99/07.9PTSTR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Tendo sido gravadas as declarações tomadas ao arguido e ao médico subscritos de atestado, na audição a que se refere o n.º 3 do artigo 488.º do Código de Processo Penal, nada impede que a questão da justificação da falta do condenado em prisão por dias livres seja apreciada por juiz diverso daquele que presidiu à audição. 2. Encontrando-se o juiz titular em gozo de férias e tendo este sido substituído por outro juiz, nos termos previstos na lei, não se verifica violação do princípio do juiz natural nem das regras de imediação da prova.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Évora Relatório No 2º. Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém, no âmbito do processo abreviado nº.99/07.9 PTSTR, por despacho de 17 de Julho de 2009 foi julgada injustificada a falta de entrada no estabelecimento prisional do arguido P para cumprimento do 2º. período de prisão por dias livres e, em consequência, determinado que a prisão passe a ser cumprida em regime contínuo pelo tempo que faltar, nos termos do disposto no art. 488º., nº.3 CPP. Inconformado recorreu o arguido, rematando a respectiva motivação com as seguintes conclusões que se transcrevem: DISCORDÂNCIA EM MATÉRIA DE DIREITO 1 – EM PRIMEIRO LUGAR , o Douto Despacho recorrido violou o art. 127º do CPP e artº205º, n.1 da C.R.P. 2 – Efectivamente, o Mº Juiz que proferiu o Douto Despacho recorrido “em substituição do Mº Juiz titular do 2º Juízo Criminal, por este se encontrar em gozo de férias”, não podia, nem objectiva nem subjectivamente, afirmar que o arguido não adoptou uma atitude de contrição perante o tribunal que traduzisse … o seu arrependimento, porquanto não esteve presente na audiência que teve lugar no dia 09.07.2009, nos termos do citado art. 488º , nº 3, do CPP , para audição do recorrente. 3 – Visto que foi o Mº Juiz titular do 2º Juízo Criminal quem realizou a audiência que teve lugar no dia 09.07.2009 (cfr. fls. 359 dos autos). 4 – Desconhece o recorrente a razão porque o tribunal deu como provado que o recorrente, alegadamente, não adoptou uma atitude de contrição perante o tribunal que traduzisse … o seu arrependimento, visto que o tribunal não apresenta qualquer razão objectiva para dar tal facto como provado. 5 – Terá o tribunal assim concluído, dentro do seu poder de livre apreciação – cit. art. 127º CPP – mas a interpretação que fez desta norma não se afigura correcta. 6 – Pois que, como ensina o Douto Acórdão do STJ de 4 de Novembro de 1998 (CJ, Acs. do STJ, VI, tomo 3, 201), a “livre apreciação não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva”, há que perceber o seu itinerário cognoscitivo, o que não é, de todo em todo, possível no caso concreto, donde não ter “a virtualidade de, racionalmente, convencer quem quer que seja da bondade da sua justificação” (ainda cit. Ac.). 7 – Caso tivesse aplicado a referida norma com o sentido indicado, não teria o tribunal nunca dado como provado, inopinadamente, sem qualquer explicação nem qualquer suporte, mesmo magnetofónico, que o arguido / recorrente não adoptou uma atitude de contrição perante o tribunal que traduzisse … o seu arrependimento. 8 – Aliás, veja-se a este propósito o teor do douto Acórdão do TC nº 61/2006, de 18/01/2006, que expendeu, citando abundante jurisprudência, que a “Constituição revista deixa perceber uma intenção de alargamento do âmbito da obrigação constitucionalmente imposta de fundamentação das decisões judiciais, que passa a ser uma obrigação verdadeiramente geral, comum a todas as decisões que não sejam de mero expediente , e de intensificação do respectivo conteúdo, já que as decisões deixam de ser fundamentadas «nos termos previstos na lei» para o serem «na forma prevista na lei».” 9 – Tal erro notório na apreciação da prova é motivo de recurso ( art. 410º , nº 2, alínea c) do CPP ). 10 – EM SEGUNDO LUGAR , o Douto Despacho recorrido violou o disposto nos arts. 32º , n.º 9, da CRP, 12º e 82º , nº 1, da Lei 42/2008 , de 28.08, 209º, do CPC e 10º e 119º, alínea e), do CPP. 11 – Pois, como se disse no cit. Acórdão do TRC de 24.11.2004, “ Os turnos de distribuição , tendo em vista o serviço urgente durante as férias judiciais, sábados, domingos e feriados consecutivos ou que recaem à segunda-feira, apenas são admissíveis para assegurar aquele mesmo serviço e nos precisos termos em que a lei os prevê … (não sendo) legalmente admissível a utilização dos turnos de distribuição para outras situações”. 12 – Ora, dispondo o art. 12º da Lei 42/2008 , de 28 de Agosto, que “As férias judiciais decorrem de … 01 a 31 de Agosto” e tendo o Douto Despacho recorrido sido proferido a 17 de Julho de 2009, 6ª feira, dia útil , não pode este, pensamos nós, integrar a noção de serviço urgente. 13 – Já que, na definição de serviço urgente, há que ter em conta que, pese embora o recorrente seja tecnicamente um arguido preso, na verdade não se encontra enclausurado, não cumpre uma pena de prisão em regime contínuo . 14 – Não se vislumbra qual a urgência na prolação do despacho em apreço, pois não se vê que direitos, liberdades ou garantias do arguido / recorrente viessem a ficar em causa ou que relevante interesse do Estado (de Direito) / da comunidade pudesse ficar irremediavelmente comprometido , caso o Mº Juiz titular do processo só viesse a proferir despacho após o gozo do seu merecido período de férias. 15 – Na verdade, entendemos que esse Venerando Tribunal, ao decidir que o arguido cumprisse a pena de prisão por dias livres, deixou claro que este não representa um perigo tal para a comunidade, que justifique a tramitação do pertinente processo como urgente. 