IRELATÓRIO:
No processo comum 1433/17.9T9AVR.P1 (tribunal singular), do Juiz 2 do Juízo Local Criminal de Aveiro o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido B… pela prática como autor material na forma consumada de um crime de desobediência p.p. artº 348º nº1 al.b) do CP.:
Distribuídos os autos pela Srª Juiz foi proferido despacho que rejeitou a acusação com a seguinte fundamentação:
(…)
R. e A como Processo Comum Singular
Ao arguido B…, vem imputada na acusação pública de folhas 207 e seguintes a prática, em autoria material, de um crime de desobediência, p. e p., 348º, nº 1, al. b) do C. Penal.
Em termos de «factos», aí se refere que
1 - No decurso duma acção de fiscalização realizada no dia 3 de Outubro de 2016 por Inspectores do Departamento de Fiscalização da Unidade de Fiscalização do Centro - UFC - da Segurança Social verificou-se o funcionamento ilegal do estabelecimento de apoio social a idosos sito na Rua …, nº …, …, …, em Aveiro, explorado pelo arguido B…, por falta das condições mínimas exigidas para aquele efeito e de alvará/licença para funcionamento daquele tipo de estabelecimento.
2- Por decisão proferida pelo Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, IP foi ordenado o encerramento administrativo imediato do referido estabelecimento de apoio social a idosos por se considerarem verificados os pressupostos descritos no artº 35º do Decreto- Lei nº 64/2007, de 14/03.
3- No dia 12 de Janeiro de 2017, o arguido B… foi notificado pessoalmente daquela decisão e advertido que a reabertura do estabelecimento ou o prosseguimento ilegal da actividade, ainda que noutro local, o faria incorrer na prática do crime de desobediência (cfr. fls. 31 a 33).
4 - Esta advertência também consta do aviso afixado no local pelas inspectoras da do Departamento de Fiscalização da Unidade de Fiscalização do Centro - UFC - da Segurança Social.
5 - Apesar disso, o mesmo não acatou a referida decisão e prosseguiu aquela actividade de apoio social a idosos numas instalações sitas na Rua … nºs .. a .., em Aveiro, facto que foi constatado pelas Inspectores do Departamento de Fiscalização da Unidade de Fiscalização do Centro - UFC - da Segurança Social de … no dia 10 de Fevereiro de 2017.
6 - O arguido B… agiu livre e conscientemente, bem sabendo que tal notificação emanava da autoridade competente e lhe fora regularmente comunicada.
7 - Também sabia que ao actuar da forma descrita praticava factos proibidos por lei.
[negrito e itálicos nossos]
Preceitua o artigo. 348º, nº 1 al. b) que 1 - Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:
- a)(…)
- b)Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
Como se antolha da incriminação que vem feita alcança-se que não se remeteu para o crime de desobediência previsto no artigo 348.º, nº 1 al. a) – o directamente previsto em disposição legal – mas para o da al. b), aquele em que é necessário que o funcionário que emite a ordem expressamente realize a cominação.
A conduta em obediência impõe-se por via de acto de vontade da autoridade ou funcionário que realizem a correspondente cominação.
Ora no caso presente afirma-se que o Arguido mantinha em «funcionamento ilegal»«estabelecimento de apoio social a idosos» sito na Rua …, nº …, …, …, em Aveiro, por si explorado, por «falta das condições mínimas exigidas para aquele efeito» e de alvará/licença para funcionamento daquele tipo de estabelecimento sendo que por Decisão do Órgão competente foi ordenado o encerramento administrativo imediato, de que o arguido foi notificado em 12 de Janeiro de 2017, mais tendo sido advertido que a reabertura do estabelecimento ou o prosseguimento ilegal da actividade, ainda que noutro local, o faria incorrer na prática do crime de desobediência ( remetendo a Acusação para o teor de fls. 31 a 33 – a notificação do segmento decisório de encerramento sob cominação).
Depois afirma-se que apesar disso, o mesmo não acatou a referida decisão «e prosseguiu aquela actividade de apoio social a idosos» numas instalações sitas na Rua … nºs .. a .., em Aveiro.
É evidente, aqui, o recorte manifestamente conclusivo de toda a alegação.
A tutela repressiva que se extraí da conjugação da previsão dos artigos 35º do o Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de Março com o disposto no artigo 348.°, n.º 2, do Código Penal, tem o cariz que emerge do conteúdo e fundamentos da deliberação do Conselho Consultivo, que há-de ser a positivação factual da conclusão.
