0330/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I - O princípio de intangibilidade da proposta não é aplicável às pretensões apresentadas à administração II - Na apreciação de pretensão, a Administração está obrigada à consideração de aquisição procedimental decorrente, nomeadamente, dos esclarecimentos e até aditamentos decorrentes de resposta do interessado e audiência ordenada nos termos do art. 59º do CPA.

Acordam em conferência na 1ª Secção do STA: Oportunamente, A..., SA. Interpôs recurso contencioso de anulação do acto proferido em 26-12-01, pelo SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO E DOS TRANSPORTES que indeferiu o seu pedido de concessão da exploração dos serviços aéreos regulares na rota Lisboa/Porto – Ponta Delgada, sem compensação financeira, imputando ao acto vícios de violação de lei, quer por erro nos respectivos pressupostos de facto, quer por violação dos arts. 3º/1, e n.º4, al. D) do Regulamento (CEE) 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992; do art. 14º , n.º2 do DL 138/99 de 23 de Abril; do ponto 3, 4º travessão da Comunicação da Comissão (2001/C271/03). Imputou, ainda ao acto vício de forma, de falta de audiência prévia, em violação do art. 100º do CPA . A autoridade recorrida não apresentou resposta. Como recorrida particular, foi demandada a companhia ..., SA que contestou o recurso, cujo improvimento pediu Prosseguindo o processo, pela recorrente foram produzidas alegações, onde se concluiu: A A... é uma empresa licenciada desde 1988, e que opera no mercado dos voos regulares e não regulares, encontrando-se actualmente a operar, entre outras, a rota Lisboa/Funchal/Lisboa, e, portanto, vinculada às obrigações impostas de serviço público inerentes a esta rota. Ao apresentar a sua proposta para a rota Lisboa -Porto/Ponta Delgada, em 30 de Novembro de 2001, a Recorrente não pretendia quaisquer contrapartidas financeiras, assim poupando os cofres do Estado Português. Não correspondem à verdade dos factos os argumentos utilizados no acto recorrido com base nos fundamentos constantes da Informação do INAC. Desde logo, não é verdade o constante do Ponto 1.1. daquela Informação ao afirmar que não estão definidos os períodos “antes do Natal” e “primeiros dias do Ano Novo”, já que tais períodos se encontram expressamente definidos na página 9 da Proposta da Recorrente. Ta mbém não é verdade, ao contrário do mencionado no Ponto 1.2 , que não tenha sido indicado o reforço dos serviços na Páscoa, especificando o período abrangido por referência ao Domingo de Páscoa, pois tal informação resulta igualmente clara na página 9 da Proposta da A... . De igual modo não é verdade o Ponto 1.3 ao mencionar que não aparecem programadas 2 frequências/semana de forma a satisfazer as obrigações de serviço público no ponto em que se exige que, pelo menos três vezes por semana, uma frequência deva ser operada até às 13h00, uma vez que, nas páginas 6 e 7 da Proposta da Recorrente aparecem programadas dez frequências semanais operadas até às 13h00, na rota Lisboa-Porto/Ponta Delgada, além das três frequências operadas em sentido inverso, conforme esclarecido pela Recorrente. Não é verdade o constante do Ponto 2.1 da Informação do INAC, já que no que respeita a tripulações foi prestada toda a informação que aí se ignora. Também não corresponde à verdade, por incorrecta , a análise feita em sede do Ponto 3 da Informação prestada pelo INAC. Este Instituto não demonstra, nem poderia demonstrar, que a A... não possuía aeronaves suficientes para assegurar o horário de Verão, pois a Recorrente possuía e possui aeronaves em número e capacidade suficientes para aquele efeito. A observação feita na Informação do INAC, no seu Ponto 4 é, para o efeito, totalmente irrelevante , já que a Comunicação referente às obrigações de serviço público nada exige a esse respeito. Igualmente não se compreende a observação feita em sede do Ponto 5 da Informação do INAC, já que este Instituto admite ele próprio que a Comunicação não requer um mínimo e que o valor apresentado pela A... está acima do limite de certificação de uma aeronave de transporte público de passageiros. Relativamente ao ponto 6, a análise feita pelo INAC enferma de uma total falta de objectividade e seriedade , limitando-se o mesmo a tirar ilações absolutamente genéricas e infundadas sobre a capacidade financeira da A..., a qual, na sua proposta, demonstrou de forma clara e inequívoca satisfazer os requisitos financeiros necessários à prossecução dos fins a que se propunha. Diríamos, por isso, que resulta de forma escandalosa (!!!), da leitura do documento em