1134/10.9TAVFX.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. A Lei n.º 94/2021 alterou a redacção da al. e), do n.º 1, do art. 400.° do CPP, passando a prever a recorribilidade do acórdão da Relação que reverte a decisão absolutória de primeira instância em condenação, decisão que era até então irrecorrível.

II. Mas tendo a nova redacção da norma entrado em vigor já após a publicação do acórdão do Supremo que decidira a rejeição do recurso à luz da lei antiga, o Supremo esgotou os poderes jurisdicionais, não podendo mais conhecer do recurso interposto pelo arguido.

III. Esgotado o poder jurisdicional do Supremo, não é mais viável fazer retroceder o processo a uma fase anterior, como se não tivesse havido acórdão, fazendo agora apelo a uma lei que não existia à data da decisão.

IV. Para haver aplicação da lei no tempo, à alteração legislativa ocorrida teria de acrescer uma “ausência de esgotamento pleno da situação jurídico-penal criada pela infracção na vigência da lei penal anterior, quando entra em vigor a lei nova”, situação oposta à que ocorre aqui.

Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Relatório

1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 1134/10.9TAVFX.L1.S1, da Comarca de Lisboa, foi decidido, em primeira instância, absolver o arguido AA da prática de um crime de burla qualificada dos arts. 217.º e 218.º, n.º 1 e n.º 2, al. a), de um crime de burla informática e nas comunicações agravado do art.º 221.º, n.º 1 e n.º 5, al. b) e de um crime de crime de branqueamento do art. 368.º-A, n.ºs 1 e 2, todos do CP.

Na sequência de recurso interposto pelo Ministério Público, e na procedência deste, ficou o arguido condenado na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão suspensa na execução por quatro anos, em virtude de, na Relação, ter sido condenado como co-autor de um crime de burla qualificada dos arts. 217.º e 218.º, n.º 1 e n.º 2, al. a) do CP, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; de um crime de burla informática e nas comunicações agravado do art. 221.º, n.º 1 e n.º 5, al. b) do CP, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão e de um crime de crime de branqueamento do art. 368.º-A, n.ºs 1 e 2 do CP, na pena de 3 anos de prisão. Em cúmulo jurídico, foi fixada a referida pena única.

Inconformado com a decisão da Relação de Lisboa, recorreu o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça que, a 08.09.2021, proferiu acórdão de rejeição do recurso, por inadmissibilidade legal, nos termos do art. 432.º n.º 1, al. b), 400.º n.º 1 al. e) e 420.º, n.º 1, al. b), todos do CPP.

Reclamou depois o arguido do acórdão do Supremo, invocando irregularidades e nulidades, tendo o Supremo, em novo acórdão de 29.09.2021, indeferido a reclamação.

Recorreu, então, o arguido para o Tribunal Constitucional, tendo sido proferido despacho de admissão do recurso e enviado ao Tribunal Constitucional.

Durante a pendência do recurso no Tribunal Constitucional, apresentou o arguido no Supremo o seguinte requerimento:

“AA, Recorrente nos autos à margem referenciados e aí melhor identificado, vem expor e requerer a V. Exas. o seguinte:

1. O Recorrente foi absolvido, por decisão proferida em primeira instância e datada de 13 de Maio de 2019, da prática de um crime de burla qualificada, p. e p. no art.° 217.° e 218.°, n.°l e n.°2, al. a) do Código Penal1, com referência ao art.° 202.°, al. b) do mesmo diploma legal, de um crime de burla informática e nas comunicações, na forma agravada, p. e p. no art.° 221.°, n.°l e n.°5, ai. b) do CP. e de um crime de crime de branqueamento, p. e p. no art.° 368.°-A, n.°s 1 e 2 do CP

2. O Ministério Público recorreu da referida absolvição e, pese embora o recurso assentasse numa lógica muito simples de oposição da sua visão/opinião/leitura dos factos àquela que foi alcançada pelo Tribunal de primeira instância, mereceu provimento junto do Tribunal da Relação de Lisboa que, por decisão de 21 de Janeiro de 2021, condenou o Recorrente na pena de 4 (quatro) anos e (6) meses, suspensa na sua execução.

