atendidas tal e qual se encontram peticionadas. Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., não deve ser concedida a peticionada revista e, em consequência, ser mantido o Acórdão proferido pelo TCAS e ora recorrido, nos seus precisos termos, absolvendo-se o aqui Recorrido MCTES do pedido, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!” 2. 2.1. O acórdão recorrido considerou a seguinte factualidade: “1. No ano Lectivo 2005/2006, o Autor concluiu o 12° ano de escolaridade. 2. Por sua opção, realizou as provas de exame nacional das disciplinas de Biologia, Geometria Descritiva B e Português na 1ª chamada e as disciplinas de Biologia e Química na 2ª. 3. Nesse ano lectivo, o Autor candidatou-se ao ensino superior com a média final de 17,38 valores. 4. As suas 1ª e 2ª opções foram a candidatura no curso de Medicinas nas Faculdades de Medicina de Lisboa. 5. Em 18.9.2006, foram afixados os resultados da 1ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior para o ano Lectivo 2006/2007, tendo o Autor obtido colocação no curso de Medicina Veterinária da Faculdade de Medicina da Universidade Técnica de Lisboa. 6. No ano lectivo de 2006/2007, o Autor candidatou-se uma vaga no curso de Medicina na Faculdade de Medicina em Plzen, na Republica Checa. 7. Actualmente frequenta o quarto ano curso de medicina na FM de Plzen. 8. Em 16.12.2009, o Autor interpôs a presente intimação”. 2.2.1. Como vimos introdutoriamente, o ora recorrente pediu a intimação do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior a: “1.º Reordenar a candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007 para o curso Medicina das Faculdades de Medicina, tendo apenas em consideração as classificações do primeiro exame/1ª fase, obtidas pelos alunos que beneficiaram do regime excepcional criado no ano de 2006, bem como a classificação de candidatura do autor nesse ano de 2006, de 17.38 valores, dada a nulidade, nos termos do art. 133.º do CPA, e por violação dos arts. 2.º, 13.º e 76.º, n.º 1, todos da CRP, da ordenação dos candidatos que teve em conta o regime deste decreto-lei. 2.º Expurgadas as indicadas violações da Lei e nos termos da aludida reordenação, reconhecer o direito do autor a uma vaga no curso de Medicina, na Faculdade de Medicina em que, respeitando a ordem de preferências da sua candidatura que constitui o Doc. 3, o autor teria sido colocado”. A pretensão do recorrente foi sucessivamente negada pelos dois tribunais que a julgaram. As razões desses julgamentos foram, no entanto, substancialmente diversas. 2.2.2. Para já, interessa que para o Tribunal Central, e no fim de contas, o regime aprovado pelo DL nº 147-A/06, de 31 de Julho, não merecia censura. Ora, exactamente, o problema de base que o presente processo convoca é o da apreciação da constitucionalidade do regime aprovado pelo DL nº 147-A/06 e subsequente Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto. Este Supremo Tribunal, como sublinha o recorrente, teve já oportunidade de, em recursos excepcionais de revista, emitir pronúncia sobre esta matéria específica. Foi o caso nos acórdãos de 13.09.2007 – rec. nº 566/07, de 25.09.2007 – rec. nº 598/07, 20.12. 2007 – rec. nº 775/07, 16.01.2008 – rec. n.º 892/07, 16.01.2008 – rec. n.º 909/07 e 17.01.2008 – rec. n.º 910/07, tendo decidido, em todos eles, por unanimidade, pela inconstitucionalidade das normas em causa, por desrespeito dos princípios da segurança jurídica consagrado no art. 2º da CRP e da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades de acesso ao ensino superior, vertidos estes nos arts. 13º e 76º, nº 1, da CRP. Esta orientação está, aliás, em sintonia com a antecedente pronúncia, no mesmo sentido, do Tribunal Constitucional, no seu acórdão nº 353/2007, de 12/06/2007. Não se vê razão para divergir da citada jurisprudência, que acolhemos e que aqui se reitera, reproduzindo, para o efeito, na parte que interessa, o acórdão de 13.09.2007: “Assim, a única «quaestio juris» colocada nas conclusões por apreciar consiste em saber se era admissível que o Governo, durante o procedimento tendente à realização dos exames do 12.º ano – exames esses que, note-se, eram prática e juridicamente incindíveis do «concurso nacional de ingresso e acesso no ensino superior público» – alterasse as regras definidas «à la longue», por forma a permitir que uma parte dos estudantes inscritos a certas disciplinas realizasse duas provas de exame, aproveitando a melhor classificação delas, enquanto os demais alunos somente realizariam uma. «Prima facie», uma tal medida é inaceitável, por muito generosos que fossem os seus fundamentos últimos. Com efeito, a questão dos exames não era alheia ao concurso que se seguia, no qual os estudantes concorriam uns com os outros e, mesmo, uns contra os outros. Sendo assim, as regras aplicáveis tinham de ser estáveis, para garantir a segurança jurídica e o respeito pelo princípio da confiança; e tinham de ser as mesmas para todos e por todos cognoscíveis «ab initio», para se assegurar a igualdade de oportunidades. Afinal, e como este STA vem constantemente dizendo, não é curial que os concursos de qualquer espécie sofram mudanças «in itinere», não só pelos motivos sobreditos, mas também por óbvias razões de objectividade e imparcialidade. Ora, essa primeira aparência não muda pelo surgimento do DL n.º 147-A/2006 e, depois, do Despacho n.º 16.078-A/2006. Em consonância com o decidido pelas instâncias, o Tribunal Constitucional já teve a oportunidade de dizer («vide» o acórdão n.º 353/2007, proferido em 12/6/2007, cuja cópia consta de fls. 1554 e ss. destes autos) que, tanto aquele diploma legal como o despacho – que tem uma nítida natureza regulamentar por lhe faltar a vontade de definir situações individuais e por serem praticamente indetermináveis os seus concretos destinatários – enfermam de inconstitucionalidade material enquanto aplicáveis a um procedimento já em curso. E não vemos razões para agora dissentirmos desse juízo. Com efeito, as regras reguladoras dos exames do ensino secundário no ano de 2006 concatenavam-se com o regime de acesso ao ensino superior num procedimento único, de tipo concursal. Aliás, o autêntico elemento aleatório do concurso residia propriamente naqueles exames, sendo exigível que as respectivas regras garantissem a igualdade de oportunidades prevista no art. 76º, n.º 1, da Constituição e subsistissem ao longo do concurso para que não sobreviesse uma defraudação inesperada das expectativas dos candidatos – ou seja, por razões de segurança jurídica e de tutela do princípio da confiança. Todavia, tanto o primeiro despacho do Secretário de Estado da Educação, como o sobredito diploma legal e o segundo despacho da mesma autoridade, trouxeram uma mudança superveniente das regras aplicáveis aos exames do ensino secundário, pois propiciaram uma inopinada discriminação positiva dos estudantes que realizaram o exame de Química da 1.ª fase; mas, por se estar em pleno concurso, esse favorecimento foi correlativo de uma desvantagem ou prejuízo objectivo dos demais alunos que, como o aqui recorrido, apenas se apresentaram à segunda fase de tais exames – pois estes viram as suas possibilidades de melhoria da classificação limitadas a uma única prova, como dissemos já. É certo que o recorrente assinala que circunstâncias várias tinham prejudicado os alunos que realizaram os exames de Química e de Física na 1.ª fase, pelo que a solução administrativa e legislativa encontrada repusera uma desejável igualdade entre todos os concorrentes. Mas há aqui um sério equívoco: a igualdade que urgia garantir respeitava às condições globalmente definidas, e a todos atempadamente comunicadas, para se concorrer – na tripla dimensão de ir aos exames e ao concurso em determinados moldes, iguais para todos, nele permanecer e ser aí classificado e graduado. Ora, «ab initio», essas condições objectivas não incluíam, e excluíam até, a possibilidade de os candidatos à primeira fase dos exames repetirem quaisquer provas para melhorarem a nota e assim se apresentarem à primeira fase do concurso «de acesso e ingresso no ensino superior». E atentava contra a igualdade objectivamente estabelecida em tais regras o juízo que, partindo da maior dificuldade de alguma prova relativamente a outras ou a um padrão ideal, «ex abrupto» afirmasse – em termos que seriam sempre subjectivos e controversos – haver igualdade entre uma possibilidade única e uma possibilidade dupla de «melhorias de classificação». Inseria-se inequivocamente nas prerrogativas do Governo o poder de definir, «in futurum», qual o regime mais adequado para a melhoria de classificações do secundário e o acesso ao ensino superior. Mas uma tal intervenção num procedimento já em curso feriu princípios basilares do Estado de Direito (v. art. 2º da CRP), como os da segurança jurídica e da protecção da confiança, ofendendo, ademais – dados os concretos efeitos da intervenção operada – o princípio da igualdade, na específica previsão da garantia da igualdade de oportunidades no «iter» procedimental para se aceder ao ensino superior («vide» arts. 13º e 76º da CRP). Daí advém a inconstitucionalidade do DL n.º 147-A/2006 (e do subsequente Despacho n.º 16.078-A/2006, que secunda esse diploma legal) e a sua consequente inaplicabilidade ao caso vertente que – como as instâncias decidiram – tem de ser solucionado como se esse novo regime não contemplasse a situação existente em 2006. E, assim, torna-se desnecessário que vejamos se o DL n.º 147-A/2006 também poderia ser havido como inconstitucional por haver operado uma legalização retroactiva de um despacho ilegal – o despacho n.º 2-SEE/2006”. Note-se que, nos presentes autos, e ao contrário do que ocorria no julgamento cuja fundamentação se acabou de transcrever, o Tribunal Central negou a pretensão do particular interessado, sendo este, portanto, o aqui recorrente, e recorrido o Ministério. Mas essa diversa posição processual não releva quanto à substância. Não poderá, assim, ter razão o acórdão do Tribunal Central quando, afinal, contrariando a jurisprudência indicada vem invocar um erro técnico na elaboração das provas, erro técnico que o próprio Despacho n.º 16.078-A/2006 considera não ter sido apurado (cfr. o sétimo considerando do despacho: “Considerando que, não tendo sido apurados erros técnicos ou científicos nas provas, nem irregularidades no procedimento respectivo […]”) 2.2.3. Nos casos analisados neste Supremo Tribunal e no caso apreciado no identificado acórdão do Tribunal Constitucional tratou-se de intimação para a possibilidade de realização de um novo exame. No presente caso, o ora recorrente não pediu a intimação para a realização de um novo exame. Antes, a intimação para que se tivesse em consideração as classificações no quadro que era o quadro legalmente aplicável. E, nesse quadro, a ser ordenado. Afigura-se que o pedido poderá encontrar abrigo legal. Na verdade, pois que se deve considerar ilegal, por inconstitucional, o regime que permitiu a consideração de outras notas, o pedido de consideração de uma ordenação no respeito do regime legal é uma decorrência. Se nessa ordenação o recorrente obteria a colocação é outra coisa, mas nem o recorrente o poderá antecipar completamente. Também aqui o acórdão recorrido não teve razão, quando julgou desprovida de mérito a pretensão do recorrente pelo facto de, ao invés de pedir a realização de novo exame, pedir a mera reordenação. 