0772/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É nulo, por violação do princípio «ne bis in idem», o acto punitivo que, embora sob diferente qualificação, puna o arguido pelos mesmos factos por que ele já fora perseguido e sancionado noutro processo disciplinar.

II- Mostra-se fundamentado, e imune ao correspondente vício de forma, o acto que, «per remissionem», adopte fundamentos claros, suficientes e congruentes.

III- Para a determinação do «dies a quo» do prazo de prescrição do procedimento disciplinar contra magistrados do MºPº, só releva o conhecimento das faltas por parte do PGR ou do CSMP, sendo irrelevante esse conhecimento por parte doutros superiores hierárquicos.

IV- Esse conhecimento das infracções disciplinares não equivale ao dos respectivos factos, cuja identidade relativamente à matéria de um anterior processo só importa no plano do princípio «ne bis in idem».

V- A não determinação dos factos sobre que o acto teria errado implica que esse erro não esteja precisamente arguido e que a arguição improceda.

VI- Se objectivamente prescreveu o procedimento criminal em dezenas de inquéritos, não há erro ao atribuir-se esse desfecho, a título de negligência consciente, ao magistrado que longamente os dirigira – e cujo acúmulo de retardamentos propiciou tal desenlace.

VII- O art. 204º do EMP não rege para o momento procedimental em que se proceda ao cúmulo de penas disciplinares aplicadas em diferentes processos.

VIII- Se o acto proferido não podia ser outro, não se deve anulá-lo por preterição da audiência do interessado.

IX- A circunstância de um acto punitivo ser impugnado «in judicio» não obsta a que a pena aí aplicada entre em cúmulo com a imposta num posterior processo disciplinar.

X- O tribunal não pode definir a pena que, em execução de julgado, o CSMP volte a aplicar ao arguido, sob pena de circunscrever «contra legem» as prerrogativas de avaliação desse órgão.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Dr. A…, Procurador da República melhor identificado nos autos, intentou a presente acção administrativa especial para que se declare nulo, ou se anule, o acórdão do Plenário do CSMP, de 14/7/2010, que, indeferindo a reclamação por si deduzida de um acórdão da Secção Disciplinar do mesmo Conselho, manteve a pena de aposentação compulsiva que ali lhe fora aplicada, adoptando-a ainda como pena disciplinar única em virtude do cúmulo daquela com uma pena de inactividade por dezoito meses, que ao autor fora infligida noutro processo.

Fundou o seu pedido de supressão do acórdão em vários vícios, de forma e de fundo, uns reportados à pena expulsiva e outros ao cúmulo jurídico efectuado. E pediu ainda que o CSMP fosse condenado «à prática do acto devido», pretensão esta que genericamente abarca a reconstituição da situação actual hipotética e, em particular, a emissão de um novo acto que o absolva ou, quando muito, lhe aplique «uma pena de suspensão por negligência».

O CSMP contestou, dizendo não existir qualquer um dos vícios arguidos e pugnando pela total improcedência da acção.

O autor apresentou alegação, em que concluiu da seguinte forma:

A) O Autor intentou, em 07102010, acção administrativa especial de anulação dos seguintes actos administrativos: (i) do Acórdão do Conselho Superior do Ministério Público, datado de 14.07.2010, que (a) negou provimento à reclamação apresentada contra a aplicação pela Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público, no âmbito do processo disciplinar n° 2/2010, da pena de aposentação compulsiva, e (b) aplicou a pena de aposentação compulsiva no âmbito do processo disciplinar n.° 2/2010, (ii) bem como do cúmulo das penas disciplinares impostas ao arguido no processo disciplinar n.° 2/2010 e no processo disciplinar n.° 12/2009 e cumulativamente de condenação à prática de acto devido.

B) Imputa-se aos actos impugnados os seguintes vícios: (i) violação do princípio do ne bis in idem, (ii) violação do dever de fundamentação e do princípio da culpa na escolha e graduação da pena, (iii) violação do disposto no artigo 204.° do EMP por ter sido restringido o direito de defesa do Autor, até no âmbito do cúmulo de penas efectuado (iv) violação das normas que determinam a prescrição do procedimento disciplinar; (v) violação de lei por erro nos pressupostos de facto, (vi) violação do princípio da culpa e da proporcionalidade e (vii) violação de lei por não aplicação do instituto da suspensão da pena no que especificamente se reporta à pena de “inactividade” por 18 meses.

C) Em 17.02.2009, o Exmo. Sr. Vice-Procurador-Geral da República determinou a realização de inquérito com vista a averiguar a existência de irregularidades na prestação funcional do Autor.

D) Os dois processos disciplinares de que o Autor foi alvo (tanto o que foi impugnado no processo n.° 1214/09 como o objecto da presente acção) resultaram da averiguação das supostas irregularidades na prestação funcional do Autor.

E) Das averiguações realizadas resultou a alegada prática das infracções vertidas no processo disciplinar n.° 12/2009 (que deu origem ao processo judicial n.° 1214/09), a saber: (i) incumprido o ordenado pela hierarquia, designadamente, por não ter prestado informação à hierarquia sobre o processo n.° 40968/00.7… conforme lhe fora solicitado entre 28.11.2005 a 25.05.2006; (N) não ter diligenciado no sentido da reforma dos processos desaparecidos do seu gabinete no prazo de 30 dias que lhe foi concedido desde 05.07.2010 e (ii) não ter despachado os processos de inquérito nos prazos legalmente previstos, o que determinou a prescrição de procedimentos criminais.

F) No âmbito do referido processo n.° 12/2009 foi aplicado ao Autor a pena de “inactividade” de 18 meses.

G) No entanto, posteriormente foi intentado novo processo disciplinar ao Autor (2/2010), que está em causa nos presentes autos, no qual através de uma nova roupagem às infracções em causa no referido processo disciplinar n.° 12/2009 se pretendeu punir uma segunda vez e de forma mais severa o Autor, aplicando-se-lhe uma pena de aposentação compulsiva.

H) Veja-se que no âmbito do processo disciplinar n.° 2/2010 são imputadas ao Autor a prática das seguintes infracções: o não cumprimento do ordenado pela hierarquia, designadamente, por via da avocação de processos e a não reforma dos processos e por não ter despachado os processos de inquérito nos prazos legalmente previstos e, dessa forma, ter permitido a prescrição de certos processos (o que também foi objecto do processo disciplinar n.° 12/2009).

I) Comparados os factos em causa em ambos os processos disciplinares (12/2009 e 2/2010) - o incumprimento do ordenado pela hierarquia, a não reforma dos processos e o não ter despacho em tempo, os processos o que alegadamente implicou a prescrição dos procedimentos criminais - é inequívoco que os mesmos são idênticos pelo que se verifica a violação do princípio do ne bis in idem.

J) Consagra o nº 5, do artigo 29°, da CRP que “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”.

K) Nesse sentido, consagra o nº 3 do artigo 9.° da Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro, o princípio da proibição da dupla punição pelo mesmo facto (ne bis in idem) aplicável ao caso em apreço ex vi artigo 216.° do Estatuto do Ministério Público.

L) O Réu considera que não consta do Processo Disciplinar nº 2/2010 qualquer facto, entendido este na sua totalidade, que conste dos factos dados como provados no Processo Disciplinar nº 12/2009, no entanto, quando o Réu se exprime dizendo “facto na sua totalidade” já está a dizer, ainda que implicitamente, que há, pelo menos, identidade parcial!

M) Admite ainda o Réu que: “em certos casos, devidamente, identificados na acusação, ainda ocorreu uma circunstância agravante daquela conduta — a prescrição do procedimento criminal de certos inquéritos”.

N) Ou seja, o que se pretende dizer, pelo menos é assim que o Autor entende — e julga-se que deverá ser este o entendimento do homem médio — que a factualidade que foi objecto do Processo Disciplinar nº 12/2009 e que naquele se entendeu como violando o dever de zelo, considera o Réu que não se consubstancia numa mera violação do dever de zelo, indo mais além — “é muito diferente da mera infracção ao dever geral de zelo” — isto é, a factualidade é a mesma em ambos os processos disciplinares mas a qualificação jurídica da factualidade (o dever que se entende ter sido violado) é que é diferente!

O) O Réu começando por argumentar no sentido de que não se tratam dos mesmos factos, vem depois dizer — como que reconhecendo a sua identidade! — que não se verifica a violação do princípio do ne bis in idem uma vez que ainda não existe decisão que tenha transitado em julgado — já que tal decisão foi impugnada — e que, como tal, o Réu pode aplicar, pela prática dos mesmos factos, uma nova pena, até mais grave!

P) É imperioso concluir que o douto Acórdão do Conselho Superior do Ministério Público, datado de 14.07.2010, pretendeu punir uma segunda vez (de forma mais severa) os alegados comportamentos perpetrados pelo Autor que já foram objecto do Processo Disciplinar n.º 12/2009 e de aplicação de pena disciplinar impugnada no Processo Judicial nº 1214/09, cuja produção de efeitos está suspensa por via do decretamento da Providência Cautelar nº 1217/09, violando, desta forma, o disposto no artigo 29.°, nº 5, da CRP, bem como o disposto nos artigos 90 nº 3, e 31º da Lei nº 58/2008 de 9 de Setembro.

Q) Não constam do Acórdão do Conselho Superior do Ministério Público, de 14.07.2009, os fundamentos para a aplicação da pena de aposentação compulsiva.

R) Tanto mais que, sem se pronunciar directamente sobre os fundamentos de aplicação da pena de aposentação compulsiva pela (alegada) prática das infracções abrangidas pelo Processo Disciplinar nº 2/2010, o Conselho Superior do Ministério Público decide efectuar o cúmulo de penas, aplicando a pena de aposentação compulsiva pela prática não só das infracções no âmbito do Processo Disciplinar nº 2/2010 como do Processo Disciplinar nº 12/2009.

S) Não é perceptível para o Autor o que, em termos concretos, determinou a aplicação a factos contidos no Processo Disciplinar nº 2/2010 da pena de aposentação compulsiva e que depois, como se só aqueles factos não bastassem, determinou que fosse necessário chamar à colação os factos abrangidos pelo Processo Disciplinar nº 12/2009, — que até, por acaso, são os mesmos e pelos quais foi aplicada a pena de inactividade por 18 meses — para justificar a aplicação da sobredita pena de aposentação!

T) E ainda que se considere que os factos objecto do presente processo não se subsumem na íntegra aos abrangidos pelo processo disciplinar nº 12/2009 — o que não se concede mas que por mero dever de patrocínio se aventa -, consubstanciando-se em infracções disciplinares da mesma natureza, ter-se-ia, sob pena de violação dos mais elementares princípios de direito, de aplicar pena nunca superior à de inactividade aplicada no referido processo (12/2009).

W) A escolha e graduação de ambas as penas (da “inactividade” e da aposentação compulsiva), em concreto, não tiveram por base o princípio da culpa, não tendo o Réu apurado e comprovado, a dolo ou negligência do Autor, pelo que não se pode considerar como correcta a punição da alegada infracção disciplinar, muito menos, do cúmulo de penas efectuado.

X) O acórdão do Conselho Superior do Ministério Público, de 14.07.2010, padece de vício por falta de fundamentação bem como do princípio da culpa, violando o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 1249 do Código de Procedimento Administrativo, sendo por isso anulável nos termos do disposto no artigo 135º do mesmo diploma.

Y) O Acórdão que ora se impugna efectuou também o cúmulo das penas disciplinares aplicadas ao Autor nos Processos Disciplinares nºs 12/2009 e 2/2010, sem ouvir o Autor sobre esta questão, nem lhe dando possibilidade de apresentar a sua posição sobre aquela, sendo manifesta a violação do disposto no artigo 2049 do Estatuto do Ministério Público.

Z) No âmbito do Processo Disciplinar n°2/2010, no âmbito do qual foi proferido o acórdão do Conselho Superior do Ministério Público em causa nos presentes autos, verifica-se a prescrição da faculdade de instaurar o processo disciplinar e, desta forma, os actos impugnados padecem de vício de violação de lei.

ZZ) Recorde-se que estão em causa os seguintes comportamentos que alegadamente se consubstanciam em infracções disciplinares: (i) da avocação do processo de inquérito nº 67867W, (ii) das (alegadas) evocações de processos de inquérito, da prescrição dos procedimentos criminais, da não tramitação nos prazos legais, da não reforma dos autos e da não promoção dos procedimentos adequados à situação, (iii) da avocação de processos de inquérito que não faziam parte das matérias contempladas nos provimentos, (iv) da não tramitação processual no prazo legal (v) da ordem verbal no âmbito do processo de Inquérito nº 2731/04.7... para que o processo não fosse apresentado ao juiz de turno, (vi) da prestação de erróneas informações à sua superiora hierárquica.

AA) Não foi provado neste processo a prática dos factos imputados ao arguido no presente processo, a esse respeito, refira-se que não está provado que o arguido tenha avocado qualquer processo que não pertencia ao DIAP (facto é que não foi provado que tenha sido o arguido a avocar tal processo, nem mesmo se tal resultou da responsabilidade do funcionário B… ou do magistrado C…).

AB) Mais ainda não foi provado, como consta do acórdão que ora se impugna, que o Autor ao alegadamente avocar tal processo deixou “que ocorresse a prescrição do respectivo procedimento criminal”. Ora, quanto muito os responsáveis pelo processo - o funcionário B… e o magistrado C… — é que podem ser os responsáveis por um processo sair do tribunal onde exercem funções e nunca o ora Autor! Até porque para se efectivar qualquer avocação, tal tinha que ser autorizado pelo magistrado titular do processo, e é esse o responsável se permitir que tal aconteça! Até porque o dito processo ainda continua a constar da listagem de processos da comarca de …, assinada pelo magistrado C… . Também não é verdade que o Autor tivesse deixado prescrever o processo disciplinar, este ou qualquer outro, uma vez que a dita prescrição, e o seu prazo, depende do enquadramento que fosse dado aos factos.

AC) As prescrições dos procedimentos criminais invocadas no acórdão impugnado, contrariamente ao que nele consta, não ocorreram porquanto dependem do enquadramento que se faça dos factos.

AD) A prescrição do procedimento disciplinar foi arguida no âmbito da defesa apresentada no processo nº 12/2009 (prescrição que se verificou antes da data da instauração daquele processo, isto é, antes de 17.02.2009), ora se os factos imputados ao Autor no presente processo disciplinar (2/2010) são exactamente os mesmos pelos quais foi aplicada a pena de inactividade ao Autor no processo disciplinar nº 12/2009, é inequívoca a prescrição do presente processo disciplinar.

AE) Até porque, se dúvidas existissem quanto à prescrição do procedimento disciplinar por alegado desconhecimento da hierarquia, após a instauração do primeiro procedimento disciplinar é inequívoco o conhecimento de todas as irregularidades alegadamente praticadas pelo Arguido.

AF) Acresce que, se dúvidas poderiam existir sobre o conhecimento da hierárquica sobre os processos de inquérito pendentes bem como dos comportamentos do Autor no âmbito do processo disciplinar nº 12/2009, tais dúvidas se dissiparam por completo no presente processo disciplinar (2/2010). Pois, após a instauração do processo de inquérito que deu origem ao processo disciplinar nº 12/2009 é inultrapassável que a hierarquia tem (e tinha) conhecimento dos (alegados) comportamentos do arguido.