3. Por não se poder conformar com a decisão proferida, o Recorrente apresentou, no dia 24 de Fevereiro de 2021, recurso sobre a sobredita decisão dedicando, cautelarmente, uma secção à apreciação da admissibilidade do recurso por via da interpretação da alínea e) do n.° 1 do artigo 400.° do CP.P. que defendia ser inconstitucional quando daí se pretendesse extrair a irrecorribilidade de decisão de condenatória inovatoriamente prolatada pelo Tribunal de recurso.

4. O referido recurso foi admitido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, por despacho de 6 de Março de 2021.

5. Porém, o Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão de 8 de Setembro de 2021 e ao abrigo dos artigos conjugados dos artigos 432.° n.° 1 alínea b), 400.° n.° 1 alínea e) e 420.° n.° 1 alínea b) do C.P.P. na redacção conferida pela alteração da Lei n.° 79/2021, de 24/11, decidiu rejeitar o recurso por inadmissibilidade legal.

6. Nessa sequência, apresentou o Recorrente no dia 21 de Setembro de 2021 requerimento de nulidade da referida decisão, seguido de recurso para o Tribunal Constitucional, apresentado a 14 de Outubro de 2021 e de Reclamação para a Conferência, apresentada a 22 de Março de 2022 (na sequência de indeferimento do recurso, datado de 17.02.2022).

7. A Reclamação para a Conferência foi, por fim, decidida a 27 de Abril de 2022, no sentido de não assistir razão ao Recorrente.

8. Contudo, a sobredita decisão não transitou ainda em julgado.

9. E no dia 21 de Dezembro de 2021 foi publicada a Lei n.° 94/2021, em Diário da República, Série I, a qual entrou em vigor a 21 de Março de 2022, que aprovou medidas de Estratégia Nacional Anticorrupção, alterando o Código Penal e o Código de Processo Penal, nomeadamente, o artigo 400.° do CPP.

10. Consta, agora, da redacção do referido artigo, na alínea e), o seguinte acrescento a negrito e sublinhado:

"Artigo 400.º

Decisões que não admitem recurso

1- Não é admissível recurso:

(...)

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos, exceto no caso de decisão absolutória em 1.a instância;"

11. Ora, foi precisamente essa a alínea que, na sua redacção anterior, determinou a rejeição do recurso apresentado pelo Recorrente junto do S.T.J

12. Considerando o facto dos presentes autos, na presente data, ainda não terem transitado em julgado, considera o Recorrente, na esteira do melhor entendimento jurisprudencial que "tendo em consideração a diferença de redação do n.º 4 do art.2.º do CP, antes e após a entrada em vigor da Lei n.º59/2007, parece que o legislador quis deixar bem claro que o princípio da aplicação retroativa da lei penal mais favorável ocorre "sempre", haja ou não condenação com força de caso julgado formado sobre a questão jurídico-penal controvertida. Neste mesmo sentido se pronunciou o acórdão do T. Constitucional nº 164/2008, de 05.03.2008" - vide Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 07-12-2016, proc°. n° 54/04.0PTCTB.C1, in www.dgsi.pt.

13. No mesmo sentido vide o que escreveu no referido acórdão do Tribunal Constitucional n° 164/2008:

"Em traços largos, e tendo em consideração a diferença de redação do n.º 4 do art. 2." do CP, antes e após a entrada em vigor da Lei n.º 59/2007, parece que o legislador quis deixar bem claro que o princípio da aplicação retroativa da lei penal mais favorável ocorre "sempre", haja ou não condenação com força de caso julgado formado sobre a questão jurídico-penal controvertida.".

14. Assim, dirige-se o presente requerimento a este Tribunal pois que urge assegurar a tramitação dos presentes autos em consonância com a alteração legislativa levada a cabo uma vez que a questão da recorribilidade está, agora, definitiva e inequivocamente sanada, face à menção expressa na lei quanto à recorribilidade de acórdão proferido em recurso pelas relações na sequência de decisão absolutória em l.ª instância, como é o caso do Recorrente.

15. Se na vigência da anterior redacção do Código de Processo Penal era entendimento do S.T.J. que a anterior redacção da alínea e) impedia o Arguido de recorrer da decisão condenatória inovatória proferida pelo T.R.L., porém, como resulta da exposição de motivos da nova Lei 94/2021 que procedeu à trigésima oitava alteração ao Código de Processo Penal, aprovado pelo decreto-lei n.° 78/87, de 17 de Fevereiro, no que respeita a recursos, e tendo sempre e ainda em vista o reforço dos direitos do arguido a um processo justo, leal e equitativo, aproveitou-se o ensejo para acolher em letra de lei a jurisprudência que vinha sendo trilhada pelo Tribunal Constitucional, através dos seus acórdãos n.°595/2018, de 13 de Novembro, e n.° 31/2020, de 16 de Janeiro, reafirmando o direito dos arguidos a recorrer, ao menos por uma vez, das decisões condenatórias após uma decisão absolutória da l.ª instância.