2.2.4. Dissemos que a pretensão do recorrente foi sucessivamente negada pelos dois tribunais que a julgaram, embora as razões desses julgamentos tenham sido substancialmente diversas. Interessa rever as razões que haviam levado o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a julgar a acção improcedente. Na respectiva sentença, de 4 de Março de 2010, a improcedência sustentou-se em duas razões autónomas: A aceitação do acto; A caducidade do direito de acção. 2.2.5. A aceitação do acto A sentença estribou-se no facto de o autor, após o acto, ter ido para a República Checa frequentar um curso de medicina e não ter, até à propositura da intimação, revelado qualquer actuação de oposição ao acto. Ora, como julgou o Tribunal Central, aquela frequência de curso e a não actuação contra o acto não são incompatíveis com a vontade de impugnar; podem suscitar perplexidade quanto à vontade de impugnar mas não são, e exige-o o artigo 56.º, n.º 2, do CPTA, incompatíveis com a vontade de impugnar. 2.2.6. A caducidade do direito de acção 2.2.6.1. Julgou a sentença que, tendo o autor tomado conhecimento do acto com afixação das listas em 18.9.2006 e só tendo interposto a acção em 16.12.2009, era extemporânea a acção. Para o efeito, julgou que as alegadas violações de lei por parte do acto de ordenação dos candidatos não o viciavam de nulidade. No recurso para o Tribunal Central o recorrente alegou que estava em causa a nulidade e não a anulabilidade. Fê-lo, designadamente, nas conclusões U e V: “U. Conforme é jurisprudência unânime nesta matéria, a violação do princípio da segurança jurídica consagrado no artigo 2.º da CRP e, sobretudo, o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior vertido nos art. 13º e 76.º, n.º 1 da CRP pelos diplomas sub juditio, cominam com a sanção de nulidade os actos praticados ao abrigo das mesmas. V. Na verdade, nos termos da al. d), do n.º 2 do art. 133.º do CPA são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental, onde se integra o Princípio da Igualdade e o Princípio da Segurança Jurídica”. O Tribunal Central, no acórdão recorrido, disse sobre o ponto: “Na sua p.i o autor assaca ao acto o vício de nulidade, por violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, nos termos do art. 133.2.d) do CPA. Tendo-lhe imputado tal vício e qualificando-o de tal forma, não pode a excepção de caducidade do direito de acção proceder. Só em sede de mérito é que se pode valorar se o acto ofende ou não o conteúdo essencial de um direito fundamental. Logo, também por esta via não pode a sentença ser confirmada”. E o acórdão acabou, como se viu, por julgar que não havia violação de lei. Como dissemos, porém, o julgamento do acórdão recorrido quanto à legalidade do regime aplicado no concurso não pode sufragar-se, sendo que contraria directamente o que tem sido decidido neste Tribunal. Por isso, impõe-se retomar o problema enfrentado pela sentença, o da caducidade do direito de acção. E só será caso de poder dar-se resposta igual à da sentença se, tal como ela, se vier a considerar que não se está perante nulidade. 2.2.6.2. Deve lembrar-se que o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 353/2007, não decidiu tal questão. O que decidiu foi “Julgar inconstitucionais, por contrariarem, conjugadamente, o princípio da segurança jurídica derivado do artigo 2.º e o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos artigos 13.º e 76.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa, as normas constantes dos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, integradas pelo despacho do Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida em que permitem, no concurso de acesso ao ensino superior no ano de 2005-2006, a melhoria de classificação que decorra da repetição, na 2.ª fase, de exames nacionais finais do ensino secundário aos candidatos que já haviam realizado exame, na 1.ª fase, nas disciplinas de Física (código 615) e Química (código 642), sem que tais provas se mostrem como inquinadas por erro técnico ou irregularidade”. E em nenhum momento da sua fundamentação ponderou a nulidade da ordenação dos candidatos resultante da aplicação daquele regime. Já este Tribunal, no acórdão de 13.9.2007, considerou: “não existe um qualquer direito fundamental, ou de natureza análoga, de aceder ao ensino superior – pois o direito de aí aceder só se subjectiva depois de tal acesso ter sido individualmente conseguido por cada interessado no respectivo concurso”. Todavia o Tribunal Constitucional, seguindo Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra, 1993, pág. 365) já observou que “o direito ao ensino é, em certo sentido, um direito de liberdade semelhante aos «direitos, liberdades e garantias», pelo que lhe é aplicável o respectivo regime” (em Ac. 584/00, 20.12.2000, ponto 13). Na circunstância, porém, não se revela violação do direito de acesso ao ensino superior. Conforme provado, o recorrente, no ano de 2006/2007, se não obteve colocação na 1ª e 2ª opções, que era Medicina nas Faculdades de Medicina de Lisboa, obteve na 1ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior para o ano Lectivo 2006/2007 colocação no curso de Medicina Veterinária da Faculdade de Medicina da Universidade Técnica de Lisboa. Assim, a considerar-se direito fundamental o direito de acesso ao ensino superior, ele não foi essencialmente perturbado, pois foi garantido. 2.2.6.3. A questão está em que não foi respeitado o quadro de igualdade no concurso. Está em causa, afinal, não o direito de acesso mas o direito de igualdade no acesso. Mais amplamente, está em causa, como julgaram o Tribunal Constitucional e este Tribunal, o princípio da segurança jurídica derivado do artigo 2.º e o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos artigos 13.º e 76.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa. Ora, trazendo a seu favor José M. Cardoso da Costa, considerou a sentença que não se deparava, no caso, uma situação em que estivesse em crise o “núcleo duro” da Constituição, que tivesse havido ofensa da “dignidade da pessoa humana”. Analisando a questão do preenchimento da previsão do artigo 133.º, n.º 2, d), do Código do Procedimento Administrativo, perante violação do princípio da igualdade, este Tribunal já estimou que “dificilmente se vislumbram outras hipóteses de acto administrativo descaracterizador da ordem de valores que a Constituição positiviza (parafraseando VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, pág. 391) a não ser os que tenham por motivo ou conteúdo um tratamento desigual assente no «núcleo duro» das categorias que o n.º 2 do artigo 13.º expressamente refere como factores de discriminação constitucionalmente ilegítimos (ou outras categorias subjectivas constitucionalmente enumeradas, v. gr. no art. 36.º/4 da CRP)” (Ac. de 8.3.2001, recurso n.º 46459, em Diário da República, Apêndice, 21.7.2003, Volume III, pág. 1988) Ora, não estamos nós, na verdade, perante qualquer violação da igualdade em razão de algum dos motivos nuclearmente previstos no artigo 13.º, n.º 2, da Lei fundamental. E também a segurança jurídica, como princípio derivado do artigo 2.º, tem que ser vista, aqui, na sua ligação ao concurso que estava em causa e que, afinal, no seu essencial, mesmo para o recorrente, não o afastou do acesso ao ensino superior, antes o afastou, porventura, da 1ª e 2ª opções de candidatura. Não esteve assim em crise “o núcleo dos direitos fundamentais do nosso espaço de civilização, que motivam a repugnância da Constituição perante certos factores de tratamento desigual que expressamente enuncia e proíbe” (ainda do mesmo acórdão de 8.3.2001). Nestas circunstâncias não se deve afirmar que a ordenação do candidato, ora recorrente, tenha ofendido o conteúdo essencial do direito de acesso, pelo que não é nulo, antes anulável – artigo 135.º do CPA. 2.2.6.4. Resta verificar se a sentença tem razão quando concluiu pela caducidade do direito de acção. O recorrente discorda da ordenação da sua candidatura no concurso 2006/2007. Em circunstâncias normais, o que haveria o recorrente de fazer era impugnar essa ordenação, pois, em seu entender, não poderiam ter sido levadas em consideração as notas da segunda chamada permitida aos alunos; e poderia pedir que fosse praticado o acto que agora pede que se pratique. O recorrente nem impugnou nem pediu a prática do acto devido. Veio, mais de três anos depois, utilizar o meio processual de intimação. Não interessa, agora já, saber se este meio era o meio adequado. A questão da adequação do meio para situações do género foi equacionada nalguns dos processos cujos acórdãos já referenciámos. No principal, em todos se concluiu que a “questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância” (do ac. de 20.12.2007, rec. 775/07). O problema aqui, aliás, nem sequer foi suscitado, mas ele deve ser lembrado apenas porque a utilização do meio processual de intimação não pode desvirtuar o que está em causa, que é a discordância do recorrente com a ordenação. O recorrente não concorda com a ordenação. Ora, se o recorrente na data em que propôs a intimação estava em condições de impugnar o acto, a intimação não poderá ser considerada fora de tempo. Já não no caso contrário. Note-se que a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias não tem prazo determinado de propositura. E compreende-se, a figura abarca um conjunto de situações tão diversas que seria desajustado determinar um prazo específico. Mas essa inexistência de prazo determinado para a intimação não significa que não se tenha de analisar a tempestividade quando a medida pedida supõe o prévio afastamento de acto administrativo sem o qual não tem sentido. Se esse acto, pois que anulável, já não pode ser impugnado, por decorrido o respectivo prazo de impugnação, a medida pedida não poderá ser decretada. É o que se passa no presente processo. A impugnação dos resultados da 1ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior para o ano Lectivo 2006/2007, em que o ora recorrente obteve colocação no curso de Medicina Veterinária da Faculdade de Medicina da Universidade Técnica de Lisboa, haveria de ser feita, conforme o artigo 58.º, n.º 1, b) do CPTA, no prazo de três meses desde a sua afixação, em 18.9.2006. Ora, como se viu, o recorrente só instaurou o presente processo em 16 de Dezembro de 2009, mais de três anos depois. E por esta razão não poderá proceder o presente recurso 3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso. Sem custas − artigo 4.º, n.º 2, b), do Regulamento das Custas Processuais. Lisboa, 30 de Novembro de 2010. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Fernanda Martins Xavier e Nunes.