16 – Nesta perspectiva e na esteira daquele douto acórdão, o Douto Despacho recorrido é nulo, por violação do Princípio do Juiz Natural, balizado pelos citados normativos. 17 – Tal nulidade insanável é também fundamento do presente recurso ( art. 410º , nº 3, do CPP ). DISCORDÂNCIA EM MATÉRIA DE FACTO 18 – EM TERCEIRO LUGAR, o Douto Despacho recorrido não podia dar como provado que, das “declarações prestadas pelo arguido, este esclareceu que se apresentou (no EP Torres Novas) nos 1º e 3º períodos”, apenas . 19 – Visto que o arguido / recorrente afirmou em audiência que se havia apresentado no EP Torres Novas, além daqueles 1º e 3º períodos, também no 4º período. 20 – Comprova-se que o arguido / recorrente afirmou ter-se apresentado no EP Torres Novas no 4º período, através do CD 1 (gravação da audiência que teve lugar no dia 09.07.2009 – 1ª parte : ficheiro WMA nº 20090709152518 _94071_65110), conforme consignado na acta a fls 359 dos autos, designadamente nas seguintes passagens: 01.18 m : “Apresentei-me no 1º fim-de-semana, no 2º estive doente…” 02.14 m : “Depois de faltar esse fim-de-semana já fui mais 2 fins-de-semana ” 21 – O cumprimento de mais um período poderia ser bastante para realçar a adesão do arguido à pena que lhe foi imposta e, por contraste, fazer sobressair a excepcionalidade da conduta que motivou o Douto Despacho recorrido. 22 – O tribunal “a quo” não valorou elemento de prova que lhe foi dado a conhecer e de que podia e devia ter conhecido ( art. 412º , nº 3, al. b), do CPP ). 23 – O Douto Despacho recorrido padece, pois, de erro notório na apreciação da prova, o que é motivo de recurso ( art. 410º , nº 2, alínea c) do CPP ) 24 – EM QUARTO LUGAR, entendemos que o Douto Despacho recorrido não podia dar como provado que o arguido não estava incapacitado de se deslocar ao EP nos dias 20 e 21 de Julho de 2009, apenas com base nas “declarações prestadas pelo ilustre clínico subscritor de tal atestado …(e em que este) afirmou que o arguido não tinha qualquer incapacidade de se apresentar no EP voluntariamente porque se apresentou no Centro de Saúde pelo seu pé no dia 22/6/2009 ” (2ª feira) 25 – Visto que o mesmo médico prestou em audiência, posteriormente, outras declarações que infirmam essa sua asserção inicial , a que acrescem outras declarações do arguido nesse sentido, umas e outras não tidas em conta pelo tribunal recorrido. 26 – Comprovam-se tais declarações do médico, através do CD 1 (gravação da audiência de dia 09.07.2009 (cfr. fls. 359) – 3º parte : ficheiro WMA nº 20090709152518 _94071_65110), designadamente nas seguintes passagens: 02.38 m : “Este doente que eu conheço há 1 ano foi queixar-se de uma situação que já é repetitiva, nada leva a pensar que não fosse verdade”; 08.19 m : “Nos dias 21 e 20…não faço a menor ideia…não posso afirmar nem posso negar” (quando perguntado sobre se o arguido podia deslocar-se ao EP); 10.38 m : “Em termos médicos, os graus de intensidade das dores variam…não posso dar uma opinião sobre o grau de intensidade da dor nos dias anteriores” (ao dia 22.07.2009); 11.40 m : “Baseado nos antecedentes do doente, tenho que presumir que o doente está a falar verdade” 27 – E comprovam-se as declarações do arguido / recorrente, através do CD 1 (gravação da audiência de dia 09.07.2009 (cfr. fls. 359) – 1ª parte: ficheiro WMA nº 20090709152518 _94071_65110 e 2ª parte: ficheiro WMA nº 20090709153004 _94071_65110) designadamente nas seguintes passagens: - 01.18 m : “Dores musculares” (quando perguntado pelo Mº Juiz sobre o que é que tinha) (“porque estava doente com dores musculares” – cfr. Douto Despacho, 3º paragrafo) - 01.51 m : “Da parte das pernas fico paralisado, quase não consigo andar”. (1ª parte) 00.12 m: “Estava com muitas dores musculares, não me conseguia levantar”; 00.19 m: “Melhorei no domingo à tarde pois já tinha medicamentos anteriormente receitados em casa”. (2ª parte) 28 – É deveras estranho que o tribunal não tenha tido em conta os supra transcritos esclarecimentos prestados por aquele ilustre médico , quando instado pelo Defensor do arguido a esclarecer se poderia afirmar categoricamente que o arguido tinha ou não condições para se apresentrar no EP nos dias anteriores, isto é nos dias 20 e 21 de Julho de 2009 (sábado e domingo), isto é, esclarecimentos relativos aos dias relevantes em termos de cumprimento da pena imposta ao arguido. 29 – Isto é, o tribunal “a quo” não valorou sequer relevantes elementos de prova que lhe foram dados a conhecer e de que podia e devia ter conhecido ( art. 412º , nº 3, al. b), do CPP ). 30 – O Douto Despacho recorrido padece, pois, de erro notório na apreciação da prova, o que é motivo de recurso ( art. 410º , nº 2, alínea c) do CPP ). 31 – EM QUINTO LUGAR, pensamos também que o Douto Despacho recorrido não podia dar como provado que o “arguido violou o seu dever de apresentação no EP…de forma injustificada” e, mais do que isso, que o atestado por ele junto aos autos “é inidóneo…”. 32 – Pois que, por um lado, o arguido disse que telefonou para o EP a justificar a sua ausência por doença e afirmou em audiência que estava incapacitado. 33 – Comprovam-se estas declarações do arguido através do CD1 (gravação da audiência de dia 09.07.2009 (cfr. fls. 359) – 2ª parte / ficheiro WMA nº 20090709153004 _94071_65110), designadamente nas seguintes passagens: 00.31 m : “Liguei para lá logo de manhã no sábado” dia 20.07.2009 – (quando perguntado pelo seu Defensor se tinha comunicado ao EP); 00.36 m : (Disseram-me) “Para entregar uma justificação no tribunal” (quando perguntado sobre o que é que lhe haviam dito daquele EP), como também nas já transcritas na conclusão 26. 