apreço, a falta de rigor, de critérios e de fundamentação factual e legal que justifiquem as apreciações generalistas ali produzidas. Acresce que o que está e sempre esteve em causa no presente recurso contencioso é a questão de aferir da conformidade do acto recorrido e da sua fundamentação com a Lei e não uma mera questão de “discricionariedade técnica”. Por outro lado, e face às dúvidas que o INAC alega ter tido, é legitimo questionar porque não procurou esclarecê-las. Todos os esclarecimentos solicitados à A... foram prestados de forma imediata, razão pela qual não se entendem os motivos pelos quais não foram tidos em conta esses esclarecimentos e não foram solicitadas todas as informações que, afinal, no entender do INAC, seriam relevantes para a sua decisão. A A..., ao apresentar a sua proposta, apenas estava vinculada a prestar as informações constantes na comunicação da comissão, não podendo adivinhar quaisquer hipotéticas intenções ou exigências do INAC não constantes naquela Comunicação ou em qualquer outro documento legal. Conforme ficou demonstrado, a proposta da A... para exploração da rota Lisboa-Porto/Ponta Delgada sem compensação financeira, cumpria com todas as obrigações de serviço publico legalmente exigidas, Pelo que, o despacho recorrido, ao negar a pretensão da Recorrente, violou de forma clara e inequívoca os seguintes normativos legais: O artigo 3º, n.º 1, e o artigo n.º 4, alínea d) do Regulamento (CEE) n.º 2408/92 do Conselho de 23 de Julho de 1992; o artigo 14º , n.º 2 do Decreto-lei 138/99 de 23 de Abril; O Ponto 3, 4º travessão da Comunicação da Comissão (2001/C271/03). Finalmente, não se afigura legalmente admissível o facto de à A... ter sido negada a possibilidade de audiência prévia, já que os pressupostos em que assenta a justificação para o facto, não correspondem à verdade, violando assim o disposto no artigo 100º , n.º 1 do CPA . Por sua vez, na sua contra minuta, a recorrida particular formulou as seguintes conclusões: No dia 30 de Novembro de 2001, a recorrente A..., S.A., apresentou uma proposta, sem compensação financeira, no âmbito do concurso público para adjudicação da exploração, em regime de concessão, dos serviços aéreos regulares na rota Lisboa-Porto/Ponta Delgada. Tal como resulta do Programa do Concurso, o objectivo deste concurso consistiu em " seleccionar o concorrente cuja solução assegurasse as obrigações de serviço público publicadas no JOCE e constantes do Caderno de Encargos, apresentasse menores encargos para os utentes e para o Estado, e garantisse um serviço de transporte seguro e de qualidade, de forma a assegurar a satisfação de padrões adequados de continuidade, regularidade, qualidade e preço ". No mesmo sentido se dispõe no Convite do Concurso, onde se prescreve, com toda a clareza, que as propostas apresentadas devem cumprir " as obrigações de serviço público impostas ". Aliás, nem outra coisa se poderia dispor naquelas peças concursais, sob pena de violação do artigo 6.º , n.º 3, do Decreto-Lei n.º 138/99 , de 23 de Abril, do qual resulta, de modo inequívoco, que " as obrigações de serviço público deverão ser escrupulosamente cumpridas por todas as transportadoras aéreas que explorem serviços aéreos regulares nas rotas abrangidas pelas referidas obrigações ". Ora, tais obrigações de serviço público foram rigorosa e injuntivamente definidas na “Comunicação da Comissão – Imposição de obrigações modificadas de serviço público a determinados serviços aéreos regulares em Portugal” (2001/C271/03), designadamente quanto: ao número de frequências mínimas; aos horários; à capacidade mínima; às capacidades adicionais; à categoria de aeronaves utilizadas; às tarifas; à continuidade e à pontualidade dos serviços; à comercialização de voos; e ao serviço postal. Foi, precisamente, por violar tais obrigações de serviço público que a proposta da ora Recorrente foi rejeitada, por via do despacho do Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes, de 26 de Dezembro de 2001, o qual se fundamentou na Informação prestada pelo Instituto Nacional de Aviação Civil (INAC) e no Parecer da auditoria Jurídica do Ministério do Equipamento Social. Esclareça-se, a propósito da referida Informação do INAC, que o juízo de apreciação desenvolvido pelo INAC em relação à proposta apresentada pela Recorrente corresponde a um momento daquilo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem consistentemente qualificado de "discricionariedade técnica" (e que alguma doutrina trata como valoração de conceitos indeterminados), de que resulta a sua não sindicabilidade judicial, uma vez observados – como