AG) Ainda assim, não será de olvidar que mesmo após Setembro de 2007, a Coordenação tinha conhecimento das pendências dos inquéritos, o que se comprova através das declarações prestadas pela Exma. Procuradora-Geral-Adjunta D… no âmbito do presente processo disciplinar, a qual refere que “quando saiu do DIAP, em 20.11.2008, deu conhecimento à sua sucessora dos processos administrativos referentes aos processos atrasados pelo Dr. A… e de que se tornaria necessário tomar quaisquer providências para se terminarem rapidamente os processos, cuja lista constava dos respectivos processos administrativos que lhe entregou”.

AH) A Exma. Dra. D…, Procuradora-Geral Adjunta, declarou que lembra-se de ter enviado um e-mail ao mesmo Sr. PGD, com a indicação dos processos que eram do conhecimento da declarante que estavam com atrasos consideráveis. Esclarece que não obteve resposta do Sr. PGD. Lembra-se que o fez em Julho de 2008, porque no seu entender, não deveria permitir que a situação perdurasse para o seu sucessor. Esclarece, também, que foi o próprio Sr. PGD, que lhe sugeriu que o informasse por esse meio, a fim de tomar as providências que achasse convenientes”.

AI) O Supremo Tribunal Administrativo no âmbito do processo nº 1214/09, seguiu o entendimento do Autor considerando que se verificou a prescrição do procedimento disciplinar relativamente a determinadas infracções que se subsumem às que estão em causa no presente processo.

AJ) No que concerne ao facto de o Autor não ter despacho os processos dentro dos prazos legalmente devidos e dessa forma podendo ter deixado prescrever o procedimento criminal, entendeu o douto Tribunal no referido processo nº 1214/09 que “há, assim, erro no acórdão impugnado ao pressupor-se que o destino destes 31 processos de inquérito foi o arquivamento por prescrição”, “ não corresponde à verdade que os magistrados se tenham pronunciado no sentido da extinção do procedimento criminal por prescrição”, “também há erro sobre os pressupostos de facto no acórdão impugnado ao entender que os magistrados que proferiram os despachos procederam a idêntica subsunção penal dos factos que constituíam o respectivo objecto”.

AK) Na esteira da mais ilustre doutrina, os poderes hierárquicos compreendem poderes típicos como os de direcção, de superintendência e de disciplina, o que significa que o conhecimento para efeitos de prescrição inclui todos os superiores hierárquicos.

AL) Neste âmbito torna-se imperioso chamar à colação o disposto no artigo 46.°, n.º 2, do EDFP, que consagra o dever de participação dos funcionários das infracções disciplinares de que tenham conhecimento.

AM) Ora, é inequívoco que todos os superiores hierárquicos do Autor — e até mesmo o Procurador-Geral da República, designadamente, através dos mapas de pendências já referenciados no processo disciplinar n°12/2009 — detinham conhecimento de factos que (alegadamente) consubstanciavam infracções disciplinares.

AN) A esse respeito leia-se também no acórdão proferido no processo nº 1214/09 que “a obrigação que impendia sobre o Autor de despachar atempadamente os processos que lhe estavam distribuídos só deixou de existir a partir do momento em que os processos atrasados lhe foram retirados, através do Provimento nº 1/2009, de 29-01-2009, pelo que só nesse momento terá ocorrido a cessação da consumação da infracção que consubstancia a falta de despacho atempado”.

AO) Não ficaram provados, de forma concludente — nem constam do processo provas concludentes - determinados factos integrantes das infracções disciplinares que são imputadas ao Autor, incorrendo por isso o acórdão punitivo, ao decidir de modo diverso, em vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, pelo que deverá ser anulado,

AP) Mas ainda se deve dizer que nem o acórdão do Conselho Superior do Ministério Público, datado de 14.07.2010, nem a própria acusação, identifica o que, de facto, está em causa no processo disciplinar nº 2/2010, isto é, não identifica quais os comportamentos praticados pelo Autor pelos quais lhe é imputada a violação dos seus deveres profissionais, pelo que é inequívoca também a violação do dever de fundamentação.

AQ) É verdade que consta da acusação uma pormenorizada descrição da tramitação processual de inúmeros processos de inquérito que estiveram a cargo do Autor, mas não se diz com clareza quais os factos em causa, até, talvez, nem convirá identificar com clareza quais os factos ora em causa, sob pena de ser notória a violação do princípio do ne bis idem que invocamos.

AR) Acresce ainda que não sendo possível concluir pela existência ou não de negligência, então era imperioso aplicar o princípio do in dubio pro reo.

AS) Para além de que, o acto ora em crise, ao efectuar o cúmulo jurídico das duas penas aplicadas ao Autor, padece, igualmente, do mesmo vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto do qual enferma o Acórdão de 20.10.2009 do Conselho Superior do Ministério Público que aplicou ao Autor a pena disciplinar de “inactividade” por 18 meses.

AT) Acresce que é completamente falso, como alega o Réu, que o Autor previa como consequência dos seus actos a prescrição dos processos pois tal prescrição só terá (hipoteticamente) ocorrido tendo por base um diferente enquadramento jurídico-penal.

AW) Sendo certo que o Autor sempre controlou os prazos de prescrição nos processos que lhe estavam afectos, nunca se tendo apercebido da existência de casos prescritos ou em riscos de prescrição.

AX) Será difícil de compreender que o Réu teime em querer condenar o Autor, quando todas as provas se dirigem em sentido contrário pelo que, por tudo o que aqui se deixou exposto, padece o acto ora impugnado de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto,

AY) No âmbito da aplicação de uma sanção disciplinar não pode ser indiferente que a conduta a censurar seja qualificável como negligente, ainda que grave, ou como dolosa, e, consequentemente, não pode a sanção disciplinar ser a mesma.

AZ) O que determina que a existirem cinco tipos de sanções, na graduação de cada uma delas não poderá uma conduta negligente, ainda que grave, ser cominada com as sanções mais graves, quando esse tipo de sanções deverá estar reservado, necessariamente, para condutas dolosas, sob pena de tratamento indiferenciado de situações substancialmente distintas violador princípio da culpa, tão caro ao Direito Penal como a um Estado que se quer de Direito e Democrático!

BA) Pelo exposto, e tendo em conta o caso em concreto, se por mera hipótese de raciocínio se considerar como provados os factos descritos no acto que se impugna — que são os mesmos factos que se encontram descritos no Acórdão de 20.10.2009 que aplicou ao Autor a pena disciplinar de “inactividade” por 18 meses (!) —, não poderá ser a conduta do Autor considerada como dolosa, podendo ser, quanto muito, meramente negligente.

BB) A ser assim, a aplicação da pena disciplinar de aposentação compulsiva é claramente violadora do princípio da culpa, bem como do princípio da proporcionalidade.

BC) Veja-se que de acordo com o artigo 1849 do Estatuto do Ministério Público a pena de aposentação compulsiva é aplicável quando o magistrado revele (i) definitiva incapacidade de adaptação às exigências da função; (ii) falta de honestidade, grave insubordinação ou tenha conduta imoral ou desonrosa; (iii) Revele inaptidão profissional; (iv) Tenha sido condenado por crime praticado com flagrante e grave abuso da função ou com manifesta e grave violação dos deveres a ela inerentes.

BD) Não se encontra devidamente provada a incapacidade de adaptação do Autor às exigências da função e a aplicar uma pena, o que desde já, não se consente, quanto muito seria uma pena de suspensão.

BE) O acto do Conselho Superior do Ministério Público que procedeu ao cúmulo das penas disciplinares para além de padecer dos mesmos vícios dos actos que aplicaram as penas cumuladas, actos esses que foram impugnados pela presente bem como pela acção a correr termos sob o nº 1214/09, padece ainda de vícios próprios, designadamente, de violação de lei.

BF) Não é legalmente admissível, por violação do artigo 188º do Estatuto do Ministério Público, o cúmulo das duas penas aplicadas ao Autor, isto é, da pena de suspensão do exercício de funções por 18 meses e da pena de aposentação compulsiva.

BG) Os factos em causa nos presentes autos — que o Autor considera que se subsumem aos que foram objecto de impugnação no processo nº 1214/09 — não permitiriam, só por si, a aplicação de uma pena disciplinar gravosa de aposentação compulsiva!

BH) Como tal, considerou o Réu (ainda que não expressamente) que deveria ser efectuado o cúmulo das penas como forma de legitimar (e como que legalizar!) a aplicação da dita pena de aposentação compulsiva.

BI) Ao contrário do que considera o Réu, o disposto no artigo 188.° do Estatuto do Ministério Público não permite efectuar, no caso concreto, o dito cúmulo de penas porquanto relativamente à infracção que supostamente deu lugar à aplicação da pena de suspensão do exercício das funções por 18 meses (e que fora impugnada pelo processo nº 1214/09) já tinha decorrido o prazo de impugnabilidade do acto que lhe está na base.

BJ) Isto é, quando o artigo 188°, n°1, do Estatuto do Ministério Público refere que existe concurso de infracções quando o magistrado comete duas ou mais infracções antes de se tornar inimpugnável a condenação por qualquer delas, significa (ao contrário do que o Réu pretende) que só se pode considerar como existindo um concurso de infracções antes de decorrido o seu prazo impugnatório que, nos termos do disposto no artigo 58.° do CPTA, é de 3 meses.

BK) Analisado o texto do nº 1 do artigo 188.° do Estatuto do Ministério Público, compreende-se claramente que o concurso de infracções só se verifica se as infracções forem praticadas antes do decurso do prazo de impugnação desde que, como é, óbvio, essas decisões não tenham sido, efectivamente, impugnadas.

BL) Uma vez que, no caso concreto, a decisão da aplicação da pena de suspensão foi impugnada, é ilegal o cúmulo das penas sob pena de interpretação contra legem e contrária aos mais elementares princípios de justiça.

BM) A infracção torna-se inimpugnável ou pelo decurso do prazo de impugnação, sem que a infracção tenha sido impugnada, ou no momento em que a infracção foi efectivamente impugnada, situação em que serão os tribunais com competência para decidir.

BN) Num Estado de Direito Democrático não se pode permitir que o poder administrativo se sobreponha ao poder jurisdicional, e é isso que infelizmente se verificou no caso em apreço, porquanto a providência cautelar decretada no processo n.º1217/09 relativamente ao acto de aplicação da pena de suspensão ao Autor — decisão completamente transitada em julgado — foi completamente arrasada por uma decisão administrativa de cúmulo de penas, que permitiu que um acto que não produziria efeitos por via de uma decisão judicial, passasse de um momento para outro, a produzir efeitos!

BO) Nestes termos, a decisão que efectuou o cúmulo das penas é ilegal por violação do disposto no artigo 188°, nº 1, do Estatuto do Ministério Público.

BP) Acresce ainda o facto de o cúmulo das penas ter sido efectuado sem a devida audição prévia do Autor (não lhe tendo sido permitida a apresentação de defesa) o que constitui nulidade insuprível nos termos do disposto no artigo 204°, nº 1, do Estatuto do Ministério Público, artigo 61º, n°1, alínea b) do CPP e artigo 49.° da Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro aplicáveis ex vi o artigo 216.° do Estatuto do Ministério Público.

BP) Por último, repudia o Autor por completo o alegado pela contestação, nomeadamente, nos artigos 17° quando o Réu alega que os processos prescritos foram considerados irrelevantes mesmo a título de circunstância agravante quando se pode ler (em sentido contrário) no acórdão que se impugna que “acresce que, em certos casos (...) ainda ocorreu uma circunstância agravante daquela conduta — a prescrição do procedimento criminal de certos inquéritos”.

BQ) Ainda quanto aos demais processos que o Réu reputa de prescritos (ainda que os diferenciado dos demais constantes do processo disciplinar nº 12/2009, o que desde já não se concede mas que se aventa por mero dever de raciocínio) também quanto a estas o acórdão é ilegal por violação de lei por prescrição e por erro nos pressupostos de facto, tal qual se considerou no acórdão proferido no processo nº 1214/09, para cujos fundamentos se remete.

O CSMP contra-alegou, oferecendo as seguintes conclusões:

1- O Autor deduz PEDIDO IMPUGNATÓRIO, para obter a declaração de nulidade ou a anulação da deliberação do Plenário do CSMP de 14 de Julho de 2010, que indeferiu a Reclamação interposta da decisão da respectiva Secção Disciplinar, de 30 de Abril de 2010, que, por sua vez, lhe aplicou a pena disciplinar de “APOSENTAÇÃO COMPULSIVA”. Esta mesma deliberação do Plenário do CSMP operou o CÚMULO da pena expulsiva com uma outra, anteriormente imposta ao Autor (por deliberação do Plenário do CSMP de 20 de Outubro de 2009), de “INACTIVIDADE” pelo período de 18 meses, a qual foi contenciosamente impugnada e constituiu o objecto da Acção Administrativa Especial n° 1214/09, a correr termos por esse Supremo Tribunal.

2- Pretende ainda o Autor, com o PEDIDO IMPUGNATÓRIO, a imposição ao CSMP da obrigação de “...praticar as operações necessárias à reconstituição da situação que existiria se os actos não tivessem sido praticados, e a ser de aplicar uma qualquer pena disciplinar,… seja aplicada uma pena de suspensão por negligência...” — sic. fls. 35.

3- O Autor imputa ao acto objecto da presente Acção SEIS VÍCIOS, que o CSMP abordará pela ordem segundo a qual vêm arguidos. Assim:

A) VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO “ne bis in idem”

4- Diz o Autor que os factos em causa no processo disciplinar nº 12/2009 - que culminou com a aplicação da pena de “INACTIVIDADE”, impugnada na Acção nº 1214/09 acima referida — e no processo disciplinar nº 2/2010 — no termo do qual se impôs ao Autor a pena expulsiva que ora se aprecia — SÃO IDÊNTICOS. Por outras palavras, afirma o Autor que os factos pelos quais foi acusado no processo nº 2/2010 se encontram englobados na acusação deduzida no processo nº 12/2009, o que, na sua tese, constitui violação do princípio “ne bis in idem”. Acontece que

5- O Autor não refere, ao longo de 36 artigos, UM ÚNICO FACTO que tenha sido duplamente censurado e duplamente punido.

6- O simples cotejo entre as duas acusações proferidas no âmbito dos dois processos disciplinares, bastaria, por si só, para afastar a tese do Autor. Posto isto, importa referir que

7- Esta mesma tese foi suscitada quer na Defesa do Autor, quer depois, na Reclamação que submeteu à apreciação do Plenário do CSMP, que a não acolheu. Na verdade,

8- A deliberação do Plenário do CSMP não só procedeu a um MINUCIOSO TRABALHO de identificação dos factos objectos do processo nº 2/2010 — que constitui o Processo Instrutor (o PI) junto à presente Acção - mas também usou de um CUIDADO EXTREMO em separar deste processo TODOS OS FACTOS, devidamente individualizados, dados como provados no processo disciplinar nº 12/2009, a fim de evitar que os mesmos viessem a ser objecto da acusação. (cfr. ponto 6.da deliberação em causa.)

9- Dada a extensão da materialidade assente no processo que a esta Acção diz respeito, o CSMP remete, para completo esclarecimento desta questão, para o Relatório elaborado pelo Senhor Magistrado Instrutor — cfr. fls. 961 e seguintes do PI — e para o Relatório Final — fls. 1382 a 1484 do PI - , os quais exibem uma DETALHADA E RIGOROSA DELIMITAÇÃO do objecto do processo que culminou com a aplicação da pena expulsiva.