34 – E, por outro lado, o “ilustre clínico… confirmou ser o autor do referido atestado” (cfr. 4º parágrafo do Douto Despacho recorrido) e afirmou em audiência que, baseado nos antecedentes (clínicos) tinha razões para presumir que este estava a falar verdade, como já se comprovou nas suas declarações transcritas na antecedente conclusão 25. 35 – Mais uma vez, o tribunal “a quo” devia ter valorado, ou valorado de forma diferente, elementos de prova que lhe foram dados a conhecer e de que podia e devia ter conhecido ( art. 412º , nº 3, al. b), do CPP ), além de não ter respeitado o citado Princípio “in dubio pro reo” consignado no art. 32º, nº 2, CRP. 36 – No mínimo, face às declarações do médico, punha-se a dúvida insanável quanto à capacidade do recorrente se poder deslocar ao EP , dúvida que, em decorrência do Princípio “in dubio pro reo” , teria que ser resolvida a favor do arguido e não contra ele. 37 – Efectivamente, o Princípio “in dubio pro reo ”, aplica-se “sem quaisquer restrições…na prova de quaisquer factos cuja fixação prévia seja condição indispensável de uma decisão susceptível de desfavorecer, objectivamente o arguido” (Ac. STJ de 4 de Novembro de 1998; CJ, Acs. STJ, VI, tomo 3, 201). 38 – Assim, mais uma vez, o Douto Despacho recorrido padece de erro notório na apreciação da prova, o que é motivo de recurso ( art. 410º , nº 2, alínea c) do CPP ) 39 – Daí que, perante a prova testemunhal produzida em audiência e acima transcrita, parece-nos que outra decisão se impunha, a saber, a manutenção do regime da prisão por dias livres. DISCORDÂNCIA QUANTO À DECISÃO APLICADA (Independentemente dos erros de direito e concretos pontos de facto incorrectamente apreciados, das concretas provas em que se funda a impugnação e concretos conteúdos que impõem decisão diversa da recorrida, apresentados nas conclusões antecedentes) 40 – Aliás, mesmo que inexistissem os apontados erros de direito e de facto, ainda assim se propugnaria pela manutenção do regime da prisão por dias livres. 41 – Pois que, aplicando “mutatis mutandis” o douto entendimento constante do Parecer nº 1289 de 27.02.2009 da Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa (transcrito sumariamente na Motivação), a prisão por dias livres só deveria ser revogada se um tal incumprimento revelasse que as finalidades que estavam na base da aplicação da pena de prisão por dias livres já não poderiam, por meio desta, ser alcançadas . 42 – Ou, dito de outra forma, se nascesse dali a convicção de que um tal incumprimento havia infirmado definitivamente o juízo de prognose que esteve na base de tal pena (de prisão por dias livres), isto é, a esperança de, por meio desta, manter o delinquente (o arguido / recorrente), no futuro, afastado da criminalidade. 43 – Ora, tendo o arguido / recorrente faltado apenas uma vez, será que tal é suficiente para infirmar definitivamente tal juízo de prognose? Designadamente quando o próprio tribunal deu como provado que o recorrente se apresentou no EP no 1º e 3º períodos? 44 – Parece-nos a nós que não, daí que também por esta via se conclui que o tribunal “a quo” devia ter valorado de forma diferente elementos de prova que lhe foram dados a conhecer ( art. 412º , nº 3, al. b), do CPP ) e nessa medida houve também erro notório na apreciação da prova , o que é motivo de recurso ( art. 410º , nº 2, alínea c) do CPP ). NORMAS JURÍDICAS VIOLADAS, 412, nº 2, alínea a), do CPP 45 – Foram violados os artºs. 12º e 82 da Lei nº 42/2008 , de 28 de Agosto, 209º do Código de Processo Civil, 10º, 199º, alínea e), 127º, 410°, nºs 2, alínea c), e 3, e 412º, nº3, alínea b), todos do Código de Processo Penal; e 32º, nºs 2 e 9, e 205º,n.1, ambos da Lei Fundamental Termos em que requer V.Exªs se dignem revogar o Douto Despacho recorrido, com as legais consequências, designadamente, mantendo a pena de pena de prisão por dias livres, tal qual já declarado por este Venerando Tribunal”. O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu ao recurso, pugnando pela manutenção do julgado, alegando o seguinte: “Nos presentes autos, o arguido P veio recorrer do despacho proferido no dia 17 de Julho de 2009 que, nos termos do disposto no art. 488º n.º 3 do CPP , decidiu julgar injustificada a falta do arguido de entrada no estabelecimento prisional para cumprimento do segundo período de prisão por dias livres e, em consequência, determinou que a pena de prisão passe a ser cumprida em regime contínuo e pelo tempo que faltar, concluindo, em síntese: 1 – que a audiência a que se refere o art. 488º n.º 3 foi efectuada por um juiz, e a decisão recorrida foi proferida por outro juiz, violando-se desta forma o princípio do juiz natural e da imediação da prova, despacho esse proferido quando o juiz titular do processo se encontrava em gozo de férias e este não é um processo de natureza urgente. 2- discordância com o determinado no despacho recorrido, pois a prova produzida impunha decisão diversa, de justificação da falta do arguido e de manutenção do cumprimento da pena nos termos em que vinha sendo executada. Relativamente à primeira questão suscitada pelo recorrente, não se concede que tenha havido violação do princípio do juiz natural por duas ordens de razões. Desde logo porque tratando-se de processo especial abreviado o mesmo tem carácter urgente, tal como previsto no art. 103º n.º 2 al. c) do CPP , pelo que os respectivos actos processuais praticam-se até em período de férias judiciais, e não será a mera circunstância do juiz titular do processo se encontrar no gozo de férias pessoais que os prazos do presente processo não continuam a decorrer. Por outro lado, e cremos ser este o equívoco em que labora o recorrente, não se realizou qualquer audiência no dia 9 de Julho de 2009, mas a mera audição presencial do arguido, tal como prevê o art. 488º n.