Sumário

II- A determinação dos resultados da 1ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior para o ano Lectivo 2006/2007, realizada ao abrigo daquele regime não se encontra viciada de nulidade quando, como no caso do recorrente, ele acabou por obter colocação num dos cursos a que se candidatara, embora não constituísse as suas 1.ª e 2.ª opções;

III- Aquela determinação não afectou o conteúdo essencial de qualquer direito fundamental do recorrente;

IV- A acção de intimação para protecção de direitos liberdades e garantias não está subordinada a prazo mas não pode proceder se o pedido realizado supõe o afastamento de acto administrativo cujo prazo de impugnação foi ultrapassado.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. A…, identificado nos autos, intentou, em 16 de Dezembro de 2009, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, contra o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, pedindo a sua intimação a:

“1.º Reordenar a candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007 para o curso Medicina das Faculdades de Medicina, tendo apenas em consideração as classificações do primeiro exame/1ª fase, obtidas pelos alunos que beneficiaram do regime excepcional criado no ano de 2006, bem como a classificação de candidatura do autor nesse ano de 2006, de 17.38 valores, dada a nulidade, nos termos do art. 133.º do CPA, e por violação dos arts. 2.º, 13.º e 76.º, n.º 1, todos da CRP, da ordenação dos candidatos que teve em conta o regime deste decreto-lei.

2.º Expurgadas as indicadas violações da Lei e nos termos da aludida reordenação, reconhecer o direito do autor a uma vaga no curso de Medicina, na Faculdade de Medicina em que, respeitando a ordem de preferências da sua candidatura que constitui o Doc. 3, o autor teria sido colocado.”

1.2. Aquele Tribunal, por sentença de 4 de Março de 2010, julgou a acção improcedente.

1.3. O autor recorreu para o Tribunal Central Administrativo Sul que, por acórdão de 01 de Julho de 2010, negou provimento ao recurso.

1.4. Inconformado, o autor interpôs, com invocação do artigo 150.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), o presente recurso de revista.

1.5. O recurso foi admitido em 22 de Setembro de 2010 por acórdão da formação prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA.

1.6. O recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões (omitem-se as que interessaram à admissão do recurso):

«A. No âmbito da acção sub juditio, o ora recorrente requereu ao Tribunal a intimação do Ministério requerido a:

“1.º Reordenar a candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007 para o curso de Medicina nas Faculdades de Medicina Portuguesas, tendo apenas em consideração as classificações do primeiro exame/1.ª fase, obtidas pelos alunos que beneficiaram do regime excepcional criado no ano de 2006, bem como a classificação de candidatura do autor nesse ano de 2006, de 17.38 valores, dada a nulidade, nos termos do art.133.° do CPA, e por violação dos arts. 2.º, 13.º e 76.º, n.º 1, todos da CRP, da ordenação dos candidatos que teve em conta o regime deste decreto-lei.

2.° Expurgadas as indicadas violações da Lei e nos termos da aludida reordenação, reconhecer o direito do autor a uma vaga no curso de Medicina e, em consequência, a determinar a abertura da respectiva vaga no curso de Medicina, na Faculdade de Medicina em que, respeitando a ordem preferências da sua candidatura que constitui o Doc. 3, o autor teria sido colocado.”