10- Da leitura desses Relatórios pode concluir-se, com nitidez e segurança, que o Autor NÃO FOI DUPLAMENTE PUNIDO. Mais:

11- Houve o ESPECIAL CUIDADO de consignar ESPECIFICADA e EXPRESSAMENTE quais os factos apurados no processo nº 2/2010, com relevância disciplinar, que já tinham sido apreciados no processo nº 12/2009, TODOS ELES ARROLADOS a fls. 1024 a 1032 do PI.

12- Relativamente aos apontados casos de prescrição do procedimento criminal já apreciados no processo nº 12/2009, importa reter o que, a propósito, se afirmou no Relatório Final — a fls. 1386 - e na deliberação do Plenário do CSMP aqui em causa — a fls. 1667 e 1668 — que aqui se dá por reproduzido. Além disso,

13- Os 38 inquéritos nos quais se invocou a prescrição — num universo de 67 — objecto do processo nº 12/2009, foram considerados IRRELEVANTES, mesmo a título de circunstância agravante da conduta do Autor no processo nº 2/2010. Cfr. os pontos 83., 85. e 86. do Relatório Final, a fls. 1555, 1557 e 1558, respectivamente e o ponto g) do mesmo Relatório, cujos conteúdos se dão aqui como reproduzidos.

Um último apontamento quanto a este vício:

14- O CSMP NUNCA ADMITIU, ao contrário do que vem defendido pelo Autor, designadamente nos artigos 710 e 720 da PI, qualquer identidade entre os factos apurados e apreciados nos dois processos disciplinares: a referência, no caso dispensável, à inexistência de uma decisão transitada em julgado, teve apenas o alcance, marginal, de se chamar também a atenção para a não verificação, no caso, de um pressuposto objectivo para a violação do princípio “ne bis in idem”. Na verdade,

15- E sendo certo que não há identidade ou sobreposição entre os factos de um e de outro processo, irreleva, ou, no mínimo, fica prejudicada, a questão do “trânsito”. Consequentemente,

16- Há-de improceder o apontado vício de violação do princípio “ne bis in idem”.

B) DA VIOLAÇÃO DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO E DO PRINCÍPIO DA CULPA NA ESCOLHA E NA GRADUAÇÃO DA PENA:

17- A decisão da Secção Disciplinar do CSMP — QUE ABSORVEU o Relatório Final elaborado pelo Senhor Magistrado Instrutor, o qual, por isso, faz parte integrante dela, nos termos do artigo 125°, nº 1, do Código do Processo Administrativo (CPA) —, CONTÉM TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE ENCERRA e que permitem a qualquer destinatário, de boa-fé, alcançar as razões pelas quais decidiu aplicar ao Autor uma pena expulsiva. Além disso,

18- O comportamento apurado e censurado no acto punitivo É MUITO GRAVE, PROLONGADO NO TEMPO AO LONGO DE MAIS DE 9 ANOS e é imputado ao Autor, DE MODO EXPRESSO, A TÍTULO DOLOSO — cfr. pontos 48., 61., 67., 71. e fls. 1483, todos do Relatório Final. Por ser assim,

19- O CSMP entendeu que tal comportamento COMPROMETEU IRREVERSIVELMENTE o prestígio da Magistratura que o Autor representava e a manutenção da relação funcional, pois REVELOU, DE MODO DEFINITIVO, A SUA TOTAL INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE MAGISTRADO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.- -sic.deliberação da Secção Disciplinar do CSMP, a FLS. 1581.

20- No CÚMULO das penas, operado por imposição legal, nos termos do artigo 188°, n° 1, do Estatuto do Ministério Público (EMP), aprovado pela Lei nº 47/86, de 15 de Outubro, na redacção introduzida pela Lei nº 60/98, de 27 de Agosto, APLICOU-SE A PENA MAIS GRAVE, que,

21- Por não ser variável, não carece de fundamentação acrescida: no caso, SÓ PODE SER APLICADA A PENA EXPULSIVA — cfr. artigo 188°, nº 2, “in fine”, do EMP.

22- Por estas razões, HÁ-DE IMPROCEDER ESTE vício.

C) DA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 204° DO EMP:

23- A REALIZAÇÃO DO CÚMULO DAS PENAS RESULTA, como vimos acima, DE UM IMPERATIVO LEGAL, constituindo, pois, UM ACTO VINCULADO, A CUJA PRÁTICA O CSMP ESTÁ OBRIGADO, independentemente da vontade e do entendimento do Autor (e do Réu).

24- Na situação em presença, só podia ser aplicada, como pena única, A PENA DE “APOSENTAÇÃO COMPULSIVA”: cfr. artigo 188°, nº 2, do EMP. Por isso, não foi afrontada a regra do artigo 204°, do EMP.

D) DA PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR:

25- Pelas razões defendidas no Relatório Final, a fls. 1390 e 1391, citado na deliberação da Secção Disciplinar do CSMP, a fls. 1497 e seguintes, reafirmadas no Acórdão do Plenário, a fls. 1659 e seguintes, que aqui damos por reproduzidas, O PROCEDIMENTO DISCIPLINAR E O DIREITO DE O INSTAURAR NÃO ESTÃO PRESCRITOS, quer à luz do Estatuto dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas (novo ED), aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro, quer, por maioria de razão, à luz do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (ED vigente à data da prática dos factos), caso se viesse a entender que seria este aplicável às infracções e ao processo disciplinar aqui em causa.

E) DO ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DE FACTO:

26- A consulta do PI, designadamente dos Relatórios elaborados pelo Senhor Magistrado Instrutor, permite concluir, com a segurança jurídica necessária, que O AUTOR PRATICOU TODOS OS FACTOS QUE SE DÃO COMO ASSENTES. De resto,

27- O Autor não indicou nem demonstrou UM ÚNICO FACTO que não tenha ficado provado. Pelo contrário,

28- A acusação que lhe foi dirigida CONTÉM TODA A MATERIALIDADE QUE LHE É IMPUTADA, descrita com rigor e minúcia e com SUPORTE SÓLIDO E OBJECTIVO nos incontáveis elementos recolhidos ao longo do processo disciplinar nº 2/2010, e do inquérito que o precedeu.

29- Além disso, na condenação do Autor atribui-se-lhe a prática das infracções disciplinares, A TÍTULO DOLOSO — sendo certo que a censura disciplinar se conforma com condutas meramente culposas, como resulta do artigo 163°, do EMP. Na verdade,

30- Como se alcança da leitura do Relatório Final, a fls. 1483 do PI, °,..as condutas do magistrado arguido, por se estenderem, de forma permanente, ao longo de 9 anos de exercício de funções no DIAP d… …, por serem muito graves, integrando mesmo, a maioria delas, infracções dolosas, revelam, de forma definitiva, que o referido magistrado é incapaz de se adaptar às exigências da função de Procurador da República. “— sic. Por outro lado,

31- A realização do cúmulo das penas, como já se salientou acima, resultou de um comando legal: artigo 1880, nº 1, do EMP.

32- É, de todo, IRRELEVANTE, o que o Autor invoca no artigo 1360, da PI: a conformidade legal da decisão que o puniu com a pena de “INACTIVIDADE” há-de ser apreciada e decidida em momento e processo próprios, sendo certo que a sua eventual eliminação da ordem jurídica — no que se não consente — não afectaria a pena parcelar de “APOSENTAÇÃO COMPULSIVA”, já que os vícios que eventualmente tivessem inquinado a pena de “INACTIVIDADE”, não se comunicam à pena imposta neste processo.

33- A matéria vertida nos artigos 137° a 1460 da PI foi devidamente avaliada e ponderada no Relatório Final e nas deliberações da Secção Disciplinar e do Plenário do CSMP, pese embora a contra gosto do Autor.

F) DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CULPA E DA PROPORCIONALIDADE:

34- A GRAVIDADE objectiva das múltiplas e continuadas infracções disciplinares cometidas pelo Autor, O ELEVADO GRAU DE CULPA com que as praticou, na maior parte dos casos, a TÍTULO DOLOSO, COMPROMETERAM IRREMEDIAVELMENTE A MANUTENÇÃO DO PRESTÍGIO EXIGÍVEL PARA O EXERCÍCIO DE QUAISQUER FUNÇÕES NA MAGISTRATURA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, revelaram uma DEFINITIVA INCAPACIDADE DE ADAPTAÇÃO ÀS EXIGÊNCIAS COMUNS A TAL EXERCÍCIO e RECLAMARAM A IMPOSIÇÃO DE UMA PENA EXPULSIVA.

G) DA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 188° DO EMP:

35- Nenhum vício próprio inquina o CÚMULO DAS PENAS operado pela decisão aqui impugnada: ele resulta de um comando legal e, no caso do Autor, só obedece a CRITÉRIOS OBJECTIVOS. Na verdade,

36- SÓ PODIA SER IMPOSTA, NO CASO, A PENA DE “APOSENTAÇÃO COMPULSIVA”, porque é a mais grave das penas parcelares E NÃO É VARIÁVEL. Consequentemente,

37- Não foi afrontada a norma do artigo 188°, do EMP.

H) PEDIDO CONDENATÓRIO

38- A escolha das penas e das suas medidas inscreve-se no exercício de uma actividade discricionária da Administração, que só pode ser sindicada em caso de erro manifesto ou grosseiro.

39- Significa isto que, ainda que viesse a ser anulado o acto punitivo — no que se não concede — não podia o Tribunal impor ao CSMP, a prática de um novo acto cujos pressupostos, fundamentos, valoração e limites estão confiados ao seu critério. De resto,

40- Tal limitação encontra apoio legal nas normas dos artigos 71º, nº 2, e 95º, nº3 do CPTA “

Consideramos provados os seguintes factos, pertinentes à decisão:

1- O autor é Procurador da República e exerceu as respectivas funções no Círculo Judicial de … até 25/1/2000.

2- Em 28/1/2000, o autor tomou posse no DIAP d… ….

3- Em 13/4/2009, o autor foi transferido a seu pedido para o Círculo Judicial de …, passando a exercer funções no Tribunal de … .

4- Pelo Provimento n.º 1/2009, de 21/1/2009, a Directora do DIAP d… … retirou 105 inquéritos afectos ao autor e redistribuiu-os por outros magistrados.

5- Um desses inquéritos tinha o n.º 2744/00 e foi redistribuído ao Procurador da República Dr. E….

6- Em 20/2/2009, iniciou-se o inquérito disciplinar n.º 1/2009, em que era visado o autor.

7- Esse inquérito foi convertido no PD n.º 12/2009, em cujo relatório final, datado de 16/4/2009, o Sr. Instrutor propôs que se aplicasse ao ora autor a pena de transferência.

8- Por acórdão de 12/5/2009, cuja cópia consta de fls. 87 e ss. do processo disciplinar apenso, a Secção Disciplinar do CSMP procedeu a um «novo enquadramento da materialidade disciplinarmente censurável», razão por que não acolheu essa proposta e determinou que os autos fossem devolvidos ao Sr. Instrutor para a realização de novas diligências.

9- Nesse PD n.º 12/2009, o aqui autor veio a ser punido pela Secção Disciplinar do CSMP – em acórdão datado de 11/9/2009 e cuja cópia consta de fls. 607 e ss. do processo disciplinar apenso – na pena de inactividade por dezoito meses.

10- A reclamação que o autor deduziu desse acórdão foi indeferida pelo acórdão do Plenário do CSMP, datado de 20/10/2009 e cuja cópia consta de fls. 1261 e ss. do processo disciplinar apenso.

11- Em 30/6/2009, o Procurador-Geral da República proferiu o despacho que consta de fls. 1 e 2 do processo disciplinar apenso, no qual ordenou a instauração de inquérito disciplinar relativamente ao autor, «para averiguação da matéria de facto não abrangida pelo objecto» do PD n.º 12/2009.

12- Esse inquérito, com o n.º 30/2009, iniciou-se em 14/7/2009 – como consta de fls. 149 do processo disciplinar apenso.

13- Findo o inquérito, o Sr. Inspector proferiu o relatório final que consta de fls. 961 e ss. do processo disciplinar apenso, em que propôs a conversão do inquérito na parte instrutória de um processo disciplinar dirigido contra o autor.

14- Por acórdão de 16/12/2009, que consta de fls. 1134 e ss. do processo disciplinar apenso, a Secção Disciplinar do CSMP ordenou essa conversão.

15- Em 8/1/2010, o Vice-Procurador-Geral da República designou o Instrutor desse processo disciplinar, que recebeu o n.º 2/2010.

16- Em 13/1/2010, o Sr. Instrutor proferiu a acusação no PD n.º 2/2010, que consta de fls. 1163 a 1249 do processo disciplinar apenso.

17- O aqui autor apresentou a sua defesa, que consta de fls. 1353 e ss. do processo disciplinar apenso.

18- Após a dedução da defesa, o Sr. Instrutor, em 11/3/2010, proferiu o despacho que consta de fls. 1379 e 1380 do processo disciplinar apenso.

19- E, em 6/4/2010, o Sr. Instrutor elaborou o relatório final que consta de fls. 1382 a 1484 do mesmo processo apenso, no qual propôs a aplicação ao autor da pena de aposentação compulsiva.

20- Por acórdão de 30/4/2010, que consta de fls. 1488 e ss. do processo disciplinar apenso, a Secção Disciplinar do CSMP deliberou aplicar ao ora autor a pena de aposentação compulsiva.

21- O autor reclamou desse acórdão, nos termos que constam de fls. 1588 e ss. do mesmo processo disciplinar.

22- Por acórdão de 14/7/2010, que consta de fls. 1651 a 1678 do processo disciplinar apenso, o Plenário do CSMP indeferiu essa reclamação e, procedendo ao cúmulo das penas disciplinares impostas ao autor nesse processo e no PD n.º 12/2009, sancionou-o com a pena única de aposentação compulsiva.

23- O autor não foi ouvido acerca desse cúmulo antes da sua realização.

Passemos ao direito.

Através da presente acção administrativa especial, o autor questiona a legalidade do acórdão do Plenário do CSMP, de 14/7/2010, que, indeferindo a reclamação que ele deduzira do acórdão da Secção Disciplinar do mesmo Conselho, de 30/4/2010, não só manteve a pena de aposentação compulsiva que o acto reclamado aplicara, como procedeu ao cúmulo jurídico dela com a pena de inactividade por dezoito meses que o autor sofrera num anterior processo disciplinar (o PD n.º 12/2009), aplicando-lhe a pena única de aposentação compulsiva.

Por considerar que alguns dos vícios são causais de nulidade e outros de anulabilidade, o autor dividiu o «petitum» em dois grupos, tendendo um à declaração de nulidade do acto e o outro à sua anulação; e conectou esses grupos pelo advérbio de modo «subsidiariamente», deixando assim sugerido que formulava um pedido principal (de declaração de nulidade) a que acrescia um pedido subsidiário (de anulação) só cognoscível se ocorresse o circunstancialismo previsto no art. 469º, n.º 1, do CPC. Mas não cremos que essa sugestão corresponda ao que o autor deveras pretendeu. Como mostram as expressões «sem prescindir» e «sem prejuízo», com que ele, na petição, terminou a arguição de todos os vícios, excepto o último, o autor quis e quer que o tribunal enfrente todas as suas denúncias – como, aliás, é normal nas acções administrativas especiais. Assim, vemos naquele advérbio o estabelecimento de uma ordem de apreciação dos vícios, relacionada com a sua potência, e não o meio de justapor, a um pedido principal, um pedido subsidiário vero e próprio. Donde se segue a cognoscibilidade de todos os vícios arguidos, «ex vi» do art. 95º, n.º 2, do CPTA.