foram – os princípios gerais e os critérios contidos na lei. Na verdade, os fundamentos de invalidade alegados pela Recorrente remetem para questões de ordem técnica (tal como aquela expressamente os apelida), cuja apreciação competia exclusivamente ao INAC. Por outro lado, cumpre ainda indicar que, para efeitos de apreciação do cumprimento dos requisitos de natureza técnica que constituem as referidas obrigações de serviço público, o INAC apreciou a proposta tal como esta foi efectivamente apresentada pela concorrente no dia 30 de Novembro de 2001, o último dia do prazo fixado para esse efeito,... ... E não levou – nem podia levar – em consideração os “esclarecimentos” solicitados pelo próprio INAC apenas no intuito de se assegurar da justeza da informação que lhe competia fornecer à Secretaria de Estado, mas que vieram a ser prestados pela Recorrente, no dia 11 de Dezembro de 2001, com um âmbito que extravasava claramente a proposta apresentada a concurso, consubstanciando uma alteração substancial (ou um aditamento) do próprio conteúdo dessa proposta. Com efeito, os supostos esclarecimentos prestados pela Recorrente nunca poderiam ter sido atendidos pelo INAC por respeito ao princípio da intangibilidade das propostas, por via do qual o conteúdo da proposta do concorrente fica, necessariamente, cristalizado no momento da apresentação à entidade adjudicante, não podendo o concorrente alterar, aditar ou reduzir o âmbito de tal proposta até ao acto de adjudicação ou até que decorra o prazo da respectiva validade. Nessa medida, o INAC entendeu que a proposta da Recorrente se revelava ora omissa, ora patentemente violadora de relevantes obrigações de serviço público impostas pela mencionada Comunicação da Comissão (2001/C271/03) e reiteradas pelas peças concursais deste procedimento. Com efeito, as violações de obrigações de serviço público de que padece a proposta da Recorrente, apontadas pelo INAC, encontram-se plasmadas na referida Comunicação da Comissão e respeitam a: capacidades adicionais; tripulações; capacidade de transporte de passageiros; capacidade de transporte de carga ou correio; categoria das aeronaves utilizadas; exploração económica. Assim, na referida proposta e em termos de capacidades adicionais, falta a definição em termos de datas e horários: dos períodos " antes do Natal " e " primeiros dias do ano novo "; do reforço dos serviços de Páscoa; e da programação da frequência por semana durante os meses de Julho e Agosto;... ... Sendo certo que sem esses elementos o INAC jamais poderia ajuizar da capacidade da transportadora para fazer face ao acréscimo acentuado de passageiros que caracteriza esses períodos, ficando-se na incerteza quanto à qualidade do serviço a prestar. Em termos de tripulações, o INAC constatou a insuficiência dos meios humanos que seriam afectos à exploração da rota, tendo em atenção: quer a necessidade de dar cumprimento à legislação que define os tempos de serviço e de repouso do pessoal navegante do transporte aéreo; quer ainda para satisfazer os horários propostos;... ... O que acarretaria a violação da referida legislação, bem como das obrigações de serviço público elencadas pela Comissão em termos de frequências mínimas e de horários. Quanto à capacidade de transporte de passageiros, a Recorrente não demonstrou capacidade para assegurar o horário de Verão, na medida em que, à data da entrega da respectiva proposta, a operadora dispunha, efectivamente, de um número insuficiente de aeronaves, em nada relevando eventuais intenções de aquisições posteriores. Em termos de capacidade de transporte de carga ou correio, a proposta da Recorrente era omissa quanto à distribuição da capacidade de carga e correio pelas várias frequências semanais, não indicando o valor de capacidade mínima diária que asseguraria... ... Quando é óbvio que a insularidade não dispensa a apontada regularidade no transporte de carga, sendo obviamente insuficiente o (suposto) asseguramento de uma mera capacidade semanal apontado pela Recorrente. No que se refere à categoria das aeronaves utilizadas, a Recorrente não garante o número de polegadas nas aeronaves que tem vindo a ser assegurado na maior parte das ligações aéreas, o que se reflectiria negativamente no conforto dos passageiros e não satisfaria os padrões mínimos de qualidade exigidos para tais serviços aéreos regulares. No que toca à exploração económica, a Recorrente evidencia, de modo expressivo, a negligência com que equacionou, em toda a sua proposta, as obrigações de serviço público implicadas no funcionamento desta rota, já que o plano económico apresentado carece de credibilidade e exequibilidade, patente, entre outros aspectos, numa sobreavaliação da receita em cerca de 8,3 milhões de Euros. As apontadas insuficiências e violações de obrigações de serviço público conduziram, acertadamente, à rejeição da proposta da Recorrente em rigoroso cumprimento do disposto na mencionada Comunicação da Comissão (2001/C271/03), no Decreto-Lei n.