A1. Deduziu tal pedido fundamentando-o na violação das normas constitucionais da segurança jurídica e o respeito do princípio da confiança pelos efeitos retroactivos atribuídos ao Decreto-Lei 147-A/2006, de 31 de Julho, e subsequente despacho do Senhor Secretário e Estado da Educação n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, que visava sanar a miríade de ilegalidades que inquinavam o despacho interno do Senhor Secretário de Estado da Educação n.°2-SEE/2006.

B. Em 1.ª instância foi proferida sentença que julgou a Intimação improcedente.

C. Não se conformando, o ora recorrente interpôs recurso da referida sentença, tendo sido proferido pelo TAC SUL acórdão que o julgou improcedente, confirmando a sentença recorrida, embora com diferente fundamentação, por entender que o recorrente não provou que foi por aos alunos que após a primeira chamada de Química, ter sido concedido o direito a repetirem os exames na segunda chamada para melhorarem as notas, que não entrou em medicina.

D. Mais entendeu o ora recorrido Ac. do TAC SUL que, ainda que o tivesse provado, o recurso não procederia uma vez que o ora recorrente “(...) pretende entrar em Medicina como se os demais candidatos não tivessem tido a possibilidade de melhorarem a nota, ou seja, ele pretende entrar com uma nota com que mais nenhum aluno entrou. Se isto fosse permitido, estaríamos a violar o princípio da igualdade.”

[…]

B. DA IMPROCEDÊNCIA DO 1.º DOS ARGUMENTOS VERTIDOS NO DOUTO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO PARA DETERMINAR A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DO REQUERENTE, ORA RECORRENTE.

I. Entendeu o TCA Sul que o “autor teria de alegar e provar que se não tivesse havido a repetição da prova a nota de entrada nos cursos de medicina teria sido inferior àquela que ele teve, 17,38 valores. (...) E sobre esta matéria, o autor nada disse...”

J. Ora, tal argumento não pode proceder, desde logo, pelo facto de que o requerente efectivamente alegou tal facto nos artigos 29.°, 33.° a 35.° da PI.

K. Só não fez prova dos mesmos por não dispor de elementos concretos para o efeito, entendendo que tal prova só poderia ser efectuada pelo Ministério Réu.

L. E tanto assim foi que o primeiro dos dois pedidos cumulativos deduzidos pelo A., ora recorrente, em sede de intimação foi exactamente o da condenação do Réu “1.º - Reordenar a candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007 para o curso de Medicina nas Faculdades de Medicina Portuguesas, tendo apenas em consideração as classificações do primeiro exame/1ª fase, obtidas pelos alunos que beneficiaram do regime excepcional criado no ano de 2006, ...” , pedido que reiterou em sede de recurso dirigido ao TCA Sul.

M. Do supra exposto decorre com clareza e distinção que não pode proceder o 1.º dos fundamentos vertidos no douto acórdão recorrido para negar provimento à acção de Intimação.

N. Porém, e ainda que assim não se entendesse, o que apenas por esmerada cautela de patrocínio se prevê,

O. A própria tutela certificou que, não fosse a repetição daqueles exames, a média com que teriam concorrido alguns dos alunos que lograram obter vaga no curso de medicina, teria sido inferior à do ora recorrente, que teve uma média de 17.38 valores, conf. doc 1 cuja junção se requer.

P. Tal junção de um documento nesta fase processual tem cabimento legal ao abrigo do art. 727.º do CPC, uma vez a mesma só se tornou necessária em virtude “de a decisão recorrida ter surpreendido as partes com fundamentação assente em meio de prova por elas não oferecida”

Q. Neste sentido veja-se o Ac. do STJ n° 04B3830, de 13 Janeiro 2005 proferido no âmbito de um processo cível mas que, por força do disposto no art. 140.º do CPTA, tem aplicação no processo administrativo

C. DA IMPROCEDÊNCIA DO SEGUNDO DOS ARGUMENTOS VERTIDOS NO DOUTO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO PARA DETERMINAR A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DO REQUERENTE, ORA RECORRENTE.

R. Entendeu por outro lado o douto Ac. recorrido que: “Mas, mesmo que o autor alegasse e provasse que se não tivesse havido a repetição da prova a nota de entrada nos cursos de medicina teria sido inferior àquela que ele teve, ainda assim a acção improcederia. É que o pedido concedido no processo do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 353/2007, foi que o autor teria direito era a fazer também ele uma segunda prova, para assim ficar em situação de igualdade com os demais candidatos. Mas não é isso que o autor pretende: ele pretende entrar em Medicina como se os demais candidatos não tivessem tido a possibilidade de melhorarem a nota, ou seja, ele pretende entrar com uma nota com que mais nenhum aluno entrou. Se isto fosse permitido, estaríamos a violar o princípio da igualdade, pois estaríamos a permitir a entrada em Medicina a um aluno com uma nota inferior a todos os demais. Para isso não acontecer teríamos que reconhecer a todos os alunos na mesma situação do autor o direito a entrarem em Medicina, o que significaria abrir as vagas de medicina do ano em questão para um número indeterminado.

Acresce que é meu entendimento que se a administração entendeu que face ao facto das notas da primeira chamada em duas disciplinas serem demasiado baixas e havia que dar a hipótese dos candidatos fazerem uma nova prova, é porque indubitavelmente considerou que houve um erro técnico na elaboração do enunciado de duas das provas, tendo as mesmos sido mais difíceis do que o aconselhável. A decisão de dar aos candidatos o direito a efectuarem nova prova, de per si, não se me afigura que viole qualquer preceito constitucional. A inconstitucionalidade está em não se permitir aos que só quiseram fazer a segunda chamada não terem direito a também eles fazerem uma segunda prova. Desde que todos os candidatos tenham direito a fazer duas provas, há igualdade de oportunidades. Mas, não é isso que o autor pretende: o que ele quer é que se desconsiderem as segundo provas realizadas pelos outros alunos, o que não tem, na minha opinião, fundamento legal. O que o autor diz é que aquela decisão da administração é inconstitucional por violação do princípio da segurança jurídico. Ora, não vejo como este princípio é violado pelo facto de se ter decidido que os candidatos podiam fazer duas provas. Entendo que o princípio da segurança jurídica não confere ao autor o direito a obrigar todos os demais candidatos a concorrerem com a nota que tiveram na primeira chamada. Não existe nenhum direito ou situação jurídica definida e garantida, até porque à data da decisão o autor ainda não tinha feito sequer a sua prova.

Logo tem de improceder o pedido.”

S. Também estes fundamentos, no entender do recorrente, não podem proceder, nos termos infra:

T. Em 1º lugar porque entende o ora recorrente que é exactamente o facto de ter existido uma alteração das regras do concurso com que os alunos se determinaram já no decorrer do mesmo que constitui uma violação da segurança jurídica e o respeito do princípio da confiança constitucionalmente consagrados.

U. E tal alteração conjugada com o facto de que a mesma apenas tenha aproveitado a alguns alunos, com prejuízo de outros, constitui nova violação da Constituição: violação do princípio da igualdade de oportunidades de acesso ao ensino superior.

V. Neste sentido veja-se o entendimento desse STA no Ac. de 13.09.2007, in www.dgsi.pt e do Ac. TC n.° 353/2007, publicado no DR II Série, n.º 143, de 26 de Julho de 2007.

W. Em segundo lugar, nunca o A., ora recorrente, pretendeu exercer um alegado direito de obrigar todos os demais candidatos a concorrerem com a nota que tiveram na primeira chamada.

X. Defendeu exactamente o contrário: que os alunos que obtiveram colocação nesses cursos devem manter as suas vagas, determinando-se a sua reordenação atendendo apenas à nota da 1ª chamada de química única e exclusivamente num plano abstracto, para daí retirar as consequências relativas à candidatura do ora recorrente.

Y. O que o recorrente efectivamente alegou na PI e alegações de recurso para a segunda instância foi que a ordenação dos candidatos ao curso de Medicina nas diversas Faculdades de Medicina do País no processo de candidaturas ao ensino superior do ano de 2006, ao abrigo da alteração das regras no decorrer do processo de candidatura, alteração essa que só beneficiou alguns alunos, em prejuízo de outros, é violadora dos arts. 2.° e 76.º da Constituição, que são de aplicabilidade directa.