E, como essa cognoscibilidade é total, a metodologia apontada no «petitum» não se nos impõe. Assim, começaremos por apreciar os vários vícios que o autor imputa ao segmento do acto que, no âmbito do processo disciplinar directamente em causa (o PD n.º 2/2010), manteve a referida pena expulsiva; e deixaremos para o fim os vícios concernentes ao cúmulo, já que a sua realização integra uma actividade decisória posterior.

O primeiro daqueles vícios consiste na violação do princípio «ne bis in idem». Aqui, e no essencial, o autor afirma que o acto violou tal princípio, pois tê-lo-ia sancionado por factos «idênticos» aos que fundaram a pena de inactividade que sofreu no PD n.º 12/2009. Note-se que o autor não particularizou os pontos de identidade entre os factos considerados e valorados nos dois processos, limitando-se a identificá-los «in genere»; e note-se ainda que, do confronto entre as duas decisões punitivas, logo se vê, pelo diverso âmbito delas, que tal identidade não pode ser total. Não obstante, a denúncia do autor, cuja gravidade merece detalhada atenção, continuará subsistente se os factos em causa nos dois processos disciplinares só nalguma parte forem idênticos; e encontramo-nos, sem dúvida, em condições de, cotejando as duas decisões punitivas, avaliar da bondade desse ataque.

O PD n.º 12/2009 foi culminado pelo acórdão do Plenário do CSMP, de 20/10/2009, que, indeferindo a reclamação que o ora autor deduzira do acórdão da Secção Disciplinar, de 11/9/2009, manteve a pena que aí lhe fora aplicada, de inactividade por dezoito meses. Os factos justificativos dessa pena não constam do texto do acórdão do Plenário que, quanto a eles, meramente se apropriou do que a Secção Disciplinar dissera. E, relendo o dito acórdão de 11/9/2009, vê-se que a Secção Disciplinar considerou provados três tipos de factos – aliás, os que a mesma Secção já considerara demonstrados no seu acórdão de 12/5/2009, em que não aceitou a proposta de se infligir ao arguido a pena de transferência e impôs ao Sr. Instrutor a realização de novas diligências tendentes à eventual aplicação de uma pena disciplinar mais grave – todos eles qualificados como violadores do dever de zelo:

1- O facto de o ora autor «não ter correspondido aos pedidos insistentes da hierarquia para prestar informação sobre o estado do processo de inquérito n.º 4096/00.7…» e o de se haver alheado, «sem qualquer razão, do cumprimento da obrigação de movimentar e despachar, em tempo útil, o dito processo em risco de prescrição do procedimento criminal»;

2- O facto de ele «não ter observado os comandos da hierarquia, aos quais sabia dever obediência, não tendo procedido às necessárias diligências de reforma dos processos desaparecidos do seu gabinete no prazo que lhe foi fixado para esse efeito ou mesmo posteriormente»;

3- O facto de o ora autor «não ter despachado, dentro dos prazos legalmente previstos – que perfeitamente conhece – todos os processos que lhe estavam confiados para esse efeito, sabendo que o procedimento criminal pelos crimes neles denunciados podia prescrever, como prescreveu em muitos deles, assim frustrando as legítimas expectativas dos respectivos ofendidos e a sua confiança no MºPº, enquanto responsável máximo pelo exercício da acção penal (factos considerados como provados nos arts. 12º a 17º do acórdão punitivo)».

Este «acórdão» (por lapso indicado como «punitivo») era o de 12/5/2009, já referido «supra». E, nesses arts. 12º a 17º, dizia-se, em síntese, o seguinte: Em 15/1/2009, a Directora do DIAP d… … constatou que o ora autor tinha 106 inquéritos atrasados (art. 12º). Então, e por provimento de 29/1/2009, retirou-lhe 105 desses inquéritos, que foram redistribuídos por outros magistrados (art. 13º). Em 38 desses processos redistribuídos, o procedimento criminal já estava prescrito (art. 15º). Dos inquéritos (181 ou 187) que o autor mantinha pendentes e a seu cargo em 25/2/2009, 29 deles já aguardavam despacho há mais de dez dias (art. 16º), o mesmo sucedendo com o PA n.º 6/2008 (art. 17º). Falta dizer que o art. 14º do mesmo acórdão de 12/5/2009 aludira ao desaparecimento de dois inquéritos que se encontravam no gabinete do autor – mas deste facto não foram extraídas, no PD n.º 12/2009, quaisquer consequências disciplinares.

Portanto, a primeira razão por que o aqui autor foi punido no PD n.º 12/2009 consistiu no facto dele não ter respondido aos ofícios da Directora do DIAP – que o acórdão da Secção Disciplinar, de 11/9/2009, diz serem datados de 29/11/2005 e de 25/5/2006 – sobre o estado do inquérito n.º 4096/00; e consistiu ainda no facto dele não ter despachado o mesmo inquérito – cujo desaparecimento teria ocorrido em 20 ou 21/6/2006.

Ora, o PD n.º 2/2010 também abordou a relação entre o autor e a Directora do DIAP a propósito do inquérito n.º 4096/00; mas fê-lo por motivos diversos. É que, enquanto no PD n.º 12/2009, o autor foi acusado e punido por não responder à sua superiora hierárquica, o que denotaria uma violação do dever de zelo, no PD n.º 2/2010 ele foi disciplinarmente perseguido por fazer maliciosamente crer à Directora do DIAP que o inquérito n.º 4096/00 – que, neste último processo disciplinar, se considerou desaparecido desde 24/10/2001 – ainda poderia ser alvo de aceleração processual. Daqui decorre que o acto impugnado puniu o autor por um facto diferente do que fundara a pena de inactividade – o facto de ele enganar durante longo tempo a sua superiora hierárquica quanto à existência do processo, só vindo a admitir em 24/6/2006 que ele desaparecera; e, partindo desta diferente factualidade, o acto imputou-lhe a concomitante violação de dois deveres funcionais diferentes do de zelo – os de obediência e de correcção.

Perante o exposto, é seguro que as punições aplicadas nos dois processos disciplinares a propósito de comportamentos do autor relacionados com o inquérito n.º 4096/00 não se basearam em factos «idênticos», como ele afirma, mas em acções distintas e aptas a receberem valorações autónomas. Donde se segue a impossibilidade de, por esta via, ter ocorrido uma ofensa do princípio «ne bis in idem».

Passemos ao segundo facto por que o autor foi punido no PD n.º 12/2009 – o de não ter cumprido as ordens que recebera para reformar autos desaparecidos, assim violando o dever de zelo. Ora, podemos já adiantar que, no PD n.º 2/2010, o autor não foi disciplinarmente perseguido e sancionado por isso.

Com efeito, o acto impugnado imputa-lhe a violação do dever de zelo em virtude dele, em oito (de onze iniciais) processos – apontados como casos que «não tinham sido abrangidos pelo objecto do PD n.º 12/2009» – não ter exarado os seus despachos no prazo de dez dias legalmente estabelecido; e nenhum desses casos tem a ver com a abstenção de reformar autos desaparecidos.

Mas há que prosseguir a indagação, por ser ainda possível que a identidade factual que o autor invoca subjazesse à pronúncia de que ele ofendera deveres diferentes. Ora, o acto imputou-lhe a violação de outros deveres funcionais – de obediência e de correcção – por ter prestado informações erróneas à sua directa superiora hierárquica, ou nem sequer lhe haver respondido (mas este ponto não abrange o inquérito n.º 4096/00, de que tratámos acima), sobre vários processos, relacionando-se dois deles (com os ns.º 22/2006 e 9137/00) com a reforma de autos. Todavia, os factos censuráveis ligados a estes dois processos não consistiam – como ocorrera no PD n.º 12/2009 – no incumprimento das ordens de reforma; consistiam, sim, em informações erradas quanto ao número de processos a reformar e quanto à presença actual de um processo, cujo desaparecimento o autor teria dissimulado por algum tempo à Directora do DIAP.

Podemos, pois, confirmar o que antes antecipáramos: os factos integrantes da segunda violação do dever de zelo, por que o autor foi punido no PD n.º 12/2009, não foram tidos em conta no PD n.º 2/2010. Pelo que, relativamente a tais factos, o acto não pecou por ofensa do princípio «ne bis in idem».

Consideremos agora o terceiro motivo por que o agora autor foi sancionado no PD n.º 12/2009, que, conforme vimos, consistiu em ele, violando o dever de zelo, não ter cumprido os prazos de movimentação: (i) de 106 inquéritos (105 dos quais lhe foram retirados pela sua superiora hierárquica em 29/1/2009), tendo mesmo permitido a prescrição do procedimento criminal em 38 deles; (ii) de 29 inquéritos e de um processo administrativo, todos «pendentes a seu cargo em 25/2/2009». E, mais uma vez, há que ponderar se este assunto está de alguma forma repetido na perseguição disciplinar de que o autor foi alvo no PD n.º 2/2010.

Para tanto, teremos de desdobrar a tarefa em cinco pontos, os quais correspondem às únicas faltas, reconhecidas no acto impugnado, que apresentam alguma conexão com a ofensa do dever de zelo, aludida no anterior parágrafo.

Um dos 105 processos redistribuídos em 29/1/2009 foi o inquérito n.º 2744/00, que a acusação proferida no PD n.º 12/2009 disse (no art. 22º) ser o que estava por movimentar há mais tempo, encontrando-se mesmo prescrito. Sublinhe-se que esse processo foi um daqueles 105, tendo integrado o lote de 35 inquéritos redistribuídos ao Sr. Procurador da República E… («vide», igualmente, o art. 14º da mesma acusação, a fls. 240 do I vol. do Anexo-A ao processo instrutor). Assim, é claríssimo que o autor foi, no PD n.º 12/2009, perseguido e punido por ter atrasado e deixado prescrever o inquérito n.º 2744/00, violando desse modo o seu dever de zelo.

Ora, no PD n.º 2/2010, o autor foi sancionado por violação do dever de imparcialidade, em virtude de ter avocado ilegalmente um inquérito que corria em …– que, no DIAP d… …, veio a receber o n.º 2744/00 – tê-lo atrasado, deixado prescrever (em 21/11/2007) e mantido na sua posse, inerte, até à data da sua redistribuição, assim dando «objectivamente» a ideia de que favorecera «os interesses daqueles que se encontravam eventualmente envolvidos nos factos participados, em detrimento do interesse na descoberta da verdade».

Portanto, e relativamente à conduta que adoptou no inquérito n.º 2744/00, o autor foi punido, no PD n.º 12/2009, por violação do dever de zelo e, no PD n.º 2/2010, por violação do dever de imparcialidade.

Decerto que tais punições, para coerentemente se referirem aos distintos deveres tidos por violados, haveriam de se suportar em factos diferentes – «grosso modo», uma actuação displicente num caso, uma actuação parcial no outro; e nessa linha se inscreve a afirmação do Sr. Instrutor, inclusa no relatório final e depois acolhida no acto impugnado, de que, no PD n.º 2/2010, «não consta qualquer facto, entendido este na sua totalidade, que conste dos factos dados como provados no PD n.º 12/2009».

Mas é óbvio que a afirmação de que aquelas punições sofridas pelo autor nos dois processos disciplinares não se basearam nos mesmos factos, se entendidos na sua «totalidade» ou «integralidade», logo sugeria que tais factos eram parcialmente coincidentes. E, na verdade, assim sucede. Em ambos os casos, o autor foi punido por deter na sua posse o inquérito n.º 2744/00 desde 2000, deixá-lo prescrever em 21/7/2007 e, em seguida, mantê-lo sem despacho até à data (em 21/1/2009) da sua redistribuição. Devido a estes comportamentos, o autor foi sancionado no PD n.º 12/2009 por infracção do dever de zelo; e, ainda devido a esses mesmos comportamentos (acrescidos da avocação ilegal do inquérito em 2000), ele foi sancionado no PD n.º 2/2010 por infracção do dever de imparcialidade.

E a identidade dos factos por que o autor foi punido nos dois processos disciplinares torna-se mais clara ante o significado que o facto novo, trazido no PD n.º 2/2010 (a referida avocação ilegal do inquérito em 2000), aporta para a ofensa do dever de imparcialidade. Com efeito, e como o próprio acto, «per relationem», admite, este dever impõe que o magistrado guarde equidistância relativamente aos interesses conflituantes nos processos. Ora, a mera avocação ilegal do inquérito, só por si, não representava a ofensa daquele dever – pois uma tal ofensa haveria de se deduzir do tipo de propulsão que o autor dera ao inquérito. Sendo assim, a referência, feita no PD n.º 2/2010, à avocação efectuada em 2000 não passa de um elemento explicativo da paralisia a que o autor votou depois o inquérito – permitindo que os factos em que se analisa tal paralisia signifiquem, não apenas uma violação do dever de zelo, mas algo de muito mais sério («a infracção mais grave que foi imputada ao magistrado arguido», disse o Sr. Instrutor no seu relatório final, com concordância do CSMP), ou seja, a ofensa do dever de imparcialidade.

É, portanto, inequívoco que o autor, pelo modo como agiu no inquérito n.º 2744/00, foi punido nos dois processos disciplinares: no PD n.º 12/2009, porque esse modo revelava que não fora zeloso; no PD n.º 2/2010, porque esse modo revelava que fora parcial.

Mas isto gera logo duas sucessivas perplexidades: «primo», parece incompatível que uma mesma conduta possa simultaneamente violar os dois sobreditos deveres; «secundo», e mesmo que se admita tal compatibilidade, não se crê admissível punir o agente faltoso em concurso real.

Esqueçamos por momentos que o autor foi punido em dois processos disciplinares pelo que fez no inquérito n.º 2744/00; e perguntemo-nos se ele podia ser assim sancionado, pela dupla infracção dos deveres de zelo e de imparcialidade, num mesmo processo. Note-se que esta pergunta tem razão de ser pois, se ele não pudesse ser punido nesse hipotético processo em concurso real, também não poderá, «a pari» ou «a fortiori», ser punido pela violação dos dois deveres em processos disciplinares distintos.

Na determinação dos deveres funcionais violados, busca-se a verdadeira causa da falta disciplinar – causa formal, porque caracterizadora dela. Ora, se o autor agiu censuravelmente no inquérito n.º 2744/00 por ser parcial, isto é, porque teve o intuito de beneficiar ou de prejudicar alguém, é porque o fez por uma razão diferente da mera falta de zelo; e, daí, logo se segue a dificuldade, senão mesmo a impossibilidade, de se imputar ao autor a simultânea infracção dos deveres de zelo e de imparcialidade. Mas, se acaso admitirmos como possível a simultânea ofensa desses deveres, então teremos sempre de reconhecer que as respectivas faltas se articulariam em concurso aparente – ficando a violação do dever de zelo consumida pela violação do superior dever de imparcialidade.