A - do tipo de estabelecimento de que se tratava, como e a quem prestava serviços, quantos os utentes, condições de acolhimento, descrição do imóvel, e serviços que prestava e em que condições ,alegando factos concretos e objectivos que permitam integrar o conceito de «estabelecimento de apoio social a idosos»(a que alude o Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de Março na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 33/2014 de 4 de Março, que que define o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas, estabelecendo o respectivo regime contra-ordenacional(designadamente nos artigos1º, nº 1 4º, nº 1 alínea b) nº 2 e seguintes que definem os critérios e condições a que hão-de obedecer tais estabelecimentos);
B)- Que o mesmo apresentava «deficiências graves nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto, que ponham em causa os direitos dos utentes ou a sua qualidade de vida», conclusão esta que tem de ser vertida em factos, designadamente alinhando os que se traduzem na inobservância dos critérios de funcionamento referidos no sobredito Decreto e na Portaria 67/2012 de 21 de Março
- C)Que houve decisão fundamentada de encerramento administrativo a qual foi notificada ao visado com a cominação de incurso em desobediência;
- D)Que o mesmo manteve em funcionamento ou reabriu ainda que em local diverso o «estabelecimento de apoio social a idosos» incumprindo assim a ordem legítima emanada, novamente descrevendo em que se traduz a expressão de direito «estabelecimento de apoio social a idosos».
Porém, no libelo não se descreve minimamente quais as características de tal estabelecimento de apoio social a idosos, referido supra em A), nem em que factos se sustenta o juízo dito em B) e muito menos o que se refere em D), onde se conclui – o que era preciso descrever – que em dado local e data mantinha em funcionamento o dito «estabelecimento».
A Acusação é totalmente omissa em relação a tais factos.
Ora como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 30 de Novembro de 2015[1] «é a acusação (…) que fixa o objeto do processo, traçando os limites dentro dos quais se há-de desenvolver a atividade investigatória e cognitória do tribunal. Trata-se de uma decorrência do princípio do acusatório que, nos termos do art. 32 nº 5 da Constituição, estrutura o processo penal. A acusação deverá conter a «narração» de todos os factos que fundamentam a aplicação ao arguido da pena – art. 283 nº 3 al. b) do CPP.
A «narração» dos factos feita na acusação não deve deixar margem para dúvidas sobre os factos ou incidências processuais a que se refere. Num processo muito mediático, o Tribunal Constitucional considerou que “é imperativo que a acusação e a pronúncia contenham a descrição, de forma clara e inequívoca, de todos os factos de que o arguido é acusado, sem imprecisões ou referências vagas”. Considerou também que as “exigências de clareza e narração sintética dos factos imputados ao arguido” não são compatíveis com “uma mera «simplificação» da acusação…” e que não é possível uma condenação assente em “factos apenas indireta e implicitamente referidos”. Outro entendimento violaria os princípios do acusatório e do contraditório – ponto nº 67 da fundamentação do ac. 674/99 do TC de 15-12-99, disponível no sítio da internet daquele tribunal.»
A nosso ver a acusação está eivada de conceitos de direito e expressões conclusivas que deixámos a negrito e itálico na transcrição de A) a D) supra.
Como se refere no Acórdão mencionado «É certo que nem sempre é fácil distinguir as questões de facto das questões de direito (…) sempre se dirá que há uma «questão de facto» quando se procura reconstituir uma situação concreta ou um evento do mundo real e há uma «questão de direito» quando se submete a tratamento jurídico a situação concreta reconstituída. Isto implica que o «facto» não pode incluir elementos que a priori contenham implicitamente a resolução da questão concreta de direito que há a decidir. Só são “factos materiais as ocorrências da vida real, os eventos materiais e concretos, as mudanças operadas no mundo exterior, que podem ser conhecidas sem referência a qualquer critério fixado pela ordem jurídica”[2].
Ora a Acusação não concretiza minimamente em que se traduz o funcionamento do «estabelecimento de apoio social a idosos» e igualmente formula juízos de valor que pressupõem o conhecimento duma situação fáctica que deve ser concretizada, incluíndo nesse juízo a resposta da questão a decidir, limitando-lhe ou traçando-lhe o destino – quando refere apresentava «deficiências graves nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto, que ponham em causa os direitos dos utentes ou a sua qualidade de vida»,.
E concluímos como no Acórdão que vimos citando.