16. Assim, inexiste agora qualquer dúvida - atento o positivismo do legislador e de harmonia com o art.° 9.° do Código Civil - que é admissível o recurso para o S.T.J. de decisão condenatória proferida em recurso pelas Relações que condenem inovadoramente, após decisão absolutória de primeira instância.

17. E igualmente líquido que tendo o legislador conferido um grau de recurso, tal alteração ainda que em sede processual, é materialmente mais favorável ao Arguido.

18. Como se escreve no Acórdão n° 451/03, de 15 de julho de 1993, do Tribunal Constitucional, o "princípio constitucional da aplicação retroactiva da lei mais favorável ao arguido constante do nº 4 do art.º 29º da nossa hei Fundamental (...) não se restringirá apenas ao domínio de aplicação da lei penal substantiva mas poderá, pois, ser alargado até ao ponto de sob a sua protecção deverem ser tidas certas situações, (...), em que está em causa uma norma processual penal de natureza substantiva ou, pelo menos, quase substantiva cuja projecção no processo não pode deixar de ter-se por intimamente conexionada com o próprio principio da legalidade e consequentemente com a garantia por ele conferida. — negrito e sublinhado nosso.

19. Também Taipa de Carvalho escreve que "A ratio político — criminal, constitucionalmente consagrada na Lei Fundamental portuguesa, conduz, por sua vez, à aplicação retroactiva das normas processuais penais materiais favoráveis, e onde se inserem as "normas que dizem directamente respeito aos direitos e garantias de defesa do arguido (p. e., espécies de prova e valoração da sua eficácia probatória, graus de recurso)”.

20. Assim, a entrada em vigor da referida lei sempre deve ter como consequência o imediato retorno dos autos do Tribunal Constitucional ao Supremo Tribunal de Justiça, para apreciação de recurso, pelo que se requer, desde já seja o recurso admitido, nos termos do artigo 2.° n.° 4 do CP. e 29.° n.° 4 da C.R.P.. bem como do artigo 400.º n.° 1 alínea e) do C.P.P., nos termos da lei nova, porquanto a decisão, na presente data, ainda não transitou em julgado.

21. Cautelarmente, sempre se dirá que a interpretação do artigo 2.° n.° 4 do CP. no sentido de que a lei processual penal mais favorável em matéria de direitos e garantias de defesa do arguido, onde se insere o direito ao recurso, não é imediatamente aplicável a processo ainda não transitado em julgado, é inconstitucional por violação do artigo 29.° n.° 4 da Constituição da República Portuguesa.

Termos em que se requer a V. Exa. se digne ordenar o regresso dos autos a este Tribunal para que o recurso seja admitido, por força do artigo 2o n° 4 do CP. e artigo 400° n° 1 al. e) do C.P.P. com a redacção dada pela Lei 94/2021.”

O Sr. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se sobre o requerimento do arguido, nos seguintes termos:

“Vi o requerimento junto em 12-5-2022.

Embora se compreendam as razões apontadas pelo arguido – já que a actual redacção da al. e) do n.º 1 do art.º 400º do CPP permite a interposição do recurso anteriormente não admitido –, a verdade é que, entretanto, aquele interpôs recurso para o Tribunal Constitucional; o qual, uma vez admitido, foi enviado a essa Instância em 3-11-2021.

Ora, com tal admissão e envio, parece ter este Supremo Tribunal esgotado o seu poder jurisdicional relativamente à marcha dos autos, pelo que se não afigura curial o pedido de devolução sugerido; tanto mais que se desconhece, até, se já foi proferida alguma decisão por parte do Tribunal Constitucional. Assim, crê-se dever ser indeferida a pretensão do arguido, o que se promove.”

Foi proferido despacho a determinar que os autos aguardassem a decisão do Tribunal Constitucional.