A anterior digressão, embora exterior ao princípio que o autor diz violado, mostra que as faltas, relativas ao inquérito n.º 2744/00, por que ele veio a ser punido nos dois processos disciplinares só poderiam no máximo, e se fossem reconhecidas num mesmo processo, entrar em concurso aparente. E, se assim é, algo de errado sucedeu «in casu», pois a dupla punição, ocorrida em momentos diferidos, equivale à punição, «uno actu», em concurso real. E estamos agora em melhores condições para ajuizar se realmente houve o desrespeito do princípio «ne bis in idem» (também identificado por uma outra fórmula, embora menos corrente – «bis de eadem re ne sit actio»).

O art. 29º, n.º 5, da CRP, indiscutivelmente extensível aos processos disciplinares, proíbe que, na actividade sancionatória, se proceda a uma dupla valoração do mesmo substrato material. As fundamentais razões dessa proibição residem, por um lado, na paz jurídica que ao arguido se deve garantir finda a perseguição de que foi alvo e, por outro lado, no interesse em evitar pronúncias díspares sobre factos unitários. E, para que a referida proibição assuma o devido alcance, a doutrina fá-la acompanhar do que designa por um mandado de esgotante apreciação de toda a matéria cognoscível («vide», v.g., Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, 2007, pág. 978, e Eduardo Correia, Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, «in» a Teoria do Concurso em Direito Criminal, 1983, pág. 331).

Assim, quem averigua da responsabilidade disciplinar de um arguido por via de certos factos deve esgotar todas as consequências sancionatórias que desses factos derivem; porque, se o não fizer, não poderá a perspectiva omitida ser recuperada num outro processo – seja «a se», seja em conjunto com a parte já antes tida em conta – por isso traduzir um segundo juízo punitivo sobre os mesmos factos.

Ora, foi isso que sucedeu «in casu», em notória ofensa do princípio «ne bis in idem». O Sr. Instrutor do PD n.º 12/2009 podia ter averiguado e sabido que o inquérito n.º 2744/00, a que expressamente se referiu, fora ilegalmente avocado pelo autor em 2000. Aliás, nem sequer está excluído que ele o soubesse, mas entendesse que a falta correspondente a essa avocação – por esta ser um acto instantâneo, embora causal do efeito continuado do processo permanecer nas mãos de quem o avocara – estava já prescrita. E, do mesmo modo, esse Sr. Instrutor podia ter encarado a globalidade dos factos relacionados com aquele inquérito pelo prisma da ofensa do dever de imparcialidade – como sucedeu no PD n.º 2/2010. Todavia, não o fez. E, não o tendo feito, vedado estava ao acto impugnado, a pretexto de que o anterior processo disciplinar não esgotara a responsabilidade disciplinar do autor a propósito da sua conduta no inquérito n.º 2744/00, proceder à recuperação dos mesmos factos, usando-os para punir o arguido outra vez.

Portanto, o autor tem razão quando clama que o princípio «ne bis in idem» foi violado – para já, no que respeita à ofensa do princípio da imparcialidade. E, contra esta conclusão, de nada vale o argumento, esgrimido pelo Sr. Instrutor e apropriado pelo acto, de que ainda se não mostra definitiva a pronúncia sancionatória aplicada no PD n.º 12/2009. A circunstância desse acto punitivo ter sido impugnado «in judicio» é irrelevante para o problema em apreço; pois o que agora importa saber é se o autor foi disciplinarmente perseguido e punido duas vezes pelos mesmos factos – e não se a primeira punição se consolidou na ordem jurídica. E convém também referir que o cúmulo das penas aplicadas nos dois processos disciplinares não afasta, e antes cristaliza, a dupla punição, na exacta medida em que tal cúmulo precisamente assenta nas faltas e penas parcelares, tidas por reciprocamente irredutíveis.

Terminamos aqui o primeiro dos cinco pontos que nos propusemos tratar. E, passando ao segundo, averiguaremos se o princípio «ne bis in idem» foi violado relativamente às 66 vezes em que, segundo o acto impugnado, o autor ofendeu o dever de prossecução do interesse público por não ter tomado a decisão de encerrar inquéritos (como se diz nos ns.º 72 e 73 dos factos provados, a fls. 1547 do processo disciplinar apenso).

A factualidade tida por assente consta do acórdão da Secção Disciplinar, de 30/4/2010 – que, nesta parte, reproduz «ipsis verbis» tudo o que o Sr. Instrutor dissera no seu relatório final. E será aos números ordenadores dessa factualidade, descrita nas fls. 1498 a 1580 do processo instrutor apenso, que seguidamente aludiremos. Assim:

Nos ns.º 20 a 50 dessa matéria, imputou-se ao autor o facto de, após ter avocado e atrasado 51 inquéritos relacionados com negligência médica, não ter tomado a decisão de os encerrar até à data em que o pôde fazer – ou 29/1/2009, momento em que 47 deles foram redistribuídos, ou, quanto aos 4 restantes (com os ns.º 420/07, 6892/07, 356/07 e 8387/07), até 13/4/09, «data em que foi transferido da comarca»;

Nos ns.º 51 a 62 dessa matéria, imputou-se ao autor o facto de, após ter avocado e atrasado 4 inquéritos dirigidos contra agentes de autoridade, não ter tomado a decisão de os encerrar até 29/1/2009, data em que eles foram redistribuídos;

Nos ns.º 63 a 68 dessa matéria, imputou-se ao autor o facto de, após ter atrasado 5 inquéritos, 4 dos quais prescreveram, não ter tomado a decisão de os encerrar até 29/1/2009, data em que eles foram redistribuídos;

E, nos ns.º 69 a 74 dessa matéria, imputou-se ao autor o facto de, após ter atrasado 6 inquéritos, não ter tomado a decisão de os encerrar até 29/1/2009, data em que eles foram redistribuídos.

Aqui, convém notar duas coisas: «primo», que, relativamente aos ns.º 51 a 62, 63 a 68 e 69 a 74, disse-se, nos ns.º 62, 68 e 72, que a não prossecução do interesse público nesses 15 processos persistiu, nuns casos, até 29/1/2009 e, noutros, até o aqui autor ser transferido da comarca; mas isso não é exacto, pois a descrição do «conteúdo» desses 15 processos (que consta dos ns.º 61, 67 e 71) evidencia que todos eles foram redistribuídos em 29/1/2009. «Secundo», que a adição de todos os processos referidos nos ns.º 20 a 74 soma 66 – o que corresponde às «66 vezes» em que (segundo o n.º 73) o autor, por não encerrar os inquéritos, infringiu «o dever geral de prossecução do interesse público».

Assim, desses 66 inquéritos, 62 foram redistribuídos em 29/1/2009, integrando o lote dos 105 redistribuídos nessa data. Mas já sabemos que o autor, no PD n.º 12/2009, foi punido por ter deixado atrasar esses 105 inquéritos, o que foi então qualificado como uma violação do dever de zelo. É, pois, de perguntar se ele podia ser perseguido e sancionado, agora no PD n.º 2/2010, por não ter proferido o despacho final em 62 desses 105 processos.

E a resposta só pode ser negativa, aliás por uma dupla razão. «Primo», porque o autor foi acusado e punido, no PD n.º 12/2009, por, em 15/1/2009, ter aqueles 105 inquéritos «ainda pendentes e por movimentar há mais de dez dias» (cfr. o art. 12º da acusação proferida nesse processo disciplinar, acolhida nos acórdãos da Secção Disciplinar e do Plenário do CSMP, respectivamente de 11/9/2009 e de 20/10/2009). Ora, a censura derivada da não movimentação desses 105 inquéritos – e, portanto, também daqueles 62, que neles se incluíam – abarcava todos os actos processuais que, em tais inquéritos, o arguido mantivesse em falta, incluindo os despachos finais, se fosse o caso. Consequentemente, o PD n.º 2/2010 – ao autonomizar os atrasos nos 62 inquéritos, já antes punidos, da «decisão de os encerrar», vindo a punir o autor pela falta de arquivamento deles – procedeu a uma distinção artificiosa e recaiu numa segunda punição pelos mesmos factos.

Mas, se acaso se devesse reconhecer que o PD n.º 12/2009 não perseguira o autor pela falta de encerramento dos 62 inquéritos, a bondade do acto não melhoraria neste ponto. É que, e «secundo», sempre teria de se dizer que uma esgotante apreciação da matéria factual sobre que se debruçou o PD n.º 12/2009 permitiria descortinar essa outra falta, avinda da omissão de encerrar os 62 inquéritos e intimamente conexa com a falta conhecida. E, então, valeria aqui, «mutatis mutandis», tudo aquilo que acima expendemos quanto à impossibilidade, fundada do princípio «ne bis in idem», de se prosseguir alhures e relativamente ao mesmo substrato uma perseguição disciplinar já promovida e consumada.

É, portanto, seguro que o acto impugnado, ao sancionar o autor por não ter encerrado os ditos 62 inquéritos, violou o princípio «ne bis in idem», pois ele já fora punido por isso – ou, no mínimo, poderia tê-lo sido – no PD n.º 12/2009. Mas o mesmo já não sucede com os 4 inquéritos restantes (que, com aqueles 62, somam os 66), posto que a omissão de encerrar tais inquéritos subsistiu até 13/4/2009, data em que o autor foi transferido da comarca – o que mostra que a falta é posterior a 20/2/2009, ocasião em que se iniciou o processo de inquérito que foi mais tarde convertido no PD n.º 12/2009.

Passemos ao terceiro ponto. Aqui, importa ver se o mesmo princípio «ne bis in idem» foi violado no que tange às três violações do dever de prossecução do interesse público a que se faz referência nos ns.º 75 e 78 dos factos provados («vide» fls. 1550 do processo disciplinar apenso).

Assim, o autor foi acusado e punido por, relativamente ao processo n.º 9/2002, não ter deduzido o pedido cível na acusação de 29/4/2005; por não ter promovido a instauração de procedimento criminal no processo n.º 6/2002; e por não ter promovido a extinção da medida de coacção de suspensão de exercício imposta ao arguido no processo n.º 508/02, abstenção que causou ao Estado um prejuízo patrimonial de cerca de 58.000 euros.

Note-se que a primeira dessas imputações também afirma que o autor não deduziu o pedido cível até 13/4/2009, data em que foi transferido da comarca – o que assimilaria a omissão dele a um atraso. Mas, ou o pedido cível era deduzido com a acusação (ou no seu prazo), ou já não o seria pelo MºPº (art. 77º do CPP) – e é, aliás, nessa perspectiva que a censura disciplinar vem inicialmente delineada; donde se segue que a falta atribuída ao autor não tem a ver com retardamentos e, por isso mesmo, é alheia aos atrasos por que ele fora punido no PD n.º 12/2009.

A segunda imputação, porque referida a uma abstenção do autor que se prolongou «até 13/4/09, data em que foi transferido da comarca», excede o período temporal sobre que incidiu o PD n.º 12/2009, motivo por que é de afastar «in limine» qualquer ofensa do princípio «ne bis in idem».

A terceira imputação levou a que o autor fosse punido por ter atrasado uma promoção que deveria ter efectuado «até 15/5/05» e que omitiu até à data (que já sabemos ser 29/1/2009) em que o processo foi redistribuído ao Dr. E…; de modo que a promoção em falta só veio a ser feita por este magistrado em 30/4/2009, assim ocorrendo um retardamento que prejudicou o Estado. Ora, isto mostra que o processo n.º 508/02 foi um dos 105 inquéritos redistribuídos pela Directora do DIAP, cujos atrasos na sua movimentação já haviam motivado a punição disciplinar do autor no PD n.º 12/2009; o que coloca a questão de saber se o acto impugnado, ao discernir esta falta, terá ferido o princípio «ne bis in idem».

Embora as duas punições arranquem do mesmo processo, cremos que o princípio não foi violado por serem diferentes os factos constitutivos das duas faltas. Com efeito, os atrasos considerados no PD n.º 12/2009, relativamente àqueles 105 inquéritos (e, portanto, também ao inquérito n.º 508/02), referiram-se somente à última conclusão neles aberta (inquéritos «por movimentar há mais de dez dias» – art. 12º da acusação, a fls. 240 do I vol. do Anexo-A ao processo instrutor); já o atraso censurado no PD n.º 2/2010, de que agora curamos, respeitou à omissão de uma promoção desde 15/5/2005 – omissão essa que poderia persistir mesmo que o autor fosse despachando o inquérito n.º 508/02 dentro dos prazos das sucessivas conclusões.

E não se objecte que o mandado de uma esgotante apreciação obrigaria a que, no PD n.º 12/2009, se conhecesse de toda e qualquer responsabilidade disciplinar do arguido em relação ao inquérito n.º 508/02. Com efeito, esse mandado ordena-se à qualificação dos factos, à sua graduação quantitativa e às suas circunstâncias; mas não vai ao ponto de abranger factos diversos que, com os averiguados, não mantenham essas estreitas relações. E é precisamente isso que ocorre «in casu»: o pormenor dos factos considerados nos dois processos disciplinares se reportarem ao mesmo inquérito não afasta a evidência de que se trata de factos diferentes; e, assim sendo, é imediatamente de concluir pela não violação do princípio «ne bis in idem».

Assente que o vício denunciado não existe no terceiro ponto que abordámos, vejamos o quarto. Como resulta dos ns.º 79 a 82 da factualidade assente, o autor foi punido por violação do dever de lealdade em virtude de ter avocado ilegalmente (ofendendo regras de competência territorial e material) e dirigido 18 processos. Ora, estes factos não são assimiláveis aos atrasos por que o autor foi punido no PD n.º 12/2009 – o que afasta a ideia de que houve aqui uma ofensa do princípio «ne bis in idem». E essa ideia não ressurge devido à certeza de que dois desses dezoito processos foram redistribuídos em 29/1/2009 – fazendo, portanto, parte do lote dos 105 por cujos retardamentos o autor foi sancionado no PD n.º 12/2009; e isto porque os factos constitutivos das faltas disciplinares continuam a ser diferentes nos dois procedimentos (são aqui aplicáveis as considerações que tecemos no parágrafo anterior).

O quinto ponto que mantém alguma ligação à terceira falta disciplinar por que o autor foi punido no PD n.º 12/2009 respeita aos ns.º 83 a 87 da factualidade provada (cfr. fls. 1555 e ss. do vol. V do processo instrutor apenso). Neste âmbito, indicaram-se 11 processos em que o autor «não exarou os seus despachos no prazo de 10 dias», assim infringindo o dever de zelo. Mas, desses onze processos, foram retirados três, de modo que a censura se limitou à actuação do autor em oito; e, ademais, tal censura foi ainda restringida aos atrasos sucedidos depois de 20/2/2009 (data do início do inquérito disciplinar depois convertido no PD n.º 12/2009), a fim de se evitar uma dupla perseguição pelos mesmos factos (como se depreende do que se diz na pág. 8 do acórdão da Secção Disciplinar, de 30/4/2010). É, pois, manifesto que não houve, neste domínio, uma qualquer violação do princípio «ne bis in idem».

Resta assinalar que a existência de tal vício nunca se poderia pôr no confronto entre a terceira falta por que o autor foi sancionado no PD n.º 12/2009, conexionada com atrasos, e as faltas disciplinares punidas pelo acto impugnado e advindas da ofensa dos deveres de exercer a acção penal (em virtude da ordem verbal do autor para que o inquérito n.º 2731/04 não fosse apresentado ao magistrado de turno, mas a si próprio) e de obediência e correcção (em virtude dele ter prestado informações erróneas à superiora hierárquica).