º 3 do CPP , cujas declarações foram gravadas e devidamente consignadas em acta não se impondo, neste caso concreto, que seja o mesmo juiz que ouviu o arguido a proferir a consequente decisão. O douto despacho recorrido foi proferido pelo legal substituto do juiz titular do processo, que consignou no despacho tal qualidade, e dispondo de plena legitimidade para o efeito. Relativamente à segunda questão suscitada pelo recorrente, cumpre louvarmo-nos na promoção de fls. 361 e 362, subscrita pelo Magistrado do Ministério Público que promove os termos do processo, sobretudo na sua primeira parte e em que conclui pela inidoneidade do meio utilizado pelo arguido para justificar a violação do dever de apresentação no estabelecimento prisional no dia 20 de Junho de 2009, a qual foi acolhida na íntegra no douto despacho recorrido, tanto mais que o próprio médico que subscreveu o atestado de fls. 347 referiu, nas declarações que prestou que, relativamente a apresentação do arguido no estabelecimento prisional, o mesmo “não tinha qualquer impossibilidade na medida em que se deslocou pelos seus próprios meios até ao pé de mim” e “se a sua situação era igual a que tinha no dia 22 não tenho dúvidas de que podia deslocar-se ao estabelecimento prisional”. Admitido o recurso e remetidos os autos a esta Relação, a Exmª Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento no tocante à invocada violação do art.127º. CPP (livre apreciação da prova) e art. 205º., nº.1 CRP (dever de fundamentação). Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir. Fundamentação 1- É o seguinte o despacho recorrido: “O arguido não compareceu no EP de Torres Novas no dia 20/06/2009 para cumprir o 2° de 42 períodos de prisão por dias livres, correspondentes a 7 meses de prisão contínua (cfr. fls. 276 e 353). Como justificação daquela ausência o arguido requereu a fls. 346 a junção aos autos do certificado de incapacidade temporária para o trabalho por doença que consta de fls. 347, segundo o qual estaria com incapacidade para o trabalho entre 20/6/2009 e 22/6/2009. Das declarações prestadas pelo arguido, este esclareceu que não se apresentou no EP de Torres Novas no dia 20/6/2009 porque estava doente com dores musculares, tendo-se apresentado nos 1º e 3° períodos. Das declarações prestadas pelo ilustre clínico subscritor de tal atestado, o mesmo afirmou ser médico assistente graduado em clínica geral. Confirmou ser autor do referido atestado; O arguido apresentou-se-lhe no Centro de Saúde no dia 22/6/2009 tendo-o observado; neste dia o arguido queixava-se de lombalgias; afirmou que o arguido não tinha qualquer incapacidade de se apresentar no EP voluntariamente porque se apresentou no Centro de Saúde pelo seu pé; no dia 22/6/2009 o arguido queixou-se de uma situação clínica que já era repetida; o arguido pediu -lhe para justificar faltas ao trabalho nos dias anteriores, o que fez. O arguido violou o seu dever de apresentação no EP no 2° período referido de forma injustificada, não se tendo coibido de juntar um atestado aos autos que é inidóneo a demonstrar a sua impossibilidade de comparência naquele estabelecimento penitenciário. Por outro lado, não adoptou uma atitude de contrição perante o tribunal que traduzisse quer o seu arrependimento, quer a garantia futura do bom cumprimento da pena, tal como obriga o Venerando Tribunal da Relação de Évora. Em face do exposto, o tribunal decide julgar injustificada a falta do arguido de entrada no estabelecimento prisional para cumprimento do 2° período de prisão por dias livres e, em consequência, determina que a prisão passe a ser cumprida em regime contínuo pelo tempo que faltar, nos termos do disposto no art. 488° ., n°.3 do CPP . Notifique. Após trânsito, passe e entregue ao órgão de polícia criminal competente, os legais mandado de detenção e condução do arguido Pedro Tomás Henriques Fonseca a estabelecimento prisional para cumprimento, em regime contínuo, do tempo que faltar para completar a pena de prisão em que foi condenado”. 2- Conforme é sabido, as conclusões do recurso delimitam o âmbito do seu conhecimento e destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões pessoais de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida ( arts. 402º ., 403º . e 412º ., nº.1 do CPP e Ac. STJ de 19-6-1996, BMJ 458-98). De harmonia com o disposto no nº.1 do art. 412º . do CPP - e conforme jurisprudência pacífica e constante do STJ, vd. Acds. de 13/5/1998 in BMJ 477-263, de 25/6/1998 in BMJ 478-242 ou de 3/2/1999 in BMJ 477-271 - o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente, por obstativas da apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º., nº. 2, do mesmo diploma, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr. Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19-10-1995, DR, I Série, de 28-12-1995). Ou seja, são só as questões suscitadas pelo recorrente, e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar – arts. 403º ., nº.1 e 412º ., nºs 1 e 2, ambos do CPP . Importará anotar também ser pacífica a doutrina e a jurisprudência no sentido de que “… se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões” . Vd., por todos, Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª. ed., 2000, pág. 335. Daí que as questões a apreciar no presente recurso sejam as seguintes: 1- erro notório na apreciação de prova (e pretensas violações dos arts. 205º., nº.1 CRP e 127º. CPP) 2- violação do princípio do juiz natural impugnação da matéria de facto; 4- questão da revogação da prisão por dias livres 1- Erro notório na apreciação da prova Invoca o recorrente, antes de mais, que o Mº Juiz que proferiu o despacho recorrido “em substituição do Mº Juiz titular