No Tribunal Constitucional, por decisão sumária de 17.02.2022, foi decidido não tomar conhecimento do recurso interposto pelo arguido. Apresentada reclamação, foi a mesma indeferida por acórdão (do Tribunal Constitucional) de 27.04.2022. E os novos requerimentos apresentados (pelo arguido) foram indeferidos (pelo Tribunal Constitucional) por despacho de 05.05.2022 e por acórdão de 14.07.2022. E o acórdão do Tribunal Constitucional transitou em julgado em 16.09.2022.

No Supremo, o recorrente veio apresentar novo requerimento, do seguinte teor.

“AA, Recorrente nos autos à margem referenciados e aí melhor identificado, vem expor e requerer a V. Exas. o seguinte:

1. No âmbito dos presentes autos, o Recorrente foi absolvido por decisão proferida em primeira instância datada de 13 de Maio de 2019 e, posteriormente, por via do recurso apresentado pelo Ministério Público, o Tribunal da Relação de Lisboa, por decisão de 21de Janeiro de 2021, condenou o Recorrente na pena de 4 (quatro) anos e (6) meses, suspensa na sua execução.

2. Por não se poder conformar com a decisão proferida, o Recorrente apresentou, no dia 24 de Fevereiro de 2021, recurso sobre a sobredita decisão dedicando, cautelarmente, uma secção à apreciação da admissibilidade do recurso por via da interpretação da alínea e) do n.° 1 do artigo 400.° do C.P.P. que defendia ser inconstitucional quando daí se pretendesse extrair a irrecorribilidade de decisão condenatória inovatoriamente prolatada pelo Tribunal de recurso.

3. O referido recurso foi admitido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, por despacho de 6 de Março de 2021.

4. Porém, o Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão de 8 de Setembro de 2021, decidiu rejeitar o recurso por inadmissibilidade legal.

5. Nessa sequência, apresentou o Recorrente no dia 21 de Setembro de 2021 requerimento de nulidade da referida decisão, a qual foi indeferida, tendo sido apresentado recurso para o Tribunal Constitucional, a 14 de Outubro de 2021, seguido de Reclamação para a Conferência, apresentada a 22 de Março de 2022 (na sequência de indeferimento do recurso, datado de 17.02.2022).

6. No dia 23 de Março de 2022, o Recorrente remeteu requerimento ao Tribunal Constitucional, requerendo que o processo fosse devolvido ao STJ na sequência da entrada em vigor da Lei n.° 94/2021, publicada em Diário da República, Série I, a qual alterou o Código Penal e o Código de Processo Penal e, concretamente, o artigo 400.° deste segundo diploma legal, prevendo-se agora expressamente na alínea e) a recorribilidade de acórdãos proferidos pelas relações que apliquem pena não privativa da liberdade "no caso de decisão absolutória em 1.ª instância;". 7'. Ora, foi precisamente essa a alínea que, na sua redacção anterior, determinou a rejeição do recurso apresentado pelo Recorrente junto do S.T.J.. e era a apreciação da inconstitucionalidade da interpretação da referida alínea na redacção anterior que se achava pendente junto do TC.

8. Por esse motivo, o Recorrente remeteu requerimento ao T.C. no dia 24 de Março de 2022, solicitando que os autos regressassem ao S.T.J. para aplicação da lei nova.

9. Não obstante, a Reclamação para a Conferência pendente no Tribunal Constitucional foi, por fim, decidida a 27 de Abril de 2022, no sentido de não assistir razão ao Recorrente, e no que concerne ao requerimento a que se aludiu no ponto anterior, considerou o Tribunal Constitucional, a 5 de Maio de 2022, o seguinte: "o peticionado extravasa a competência deste Tribunal Constitucional, constituindo, aliás, um requerimento de tramitação anómala, nada há a ordenar, sendo certo que, uma vez transitado em julgado o acórdão que antecede, os autos baixarão ao Tribunal recorrido."

10. Contemporaneamente, no dia 12 de Maio de 2022, o Recorrente apresentou:

a) Requerimento a este Supremo Tribunal, requerendo que fosse solicitada ao Tribunal Constitucional a devolução do processo, de molde a admitir e apreciar o recurso oportunamente apresentado pelo Arguido na sequência da alteração legislativa — garantindo inequivocamente o direito a recurso no caso concreto, e

b) Reclamação da decisão do Tribunal Constitucional (de 5 de Maio de 2022) por considerar que, nos termos do artigo 78.°-B da LTC, "Compete ainda aos relatores julgar desertos os recursos, declarar a suspensão da instância quando imposta por lei, admitir a desistência do recurso, corrigir o efeito atribuído à sua interposição, convidar as partes a aperfeiçoar as conclusões das respetivas alegações, ordenar ou recusar a junção de documentos e pareceres, julgar extinta a instância por causa diversa do julgamento, julgar os incidentes suscitados, mandar baixar os autos para conhecimento de questões de que possa resultar a inutilidade superveniente do recurso, bem como os demais poderes previstos na lei e no regimento do Tribunal."