«Se os factos relatados na pronúncia/acusação não integrarem a prática do crime imputado, por serem insuficientes, a inclusão na sentença de outros factos que, só por si ou conjugados com aqueles, integrassem o crime, equivaleria à condenação do arguido por factos que constituiriam uma alteração substancial dos descritos naquela peça. É que, se, de acordo com a definição do art. 1 al. f) do CPP, há alteração substancial dos factos descritos na acusação, quando a nova factualidade tem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso, por maioria de razão também existirá, pelo menos, igual alteração substancial sempre que os descritos na acusação (ou na pronúncia quando a houver) não integrarem qualquer crime e os novos, só por si ou conjugados com aqueles, passem a integrá-lo.É também uma decorrência do princípio do acusatório.»
Nada se refere relativamente à organização, ao domínio do se, do como, e do quando e em que moldes funcionou antes de encerrado e voltou a funcionar contra e desobedecendo à ordem emanada, o «estabelecimento de apoio social a idosos».
Segue-se, daqui, que neste plano abstracto, a factualidade narrada na acusação pública não é suficiente para preencher os elementos objectivos do tipo de ilícito que se imputa.
O que aconteceria caso a mesma fosse recebida?
Como refere o Acórdão. do Tribunal da Relação do Porto de 17 de Junho de 2015[3] «Dando lastro ao princípio do acusatório, constitucionalmente acolhido[4], dele decorre que a sentença não pode, sob pena de nulidade,[5] condenar o arguido por factos diversos dos narrados na acusação, excepção feita aos casos previstos na lei.[6] Forçoso é, portanto, que ao arguido acusado de a prática de um crime seja dado conhecimento dos factos que lhe são imputados para os poder contraditar e eficazmente defender-se da acusação. O que não acontece, conforme a jurisprudência vem sustentadamente assinalando, quando as imputações que lhe são feitas são de tal modo genéricas que inviabilizam esse direito fundamental.[7] Daí que careçam de qualquer relevância jurídico-penal as imputações de carácter genérico[8] que, por isso, devem considerar-se como não escritas[9]
Do cotejo da própria acusação se retira pois que não estão minimamente preenchidos os elementos objectivos do tipo incriminador.
Nestes termos ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 e da alínea d) do n.º 3 do artigo 311.º do Código de Processo Penal por a matéria descrita na acusação não configurar a prática de qualquer crime, por falta do elemento objectivo típico do crime em apreço relativo rejeita-se a acusação deduzida de folhas 207 e seguintes dos autos contra o arguido B….
Do destino dos autos:
Põe-se a questão de saber se uma vez declarada a nulidade da acusação pública, deve seguir-se o regime da invalidade previsto no artigo 122.º ou se, pelo contrário, se impõe o arquivamento dos autos.
Em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30 de Janeiro de 2007[10], escreve-se proficientemente que «a declaração de invalidade de um acto determina, em princípio, a sua repetição, sempre que esta seja necessária e ainda seja possível. O que pode determinar o retrocesso dos autos para uma fase distinta e anterior daquela em que se encontram. Mas essa não é, seguramente, na nossa opinião, a situação dos autos. Cremos ser inquestionável que, caso o processo tivesse sido remetido directamente para julgamento … o respectivo juiz, ao proferir despacho ao abrigo do art.º 311º, do CPP e constatando a escassez de factos para preenchimento do tipo legal de crime imputado, deveria rejeitar a acusação, por manifestamente infundada, ao abrigo do n.º 2, alínea a) e n.º 3, alínea d), do mencionado normativo legal. Igualmente, caso tal falha não tivesse sido detectada nestas fases processuais e o processo chegasse a julgamento, ao lavrar a sentença o juiz julgador, perante a insuficiência dos factos, só tinha uma solução: absolver o arguido. Isto porque, perante a estrutura acusatória do nosso processo penal, constitucionalmente imposta (artº 32.º, n.º 5, da CRP), o tribunal - leia-se o juiz -, na sua natural postura de isenção, objectividade e imparcialidade, cujos poderes de cognição estão rigorosamente limitados ao objecto do processo, previamente definido pelo conteúdo da acusação, não pode nem deve dirigir recomendações ou convites para aperfeiçoamento, muito menos ordenar, ao MP, para que este reformule, rectifique, complemente, altere ou deduza acusação, como não o pode fazer relativamente aos demais sujeitos processuais – assistente ou arguido (…) O mesmo se passa com o juiz de instrução. Requerida esta fase pelo arguido para contrariar a acusação pública (…), o JIC, chegado o momento de sobre ela decidir, ou considera que aquela contém todos os elementos essenciais e que há “indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena …” e, então, profere despacho de pronúncia, ou faz um juízo negativo e profere despacho de não pronúncia. Não pode ordenar, perante a insuficiência de factos, que os autos voltem ao MP (…) para que seja completada a acusação.»