do 2º Juízo Criminal, por este se encontrar em gozo de férias”, não podia, nem objectiva nem subjectivamente, afirmar que o arguido não adoptou uma atitude de contrição perante o tribunal que traduzisse … o seu arrependimento, porquanto não esteve presente na audiência que teve lugar no dia 09.07.2009. Tal situação acarretaria um erro notório na apreciação da prova ( art. 410º , nº 2, alínea c) do CPP ) e, ainda a violação dos arts. 127º . do CPP e 205º., nº.1 da CRP. Sendo patente que o recorrente parece confundir um despacho com uma sentença e uma simples diligência levada a cabo nos termos do art. 488º., nº.3 CPP com uma audiência de julgamento , começaremos por analisar o pretenso erro notório na apreciação de prova, vício de que o recorrente fala amiúde ao longo da respectiva peça mas que manifestamente não se verifica no presente caso, diga-se desde já. Dispõe o artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal: “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida , por si só ou conjugada com as regras da experiência comum : A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; Erro notório na apreciação da prova”. Como decorre expressamente da letra da lei, qualquer um dos elencados vícios tem de dimanar da complexidade global da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos que à dita decisão sejam externos , designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento, salientando-se também que as regras da experiência comum, no dizer do Prof. Germano Marques da Silva (ob. citada, Vol. III, págs. 338 e 339), “ não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece ”. A insuficiência a que se reporta a citada al. a) é um vício que ocorre quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida, ou, quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do juiz Por sua vez, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão , apenas se verificará quando, analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões antagónicas entre si e que não possam ser ultrapassadas, ou seja, quando se dá por provado e como não provado o mesmo facto, quando se afirma e se nega a mesma coisa, ao mesmo tempo, ou quando simultaneamente se dão como provados factos contraditórios ou quando a contradição se estabelece entre a fundamentação probatória da matéria de facto, sendo ainda de considerar a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão. Finalmente, o erro notório na apreciação da prova é prefigurável quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária ou visivelmente violadora do sentido da decisão e/ou das regras de experiência comum, constituindo entendimento unânime da doutrina e jurisprudência que tal erro nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende que seria a correcta face à prova produzida; só podendo verificar-se quando o conteúdo da respectiva decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, patenteie, de modo que não escaparia à análise do homem comum, que no caso se impunha uma decisão de facto contrária à que foi proferida . Assim, no dizer de Simas Santos e Leal Henriques (in “Recursos em Processo Penal, 7ª ed., 2008, Editora Rei dos Livros, pág. 77) existe erro notório na apreciação da prova quando “… um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência, se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, ou desrespeitou regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis …”. Vistas quer a motivação do recurso quer as conclusões do mesmo, constata-se que o recorrente confunde a impugnação da matéria de facto com a invocação dos vícios aludidos no artigo 410º., nº. 2 do mesmo CPP, maxime o erro notório na apreciação de prova, esquecendo que, em sede de apreciação deste vício, a matéria de facto só é sindicável quando o vício de que a mesma possa enfermar “ resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum ” (corpo do nº. 2 do art. 410º . do CPP ). Ou seja, como resulta expressamente da letra da lei, qualquer dos vícios a que alude o nº 2 do art. 410º . do CPP tem de dimanar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer elementos externos à decisão, designadamente às declarações ou aos depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo durante o julgamento. Ora, conforme se pode constatar do teor da motivação do recurso (e suas conclusões) apresentado pelo arguido, este confunde os vícios previstos no nº 2 do artigo 410º do CPP com a forma como foi valorada pelo tribunal a quo a prova produzida tendente à apreciação da justificação da falta. No fundo, aquilo que o recorrente pretende não é invocar os vícios do nº 2 do artigo 410º do CPP , mas antes que o tribunal de recurso sindique a forma como o tribunal de primeira instância apreciou tal prova. Contudo, no presente caso não se vislumbra no conteúdo do despacho em causa, transcrito acima, nem por si só, nem conjugado em exclusivo com as regras da experiência comum, que se impusesse decisão diversa. Cumpre referir, além disso, que tendo as declarações tomadas ao recorrente e ao médico que subscreveu o atestado sido gravadas nada impedia que qualquer juiz, que não o que presidiu à diligência em causa, pudesse apreciar as mesmas, maxime o afirmado pelo médico acerca das condições em que passou o atestado e para que efeito o fez (o que lhe foi pedido, o que percepcionou e o que tinha em mente) e ponderá-las em face do atestado médico apresentado, constante de fls.347 dos autos, a fim de decidir a questão da justificação da falta em causa. Na verdade, não nos encontramos aqui perante qualquer audiência de julgamento, na qual se imponha observar o princípio da plenitude da assistência dos juízes, previsto no art. 654.