Recapitulando, temos que o autor tem parcialmente razão quando afirma que, no PD n.º 2/2010, foi sancionado por factos «idênticos» àqueles por que fora punido no PD n.º 12/2009; pois isso realmente sucedeu no que respeita aos factos integradores de várias ofensas causais da pena aplicada pelo acto – a ofensa do dever de imparcialidade e sessenta e duas ofensas do dever de prossecução do interesse público. Nesse domínio, o acto impugnado feriu o princípio «ne bis in idem». Mas esta arguição do autor improcede no demais, ou seja, relativamente às restantes sete violações do dever de prossecução do interesse público e às ofensas dos deveres de exercer a acção penal, de lealdade, de zelo, de obediência e de correcção.

Porém, não se encontra ainda esgotada a apreciação do vício decorrente da ofensa do princípio «ne bis in idem». É que o autor, para além de localizar tal vício na identidade dos factos por que foi sancionado nos dois processos disciplinares, também o ligou ao pormenor das prescrições do procedimento criminal que lhe foram atribuídas terem sido consideradas disciplinarmente duas vezes – como faltas sancionáveis no PD n.º 12/2009 e como agravantes da sua responsabilidade no PD n.º 2/2010.

Esta denúncia, porém, carece de base. É que o acórdão impugnado, aludindo aos 38 inquéritos cuja prescrição do procedimento criminal fora atendida no PD n.º 12/2009, teve o cuidado de dizer que essa era uma matéria irrelevante «para a escolha da pena nos presentes autos» (cfr. fls. 1675 do processo disciplinar apenso). Isto mostra que o Plenário do CSMP se demarcou, neste ponto, da posição da Secção Disciplinar – que, embora distinguindo esses 38 casos de todos os 67 em que se verificaram prescrições, tomara ainda todos «como agravante da conduta do magistrado arguido» («vide» fls. 1494 do mesmo processo instrutor). Portanto, o acto impugnado excluiu que as 38 prescrições consideradas no PD n.º 12/2009 fossem havidas como circunstância agravante da responsabilidade disciplinar do autor, conhecida no PD n.º 2/2010; e perante tal exclusão, nenhum motivo subsiste para que ao acto se impute, neste ponto, uma violação do princípio «ne bis in idem».

A análise do primeiro vício arguido pelo autor mostra que o acto terá de ser erradicado da ordem jurídica. Mas, e como já dissemos, há que prosseguir a indagação relativamente às demais causas de invalidade invocadas, «ex vi» do art. 95º, n.º 2, do CPTA – continuando-se a fazê-lo a partir do que o autor alegou na petição inicial, por ele já deter, nesse momento, um conhecimento completo do acto e dos vícios que lhe poderiam ser opostos.

Passemos ao segundo vício que o autor atribui à parte do acto que manteve a pena de aposentação compulsiva. Nos arts. 75º a 84º da sua petição inicial, ele diz que esse segmento do acto peca por falta de fundamentação, porque careceria dos «fundamentos para a aplicação da pena de aposentação compulsiva» e porque não teria ponderado se o arguido agira com dolo ou com negligência. Mas não tem razão.

Quanto à primeira crítica, salientaremos, «ante omnia», que ela evidentemente se refere a uma suposta ausência, no acto, das razões por que se lhe deveria aplicar uma pena expulsiva – e não à falta das razões que, favorecendo o autor (atente-se no art. 124º, n.º 1, al. a), do CPA, «a contrario»), levaram a preferir a aposentação compulsiva à pena, mais severa, de demissão. Ora, o acto impugnado disse que «permanecem válidos os fundamentos da escolha da pena a que se procedeu no acórdão sob reclamação» (cfr. fls. 1675 do processo disciplinar apenso). Por sua vez, a Secção Disciplinar, no acórdão reclamado, após descrever a factualidade provada ao longo de 82 páginas, entendeu que essas condutas do arguido correspondiam à violação de determinados deveres funcionais e que revelavam, «de forma definitiva», que o aqui autor «é incapaz de se adaptar às exigências da função de Procurador da República» – ao que se seguia a necessidade de se lhe aplicar uma pena expulsiva, escolhendo-se a aposentação compulsiva em detrimento da mais grave.

Assim, é flagrante que o acto impugnado, «per remissionem», explicitou de um modo claro, suficiente e congruente as razões por que aplicava ao autor aquela pena expulsiva. E, por isso mesmo, não colhe a ideia do autor de que o cúmulo se fizera para suprir a falta dessas razões; até porque este argumento carece do mínimo sentido, pois, sendo o cúmulo das penas parcelares lógica e cronologicamente posterior à definição delas, logo se vê a impossibilidade de o posterior criar o que lhe é anterior.

Quanto à segunda crítica, ligada ao «princípio da culpa», começaremos por dizer que o autor equivoca-se se porventura pressupõe que os factos dela constitutivos têm, nos processos disciplinares, de ser enunciados com um detalhe equivalente ao exigido no processo penal. Isto não significa que a responsabilidade disciplinar exista «sine culpa»; significa que ela e as modalidades e graus em que se apresente são deduzíveis das faltas cometidas pelos arguidos, segundo critérios de razoabilidade e normalidade (aliás, este assunto tem alguma conexão com os arts. 36º e 34º, respectivamente, dos Estatutos Disciplinares de 1984 e de 2008). Mas, ante a feição do caso, as anteriores considerações nem sequer relevam. Com efeito, constata-se que o Sr. Instrutor, no seu relatório final («vide» fls. 1382 e ss. do processo disciplinar apenso) caracterizou as várias modalidades da culpa do autor na violação dos deveres funcionais, afirmando que ele actuara nuns casos a título de dolo, ora necessário, ora eventual, e noutros a título de negligência, ora grosseira, ora inconsciente. É ainda indesmentível que a Secção Disciplinar, no seu acórdão de 30/4/2010, acolheu na totalidade aquele relatório final – e, portanto, também a referida parte; e também não há dúvida que o acto impugnado se apropriou de tudo o que a Secção Disciplinar expendera – excepto num ponto em que se demarcou do acórdão reclamado, o qual nada tem a ver com este tema.

Sendo assim, o acto «sub specie» contém, «per remissionem», a ponderação sobre a culpa do autor e as respectivas modalidades e graus, que ele precipitadamente diz estarem em falta. Motivo por que o acto não enferma, neste particular, do vício que o autor lhe assaca, advindo da ausência de fundamentos, relacionados com a culpa, para a aplicação de uma pena expulsiva – omissão que seria depois comunicável ao cúmulo efectuado.

Pelo exposto, improcede «in toto» a denúncia de que o acto impugnado enferma de vício de forma, por falta de fundamentação.

Nos arts. 88º a 128º da petição inicial, o autor invoca um outro vício, consistente na prescrição do procedimento disciplinar; mas fá-lo exclusivamente na perspectiva prevista no art. 6º, n.º 2, do Estatuto Disciplinar aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9/9 – a de que tal procedimento prescreve igualmente «quando, conhecida a infracção por qualquer superior hierárquico, não seja instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 30 dias».

Para tanto, o autor afirma na petição que os seus superiores hierárquicos imediatos – a Directora do DIAP e o Procurador-Geral Distrital – conheciam, desde 2008, os factos por que foi punido; que também o Procurador-Geral da República os conhecera através dos «mapas de pendências» juntos ao PD n.º 12/2009; e que, em geral, a circunstância de serem idênticos os factos por que foi punido nos dois processos disciplinares fatalmente levou a que a instauração do PD n.º 2/2010, porque ocorrida mais de trinta dias depois da abertura desse outro processo, se baseasse em infracções que o CSMP conhecia há mais de trinta dias.

O autor tem alguma razão ao preconizar a aplicabilidade do art. 6º, n.º 2, do Estatuto Disciplinar de 2008 ao seu caso. Não porque, nesse domínio, o EMP apresente uma «lacuna» – como ele diz – a preencher por aquela norma, mas porque o art. 216º do EMP manda aplicar supletivamente («em tudo o que não for contrário à presente lei») aos processos disciplinares contra magistrados do MºPº o estatuto disciplinar geral. Ora, e em matéria de prescrição do procedimento disciplinar, não há dúvida de que o regime aprovado pela Lei n.º 58/2008 é, em concreto, mais favorável ao autor do que o previsto no Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16/1 («vide» o seu art. 4º, n.º 2); ao que se segue, «ex vi» do art. 4º, n.º 1, da Lei n.º 58/2008, a aplicabilidade «in casu» do novo regime.

Mas o autor já não tem razão quando supõe que o sobredito art. 6º, n.º 2, é aplicável «in toto» aos magistrados do MºPº – por forma a que o conhecimento da infracção «por qualquer superior hierárquico» logo active o prazo prescricional previsto na norma. É que todos os prazos de prescrição têm por base a inércia no exercício de um direito por parte do seu titular; pelo que não faz sentido que um prazo do género se inicie se a inércia for de outrem, que não do titular do direito. Atentemos seguidamente neste ponto.

O Estatuto Disciplinar de 2004, embora reconhecesse competência a qualquer superior hierárquico para instaurar processos disciplinares (art. 39º), só conferia relevância, para efeitos de prescrição, à passividade do «dirigente máximo do serviço» (art. 4º, n.º 2). Esta restrição manifestava desconfiança quanto à disponibilidade dos dirigentes intermédios para reagirem sem delongas às faltas disciplinares e, portanto, cuidava de diminuir as prescrições, ligando-as ao conhecimento das infracções pelos dirigentes de topo. Todavia, o legislador do Estatuto Disciplinar de 2008 mostrou-se mais despreocupado: agora, no art. 6º, n.º 2, do diploma, o «dies a quo» do prazo prescricional reporta-se ao conhecimento da infracção por um «qualquer superior hierárquico»; e não há dúvida de que assim se restabeleceu uma simetria lógica – ainda que potenciadora de prescrições – dado que «qualquer superior» é, em regra, competente para instaurar o procedimento (art. 29º do mesmo diploma). Mas, e segundo a própria «ratio» do art. 6º, n.º 2, se um «qualquer superior hierárquico» não fosse competente para aquele fim, já não se poderia dizer que ele detinha a titularidade do «direito» (como se diz no art. 6º, n.º 1, do diploma) susceptível de prescrever caso o não exercitasse em trinta dias.

Ora, o EMP é claro no sentido de que o direito de ordenar a instauração de processos disciplinares aos magistrados do MºPº cabe exclusivamente ao Procurador-Geral da República (art. 12º, n.º 2, al. f) ou ao CSMP (arts. 27º, al. a) e 214º). Mas, se só esses órgãos são titulares do direito, só a inércia deles relativamente ao seu exercício pode explicar e causar a prescrição respectiva; e essa inércia, por sua vez, há-de partir do conhecimento da falta por algum dos dois referidos órgãos – e não por qualquer outro superior hierárquico do magistrado infractor.

Temos, assim, que a aplicabilidade do art. 6º, n.º 2, do Estatuto Disciplinar de 2008 à responsabilidade dos magistrados do MºPº não é completa; pois, se o fosse – em termos de abranger o conhecimento da infracção «por qualquer superior hierárquico» – tal norma estaria a ser subsidiariamente recebida pelo EMP de modo «contrário» ao que nele se prevê e, nessa medida, ao arrepio do que se estabelece no seu art. 216º.

Portanto, e para os efeitos do disposto no art. 6º, n.º 2, do Estatuto Disciplinar de 2008, são irrelevantes as datas em que a Directora do DIAP d… … ou o Procurador-Geral Distrital conheceram as infracções disciplinares por que o autor foi punido no PD n.º 2/2010. Pelo que a prescrição invocada pelo autor não pode fundar-se nesse conhecimento.

Também é notório que o «dies a quo» do prazo prescricional não pode localizar-se no conhecimento que o Procurador-Geral da República tomou dos factos averiguados no PD n.º 12/2009. Com efeito, a única intervenção que o Procurador-Geral da República teve, enquanto tal, no procedimento a que refere o PD n.º 2/2010 consistiu no seu despacho de 30/6/2009, em que ordenou a instauração do inquérito ulteriormente convertido naquele processo disciplinar. Nesse despacho, o Procurador-Geral da República afirmou explicitamente que o inquérito só averiguaria «a matéria de facto não abrangida pelo objecto do processo disciplinar» 12/2009 (cfr. fls. 2 do processo administrativo apenso). Ora, se o inquérito então aberto incidiria sobre assuntos diferentes dos contidos no PD n.º 12/2009, não faz sentido dizer-se que o Procurador--Geral da República, porque conhecia estes últimos há mais de trinta dias, também conhecia os primeiros com a mesma antecedência. E este derradeiro «non sequitur» traz a improcedência do vício fundado na prescrição, posta nesta outra perspectiva.

No entanto, o autor asseverou que os factos considerados nos dois aludidos processos disciplinares são «idênticos»; e já atrás constatámos que ele tem parcialmente razão – pois o acto impugnado feriu o princípio «ne bis in idem» relativamente às imputações de que o autor ofendera o princípio da imparcialidade e, por sessenta e duas vezes, o princípio da prossecução do interesse público. Ora, perante esta repetição de perseguições disciplinares, o autor acredita estar demonstrado, «ex necessitate», que o CSMP, ao converter o inquérito no PD n.º 2/2010, já conhecia – através do PD n.º 12/2009 – as respectivas faltas há mais de trinta dias, motivo por que o procedimento disciplinar estaria, quanto a elas, prescrito nos termos do art. 6º, n.º 2, do Estatuto Disciplinar de 2008.

A questão de saber se as infracções, já comprometidas pela violação do princípio «ne bis in idem», estão ou não prescritas ainda pelo mesmo motivo parece ociosa – mas tem de ser tratada (art. 95º, n.º 2, do CPTA). Ora, na base desta denúncia do autor está a ideia de que a identidade dos factos, que é operatória daquele princípio, equivale à identidade das infracções disciplinares – cujo conhecimento se haveria, portanto, de reportar à data da instauração do PD n.º 12/2009, ou seja, mais de trinta dias antes da ordem de abertura do PD n.º 2/2010.

Mas essa ideia é incorrecta. O «dies a quo» do prazo prescricional coincide com o conhecimento da infracção; e esta, por sua vez, define-se e caracteriza-se pelos deveres que hajam sido violados (art. 3º, n.º 1, do Estatuto Disciplinar de 2008) – relativamente aos quais a factualidade em causa surge como enquadramento e suporte. Assim, conhecida pelo superior uma nova infracção, traduzida na ofensa de deveres não considerada anteriormente, começa a contar-se aquele prazo; e, saber-se se a investigação dessa nova falta redunda, ou não, numa segunda perseguição pelos mesmos factos corresponde já a um problema diverso, porventura só resolúvel no decurso da actividade instrutória.

Ora, quando a Secção Disciplinar, em 16/12/2009, deliberou converter o inquérito em processo disciplinar a fim de ver se o aqui autor, além do mais, violara os sobreditos deveres de imparcialidade e de prossecução do interesse público, fê-lo para que se averiguasse das faltas disciplinares correspondentes às ofensas desses deveres. Logo, essas faltas eram novas e diferentes das averiguadas no PD n.º 12/2009, que se limitaram a violações do dever de zelo.