º 138/99 , de 23 de Abril, e demais disposições legais aplicáveis, improcedendo, assim, a argumentação da Recorrente ao invocar a ilegalidade do acto recorrido, por ter rejeitado uma proposta que, na sua perspectiva, cumpriria todas as obrigações de serviço público. Igualmente infundado é o alegado vício de violação da alínea a) do n.º 1 do artigo 103.º do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que a dispensa de audiência prévia, por motivo de urgência, se encontra suficiente e coerentemente fundamentada no acto recorrido, em função da obrigatoriedade de entrada em funcionamento do serviço a 1 de Janeiro de 2002, prazo peremptório este de todo impossível de cumprir caso, antes do despacho de 26 de Dezembro de 2001, se tivesse aberto uma fase de audiência prévia. O EMMP emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso contencioso. O processo correu os vistos legais, cumprindo-nos conhecer: Com interesse para a decisão, fixa-se a seguinte matéria de facto: - Em 26-9-01, foi publicada, no JOCE a comunicação 2001/C271/03 da Comissão, anunciando as obrigações de serviço público para os serviços aéreos regulares entre diversos pontos da Região Autónoma dos Açores e outros pontos do território nacional, incluindo a rota do presente recurso. Nos JOCE de 28-9-01 e, na III série do DR de 15-10-01, foi aberto concurso para apresentação de propostas para a concessão da exploração de serviços aéreos regulares da rota Lisboa -Porto/Ponta Delgada. - Na sequência destes anúncios, a ora recorrente apresentou, em 30-11-01, uma proposta para a exploração de serviços aéreos regulares, sem compensação financeira, pelo período de um ano civil, da rota Lisboa/Porto -Ponta Delgada. Na indicação dos meios materiais disponibilizados, a ora recorrente refere que à data da apresentação da proposta, tinha, em operação, dois Airbus A 320 e um Lockheed Tristar , possuindo uma outra aeronave deste modelo, em dry lease a uma outra companhia, podendo ser retomado. Refere ter, ainda, em processo de phase in mais duas aeronaves A330-200, já com matrícula provisória atribuída, com entrega prevista, uma para o mês de Dezembro, e a outra para Janeiro. Mais refere ter ainda reservadas a uma empresa de leasing mais duas aeronaves do mesmo tipo para possível entrega, em Dezembro. (doc. fotocopiado a fls. 104). A proposta apresentada pela ora recorrente não foi aceite, sendo rejeitada pelo despacho ora impugnado, de 26-12-01, de autoria do SEAT (fls. 36). Esta decisão fundamenta-se no teor da informação prestada pelo INAC, em 20-12-01 (fls. 39-43) e da informação 165/01 de 26-12-01 da Auditoria Jurídica do MES (fls. 44-52) Pelo seu ofício n.º 67844 de 11-12-01, o INAC (fls. 136), solicitou à ora recorrente a prestação de esclarecimentos clarificadores de aspectos relativos a frequências , designadamente relativas aos períodos de Natal/Ano Novo; Páscoa e meses de Julho e Agosto; quanto a tripulações; quanto ao plano económico de exploração ; e quanto à sobretaxa de segurança. Por fax da mesma data (fls. 138) a ora recorrente prestou os solicitados esclarecimentos. Na análise dos fundamentos do presente recurso, haverá de se proceder à prévia caracterização do despacho recorrido. Assim, a autoridade recorrida, com fundamento no teor, essencialmente, do parecer do INAC, indeferiu o pedido da ora recorrente, no sentido de lhe ser atribuída a exploração, sem qualquer compensação da rota aérea Lisboa -Ponta Delgada – Lisboa, por entender não estar garantido o cumprimento das obrigações de serviço público previamente fixadas na Comunicação da Comissão, nos termos do procedimento previsto no n.º1 al. a) do art. 4º do Regulamento (CEE) n.