º do CPC (aplicável ao processo penal ex vi art. 4.º do CPP ), segundo o qual só podem intervir na decisão da matéria de facto os juízes que tenham assistido a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência final . Inexiste também qualquer violação do princípio da livre apreciação de prova já que ouvida a gravação em causa resulta claro que o recorrente não adoptou uma atitude de contrição perante o tribunal que traduzisse o seu arrependimento, o que a verificar-se constituiria, aliás, um manifesto contra-senso já que traduziria, antes de mais, a aceitação de que não haveria qualquer justificação para a falta dada ao período em causa. Tal como não se verifica qualquer falta de fundamentação do despacho em causa que se encontra devidamente estribado em motivos de facto e de direito, obedecendo assim rigorosamente ao disposto nos arts. 205º ., nº.1 CRP e 97º ., nºs. 1, al. b) e 5 do CPP . Parece óbvio o equívoco do recorrente ao confundir o despacho em causa com uma sentença, pretendendo, quiçá, aplicar-lhe a regra especial de fundamentação constante do nº.2 do art. 374º. CPP, prevista em exclusivo para esta última. Acresce que qualquer omissão de fundamentação de acto decisório constituiria mera irregularidade nos termos do art. 123º. CPP que sempre se encontraria sanada por falta de tempestiva arguição, uma vez que só a omissão de fundamentação da sentença é que constitui nulidade nos termos do art. 379º., nº.1, al. a) CPP. Finalmente, mas não menos importante, toda esta problemática atinente à pretensa “atitude de contrição do arguido perante o tribunal que traduzisse o seu arrependimento” é perfeitamente estéril e irrelevante ante a questão a decidir . De facto, esta cifra-se em saber se a falta dada merece ou não ser justificada e só isto. E para decidir tal questão é manifestamente irrelevante cuidar de saber se o arguido posteriormente mostrou, ou não, uma qualquer atitude de contrição ou se está, ou não, arrependido perante o que ocorreu, situações que não têm qualquer condão de influenciar de forma relevante o passado neste caso; a que acresce que contrição e arrependimento são situações que só se articulam logicamente com faltas injustificadas, decorrentes de motivos imputáveis ao próprio faltoso (art. 117º., nº.1 CPP), já que quem faltou por facto que não lhe é imputável não tem que se arrepender seja do que for, nem demonstrar atitudes de contrição. Improcede, por isso, manifestamente esta vertente do recurso. 2- Violação do princípio do juiz natural Invoca também o recorrente que o despacho recorrido é nulo, por violação do Princípio do Juiz Natural ( art. 32º ., nº.9 da CRP). Esgrime a propósito que “dispondo o art. 12º da Lei 42/2008 , de 28 de Agosto, que “As férias judiciais decorrem de … 01 a 31 de Agosto” e tendo o Douto Despacho recorrido sido proferido a 17 de Julho de 2009, 6ª feira, dia útil, não pode este, pensamos nós, integrar a noção de serviço urgente. Já que, na definição de serviço urgente, há que ter em conta que, pese embora o recorrente seja tecnicamente um arguido preso, na verdade não se encontra enclausurado, não cumpre uma pena de prisão em regime contínuo. Não se vislumbra qual a urgência na prolação do despacho em apreço…”. No tocante a esta questão cumpre dizer que não são confundíveis as férias judiciais com as férias pessoais a que tem direito cada juiz. O despacho aqui em causa foi proferido a 17 de Julho de 2009 em período normal de trabalho - que nada tem que ver com férias judiciais - pelo que toda a argumentação nestas assente se encontra eivada de manifesto erro. Sucede que o respectivo juiz titular se encontrava já em período de férias pessoais, impondo-se a respectiva substituição de acordo com as regras de organização judiciária, tal qual ocorreria também, por exemplo, se o mesmo se encontrasse de baixa médica durante algum tempo. E a regra aplicável ao caso é a prevista no art. 68º. da LOFTJ ( Lei 3/99 , de 13-1): “Artigo 68º Substituição dos juízes de direito 1 - Os juízes de direito são substituídos, nas suas faltas e impedimentos, sucessivamente: Por outro juiz de direito ; Por pessoa idónea, licenciada em Direito, designada pelo Conselho Superior da Magistratura. 2 - Nos tribunais com mais de um juízo, o juiz do 1º juízo é substituído pelo do 2º , este pelo do 3º, e assim sucessivamente, por forma que o juiz do último juízo seja substituído pelo do 1º. 3 - O disposto no número anterior é aplicável aos tribunais com mais de uma vara, bem como, com as devidas adaptações, às substituições nos juízos ou varas com mais de um juiz. 4 - Quando recaia na pessoa a que se refere a alínea b) do nº 1, a substituição é restrita à prática de actos de carácter urgente ”. De tal dispositivo resulta com clareza que o juiz titular do 2º. Juízo Criminal (em gozo de férias) foi correctamente substituído pelo do 1º. Juízo e que, além disso, este último detinha plena competência para despachar o processo em causa, fosse ele urgente, ou não, tal qual se retira “à contrário” do disposto no nº. 4 do mesmo art. 68º. que restringe à prática de actos urgentes somente os levados a cabo pelos substitutos previstos na al. b) do nº.1. Trata-se pois de uma situação de normal substituição de juiz ausente ou impedido que nada tem que ver com qualquer questão de desaforamento de causa com violação do princípio do juiz natural. Improcede assim, igualmente, esta questão. 