Z. E que, consequentemente, tais actos praticados ao abrigo de tais normas são nulos, não produzindo efeitos jurídicos, tudo nos termos da al. d), do n.º 2 do art. 133.º e do n.º 1 do art. 134.º, ambos CPA e conf. aliás decorre do Ac. do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 0349/07 de 12-06-2007.

AA. Mais defendeu o recorrente que o tempo decorrido não sanou os vícios dos actos sub juditio, tudo nos termos do n.º 2 do art.134.° do CPA.

BB. Porém, ao abrigo do n.° 3 desse mesmo artigo entende o recorrente que há efectivamente efeitos jurídicos decorrentes da aplicação daquele regime inconstitucional a salvaguardar, e que são a manutenção das respectivas vagas daqueles alunos que, ao abrigo deste regime excepcional inconstitucional, obtiveram uma vaga no curso de Medicina.

CC. Mas, ao mesmo tempo, independentemente dos efeitos jurídicos a salvaguardar, a reposição da legalidade passa pela abertura de uma vaga adicional para o autor, ora recorrente, num curso de Medicina numa Faculdade de Portuguesa, de acordo com a sua ordem de preferências.

DD. E é, assim, ao abrigo de tudo o supra exposto que o recorrente “pretende entrar em Medicina como se os demais candidatos não tivessem tido a possibilidade de melhorarem a nota”.

EE. E nem se diga que a reposição da legalidade ou do direito de igualdade não passa pela abertura daquela vaga mas pela condenação da administração a facultar ao ora autor a possibilidade de repetição do exame de Química, pois não fez sentido, jurídico e moral, aplicar um regime ilegal e inconstitucional a mais um aluno, ao abrigo de uma pretensa “igualdade de tratamento”.

FF. Não é o pedido do A., ora recorrente, que causa desigualdades mas única e exclusivamente o regime, salvo o devido respeito, aberrante, criado pela tutela em 2006.

GG. E, para corrigir tal regime gerador de tantas desigualdades, a tutela sempre deveria reconhecer “a todos os alunos na mesma situação do autor o direito a entrarem em Medicina.

HH. Não estaria a tutela a fazer-lhes nenhum favor, mas tão-somente a corrigir as ilegalidades e inconstitucionalidades, já reconhecidas por todas as instâncias judiciais, que a própria criou.

II. Por último, também não colhe o argumento de que o facto de o Tribunal Constitucional não ter declarado com força obrigatória geral a inconstitucionalidade de tais preceitos legais impede a procedência do pedido deduzido pelo A., ora recorrente, pois que também contra tal entendimento já o STA teve oportunidade de se pronunciar com clareza e distinção por diversas vezes.

JJ. Aliás, também sobre o outro argumento defendido pelo douto acórdão recorrido, que: “se a administração entendeu que face ao facto das notas da primeira chamada em duas disciplinas serem demasiado baixas e havia que dar a hipótese dos candidatos fazerem uma nova prova, é porque indubitavelmente considerou que houve um erro técnico na elaboração do enunciado de duas das provas, tendo as mesmas sido mais difíceis do que o aconselhável”, já sobejamente se pronunciou o STA e em sentido contrário ao aí defendido, conforme decorre dos excertos dos Acórdãos citados nas presente alegações.

KK. E que o peticionado pelo ora recorrente não é uma ideia estapafúrdia e sem qualquer cabimento legal, decorre do facto deste mesmo entendimento ter sido já sufragado pelo TCA Sul, em sede de recurso de uma sentença de 1.ª Instância, tomada no âmbito de uma Intimação para Defesa de Direitos Liberdades e Garantias em que o autor, por estar nas mesmíssimas circunstâncias, peticionava exactamente o mesmo que o aqui recorrente A…, Conf._AC do TCA Sul de 29.01.2009, proc. N.° 04684/08 que em sede do corpo de alegações se cita e aqui se dá por integralmente reproduzido.

Nestes termos e pelo que mais V. Exas., Exmos. Senhores Conselheiros, doutamente suprirão, deverá o Acórdão proferido pelo TAC SUL e ora recorrido ser revogado, condenando-se o Ministério Requerido no pedido deduzido pelo A., ora recorrente, fazendo assim V. Exas. a costumada JUSTIÇA!”

1.7. A Digna Magistrada do Ministério Público emitiu o parecer de que “pelos fundamentos que se encontram aduzidos pelo Recorrente, se lhe afigura dever ser concedida a Revista”.

1.8. A entidade recorrida, que não contra-alegou, notificada daquele parecer pronunciou-se, referindo, nomeadamente:

“10- Contudo, e conforme então se alegou, não assiste razão ao Recorrente pois este candidatou-se apenas à 1ª fase do concurso nacional de acesso de 2006, cujos resultados foram afixados em 18/09/2006.

Ou seja,

11- Em 18/09/2006, o Recorrente obteve colocação no curso de Medicina Veterinária da Faculdade de Medicina Veterinária da Universidade Técnica de Lisboa, no ano lectivo 2006/2007, mas a intimação objecto da sentença ora posta em crise só é intentada em Dezembro de 2009, portanto muito para além do prazo de 3 meses previsto nos artigos 58.° n.° 2 al. b) e 59.° n.° 1, ambos do CPTA.

12- Não podendo, pois, deixar de ser considerada como extemporânea.

13- E, em consequência, caducou o direito de acção no presente caso, nos termos da alínea h) do n.° 1 do Artigo 89.° do CPTA, obstando a mesma ao prosseguimento do processo.

14- Bem andou, pois, o tribunal de 1.ª instância, ao determinar a inimpugnabilidade do acto.

15- E, bem assim, ao determinar que todo o comportamento do aqui Recorrente, que, por sua escolha, não exerceu desde então qualquer meio de reclamação ou de acção nem graciosa ou contenciosa, após a afixação dos resultados nacionais de acesso ao ensino superior, nem mais se candidatou ao Ensino Superior em Portugal desde 2006, — contrariamente a alguns outros, seus colegas no Concurso Nacional de Acesso ao Ensino Superior de 2006, os quais, na sequência de decisões judiciais, tiveram de se apresentar novamente ao exame de Química, tendo apenas obtido a colocação desejada quando a nota obtida nesse segundo exame, repete-se, consequência de decisão judicial, se revelou ser igual ou superior à do último colocado naquele ano de 2006 - denota a aceitação, ainda que tácita, da sua situação perante a Administração Pública como o próprio relata na sua petição inicial.

Ora,

16- A aceitação do acto, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 56.° CPTA, preclude o direito de impugnar o acto por quem o tenha aceite, solução que se estende, também, às intimações e às acções de condenação à prática de acto devido.

E, ao contrário do que afirma o Recorrente,

17- A aceitação tácita é aquela que resulta de factos, declarações ou comportamentos contrários ou com objecto diferente, mas que apontam concludentemente no sentido de o seu autor se conformou com os efeitos do acto praticado.

18- Parecendo-nos manifesto que, por um lado, o facto de o Recorrente não se ter socorrido, durante um período superior a três anos, de quaisquer meios de reclamação ou e acção, graciosa ou contenciosa, por outro, o de ter concorrido, obtido colocação e aproveitamento numa instituição de ensino superior estrangeira, onde se encontra já a frequentar o 4.º ano curricular e, o de não ter voltado a concorrer ao ensino superior em Portugal, consubstanciam condutas concretas característica da sua situação no concurso nacional de acesso ao ensino superior no ano de 2006/2007.

19- Pelo que bem andou o tribunal a quo ao concluir pela inimpugnabilidade do acto, obstativa do prosseguimento do processo, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 56.° n.° 1 e 2 e 89.° n.º 1 al. c) do CPTA.

Acresce que,

20- Não se encontra decretada com força obrigatória geral a inconstitucionalidade das normas constantes dos Art.°s 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.° 147-A/2006 de 31 de Julho, o que só o Tribunal Constitucional poderá decretar, competindo-lhe igualmente a respectiva fixação de efeitos, a qual poderá ser de alcance mais ou menos restrito, nos termos do Art.° 282.° n.° 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP), pelo que a sua simples invocação pelo Recorrente não é passível de ser acolhida.