Aliás, como se sublinha no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 7 de Abril de 2015[11] importa estabelecer« paralelo com o que se passa com o requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente, na sequência do despacho de arquivamento por parte do M.ºP.º, quando o mesmo é omisso na narração dos factos imputados ao arguido relativamente quer aos elementos objectivos, quer ao elemento subjectivo da infracção, situações que têm vindo a motivar, com a aprovação dos tribunais superiores, a rejeição do respectivo requerimento, sem prévio convite ao aperfeiçoamento, convite, esse, aliás, arredado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2005 (DR 212 SÉRIE I-A, de 2005-11-04), que fixou jurisprudência no seguinte sentido: «Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura da instrução, apresentado nos termos do art.º 287.º, n.º 2, do CPP, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido». Com efeito, através do despacho recorrido, em que, em geral, o mais previsível dos efeitos que tiver por convenientes por que se devolvem os autos ao M.ºP.º só se entende como culminando numa reformulação da acusação, estar-se-ia a conferir uma prerrogativa ao M.ºP.º que não tem paralelo quanto aos demais sujeitos processuais, aos quais, em posição similar, não é concedida a faculdade de deduzir «nova acusação». (…) Assim, concordamos com o acórdão da Relação de Coimbra de 23-5-2012, processo 126/09.5IDCBR-B.C1, quando sintetiza que, se a nulidade da acusação prevista no art.º 283.º, n.º 3, for arguida perante o titular do inquérito e por este declarada, ficará sujeita à disciplina do art.º 122.º; se for declarada no âmbito da instrução, no seio da decisão instrutória, aquando do saneamento do processo (art.º 308.º, n.º 3), determinará a não pronúncia; se for reconhecida por ocasião do despacho a que alude o art.º 311.º, será objecto de rejeição por manifestamente infundada; sendo-o em sede de julgamento – posto de que alteração substancial se trata, pois de contrário não se compreenderia a declaração de nulidade da acusação por ausência de narração dos factos (uma coisa é a nulidade da acusação outra, diferente, a deficiência da mesma) –, tratando-se de factos novos, não autonomizáveis, e não havendo acordo das «partes», não podendo aqueles ser considerados no âmbito do processo, a consequência será a absolvição do acusado.»
Assim, a consequência da declaração de nulidade da acusação por violação do disposto no art.º 283.º, n.º 3, do Código de Processo Penal é o arquivamento dos autos, o que se decide.
Nestes termos e em conclusão, decidindo:
- rejeita-se a acusação deduzida de folhas 207 e seguintes dos autos contra o arguido B….
Notifique.
Dê Baixa.
Ordena-se, após trânsito o Arquivamento dos autos (…)
(…)
Inconformada, a Magistrada do Ministério Público interpôs recurso, no qual formula as seguintes conclusões:
(…)
O Ministério Público deduziu acusação contra o arguido B… imputando-lhe, para julgamento em processo comum e com intervenção do tribunal singular, a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de desobediência, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 348º, n.º 1, alínea b), do Código Penal.