11. E nessa sequência:

a) Por despacho datado de 25 de Maio de 2022, decidiu este Alto Tribunal que deveria aguardar pela decisão do Tribunal Constitucional onde, precisamente, estava em causa a apreciação do direito ao recurso do Arguido, na pendência do qual teve lugar a supra referida alteração legislativa, e

b) Por despacho de 14 de Julho de 2022 o Tribunal Constitucional indeferiu a reclamação apresentada por considerar que a questão suscitada é "estranha ao objecto do recurso de constitucionalidade", considerando que o Recorrente estava a procurar impedir o trânsito em julgado da decisão.

12. Salvo o devido respeito, a única pretensão do Recorrente, desdobrada entre o Supremo Tribunal de Justiça e o Tribunal Constitucional, era precisamente impulsionar a aplicação da Lei n.° 94/2021, da qual resulta que este arguido tem o direito a ver o seu recurso apreciado, e procurou evitar o expediente que, de acordo com a lei nova, parecia ser inútil pois que se discutia se o Recorrente podia ou não recorrer, se a alínea e) do artigo 400.° do C.P.P. era ou não inconstitucional, quando a lei nova culmina na inaplicabilidade da redacção anterior da mencionada alínea e), em virtude da nova redacção de forma cristalina consagrar o direito de recurso do ora Recorrente - condição evidentemente mais favorável ao Arguido.

13. Com o devido respeito, parece-nos que, salvo melhor opinião, o próprio T.C. esqueceu o que escreveu no referido acórdão do Tribunal Constitucional n° 164/2008:

"Em traços largos, e tendo em consideração a diferença de redação do n.° 4 do art. 2.º do CP, antes e após a entrada em vigor da Lei n.º 59/ 2007, parece que o legislador quis deixar bem claro que o princípio da aplicação retroativa da lei penal mais favorável ocorre "sempre", haja ou não condenação com força de caso julgado formado sobre a questão jurídico penal controvertida.".

14. Todavia, tendo-se preterido tal momento, também é certo que, regressando os autos a este Alto Tribunal, com decisão transitada em julgado e ainda antes de ter cessado a execução da pena, pode haver lugar à aplicação do art. 371.°-A do C.P.P. para aplicação de lei mais favorável.

15. Nesse sentido, e face ao regresso dos autos a este Tribunal, urge assegurar a tramitação dos mesmos em consonância com a alteração legislativa levada a cabo.

16. Assim, inexiste agora qualquer dúvida - atento o positivismo do legislador e de harmonia com o art.° 9.° do Código Civil — que é admissível o recurso para o STJ. de decisão condenatória proferida em recurso pelas Relações que condenem inovadoramente, após decisão absolutória de primeira instância.

17. É igualmente líquido que tendo o legislador conferido um grau de recurso, tal alteração ainda que em sede processual, é materialmente mais favorável ao Arguido.

18. Como se escreve no Acórdão n° 451/03, de 15 de Julho de 1993, do Tribunal Constitucional, o "princípio constitucional da aplicação retroactiva da lei mais favorável ao arguido constante do nº 4 do art. 29° da nossa Lei Fundamental (...) não se restringirá apenas ao domínio de aplicação da lei penal substantiva mas poderá, pois, ser alargado até ao ponto de sob a sua protecção deverem ser tidas certas situações, (...), em que está em causa uma norma processual penal de natureza substantiva ou, pelo menos, quase substantiva cuja projecção no processo não pode deixar de ter-se por intimamente conexionada com o próprio principio da legalidade e consequentemente com a garantia por ele conferida. — negrito e sublinhado nosso.

19. Também Taipa de Carvalho escreve que "A ratio político — criminal, constitucionalmente consagrada na Lei Fundamental portuguesa, conduz, por sua vez, à aplicação retroactiva das normas processuais penais materiais favoráveis", e onde se inserem as "normas que dizem directamente respeito aos direitos e garantias de defesa do arguido (p. e espécies de prova e valoração da sua eficácia probatória, graus de recurso). " — negrito nosso.