21- Por outro lado, e no que se refere a candidatos que eventualmente tenham obtido colocação no curso de Medicina nas Universidades de Lisboa e Nova de Lisboa (2ª fase) graças à 2ª prova de exame nacional de Química (código 642), terá forçosamente de se registar que sempre existirá uma variável, a qual se traduz na impossibilidade de concretizar qual a(s) escolha (s)/ opções de candidatura que teriam sido feitas por estes candidatos caso não tivessem concorrido com a nota da 2ª fase, bem como a impossibilidade de concretizar qual teria sido a nota do último colocado no citado estabelecimento e curso uma vez que esta nota de último colocado foi obtida por contagem destes, e, possivelmente, de outros candidatos.

22- Razão pela qual a afirmação do Recorrente (Cfr. arts.° 14.° a 22.° e 29.° da petição inicial), no sentido de que “foi por isso, e apenas por isso, que alguns alunos, de entre os quais o ora autor, não foram colocados numa vaga no curso de medicina”, não é, em rigor, verdadeira.

23- Na realidade, existem um sem número de variáveis que terão de ser consideradas, num universo que atinge os 50.000 candidatos/ano, e que geram milhares de combinações possíveis entre eles, na medida em que os próprios candidatos fazem as suas opções de candidatura com base em escolhas pessoais, variáveis de ano para ano, e totalmente livres, e, por isso mesmo, aleatórias em termos de previsibilidade.

24- Finalmente, note-se que o Recorrente dispõe do direito, em matéria de creditação de formação realizada no âmbito de ciclos de estudos superiores em estabelecimentos de ensino superior nacionais ou estrangeiros, à aplicação das disposições normativas estabelecidas por via do Decreto-Lei n.° 74/2006 de 24 de Março na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 107/2008 de 25 de Junho, e nomeadamente dos seus Art.°s 45.° e 46.°-A, sendo que, em caso de eventual transferência, são aplicáveis os normativos legais estabelecidos por via da Portaria n.° 401/2007 de 5 de Abril.

25- Por outro lado, vem peticionada a criação de uma vaga adicional para o Recorrente, o que, pelo recurso às normas actualmente existentes não é permitido.

26- De facto, apenas a previsão do Art.° 60.° da Portaria n.° 743-A/2009 de 10 de Julho prevê a criação de vagas adicionais, e nos seguintes e bem precisos termos:

“1- Quando, por erro não imputável directa ou indirectamente ao candidato, não tenha havido colocação ou tenha havido erro na colocação, este é colocado no curso e estabelecimento em que teria sido colocado na ausência de erro, mesmo que para esse fim seja necessário criar vaga adicional.

2- A rectificação pode ser accionada por iniciativa:

a) Do candidato, nos termos do Art.° 41.°;

b) De um estabelecimento de ensino superior;

c) Da Direcção-Geral do Ensino Superior.

3- A rectificação pode revestir a forma de:

a) Colocação;

b) Alteração de colocação;

c) Passagem à situação de não colocado;

d) Passagem à situação de excluído.”

27- De qualquer forma, não existe, nem o Recorrente o alega, qualquer erro dos serviços nos termos susceptíveis de integrar a previsão da norma.

28- Assim sendo, nem a ordem das preferências nem as próprias preferências do Recorrente podem ser atendidas tal e qual se encontram peticionadas.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., não deve ser concedida a peticionada revista e, em consequência, ser mantido o Acórdão proferido pelo TCAS e ora recorrido, nos seus precisos termos, absolvendo-se o aqui Recorrido MCTES do pedido, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!”

2.1. O acórdão recorrido considerou a seguinte factualidade:

“1. No ano Lectivo 2005/2006, o Autor concluiu o 12° ano de escolaridade.

2. Por sua opção, realizou as provas de exame nacional das disciplinas de Biologia, Geometria Descritiva B e Português na 1ª chamada e as disciplinas de Biologia e Química na 2ª.

3. Nesse ano lectivo, o Autor candidatou-se ao ensino superior com a média final de 17,38 valores.

4. As suas 1ª e 2ª opções foram a candidatura no curso de Medicinas nas Faculdades de Medicina de Lisboa.

5. Em 18.9.2006, foram afixados os resultados da 1ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior para o ano Lectivo 2006/2007, tendo o Autor obtido colocação no curso de Medicina Veterinária da Faculdade de Medicina da Universidade Técnica de Lisboa.

6. No ano lectivo de 2006/2007, o Autor candidatou-se uma vaga no curso de Medicina na Faculdade de Medicina em Plzen, na Republica Checa.

7. Actualmente frequenta o quarto ano curso de medicina na FM de Plzen.

8. Em 16.12.2009, o Autor interpôs a presente intimação”.

2.2.1. Como vimos introdutoriamente, o ora recorrente pediu a intimação do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior a:

A pretensão do recorrente foi sucessivamente negada pelos dois tribunais que a julgaram.

As razões desses julgamentos foram, no entanto, substancialmente diversas.

2.2.2. Para já, interessa que para o Tribunal Central, e no fim de contas, o regime aprovado pelo DL nº 147-A/06, de 31 de Julho, não merecia censura.

Ora, exactamente, o problema de base que o presente processo convoca é o da apreciação da constitucionalidade do regime aprovado pelo DL nº 147-A/06 e subsequente Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto.

Este Supremo Tribunal, como sublinha o recorrente, teve já oportunidade de, em recursos excepcionais de revista, emitir pronúncia sobre esta matéria específica. Foi o caso nos acórdãos de 13.09.2007 – rec. nº 566/07, de 25.09.2007 – rec. nº 598/07, 20.12. 2007 – rec. nº 775/07, 16.01.2008 – rec. n.º 892/07, 16.01.2008 – rec. n.º 909/07 e 17.01.2008 – rec. n.º 910/07, tendo decidido, em todos eles, por unanimidade, pela inconstitucionalidade das normas em causa, por desrespeito dos princípios da segurança jurídica consagrado no art. 2º da CRP e da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades de acesso ao ensino superior, vertidos estes nos arts. 13º e 76º, nº 1, da CRP.

Esta orientação está, aliás, em sintonia com a antecedente pronúncia, no mesmo sentido, do Tribunal Constitucional, no seu acórdão nº 353/2007, de 12/06/2007.

Não se vê razão para divergir da citada jurisprudência, que acolhemos e que aqui se reitera, reproduzindo, para o efeito, na parte que interessa, o acórdão de 13.09.2007:

“Assim, a única «quaestio juris» colocada nas conclusões por apreciar consiste em saber se era admissível que o Governo, durante o procedimento tendente à realização dos exames do 12.º ano – exames esses que, note-se, eram prática e juridicamente incindíveis do «concurso nacional de ingresso e acesso no ensino superior público» – alterasse as regras definidas «à la longue», por forma a permitir que uma parte dos estudantes inscritos a certas disciplinas realizasse duas provas de exame, aproveitando a melhor classificação delas, enquanto os demais alunos somente realizariam uma. «Prima facie», uma tal medida é inaceitável, por muito generosos que fossem os seus fundamentos últimos. Com efeito, a questão dos exames não era alheia ao concurso que se seguia, no qual os estudantes concorriam uns com os outros e, mesmo, uns contra os outros. Sendo assim, as regras aplicáveis tinham de ser estáveis, para garantir a segurança jurídica e o respeito pelo princípio da confiança; e tinham de ser as mesmas para todos e por todos cognoscíveis «ab initio», para se assegurar a igualdade de oportunidades. Afinal, e como este STA vem constantemente dizendo, não é curial que os concursos de qualquer espécie sofram mudanças «in itinere», não só pelos motivos sobreditos, mas também por óbvias razões de objectividade e imparcialidade.

Ora, essa primeira aparência não muda pelo surgimento do DL n.º 147-A/2006 e, depois, do Despacho n.º 16.078-A/2006. Em consonância com o decidido pelas instâncias, o Tribunal Constitucional já teve a oportunidade de dizer («vide» o acórdão n.º 353/2007, proferido em 12/6/2007, cuja cópia consta de fls. 1554 e ss. destes autos) que, tanto aquele diploma legal como o despacho – que tem uma nítida natureza regulamentar por lhe faltar a vontade de definir situações individuais e por serem praticamente indetermináveis os seus concretos destinatários – enfermam de inconstitucionalidade material enquanto aplicáveis a um procedimento já em curso. E não vemos razões para agora dissentirmos desse juízo.