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
12)
13)
Sem prescindir,
14)
15)
16)
Por douto despacho com a referência 100157430 a Mma. Juiz a quo rejeitou a acusação pública deduzida pelo Ministério Público, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 e das alíneas b) e d) do n.º 3 do artigo 311º, do Código de Processo Penal, por a matéria descrita na acusação não configurar a prática de qualquer crime, por falta do elemento objectivo típico do crime.Para tal invoca a Mma. Juiz a quo que na acusação se recorre a conceitos de direito e expressões conclusivas, não sendo descrito factualmente o conceito de “estabelecimento de apoio social a idosos” e não se concretizou as “deficiências graves nas condições de instalação, segurança e funcionamento, salubridade, higiene e conforto que colocavam em causa os direitos dos utentes ou a sua qualidade de vida”.Salvo melhor opinião, somos do entendimento que atendendo à decisão do Conselho Directivo do Instituto de Segurança Social, IP, que ordenou o encerramento administrativo imediato do estabelecimento de apoio social a idosos por se verificarem os pressupostos descritos no artigo 35º, do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de Março, não será necessário reproduzir na acusação pública o teor dos fundamentos de facto e de direito que fundamentaram tal decisão administrativa.Entendemos que o que é relevante para o preenchimento do crime imputado ao arguido é a existência de uma ordem legítima e emanada de autoridade competente, a qual se encontra comprovada documentalmente nos autos.O objecto deste processo não consiste em apurar da bondade de tal decisão administrativa, pelo que não terá de se apurar quais as deficiências que motivaram tal decisão (as invocadas “deficiências graves nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto, que ponham em causa os direitos dos utentes ou a sua qualidade de vida”).Salvo melhor entendimento, não se encontra absolutamente afastada a utilização de conceitos jurídico-legais na acusação pública e não é necessário descrever em termos absolutos uma realidade para que aquela possa ser demonstrável neste enquadramento.Sempre ressalvando o devido respeito por melhor opinião, somos do entendimento que não se poderá considerar conclusiva ou a mera utilização de conceitos de direito a utilização na acusação pública da expressão “estabelecimento de apoio social a idosos”.No que se refere ao alegado pela Mma. Juiz a quo no sentido de, no 5º parágrafo da acusação não ter sido descrito em que local e a data em que o arguido mantinha em funcionamento o estabelecimento de apoio social a idosos, somos do entendimento que a acusação pública concretiza adequadamente tal facto, ao referir que o arguido prosseguiu aquela actividade de apoio social a idosos numas instalações sitas na Rua …, em Aveiro, facto que foi constado pelas Inspectoras no dia 10/02/2017.A actuação do arguido encontra-se delimitada no tempo e no espaço e reporta-se a uma actividade que é do conhecimento empírico, do conhecimento do homem médio, e facilmente apreensível por todos quantos lêem a acusação.Salvo melhor opinião, não se pode confundir o que é uma acusação não absolutamente perfeita, em virtude de poder admitir maior concretização, de uma acusação nula, em virtude de não reunir os elementos mínimos necessário para ser recebida.Por tudo o exposto, e sempre ressalvando o devido respeito por melhor opinião, somos do entendimento que a acusação pública inclui a identificação do arguido, a narração dos factos, as normas incriminadoras e as provas que a fundamentam, sendo que os factos descritos constituem crime, pelo que, em nosso entendimento, nenhum fundamento existe para que se proceda à rejeição da acusação.Nesta conformidade, a Mma. Juiz a quo, no despacho ora recorrido, ao rejeitar a acusação por considerar que a factualidade naquela narrada não é suficiente para preencher os elementos objectivos do tipo de ilícito que se imputa ao arguido, não efectuou, salvo o devido respeito por opinião contrária, uma correcta e adequada análise e apreciação da matéria factual e do consequente enquadramento jurídico penal da mesma, tendo violado o disposto nos artigos 348º, do Código Penal e artigos 311º, n.ºs 2, alínea a) e n.º 3, alínea b) e 283º, n.º 3, do Código de Processo Penal.Caso se entenda que a acusação pública deve ser rejeitada (o que não se concede), salvo o devido respeito por melhor opinião, somos do entendimento que, para além desta e por daquela dependerem, devem ser declarados nulos todos os actos praticados posteriormente à mesma. Assim sendo, sendo declarada a nulidade da acusação e todo o processado subsequente, somos do entendimento que os autos deverão ser devolvidos ao Ministério Público, titular da fase de inquérito, para que repita o acto declarado nulo.Nesta conformidade, a Mma. Juiz a quo no despacho ora recorrido, ao ordenar o arquivamento dos autos, violou o disposto no artigo 122º, do Código de Processo Penal.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o douto despacho ora recorrido e substituir tal despacho por outro que ordene o recebimento da acusação pública deduzida e consequente designação de data para a audiência de julgamento.
OU,
Sem prescindir,
Caso se entenda que a acusação pública deve ser rejeitada (o que não se concede), ser revogado o douto despacho ora recorrido na parte em que determinou o arquivamento dos autos, e ser substituído tal despacho por outro que ordene a devolução dos autos ao Ministério Público para prosseguimento dos autos, (…)
O arguido respondeu, pugnando pela improcedência do recurso.
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
Cumprido que foi o disposto no artº 417º nº2 do CPP não foi apresentada resposta.
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.
No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões:
Se a acusação deduzida se da acusação deduzida constam os elementos objectivo do crime de desobediência p.p. pelo artº 348º nº1 al.b) do CP;
Caso assim não se entenda, se devia ser declarada a nulidade da acusação e ordenada a devolução dos autos ao MP para prosseguimento dos autos nos termos do artº 122º do CPP.