20. Assim, requer-se seja admitido o presente requerimento e reaberta a audiência nos termos do artigo 371.°-A do C.P.P. para aplicação retroactiva de lei mais favorável, sendo sempre a consequência, in casu, a da admissão do recurso em consonância com o artigo 4.° n.° 2 do CP. e 29.° n.° 4 da C.R.P.. bem como do artigo 400.° n.° 1 alínea e) do C.P.P. agora sim conforme com o artigo 32.° n.° 1 da C.R.P

21. Por fim, sempre se dirá que, salvo melhor opinião, não nos parece que o presente requerimento tenha de ser apresentado em primeira instância, quer porque em caso de admissão do recurso, fruto da aplicação de lei mais favorável é a este Supremo Tribunal de Justiça que cabe apreciar e produzir decisão de mérito, quer porque não é necessário ao Tribunal de Recurso colher ou suprir quaisquer elementos de facto novos que devam ser indagados junto da primeira instância para decidir do recurso apresentado.

Termos em que se requer a V. Exa. ao abrigo do art. 371.°-A do C.P.P.. seja admitido e julgado por este S.T.J. o recurso apresentado a fls... de dia 24 de Fevereiro de 2021. em virtude da aplicação lei mais favorável nos termos do artigo 400° n° 1 al. e) do C.P.P. com a redacção dada pela Lei 94/2021.”

O Sr. Procurador-Geral Adjunto voltou a pronunciar-se, nos seguintes termos:

“Como deixámos dito em anterior promoção, compreendem-se os argumentos aduzidos pelo arguido, já que, na verdade, a lei foi alterada em sentido que lhe é mais favorável.

Certo é, porém, que, à data em que foi proferido o despacho que, neste Supremo Tribunal, negou a admissão do seu recurso, vigoravam outras normas – e foram estas que a Instância não pôde deixar de aplicar.

Entretanto, o recurso que o arguido intentou junto do Tribunal Constitucional foi rejeitado; e as sucessivas impugnações que, de tal decisão, interpôs, viram igualmente gorados os seus propósitos.

Ora, pese embora a bondade daquilo que alega, inclinamo-nos para continuar a considerar que, tendo este Tribunal decidido de acordo com o regime que, à data, vigorava, carecerá, agora, de legitimidade para alterar o decidido, já que o seu poder jurisdicional se esgotou com a prolação do despacho então proferido; e que o arguido tentou, sem sucesso, impugnar.

Assim e em conformidade, parece-nos dever ser indeferido o seu requerimento.”

2. Fundamentação

O recorrente pretende que seja proferido novo acórdão pelo Supremo Tribunal de Justiça, em substituição do acórdão proferido a 08.09.2021, que rejeitou o seu recurso por irrecorribilidade da decisão. Pretende que o Supremo volte a proferir decisão, conhecendo agora materialmente do recurso, alegadamente por aplicação de lei processual penal nova, entrada em vigor a 21 de Março de 2022.

A Lei n.° 94/2021 alterou efectivamente a redacção da al. e), do n.º 1, do art. 400.° do CPP, passando a prever a recorribilidade do acórdão da Relação que reverte a decisão absolutória de primeira instância em condenação. No entanto, a nova redacção da norma entrou em vigor (mais de seis meses) após a publicação do acórdão do Supremo, que decidiu a rejeição do recurso.

Com a publicação do acórdão, o Supremo esgotou os seus poderes jurisdicionais, não podendo mais conhecer do recurso interposto pelo arguido. E com o trânsito em julgado do acórdão do Tribunal Constitucional, ocorre(u) o trânsito em julgado do acórdão do Supremo.

Mas a questão do trânsito em julgado do acórdão do Supremo seria, aliás, indiferente ao problema de fundo, de esgotamento do poder jurisdicional.

Determina o art. 613.º do CPC (ex vi art. 4.º do CPP), sob a epígrafe “Extinção do poder jurisdicional e suas limitações”, que “1 - Proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa”, só sendo lícito “ao juiz retificar erros materiais, suprir nulidades e reformar a sentença” (n.º 2), regime que se aplica “com as necessárias adaptações aos despachos” (n.º 3). A correcção da sentença penal vem prevista no art. 380.º do CPP, e não é do problema previsto na norma que se trata aqui.