Com efeito, as regras reguladoras dos exames do ensino secundário no ano de 2006 concatenavam-se com o regime de acesso ao ensino superior num procedimento único, de tipo concursal. Aliás, o autêntico elemento aleatório do concurso residia propriamente naqueles exames, sendo exigível que as respectivas regras garantissem a igualdade de oportunidades prevista no art. 76º, n.º 1, da Constituição e subsistissem ao longo do concurso para que não sobreviesse uma defraudação inesperada das expectativas dos candidatos – ou seja, por razões de segurança jurídica e de tutela do princípio da confiança.

Todavia, tanto o primeiro despacho do Secretário de Estado da Educação, como o sobredito diploma legal e o segundo despacho da mesma autoridade, trouxeram uma mudança superveniente das regras aplicáveis aos exames do ensino secundário, pois propiciaram uma inopinada discriminação positiva dos estudantes que realizaram o exame de Química da 1.ª fase; mas, por se estar em pleno concurso, esse favorecimento foi correlativo de uma desvantagem ou prejuízo objectivo dos demais alunos que, como o aqui recorrido, apenas se apresentaram à segunda fase de tais exames – pois estes viram as suas possibilidades de melhoria da classificação limitadas a uma única prova, como dissemos já. É certo que o recorrente assinala que circunstâncias várias tinham prejudicado os alunos que realizaram os exames de Química e de Física na 1.ª fase, pelo que a solução administrativa e legislativa encontrada repusera uma desejável igualdade entre todos os concorrentes. Mas há aqui um sério equívoco: a igualdade que urgia garantir respeitava às condições globalmente definidas, e a todos atempadamente comunicadas, para se concorrer – na tripla dimensão de ir aos exames e ao concurso em determinados moldes, iguais para todos, nele permanecer e ser aí classificado e graduado.

Ora, «ab initio», essas condições objectivas não incluíam, e excluíam até, a possibilidade de os candidatos à primeira fase dos exames repetirem quaisquer provas para melhorarem a nota e assim se apresentarem à primeira fase do concurso «de acesso e ingresso no ensino superior». E atentava contra a igualdade objectivamente estabelecida em tais regras o juízo que, partindo da maior dificuldade de alguma prova relativamente a outras ou a um padrão ideal, «ex abrupto» afirmasse – em termos que seriam sempre subjectivos e controversos – haver igualdade entre uma possibilidade única e uma possibilidade dupla de «melhorias de classificação».

Inseria-se inequivocamente nas prerrogativas do Governo o poder de definir, «in futurum», qual o regime mais adequado para a melhoria de classificações do secundário e o acesso ao ensino superior. Mas uma tal intervenção num procedimento já em curso feriu princípios basilares do Estado de Direito (v. art. 2º da CRP), como os da segurança jurídica e da protecção da confiança, ofendendo, ademais – dados os concretos efeitos da intervenção operada – o princípio da igualdade, na específica previsão da garantia da igualdade de oportunidades no «iter» procedimental para se aceder ao ensino superior («vide» arts. 13º e 76º da CRP).

Daí advém a inconstitucionalidade do DL n.º 147-A/2006 (e do subsequente Despacho n.º 16.078-A/2006, que secunda esse diploma legal) e a sua consequente inaplicabilidade ao caso vertente que – como as instâncias decidiram – tem de ser solucionado como se esse novo regime não contemplasse a situação existente em 2006. E, assim, torna-se desnecessário que vejamos se o DL n.º 147-A/2006 também poderia ser havido como inconstitucional por haver operado uma legalização retroactiva de um despacho ilegal – o despacho n.º 2-SEE/2006”.

Note-se que, nos presentes autos, e ao contrário do que ocorria no julgamento cuja fundamentação se acabou de transcrever, o Tribunal Central negou a pretensão do particular interessado, sendo este, portanto, o aqui recorrente, e recorrido o Ministério.

Mas essa diversa posição processual não releva quanto à substância.

Não poderá, assim, ter razão o acórdão do Tribunal Central quando, afinal, contrariando a jurisprudência indicada vem invocar um erro técnico na elaboração das provas, erro técnico que o próprio Despacho n.º 16.078-A/2006 considera não ter sido apurado (cfr. o sétimo considerando do despacho: “Considerando que, não tendo sido apurados erros técnicos ou científicos nas provas, nem irregularidades no procedimento respectivo […]”)

2.2.3. Nos casos analisados neste Supremo Tribunal e no caso apreciado no identificado acórdão do Tribunal Constitucional tratou-se de intimação para a possibilidade de realização de um novo exame.

No presente caso, o ora recorrente não pediu a intimação para a realização de um novo exame. Antes, a intimação para que se tivesse em consideração as classificações no quadro que era o quadro legalmente aplicável. E, nesse quadro, a ser ordenado.

Afigura-se que o pedido poderá encontrar abrigo legal. Na verdade, pois que se deve considerar ilegal, por inconstitucional, o regime que permitiu a consideração de outras notas, o pedido de consideração de uma ordenação no respeito do regime legal é uma decorrência.

Se nessa ordenação o recorrente obteria a colocação é outra coisa, mas nem o recorrente o poderá antecipar completamente.

Também aqui o acórdão recorrido não teve razão, quando julgou desprovida de mérito a pretensão do recorrente pelo facto de, ao invés de pedir a realização de novo exame, pedir a mera reordenação.

2.2.4. Dissemos que a pretensão do recorrente foi sucessivamente negada pelos dois tribunais que a julgaram, embora as razões desses julgamentos tenham sido substancialmente diversas.

Interessa rever as razões que haviam levado o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a julgar a acção improcedente.

Na respectiva sentença, de 4 de Março de 2010, a improcedência sustentou-se em duas razões autónomas:

A aceitação do acto;

A caducidade do direito de acção.

2.2.5. A aceitação do acto

A sentença estribou-se no facto de o autor, após o acto, ter ido para a República Checa frequentar um curso de medicina e não ter, até à propositura da intimação, revelado qualquer actuação de oposição ao acto.

Ora, como julgou o Tribunal Central, aquela frequência de curso e a não actuação contra o acto não são incompatíveis com a vontade de impugnar; podem suscitar perplexidade quanto à vontade de impugnar mas não são, e exige-o o artigo 56.º, n.º 2, do CPTA, incompatíveis com a vontade de impugnar.

2.2.6. A caducidade do direito de acção

2.2.6. 1. Julgou a sentença que, tendo o autor tomado conhecimento do acto com afixação das listas em 18.9.2006 e só tendo interposto a acção em 16.12.2009, era extemporânea a acção.

Para o efeito, julgou que as alegadas violações de lei por parte do acto de ordenação dos candidatos não o viciavam de nulidade.

No recurso para o Tribunal Central o recorrente alegou que estava em causa a nulidade e não a anulabilidade. Fê-lo, designadamente, nas conclusões U e V:

“U. Conforme é jurisprudência unânime nesta matéria, a violação do princípio da segurança jurídica consagrado no artigo 2.º da CRP e, sobretudo, o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior vertido nos art. 13º e 76.º, n.º 1 da CRP pelos diplomas sub juditio, cominam com a sanção de nulidade os actos praticados ao abrigo das mesmas.

V. Na verdade, nos termos da al. d), do n.º 2 do art. 133.º do CPA são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental, onde se integra o Princípio da Igualdade e o Princípio da Segurança Jurídica”.

O Tribunal Central, no acórdão recorrido, disse sobre o ponto:

“Na sua p.i o autor assaca ao acto o vício de nulidade, por violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, nos termos do art. 133.2.d) do CPA.

Tendo-lhe imputado tal vício e qualificando-o de tal forma, não pode a excepção de caducidade do direito de acção proceder. Só em sede de mérito é que se pode valorar se o acto ofende ou não o conteúdo essencial de um direito fundamental.

Logo, também por esta via não pode a sentença ser confirmada”.

E o acórdão acabou, como se viu, por julgar que não havia violação de lei.

Como dissemos, porém, o julgamento do acórdão recorrido quanto à legalidade do regime aplicado no concurso não pode sufragar-se, sendo que contraria directamente o que tem sido decidido neste Tribunal.