Temos, pois, que as infracções de que a Secção Disciplinar tomou conhecimento em 16/12/2009 – incluindo aquelas cuja punição era vedada pelo princípio «ne bis in idem» – não eram as antes tratadas no PD n.º 12/2009; e, não o sendo, não pode – à luz do próprio art. 6º, n.º 2, do Estatuto Disciplinar de 2008 – retroceder-se a esse processo disciplinar e localizar-se no conhecimento dele o «dies a quo» do prazo prescricional do direito de disciplinarmente proceder por tais faltas que, em 16/12/2009, se apresentavam à Secção Disciplinar dotadas de novidade.

Conclui-se, assim, que a circunstância de haver, em dois processos disciplinares, uma parcial identidade de factos puníveis não releva para efeitos prescricionais se as infracções imputadas forem diferentes – como, no caso, sucedeu. Releva, sim, no que concerne à ofensa do princípio «ne bis in idem». Mas a activação deste princípio é logicamente posterior à mera suspeita da falta justificativa da instauração do processo disciplinar, pois baseia-se num cotejo, porventura minucioso, dos factos constitutivos dela com os já considerados e julgados noutro processo.

Portanto, não existe o vício, fundado na prescrição do procedimento disciplinar, que o autor atribuiu «in initio litis» ao acto impugnado.

Nos arts. 129º a 147º da petição, o autor diz que o acto errou nos seus «pressupostos de facto». Para tanto, começa por genericamente afirmar que não se provaram «determinados factos integrantes das infracções disciplinares» que lhe são imputadas. Depois, acrescenta o seguinte, sucessivamente: que a acusação não identifica os comportamentos violadores de deveres funcionais; que se ignora se ele actuou, ou não, com negligência; que o acto, devido ao cúmulo, enferma do erro nos pressupostos existente no primeiro acto punitivo; que é falso que haja previsto a prescrição dos processos que a sofreram; e, finalmente, que a teimosia do CSMP em condená-lo contrasta com vários factos que lhe são favoráveis.

Como dissemos, o autor afirma que não se provaram «determinados factos», relativos às infracções. Mas, se esses factos são «determinados», ao autor incumbia identificá-los. Não o tendo feito, ignora-se absolutamente a que pormenores ele se refere. Isto significa que o dito erro nos pressupostos de facto não está precisamente arguido, por clara insuficiência factual; e, assim sendo, a arguição é imprestável.

Aliás, raiaria o absurdo que a alegação mínima do autor instasse o tribunal ao esforço máximo de analisar à lupa as múltiplas infracções, que se desdobram na descrição das suas condutas em mais de cem processos – tratando-se, como se trata, de um vício fautor de mera anulabilidade. Mas sempre aduziremos que um reexame da factualidade provada não confirma a arguição do autor, não se vislumbrando em que medida as infracções disciplinares por que foi sancionado estariam desprovidas dos seus elementos constitutivos.

A denúncia de que haveria um erro nos pressupostos de facto porque a acusação não identificou os comportamentos violadores dos deveres funcionais é, simultaneamente, errónea e falsa. Errónea, porque, se a menção desses comportamentos faltasse, o acto teria omitido pressupostos necessários à sua estatuição; e esses pressupostos ausentes nunca poderiam estar errados, podendo, quando muito, haver um outro e diferente vício – um erro nos pressupostos de direito por a aplicação da lei carecer de base. Falsa, porque o erro apontado pelo autor não existe: ao longo dos seus 109 artigos, explanados em 87 páginas, a acusação descreveu uma série de condutas do autor, tidas por violadoras dos seus deveres funcionais – e experimenta-se uma genuína surpresa vendo o autor asseverar o contrário. Possivelmente, ele quis dizer que a enunciação dos comportamentos ofensivos está incompleta. Mas, se assim foi, cumprir-lhe-ia indicar os pontos omissos; não o tendo feito e não sendo eles visíveis, a arguição mostra-se vaga e inoperante.

O autor acha que a factualidade provada não aponta, sequer, para a negligência da sua actuação, motivo por que o acto teria errado ao pressupor a sua culpa e ao abster-se de decidir, pelo menos, segundo o princípio «in dubio pro reo». Ele absteve-se de indicar em que casos as considerações acerca da sua culpa estão erradas, parecendo que se refere a todos. Contudo, as várias faltas imputadas ao autor a título de dolo pressupunham, por natureza, esse preciso tipo de culpa; de modo que o autor, para negar o dolo, tinha de simultaneamente negar a realidade dos comportamentos, o que não fez. Quanto à negligência, presente noutras condutas, não há dúvida que ela flui harmoniosamente das imputações de que o autor foi alvo e por que veio a ser punido. Mais uma vez, depara-se-nos aqui um ataque vago e indistinto ao acto impugnado; e esse ataque soçobra, visto que o acto delineou as modalidades e os graus da culpa do autor e fê-lo coerentemente com a materialidade dos factos reveladores dessa culpa.

O autor engana-se ao transpor para o acto impugnado os erros nos pressupostos acaso havidos no anterior acórdão punitivo. Os eventuais vícios desse primeiro acto são irrelevantes neste processo, que o não tem por alvo. É verdade que, se tal acto vier a ser anulado, haverá uma projecção de efeitos no acto ora impugnado. Mas esses efeitos limitar-se-ão ao desfazer do cúmulo jurídico; pois, e na hipótese de ser judicialmente suprimida a pena de inactividade, a pena parcelar de aposentação compulsiva aplicada no PD n.º 2/2010, não fora o vício que já descortinámos, manter-se-ia íntegra e subsistente. Portanto, a queda da pena expulsiva que o autor sofreu no PD n.º 2/2010 dever-se-á à ofensa do princípio «ne bis in idem» (acrescida de qualquer outro vício que venhamos a detectar); mas esse resultado supressivo não advirá, nem poderia advir, dos vícios próprios do acto punitivo proferido no PD n.º 12/2009.

O autor também afirma que o acto errou ao pressupor que ele previu a prescrição do procedimento criminal nos inquéritos que prescreveram. E, desenvolvendo esta denúncia, diz que os arquivamentos deles por prescrição fundaram-se num «enquadramento jurídico-penal» diverso do que seria de esperar, pelo que a prescrição não lhe é imputável – «nunca se tendo apercebido da existência de casos prescritos ou em risco de prescrição».

Mas o pressuposto que o autor diz errado – o de que ele «previa como consequência dos seus actos a prescrição dos processos» – não existe no acto, directamente ou por remissão, se entendido no sentido severo de que assim se censurava um seu dolo eventual.

Com efeito, e olhando-se o relatório final do Sr. Instrutor, constata-se que em ponto algum se atribui ao autor o conhecimento de que os inquéritos prescreveriam e a aceitação desse resultado. No referido relatório, a alusão ao dolo eventual surge exclusivamente ligada às ofensas do dever geral de prossecução do interesse público. O que no relatório se imputa ao autor é um perfeito conhecimento dos prazos de prescrição relacionados com os vários tipos legais de crime e, não obstante, a sua incursão em atrasos que propiciaram prescrições. É claro que o autor não nega esse seu conhecimento; e também não pode negar a evidência de que os atrasos favorecem as prescrições do procedimento criminal e que – como se refere a fls. 1386 do processo disciplinar – a responsabilidade pela ocorrência delas deve «objectivamente» ligar-se ao magistrado que dirija os inquéritos em questão. Por aqui se vê que o Sr. Instrutor do processo disciplinar não afirmou que o autor previra as prescrições e se conformara com elas. Disse, sim, que ele, enquanto responsável imediato pelas vicissitudes havidas nos processos a si distribuídos, era ainda subjectivamente responsável pelas prescrições neles reconhecidas, porque advindas de um acúmulo de retardamentos seus. Daí que as prescrições fossem tidas nesse relatório final como uma mera agravante das faltas do autor; pois, se ele quisesse as prescrições, mesmo que só a título de dolo eventual, incorreria numa infracção autónoma e merecedora, pela sua extrema gravidade, de pronta perseguição disciplinar.

Nem o acórdão da Secção Disciplinar, nem o acórdão do Plenário, aqui impugnado, alteraram as imputações que o Sr. Instrutor fizera – de modo que eles não contêm a acusação de que o autor previu e aceitou que o seu comportamento traria a prescrição dos inquéritos. E, se a não contêm, não existe no acto o pressuposto que o autor diz estar errado – nem existe o vício que a tal erro corresponderia. O que nos dispensa de analisar aquilo que o autor alegou em desenvolvimento do vício, encarado nessa perspectiva.

Todavia, o pressuposto questionado pelo autor também pode referir-se à ideia de que ele actuara com negligência consciente a propósito da possibilidade das prescrições. Essa ideia corresponde, na verdade, àquilo que o Sr. Instrutor lhe imputou e que o acto, embora só em 29 casos, assumiu, tomando tais prescrições como agravante. Ora, e relativamente a 6 desses 29 casos de prescrição, o autor sugere – mais do que afirma – que, na sua óptica, esses inquéritos justificavam um «enquadramento» jurídico que afastaria a prescrição; motivo por que declina a responsabilidade desse resultado – atribuindo-a, aparentemente, aos autores dos despachos de arquivamento.

Mas esta defesa – que, aliás, deixa incólumes 23 casos de prescrição – não convence. Com efeito, a prescrição do procedimento criminal, embora ocorrida instantaneamente, é fruto de um continuado retardamento na propulsão do processo; e tais delongas, como o acto disse «per relationem», são imputáveis ao magistrado titular do inquérito prescrito – ressalvada a ocorrência de uma causa justificativa. Ora, o argumento de que certos casos, se vistos a uma outra luz jurídica, não estariam prescritos não ilude a realidade de que a prescrição foi neles declarada e os respectivos processos terminaram arquivados. E, assim sendo, o acto não errou ao pressupor que tais prescrições, objectivamente acontecidas, como mostram os despachos que as conheceram, ainda eram subjectivamente imputáveis ao autor, a título de negligência – pois fora ele quem dirigira os processos de modo a retardá-los e a propiciar, por isso, a eclosão dessas prescrições.

Portanto, não se vislumbra, no acto, um qualquer erro relacionado com a imputação ao autor da agravante advinda das aludidas prescrições.

A última alegação do autor no âmbito do que designou como «erro nos pressupostos de facto» concerne a factos que lhe são favoráveis e que, na sua óptica, contrastariam com a insistência do CSMP em puni-lo. Mas, no estrito plano daquele erro, a única coisa que poderia relevar era a circunstância do acto ter esquecido esses factos, apesar de eles estarem provados. Ora, o acto considerou-os no seu essencial, pois eles constam dos ns.º 98 a 106 da factualidade provada. E, se é exacto que existe um óbvio contraste entre o mérito e o prestígio reconhecidos aí ao autor, aliás explicativos das responsabilidades excepcionais que lhe foram atribuídas no tocante à criminalidade violenta, e a pena aplicada, também é certo que isso nada tem a ver com o erro nos pressupostos de facto que o autor denuncia – pois já respeita propriamente à ponderação disciplinar final.

Pelo exposto, é de concluir que o acto impugnado não enferma de qualquer um dos vários erros nos pressupostos de facto que o autor lhe assaca.

Nos arts. 148º a 165º da sua petição inicial, o autor imputa ao acto punitivo a violação dos princípios da culpa e da proporcionalidade. Para tanto, ele diz, essencialmente, quatro sucessivas coisas: (i) que, no domínio disciplinar, não há pena sem culpa, devendo a sanção corresponder ao tipo e ao grau da culpa do agente; (ii) que nenhuma das suas condutas foi dolosa, pelo que a aplicação de uma pena expulsiva fere os sobreditos princípios; (iii) que, aliás, não está provada a sua incapacidade de adaptação às exigências da função; (iv) e que não lhe era «exigível conduta diversa» da que adoptou, não merecendo, por isso, qualquer censura.

Neste momento, já sabemos que o acto não poderá subsistir em virtude das detectadas violações do princípio «ne bis in idem». Todavia, a apreciação dos vícios «supra» referidos – à semelhança, aliás, das análises dos anteriores e dos seguintes – terá de fazer-se atendendo à integralidade do acto, isto é, avaliando se, na hipótese de se justificarem todas as imputações nele feitas ao autor, era correcto, legítimo e proporcionado puni-lo com a pena de aposentação compulsiva.

O autor tem evidentemente razão quando afirma a aplicabilidade do princípio «nulla poena sine culpa» à responsabilidade disciplinar – como logo flui da noção de «infracção», constante do art. 3º, n.º 1, do Estatuto Disciplinar de 2008 – e quando diz que a sanção deve corresponder ao tipo e ao grau de culpa do agente. Mas cessa aqui a bondade da sua denúncia.

Com efeito, ao apropriar-se indirectamente do relatório final do Sr. Instrutor, o acto impugnado pressupôs que o arguido agira dolosamente ao violar os deveres de imparcialidade, de prossecução do interesse público, de lealdade, de obediência e, ainda, o dever estatutário de exercer a acção penal. Ora, o autor não se mostrou disponível para discriminadamente afrontar essas imputações concretas – fosse no que toca ao facto de tais deveres terem sido realmente violados, fosse no que respeita às atitudes subjectivas com que então actuou – ficando-se por um ataque que genericamente as sobrevoa. Mas nada nos permite dizer que estejamos perante imputações incoerentes, ou seja, que repugnem aos comportamentos em causa: pois a ofensa dos deveres de imparcialidade, de lealdade, de obediência e de exercer a acção penal suporia atitudes dolosas; e a ofensa do dever de prossecução do interesse público também, mesmo que só na modalidade de dolo eventual – como o Sr. Instrutor assinalou.

Deste modo, não é verdade que a pena expulsiva aplicada viole o princípio da culpa ou seja desproporcionada por somente se fundar em comportamentos negligentes. Exactamente ao invés, tal pena assentou em condutas dolosas – em que avulta, como vimos já, a ofensa do dever de imparcialidade – das quais se extraiu uma consequência disciplinar que nada permite considerar desequilibrada.

Também não colhe a ideia do autor de que não está provada a sua incapacidade de adaptação às exigências da função. É que essa afirmação de incapacidade deve fazer-se num juízo de prognose que, em si mesmo, não se prova – pois o que se prova são os factos em que assenta o juízo. Ora, os factos atendíveis para o efeito não foram abalados pelo autor, como se deduz da improcedência do erro nos pressupostos de facto, por ele arguido. E, quanto ao juízo, encarado «a se», o STA só poderia censurá-lo se ele se mostrasse ostensivamente inadmissível – o que, «in casu», e atendendo à factualidade provada donde ele arranca, seguramente não sucede.

Por último, são vãs as afirmações do autor de que não lhe era exigível conduta diversa da assumida e que sempre zelou pelo cumprimento dos seus deveres. É que o autor – também aqui no tom vago que perpassa por toda a sua petição inicial – não explicou os fundamentos daquela inexigibilidade, não se percebendo, portanto, o que pretende ele precisamente opor à factualidade provada. E esta, na medida em que elenca um rol extenso de deveres funcionais violados, contraria e desfaz o protesto do autor de que sempre pretendeu cumprir o que se lhe exigia.

Consequentemente, é de concluir que o acto impugnado não afrontou os princípios da culpa e da proporcionalidade, que o autor diz violados.