Esgotado o poder jurisdicional do Supremo na sequência do conhecimento da pretensão recursória do arguido, não é mais viável fazer retroceder o processo a fase anterior, como se não tivesse havido acórdão, fazendo agora apelo a uma lei que não existia à data da decisão.

Pretende o recorrente que se está em presença de um problema de aplicação da lei (processual penal) no tempo. Consequentemente, faz apelo à conhecida doutrina de Taipa de Carvalho (in Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora, 1990), considerando que as normas que disciplinam o recurso são normas processuais penais de conteúdo material, e que deveria poder beneficiar da lei nova, por aplicação do princípio constitucional penal da aplicação da lei favorável ou da rectroactividade da lei penal mais favorável.

A aplicação da lei penal no tempo encontra-se disciplinada no art. 2.º do CP. Preceitua-se que a lei do tempus delictii não pode ser excluída da ponderação (pois é ela que define o ilícito e a culpa), e só pode ser afastada se uma lei posterior descriminaliza o facto ou estabelece uma pena mais leve.

Cumpre respeitar os princípios da culpa e da segurança jurídica, mormente quando ocorre alteração de concepção do legislador sobre a ilicitude do facto ou sobre a necessidade politico-criminal da pena, prevendo o n.º 2 do art. 2.º o regime da lei descriminalizadora (despenalização do facto) e o n.º 4, o da lei mais favorável ou proibição da lei penal desfavorável (atenuação da responsabilidade penal).

Para haver aplicação da lei no tempo, à alteração legislativa ocorrida após a data da prática dos factos (em direito penal releva o momento da conduta - art. 3.º do CP) tem de acrescer uma “ausência de esgotamento pleno da situação jurídico-penal criada pela infracção na vigência da lei penal anterior, quando entra em vigor a lei nova” (na expressão de Taipa de Carvalho).

Já a aplicação da lei processual penal no tempo rege-se pelo art. 5.º do CPP, que determina a aplicação imediata da lei nova, excepto se dela resultar agravamento da situação processual do arguido ou quebra da harmonia do processo.

Taipa de Carvalho defende que determinadas normas processuais penais, porque condicionantes da responsabilidade penal, são normas processuais penais materiais e, como tal, devem obedecer ao regime do art. 2.º do CP, e não ao do art. 5.º do CPP. Indica como exemplos de tais normas as da prescrição, dos meios de prova, dos graus de recurso, da execução da pena, da liberdade condicional.

Assim, a regra que presidiria à escolha e aplicação de normas processuais penais materiais seria a da lei vigente no momento da prática do facto, sendo então a lei processual nova aplicável retroactivamente se e quando mais favorável.

Apelando a esta doutrina, pretende o recorrente beneficiar do novo regime de recurso. Mas independentemente da posição que se sufrague, independentemente do regime à luz do qual cumpra decidir em matéria de recursos (art. 2.º do CP ou art. 5.º do CPP), o certo é que a invocação das normas em causa pressuporia sempre a existência de um problema de aplicação da lei no tempo.

Como se disse, para haver aplicação de lei penal no tempo, tem de ocorrer uma “ausência de esgotamento pleno da situação jurídico-penal criada pela infracção na vigência da lei penal anterior, quando entra em vigor a lei nova”.

Em matéria penal, estamos a falar de definições do ilícito e da culpa, de criminalizações e descriminalizações de comportamentos, de alterações da pena. Seria intolerável manter preso um condenado por crime que deixou de o ser (crime) ou mantê-lo detido por mais tempo de reclusão do que o permitiria a nova pena. Daí que o caso julgado deva, nestes casos, ceder e, processualmente, exista regra própria para a (re)abertura da audiência para aplicação rectroactiva de lei penal mais favorável (art. 371.º - A do CPP). Nestes casos, por imperativo legal e constitucional, há lugar a nova decisão (sobre a pena).

O art. 371.º - A do CPP é uma norma que tem exclusivamente a ver com a sucessão de regimes penais, e não processuais penais (como pretende o recorrente). Assim resulta claramente da epígrafe do artigo e da clareza do seu texto. E a estes elementos literais, associam-se os elementos sistemático e histórico de interpretação.

Assim, enquanto houver pena a cumprir, a ocorrência de mutação legislativa na definição do ilícito e da culpa ou a alteração da pena abstracta configurará um problema de aplicação da lei penal no tempo. E o tribunal que julgou e condenou, terá de reabrir a audiência (nos casos do n. 4, do art. 2.º, do CP) e proferir nova decisão.