3- Impugnação da matéria de facto Nesta sede censura o recorrente o despacho recorrido, desde logo, porque, em seu entender, deveria ter dado como provado que o mesmo também se apresentou no EP de Torres Novas no 4º. período, invocando, de novo, um erro na apreciação de prova. “O Despacho recorrido não podia dar como provado que, das “declarações prestadas pelo arguido, este esclareceu que se apresentou (no EP Torres Novas) nos 1º e 3º períodos”, apenas . Visto que o arguido / recorrente afirmou em audiência que se havia apresentado no EP Torres Novas, além daqueles 1º e 3º períodos, também no 4º período”. Ora, o que dizer sobre tal questão? Em primeiro lugar que o recorrente manifesta mais uma vez a respectiva confusão entre a diligência simples que teve lugar nos presentes autos e uma qualquer audiência de julgamento que no presente caso é passado processual. Depois que inexiste qualquer erro na apreciação de prova, remetendo-se o recorrente, pura e simplesmente, em tal sede para tudo o já referido a propósito de tal matéria neste acórdão. Finalmente, como também já referimos atrás, a questão pertinente aqui colocada cifra-se exclusivamente em saber se a falta dada ao 2º. período merece, ou não, ser justificada e só isto. E para decidir tal questão também é manifestamente irrelevante cuidar de saber se o arguido posteriormente esteve presente no 3º. ou no 4º. período estipulados, situações que mais uma vez não têm qualquer condão de influenciar, positiva ou negativamente, a justificação ou injustificação da falta dada, pelo que se revela manifestamente inútil a questão colocada perante o objecto da lide nesta fase. Invoca de seguida o recorrente que “o Despacho recorrido não podia dar como provado que o arguido não estava incapacitado de se deslocar ao EP nos dias 20 e 21 de Julho de 2009, apenas com base nas “declarações prestadas pelo ilustre clínico subscritor de tal atestado …(e em que este) afirmou que o arguido não tinha qualquer incapacidade de se apresentar no EP voluntariamente porque se apresentou no Centro de Saúde pelo seu pé no dia 22/6/2009 ” (2ª feira) Visto que o mesmo médico prestou em audiência, posteriormente, outras declarações que infirmam essa sua asserção inicial, a que acrescem outras declarações do arguido nesse sentido, umas e outras não tidas em conta pelo tribunal recorrido”. E, ainda que o “Despacho recorrido não podia dar como provado que o “arguido violou o seu dever de apresentação no EP…de forma injustificada” e, mais do que isso, que o atestado por ele junto aos autos “é inidóneo…”. Pois que, por um lado, o arguido disse que telefonou para o EP a justificar a sua ausência por doença e afirmou em audiência que estava incapacitado. E, por outro lado, o “ilustre clínico… confirmou ser o autor do referido atestado” e afirmou em audiência que, baseado nos antecedentes (clínicos) tinha razões para presumir que este estava a falar verdade, como já se comprovou nas suas declarações transcritas na antecedente conclusão 25”. Entende por isso que “o tribunal “a quo” devia ter valorado, ou valorado de forma diferente, elementos de prova que lhe foram dados a conhecer e de que podia e devia ter conhecido ( art. 412º , nº 3, al. b), do CPP ), além de não ter respeitado o citado Princípio “in dubio pro reo” consignado no art. 32º, nº 2, CRP. No mínimo, face às declarações do médico, punha-se a dúvida insanável quanto à capacidade do recorrente se poder deslocar ao EP, dúvida que, em decorrência do Princípio “in dubio pro reo”, teria que ser resolvida a favor do arguido e não contra ele. Efectivamente, o Princípio “in dubio pro reo”, aplica-se “sem quaisquer restrições…na prova de quaisquer factos cuja fixação prévia seja condição indispensável de uma decisão susceptível de desfavorecer, objectivamente o arguido” (Ac. STJ de 4 de Novembro de 1998; CJ, Acs. STJ, VI, tomo 3, 201)”. Mais uma vez imputa erros na apreciação de prova à decisão de tais matérias. Começando pelos pretensos erros na apreciação de prova diremos de novo que os mesmos não se verificam, remetendo-se o recorrente para tudo o referido anteriormente acerca de tal matéria. Depois teremos que atentar que a questão colocada nos autos reporta-se à falta dada pelo recorrente ao 2º. período de prisão por dias livres, a cumprir no EP Torres Novas, e à respectiva justificação, desiderato com vista ao qual veio o mesmo juntar o atestado médico de fls. 347, do qual consta somente encontrar-se o recorrente naquele período incapacitado para a sua actividade profissional. Ora, sendo as faltas por doença justificáveis mediante a apresentação de competente atestado médico , tal qual se colhe do disposto no art. 117º., nº.4 CPP, e reportando-se o atestado apresentado em exclusivo à actividade profissional do recorrente, coisa bem distinta do cumprimento do período de prisão por dias livres a que estava adstrito, ou seja, tratando-se de atestado para fim diferente do visado nos presentes autos, bem andou o Tribunal a quo ao ouvir o médico subscritor do referido atestado a fim de apreciar devidamente a questão. É que o médico em causa poderia, por exemplo, vir dizer que só por lapso se referiu exclusivamente à actividade profissional do arguido e que este, na verdade, se encontrava incapacitado para toda e qualquer actividade, plenamente incapaz de se deslocar ao EP, devendo a falta em causa - se tal tivesse ocorrido - ser justificada em consequência de tais declarações conjugadas com o teor do referido atestado. Mas não foi isso que o Tribunal a quo teve oportunidade de ouvir do clínico em causa, o qual, de imediato, afirmou que o recorrente não padecia de qualquer incapacidade já que se deslocou pelos seus próprios meios junto do médico na 2ª. feira (quando o período de prisão por dias livres devia ter sido cumprido no sábado e domingo imediatamente anteriores) e, mais do que isso, que o certificado foi pedido só para o trabalho pelo que todo o uso do mesmo para outro fim é indevido, podendo deduzir-se logicamente da totalidade das declarações prestadas pelo médico, as