No art. 37º da petição inicial e na conclusão B) da sua alegação («in fine»), o autor imputa ao acto «violação de lei por não aplicação do instituto da suspensão da pena no que especificamente se reporta à pena de inactividade por 18 meses». Trata-se de matéria excluída do pedido final e que ele não desenvolveu «in initio litis»; e ainda bem, pois esse hipotético esforço seria baldado.

Com efeito, salta à vista que este vício, porque referido à sanção aplicada no PD n.º 12/2009, é, por impertinência, insusceptível de inquinar o acto ora «sub specie», aplicador da pena de aposentação compulsiva. E esta conclusão não é alterada pela circunstância do acto ter cumulado a pena expulsiva com a de inactividade; pois, ao fazê-lo, o acto operou como mero receptor da pena de inactividade tal e qual no PD n.º 12/2009 ela fora imposta, ou seja, sem a suspensão da respectiva execução – que, a ser decretada, somente poderia sê-lo no processo disciplinar anterior.

Portanto, este vício de violação de lei não pode radicar no acto impugnado, que dele se encontra imune.

Finda aqui a análise dos vícios atribuídos pelo autor ao segmento do acto que lhe impôs a pena de aposentação compulsiva. E importa agora atentar nos vícios com que ele acomete a outra parte do acto impugnado – aquela em que se procedeu ao cúmulo dessa pena com a de inactividade, aplicada no PD n.º 12/2009. Bem sabemos que tais assuntos são, «ab origine», destituídos de relevância prática, porquanto, se a pena de aposentação compulsiva não fosse erradicada, uma anulação do cúmulo deixá-la-ia indemne e, sendo ela agora suprimida, o cúmulo sê-lo-á também. Todavia, a obrigatoriedade «ex lege» de conhecer de todos os vícios arguidos não pode ser iludida.

Nos arts. 85º a 87º da petição inicial, o autor considera que a realização do «cúmulo das penas disciplinares» sem a sua prévia «audiência» configura uma «violação do disposto no art. 204º do EMP».

Este artigo, que se insere numa secção relativa ao «processo disciplinar», dispõe, no seu n.º 1, que «constitui nulidade insuprível a falta de audiência do arguido com possibilidade de defesa». E é esta «possibilidade de defesa» que o CSMP parece querer negar ao dizer, na sua contestação, que a realização do cúmulo das penas constituía um «acto vinculado» – donde se depreenderia que «não foi afrontada a regra do art. 204º do EMP».

Afigura-se-nos incorrecto o modo como a questão foi colocada e discutida. O segmento do art. 204º, n.º 1, do EMP, que o autor crê violado, rege para as questões de facto e de direito em que se analise a responsabilidade disciplinar do arguido, visando a norma que ele possa defender-se de tudo o que se lhe impute. Ora, tais questões devem constar da acusação (art. 197º do EMP), a cujo conteúdo se referirá a defesa do arguido (arts. 198º e 201º do EMP). Sendo assim, a «nulidade insuprível» a que alude o dito art. 204º, n.º 1, respeita a vicissitudes reconduzíveis ao momento procedimental da acusação e da defesa: trata-se de situações em que o arguido foi punido por algo sobre que não pudera pronunciar-se, fosse porque nem sequer se lhe deu a possibilidade de defesa, fosse porque a punição excedeu o que a acusação continha e preconizava. No fundo, a norma em apreço particulariza, para os magistrados do MºPº, a regra geral sobre nulidades dos processos disciplinares – que antigamente residia no art. 42º do Estatuto disciplinar de 1984 e que agora consta do art. 37º do Estatuto Disciplinar de 2008.

Ora, tudo isto mostra que a nulidade cominada no art. 204º, n.º 1, do EMP incide sobre o processo disciplinar, inquinando irremediavelmente todos os actos procedimentais seguintes; e este drástico efeito permite retroceder até à sua causa – que é, evidentemente, o facto de se indagar da responsabilidade de um arguido sem que ele seja chamado a pronunciar-se sobre ela. O que é igualmente comprovado pelo pormenor do preceito falar em «defesa» e na sua «possibilidade».

Sendo assim, o art. 204º, n.º 1, do EMP incide sobre um momento procedimental diferente daquele em que o autor lobriga o vício – pois o cúmulo das penas supõe que cada um dos processos disciplinares onde elas foram aplicadas, se individualmente encarados, já findou com essa aplicação. Mas, se o referido artigo rege para uma matéria e um tempo diferentes dos considerados no cúmulo de penas, tem de se concluir que o acto «sub specie», ao cumular as penas disciplinares, não podia violá-lo. Donde a imediata improcedência do vício em apreço.

No entanto, é possível benevolentemente aceitar o seguinte: que a arguição do autor, embora expressamente referida ao art. 204º do EMP, é ainda susceptível de uma qualificação jurídica diversa (art. 664º do CPC), que a reporte à necessidade de o CSMP, antes de proceder ao cúmulo, ouvir o interessado nos termos gerais do art. 100º e ss. do CPA – hipótese em que o vício ressurgiria, embora em nova veste.

Trata-se de uma questão árdua – mas cuja resolução é inútil. Com efeito, se acaso se defendesse que o CSMP tinha de cumprir o disposto no art. 100º do CPA antes de realizar o cúmulo, concluiríamos que houvera um vício de forma no processo de formação da vontade do órgão. Porém, uma repetição do cúmulo, após ser anulado «in judicio» e se promover a audiência do autor, deixaria tudo na mesma, pois o concurso só poderia culminar na aplicação da pena de aposentação compulsiva, «ex vi» do art. 188º, n.º 2, do EMP. Ora, se o resultado do cúmulo jurídico futuro não podia ser diferente do já efectuado, sempre haveríamos de julgar irrelevante a omissão da formalidade, se ela ocorresse – de acordo com a ideia de que a certeza da obtenção de um fim torna prescindíveis os meios a ele exclusivamente ordenados.

Em suma: o vício invocado pelo autor não existe. Mas, se porventura encarássemos o vício na perspectiva da ofensa do art. 100º do CPA, teríamos então de dizer que a omissão da formalidade se degradara – em virtude do resultado a que ela se inclinava não poder diferir do efectivamente atingido – ou que se impunha o aproveitamento do acto. Improcede, portanto, o vício arguido nos arts. 85º a 87º da petição inicial.

Nos arts. 169º a 189º da petição inicial, o autor afirma que o acórdão «sub specie», na parte em que procedeu ao cúmulo das penas de inactividade e de aposentação compulsiva, violou o art. 188º, n.º 1, do EMP, visto que o acto aplicador da primeira dessas penas já fora impugnado «in judicio» e, não sendo impugnável o que já foi impugnado, isso implicava que tal pronúncia sancionatória devesse então ser havida como «inimpugnável», nos termos e para os efeitos da aludida norma.

O n.º 2 do art. 188º do EMP estabelece que, no concurso de infracções, se aplica uma única pena; e, definindo tal figura, o n.º 1 do mesmo artigo dispõe que se verifica «o concurso de infracções quando o magistrado comete duas ou mais infracções antes de se tornar inimpugnável a condenação por qualquer delas». Assim, o critério legal para que as infracções disciplinares se articulem em concurso é o do tempo da sua prática; solução que decorre do advérbio de tempo «antes», dizendo a norma que entrarão em concurso todas as infracções praticadas «antes» de um certo momento – o momento em que se torne «inimpugnável» a condenação por alguma delas.

Consequentemente, o facto de um acto punitivo ser impugnado nos tribunais não obsta a que a respectiva pena entre em cúmulo com a aplicada num segundo processo disciplinar, desde que a condenação imposta neste último se funde em faltas cometidas antes de se tornar inimpugnável a punição aplicada no primeiro processo. Ao negar esta possibilidade, o autor desloca indevidamente a inimpugnabilidade para o momento em que se proceda ao cúmulo, quando ela deve reportar-se às datas em que as infracções foram cometidas.

E o autor também claudica ao supor «inimpugnável» uma «condenação» já impugnada. Tudo indica que, para assim concluir, o autor raciocinou do seguinte modo: a expressão «antes de se tornar inimpugnável» significa enquanto for impugnável (nos três meses que ele refere); ora, impugnável é o que pode ser impugnado (nesses três meses); «ergo», não é impugnável o que já foi impugnado – pois o que pode ser deve distinguir-se do que é. Todavia, este «iter», impressionante «primo conspectu», não resiste a uma melhor análise.

Com efeito, a expressão «antes de se tornar inimpugnável» não tem o sentido dinâmico que o autor aparentemente lhe atribui, relacionado com a acção de impugnar, mas antes o sentido estático da «condenação» se tornar firme ou irreversível. Só assim o art. 188º, n.º 1, do EMP ganha paralelismo com as «regras da punição do concurso», previstas no art. 77º do Código Penal – em cujo n.º 1 se estatui que «quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena». Portanto, «inimpugnável» assume, no art. 188º, n.º 1, do EMP, um sentido equivalente ao do trânsito em julgado previsto naquele art. 77º, n.º 1, ou seja, o sentido da «condenação» pela falta disciplinar se ter por definitiva. Assim, as infracções disciplinares que um magistrado do MºPº cometa depois de ter sido condenado por outras cumular-se-ão com estas se tiverem sido praticadas antes da primeira condenação adquirir estabilidade na ordem jurídica. Estabilidade que advirá, ou da falta de impugnação, causal de caso decidido, ou do fracasso da impugnação deduzida, causal da irreversibilidade da pena aplicada.

Aliás, esta orientação é a que melhor defende os interesses dos arguidos, dado que o cúmulo de penas visa beneficiá-los. E é de recusar a ideia de que a existência, ou não, de um concurso de infracções esteja na disponibilidade dos arguidos – como o autor aventa no art. 185º da sua petição; pois o concurso dá-se por um critério objectivo de tempo, tempo este que pode ser ampliado, mas não restringido, através da impugnação deduzida contra a primeira pronúncia sancionatória.

Em face do exposto, o acto andou bem ao proceder ao cúmulo jurídico das penas que ao autor foram aplicadas nos PD n.º 12/2009 e 2/2010; pois todas as infracções justificativas dessas penas haviam sido praticadas «antes de se tornar inimpugnável» a condenação do autor naquele primeiro processo e a solução adoptada impunha-se «ex vi legis» (art. 188º, n.º 2, do EMP).

Contra isto, de nada valem os argumentos do autor fundados na identidade dos factos considerados em ambos os processos disciplinares ou na suposição de que o CSMP tentou, através do cúmulo, «legalizar» a pena expulsiva – pois tais assuntos são exteriores à exegese e à aplicação do art. 188º do EMP. Não colhe igualmente a ideia do autor de que a realização de um cúmulo que integre uma pena impugnada «in judicio» conduz a que a Administração se sobreponha aos tribunais; é que a provisoriedade da pena parcelar comunica-se ao cúmulo, de modo que este se desfará se a pena vier a ser judicialmente suprimida. E o autor também não se mostra persuasivo quando diz que a decisão deste STA que suspendeu a execução da pena de inactividade foi «arrasada» pelo cúmulo, passando subitamente a produzir efeitos; pois o que logo se vê é que tal pena, absorvida no cúmulo, como que se esvaiu – bem sabendo o autor que, após o acto impugnado, não entrou em cumprimento dessa pena de inactividade.

Improcedem, portanto, todos os ataques que o autor dirigiu ao segmento do acto em que se operou o cúmulo jurídico das penas aplicadas nos dois processos disciplinares.

E, aqui chegados, importa extrair as consequências dos vícios que no acto discernimos, resultantes da violação do princípio «ne bis in idem». O autor considera o acto nulo por isso mesmo, sem mais explicações; e cremos que bem. Na verdade, tal princípio tem acolhimento constitucional, num artigo (o 29º) integrado no capítulo dos «direitos, liberdades e garantias pessoais». Daí que se deva considerar fundamental a garantia conferida aos cidadãos de não sofrerem uma dupla perseguição pelos mesmos factos. E, se é verdade que a Constituição só se refere à perseguição criminal, não deixa de incluir na sua «ratio» as pronúncias disciplinares, também abrangidas pela proibição constitucional – ao menos por interpretação extensiva. Até, porque, se assim não fosse, poderia estabilizar-se uma segunda punição pelas mesmas faltas em virtude da decorrência dos respectivos prazos de impugnação – o que constituiria solução manifestamente intolerável.

Sendo assim, é de reconhecer que o acto, na medida em que feriu o princípio «ne bis in idem», ofendeu o conteúdo essencial de um direito fundamental do autor e é nulo em virtude disso – como resulta do art. 133º, n.º 2, al. d), do CPA.

A propósito dos efeitos dessa nulidade – somados às consequências dos outros vícios, cujas arguições improcederam – o autor, em sede de «condenação à prática do acto devido», preconiza que o CSMP seja condenado a reconstituir a situação hipotética, absolvendo-o de responsabilidade disciplinar ou, quando muito, aplicando-lhe «uma pena de suspensão por negligência». Mas não é bem assim.

Esqueçamos a curiosa ideia do autor de que lhe é «devido» um acto que se pronuncie sobre a sua responsabilidade e concentremo-nos no essencial. Ora, o essencial é determinar, na medida do possível, o que se seguirá à declaração de nulidade; e o que se lhe siga, seja ou não «devido», será provavelmente a emissão de um novo acto – pois não se acredita que o CSMP, se a nulidade se tornar assente, não retome os seus poderes de pronúncia.

A nulidade do acto aplicador da pena de aposentação compulsiva traz a erradicação dessa pena – e, também, a do cúmulo que se lhe foi consequente. Em execução do julgado, o CSMP pode reavaliar a responsabilidade disciplinar do autor à luz das faltas isentas de vícios, o que significa que pode punir o autor outra vez, mas sem recair nas violações de lei que atrás detectámos – sob pena de desrespeitar o caso julgado. E, nesse novo juízo punitivo, actuante da denominada «justiça administrativa», o CSMP exercerá prerrogativas de avaliação que este STA não pode circunscrever. Donde se segue que a pronúncia judicial a emitir no que respeita à prática de um novo acto não pode ir além da explicitação das vinculações óbvias – as do CSMP não recair nos vícios invalidantes («vide» o art. 71º, n.º 2, do CPTA). Portanto, não tem cabimento a pretensão do autor de que desde já definamos a pena que o CSMP lhe venha a aplicar.

Já o mesmo não sucede com o pedido dele de que se condene o CSMP a reconstituir a situação actual hipotética. Trata-se de um pedido genericamente formulado, pois o autor não indicou os actos e operações em que tal reconstituição se analisaria (cfr. o art. 47º, n.º 2, al. b), do CPTA). Mas nada obsta à procedência desse pedido genérico. Assim, se e quando ficar estabilizada a declaração de nulidade, o CSMP terá de extrair dela as devidas consequências – que, como é fácil de antecipar, sobretudo relevarão no plano remuneratório e no cômputo da antiguidade do autor.

Nestes termos, acordam:

a) Em julgar procedente esta acção administrativa especial, declarando nulo o acórdão do CSMP, de 14/7/2010, nela impugnado;

b) Em condenar o CSMP a reconstituir a situação actual hipotética, não recaindo nos vícios invalidantes se, ao proceder à reconstituição, voltar a punir disciplinarmente o autor;

c) Em condenar o CSMP nas custas do processo.

Lisboa, 21 de Junho de 2011. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – José Manuel da Silva Santos Botelho.