De tudo resulta já que a situação exposta nada tem a ver com o caso sub judice: nem o art. 371.º - A do CPP serve a finalidade pretendida pelo recorrente, nem se está aqui em presença de um problema de sucessão de lei processual penal no tempo (ficando prejudicada a questão de saber se, caso tal sucedesse, regeria o art. 2.º do CP ou o art. 5.º do CPP).

E a esta conclusão é indiferente a tempestividade da reacção do recorrente (antes ou depois da decisão do recurso para o Tribunal Constitucional, antes ou depois do trânsito em julgado do acórdão do Supremo), pois em todas as hipóteses de problematização encontra-se esgotado o poder jurisdicional do Supremo. Poder jurisdicional que se mostra esgotantemente exercido à luz da lei que vigorava à data da decisão. E que vigorava à data da interposição do recurso, à data dos factos delituosos (se quisermos atender ao critério da conduta, relevante para a determinação da lei processual penal material) e à data da decisão do Supremo.

Ou seja, o processo decisório decorreu integralmente e terminou à luz de uma única lei.

Situação diferente sucederia se a entrada em vigor da lei nova tivesse ocorrido já após a interposição do recurso, mas ainda antes da decisão do acórdão do Supremo. Aí sim, haveria lugar a aplicação da lei no tempo.

Daí que, no recente acórdão do TC n.º 457/2022, proferido num processo em tudo semelhante ao presente, se tenha entendido:

“No âmbito da presente reclamação, cabe apenas verificar se a entrada em vigor no dia 21 de março de 2022 da nova redação da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, que torna sempre recorríveis para o Supremo Tribunal de Justiça os acórdãos das relações que revertam decisões absolutórias proferidas em primeira instância, constitui fundamento suficiente para sobrestar na apreciação da presente reclamação.

Se bem percebemos a posição expendida pelo reclamante, o mesmo considera que nos encontramos perante uma verdadeira situação de sucessão de leis no tempo, não apenas porque a lei nova veio permitir o pretendido recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, mas ainda porque o acórdão condenatório proferido pela Relação, de que aquele recurso foi interposto, não transitou ainda em julgado, justamente em virtude de a decisão proferida por aquele Supremo Tribunal, que não admitiu o recurso, ter sido objeto do presente recurso de constitucionalidade.

Sendo esta a tese que se propõe defender junto das instâncias para ver retroativamente aplicada ao caso sub judice a norma que passou a constar da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, o reclamante pretende que o Tribunal Constitucional não aprecie a reclamação antes dessa discussão ser travada, pois, caso o faça, desencadeará a formação do trânsito em julgado do acórdão condenatório proferido pela Relação, privando-o com isso de um dos pressupostos em que assenta a sua posição. Por outras palavras: ao sobrestar no julgamento da reclamação, o Tribunal Constitucional paralisará a formação do trânsito em julgado do acórdão condenatório proferido pela Relação, permitindo dessa forma ao reclamante prevalecer-se dessa circunstância para defender nos autos que o recurso que interpôs para o Supremo Tribunal de Justiça, e que por este não foi admitido através do acórdão aqui recorrido, deverá ser considerado processualmente admissível.

Trata-se de uma posição insuscetível de justificar a remessa imediata dos autos ao Tribunal aqui recorrido, precedendo a apreciação da reclamação. Por duas razões essenciais:

Em primeiro lugar, porque a condição que o reclamante pretende preservar — «a condenação do Tribunal da Relação ainda não ter transitado em julgado» — não tem, objetivamente, a relevância que o mesmo pretende atribuir-lhe. Mesmo para quem admita a possibilidade de aplicação retroativa de lei processual mais favorável, é necessário estar-se perante uma verdadeira sucessão de leis no tempo, o que não ocorre quando o objeto da norma em causa é constituído por um facto pretérito (interposição do recurso) cujos efeitos se esgotaram (decisão de não admissão) antes da entrada em vigor da lei que a alterou.” (itálico nosso)

Como considerou o Tribunal Constitucional, os efeitos da interposição do recurso esgotaram-se com a decisão de rejeição do recurso, proferida antes da entrada em vigor da lei nova.

3. Decisão

Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em indeferir o requerimento do recorrente.

Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 4 UC’s – (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).

Lisboa, 26.10.2022

Ana Barata Brito, relatora

Pedro Branquinho Dias, adjunto

Teresa de Almeida, adjunta