quais foram por nós ouvidas na íntegra, que só passou aquele atestado por julgá-lo destinado em exclusivo a fins laborais e por conhecer o trabalho do recorrente (carrega paletes na SONAE), acreditando que o recorrente não estaria capaz de desempenhar nos dias anteriores o dito carregamento de paletes em função das lombalgias de que se queixava. Perante tais declarações bem concluiu o Tribunal a quo que o arguido violou o seu dever de apresentação no EP no 2° período referido de forma injustificada, não se tendo coibido de juntar um atestado aos autos que é inidóneo a demonstrar a sua impossibilidade de comparência naquele estabelecimento penitenciário, o que corresponde em absoluto ao patenteado pelos autos . Na verdade, o recorrente pediu um atestado para justificar faltas ao trabalho e o médico só o passou para aquele fim determinado, por bem conhecer a respectiva actividade profissional de quem lho pedia. Importa concluir, então, que não foi sequer apresentado qualquer atestado médico tendente a justificar a falta dada ao EP, limitando-se o recorrente a invocar que estaria doente mas não apresentando, ao fim e ao cabo, qualquer meio de prova tendente a comprovar o invocado , nem o competente atestado que lhe seria exígivel, nem qualquer outro, já que o próprio médico tão pouco comprovou, ainda que somente em declarações, a respectiva incapacidade para tal fim. Inexiste assim qualquer dúvida insanável sobre factos que tornasse ingente o recurso ao princípio in dubio pro reo . Como escreve Pinto de Albuquerque , estribando-se no que ensina Roxin, para que funcione o princípio in dubio pro reo o juiz tem de se encontrar colocado diante de uma dúvida insanável sobre a verificação de factos alegados. Mas essa dúvida insanável nem sequer se colocará quando, como no presente caso, o juiz conclua terminada a avaliação de toda a prova que os factos alegados pelo arguido não estão provados. O princípio in dubio pro reo não serve para controlar as dúvidas do recorrente sobre a matéria de facto mas antes o procedimento do Tribunal quando teve dúvidas sobre tal matéria . Acresce que o dito princípio decorre do princípio constitucional da presunção de inocência, o qual impera, como é sabido, até ao trânsito em julgado da sentença de condenação , significando, assim, que até um tal momento se deve dar predominância ao valor da liberdade e da inocência sobre o valor da culpabilidade. Daí que seguramente o recorrente não veja o acórdão que cita - Ac. STJ de 4 de Novembro de 1998; CJ, Acs. STJ, VI, tomo 3, 201 - estender o âmbito de aplicação do referido princípio a fases posteriores ao trânsito em julgado da sentença de condenação, tal qual ocorre in casu. Em conclusão, mostra-se devidamente ponderada a matéria fáctica relativa à justificação da falta dada pelo recorrente que não merece por isso qualquer censura, não se verificando, por outro lado, qualquer violação do princípio in dubio pro reo na presente situação; desde logo, por inexistir qualquer dúvida insanável sobre factos que tornasse ingente o recurso ao mesmo e, depois, porque ainda que assim não fosse, sempre seria extremamente duvidosa a aplicação do dito princípio em momento posterior ao trânsito em julgado da sentença de condenação, sabido como é tratar-se do correlativo processual do princípio jurídico constitucional da presunção de inocência, o qual vigora em exclusivo até esse momento. 4- Da revogação da prisão por dias livres Pugna, por último, o recorrente pela manutenção do regime da prisão por dias livres com base na doutrina do parecer nº.1289 de 27.02.2009 da Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa que transcreve na motivação e, segundo o qual, no entender do recorrente, a prisão por dias livres só deveria ser revogada se o incumprimento verificado revelasse que as finalidades que estavam na base da aplicação da pena de prisão por dias livres já não poderiam, por meio desta, ser alcançadas, se nascesse dali a convicção de que um tal incumprimento havia infirmado definitivamente o juízo de prognose que esteve na base de tal pena (de prisão por dias livres), isto é, a esperança de, por meio desta, manter o delinquente (o arguido / recorrente), no futuro, afastado da criminalidade. Perguntando mesmo se tendo o arguido / recorrente faltado apenas uma vez, será que tal é suficiente para infirmar definitivamente tal juízo de prognose, designadamente quando o próprio tribunal deu como provado que o recorrente se apresentou no EP nos 1º e 3º períodos. Cumpre dizer a tal propósito que tal alegação só pode ter brotado de dificuldades de interpretação do dito parecer que manifestamente nada tem que ver com a presente situação de prisão por dias livres, antes se reportando a um caso de suspensão da pena de prisão e à respectiva revogação, encontrando-se em linha com o disposto no art. 56º. CP, sendo os pressupostos de revogação da suspensão em causa bem diferentes das consequências previstas para a falta injustificada atinente ao cumprimento da prisão por dias livres a que alude o art. 488º., nº.3 CPP. Improcede, por conseguinte, na totalidade o recurso interposto pelo arguido. Decisão Nos termos expostos, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se, consequentemente, o despacho recorrido. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs. Évora, 6/4/2010 Relator – António Condesso Adjunto – José Lúcio [1] Vd. por ex., Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 3ª. ed., 2009, nota 9 ao art. 97º., pág. 267 e jurisprudência ali referida. [2] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 3ª. ed., 2009, notas 28 e 36 ao art. 127º., págs. 338 e 340. [3] Vd. Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pág.237.