Por isso, impõe-se retomar o problema enfrentado pela sentença, o da caducidade do direito de acção. E só será caso de poder dar-se resposta igual à da sentença se, tal como ela, se vier a considerar que não se está perante nulidade.

2.2.6. 2. Deve lembrar-se que o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 353/2007, não decidiu tal questão.

O que decidiu foi “Julgar inconstitucionais, por contrariarem, conjugadamente, o princípio da segurança jurídica derivado do artigo 2.º e o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos artigos 13.º e 76.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa, as normas constantes dos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, integradas pelo despacho do Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida em que permitem, no concurso de acesso ao ensino superior no ano de 2005-2006, a melhoria de classificação que decorra da repetição, na 2.ª fase, de exames nacionais finais do ensino secundário aos candidatos que já haviam realizado exame, na 1.ª fase, nas disciplinas de Física (código 615) e Química (código 642), sem que tais provas se mostrem como inquinadas por erro técnico ou irregularidade”.

E em nenhum momento da sua fundamentação ponderou a nulidade da ordenação dos candidatos resultante da aplicação daquele regime.

Já este Tribunal, no acórdão de 13.9.2007, considerou: “não existe um qualquer direito fundamental, ou de natureza análoga, de aceder ao ensino superior – pois o direito de aí aceder só se subjectiva depois de tal acesso ter sido individualmente conseguido por cada interessado no respectivo concurso”.

Todavia o Tribunal Constitucional, seguindo Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra, 1993, pág. 365) já observou que “o direito ao ensino é, em certo sentido, um direito de liberdade semelhante aos «direitos, liberdades e garantias», pelo que lhe é aplicável o respectivo regime” (em Ac. 584/00, 20.12.2000, ponto 13).

Na circunstância, porém, não se revela violação do direito de acesso ao ensino superior.

Conforme provado, o recorrente, no ano de 2006/2007, se não obteve colocação na 1ª e 2ª opções, que era Medicina nas Faculdades de Medicina de Lisboa, obteve na 1ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior para o ano Lectivo 2006/2007 colocação no curso de Medicina Veterinária da Faculdade de Medicina da Universidade Técnica de Lisboa.

Assim, a considerar-se direito fundamental o direito de acesso ao ensino superior, ele não foi essencialmente perturbado, pois foi garantido.

2.2.6. 3. A questão está em que não foi respeitado o quadro de igualdade no concurso.

Está em causa, afinal, não o direito de acesso mas o direito de igualdade no acesso.

Mais amplamente, está em causa, como julgaram o Tribunal Constitucional e este Tribunal, o princípio da segurança jurídica derivado do artigo 2.º e o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos artigos 13.º e 76.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa.

Ora, trazendo a seu favor José M. Cardoso da Costa, considerou a sentença que não se deparava, no caso, uma situação em que estivesse em crise o “núcleo duro” da Constituição, que tivesse havido ofensa da “dignidade da pessoa humana”.

Analisando a questão do preenchimento da previsão do artigo 133.º, n.º 2, d), do Código do Procedimento Administrativo, perante violação do princípio da igualdade, este Tribunal já estimou que “dificilmente se vislumbram outras hipóteses de acto administrativo descaracterizador da ordem de valores que a Constituição positiviza (parafraseando VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, pág. 391) a não ser os que tenham por motivo ou conteúdo um tratamento desigual assente no «núcleo duro» das categorias que o n.º 2 do artigo 13.º expressamente refere como factores de discriminação constitucionalmente ilegítimos (ou outras categorias subjectivas constitucionalmente enumeradas, v. gr. no art. 36.º/4 da CRP)” (Ac. de 8.3.2001, recurso n.º 46459, em Diário da República, Apêndice, 21.7.2003, Volume III, pág. 1988)

Ora, não estamos nós, na verdade, perante qualquer violação da igualdade em razão de algum dos motivos nuclearmente previstos no artigo 13.º, n.º 2, da Lei fundamental.

E também a segurança jurídica, como princípio derivado do artigo 2.º, tem que ser vista, aqui, na sua ligação ao concurso que estava em causa e que, afinal, no seu essencial, mesmo para o recorrente, não o afastou do acesso ao ensino superior, antes o afastou, porventura, da 1ª e 2ª opções de candidatura.

Não esteve assim em crise “o núcleo dos direitos fundamentais do nosso espaço de civilização, que motivam a repugnância da Constituição perante certos factores de tratamento desigual que expressamente enuncia e proíbe” (ainda do mesmo acórdão de 8.3.2001).

Nestas circunstâncias não se deve afirmar que a ordenação do candidato, ora recorrente, tenha ofendido o conteúdo essencial do direito de acesso, pelo que não é nulo, antes anulável – artigo 135.º do CPA.

2.2.6. 4. Resta verificar se a sentença tem razão quando concluiu pela caducidade do direito de acção.

O recorrente discorda da ordenação da sua candidatura no concurso 2006/2007.

Em circunstâncias normais, o que haveria o recorrente de fazer era impugnar essa ordenação, pois, em seu entender, não poderiam ter sido levadas em consideração as notas da segunda chamada permitida aos alunos; e poderia pedir que fosse praticado o acto que agora pede que se pratique.

O recorrente nem impugnou nem pediu a prática do acto devido.

Veio, mais de três anos depois, utilizar o meio processual de intimação.

Não interessa, agora já, saber se este meio era o meio adequado.

A questão da adequação do meio para situações do género foi equacionada nalguns dos processos cujos acórdãos já referenciámos. No principal, em todos se concluiu que a “questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância” (do ac. de 20.12.2007, rec. 775/07).

O problema aqui, aliás, nem sequer foi suscitado, mas ele deve ser lembrado apenas porque a utilização do meio processual de intimação não pode desvirtuar o que está em causa, que é a discordância do recorrente com a ordenação. O recorrente não concorda com a ordenação.

Ora, se o recorrente na data em que propôs a intimação estava em condições de impugnar o acto, a intimação não poderá ser considerada fora de tempo. Já não no caso contrário.

Note-se que a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias não tem prazo determinado de propositura. E compreende-se, a figura abarca um conjunto de situações tão diversas que seria desajustado determinar um prazo específico.

Mas essa inexistência de prazo determinado para a intimação não significa que não se tenha de analisar a tempestividade quando a medida pedida supõe o prévio afastamento de acto administrativo sem o qual não tem sentido.

Se esse acto, pois que anulável, já não pode ser impugnado, por decorrido o respectivo prazo de impugnação, a medida pedida não poderá ser decretada.

É o que se passa no presente processo.

A impugnação dos resultados da 1ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior para o ano Lectivo 2006/2007, em que o ora recorrente obteve colocação no curso de Medicina Veterinária da Faculdade de Medicina da Universidade Técnica de Lisboa, haveria de ser feita, conforme o artigo 58.º, n.º 1, b) do CPTA, no prazo de três meses desde a sua afixação, em 18.9.2006.

Ora, como se viu, o recorrente só instaurou o presente processo em 16 de Dezembro de 2009, mais de três anos depois.

E por esta razão não poderá proceder o presente recurso

3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

Sem custas − artigo 4.º, n.º 2, b), do Regulamento das Custas Processuais.

Lisboa, 30 de Novembro de 2010. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Fernanda Martins Xavier e Nunes.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 147-A/2006 DE 2006/07/03 ART1 ART2.
CPTA02 ART56 N2 ART58 N1 B.
CONST97 ART2 ART13 N2 ART76 N1.
CPA91 ART133 N1 D.
DESP SECRETÁRIO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO 16078-A/2006 DE 2006/08/02.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC566/07 DE 2007/09/13.; AC STA PROC598/07 DE 2007/09/25.; AC STA PROC775/07 DE 2007/12/20.; AC STA PROC892/07 DE 2008/01/16.; AC STA PROC909/07 DE 2008/01/16.; AC STA PROC910/07 DE 2008/01/17.; AC TC 353/2007 DE 2007/06/12.; AC TC 584/00 DE 2000/12/20.; AC STA PROC46459 DE 2001/03/20 IN AP-DR DE 2003/07/02 VIII PAG1988.

Doutrina

GOMES CANOTILHO E OUTRO CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA ANOTADA 3ED PAG365.

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