º 2408/99 do Conselho, publicado no Jornal Oficial de 26-9-01. Na informação de 20-12-01 do INAC, a fls.39 3 ss. destes autos, são feitos no que tange a à candidatura da ora recorrente, os seguintes reparos: No que respeita a frequências , relativamente ao período de Natal/Ano Novo não foram definidos os períodos “antes de Natal e “primeiros dias do novo ano, não sendo indicado o horário destas frequências; com as devidas adaptações, estas considerações é feita em relação à Páscoa. Ainda neste capítulo se refere não aparecerem programadas 2 frequências/ semana, de forma a satisfazer as obrigações de serviço público. No que toca a tripulações , refere-se não se evidenciar como poderá ser dado cumprimento aos tempos e condições de trabalho em conformidade com a Portaria 238-A/98 de 15-4; Quanto à capacidade de transporte de passageiros , fundamentalmente refere-se que, dispondo a recorrente de dois Airbus A320 e um L1011-385, meios que, garantindo o cumprimento do horário de Inverno, seriam insuficientes para garantir o horário de Verão; No respeitante à capacidade de transporte de carga e correio , embora se reconheça que o que foi oferecido é superior ao que foi exigido, a proposta é omissa quanto à capacidade diária mínima assegurada. Na categoria das aeronaves utilizadas refere-se que a configuração do Airbus A320 o espaço entre assentos, entre as 28 e 29 polegadas, embora acima do limite de certificação é menos favorável que o existente nas aeronaves B737, com pitch de 29-28, 3 ou 31-32 polegadas; Finalmente, no que toca à exploração económica conclui-se pela sobreavaliação das receitas e havendo sérias dúvidas de subavaliação de custos, designadamente com as assistências em escala (handling). Não obstante a formulação destas observações, conforme ofício 67844, de 11-12-01 (fls. 136), havia solicitado à ora recorrente a prestação, no prazo de 24 horas, de “esclarecimentos clarificadores” sobre a generalidade dos assuntos atrás referidos. Os esclarecimentos foram prestados por fax da mesma data (cópia a fls. 138), aí se especificando os dias e os horários em que se efectuariam os reforços dos períodos de Natal e Páscoa e meses de Julho/Agosto; se esclarece como foi planeada a utilização do pessoal de voo, em respeito da legislação na matéria, é prestado o único esclarecimento pedido no plano económico da exploração, ou seja, a variação do pitch nas aeronaves utilizáveis, concluindo-se pela retirada do plano de aplicação de uma eventual sobretaxa de segurança. Entrando-se na apreciação das questões suscitadas no presente recurso, interessa clarificar a situação descrita: - Pelo Reg. (CEE) 2408/92 do Conselho de 23-7, na definição da política de transportes aéreos das Comunidade, foi, também considerada a necessidade de adopção de disposições especiais, em circunstâncias específicas, designadamente o estabelecimento de obrigações de serviço público necessárias à manutenção de serviços aéreos adequados a certas regiões nacionais, em especial às chamadas regiões ultraperiféricas. Conforme a al o) do art. 2º de tal Regulamento, com reflexo, no plano interno, no art. 2º do DL 138/99 de 23-4, a obrigação de serviço público foi definido como a de “qualquer obrigação imposta a uma transportadora aérea, em relação a qualquer rota para cuja licença por um Estado-membro, de adoptar todas as medidas necessárias para garantir a prestação de um serviço que satisfaça normas estabelecidas de continuidade, regularidade, capacidade e fixação de preços, normas essas que a transportadora aérea não respeitaria se atendesse apenas aos seus interesses comerciais” No mesmo regulamento se previu que, nas rotas onde fossem de fixar obrigações de serviço público, pudessem as mesmas, em exclusivo ser atribuídas ou a uma transportadora aérea que se dispusesse a assegurar o serviço aéreo, com cumprimento das predefinidas obrigações de serviço público, sem qualquer compensação financeira, ou, na hipótese de não aparecer quem se dispusesse a assegurar o serviço em tais condições, que o direito de exploração, mediante concurso, fosse concedido a uma transportadora aérea comunitária autorizada a explorar serviços aéreos. Em tal âmbito e no que toca, designadamente, à rota Lisboa – Ponta Delgada – Lisboa, a Comissão definiu os serviços públicos, em termos de número de frequências mínimas, de horários, da capacidade de carga e correio, de capacidades adicionais, relativamente às épocas de Natal, Páscoa e Verão, à categoria das aeronaves, tarifas especiais a praticar, relativas à continuidade e pontualidade dos serviços, da comercialização dos voos e do serviço postal, por comunicação publicada no JOC de 26-9-91, publicando, três dias depois, um convite, fosse à apresentação de pretensão de exploração da referida rota aérea com obrigações modificadas de serviço público, sem compensação financeira, fosse ao da apresentação de propostas para a eventual concessão de tal rota. Neste campo, a ora recorrente, com o seu requerimento ora fotocopiado a fls. 99 e ss., apresentou a pretensão de exploração da mencionada rota, com sujeição a obrigações modificadas de serviço público, sem compensação financeira, circunstância que, nos termos, quer do disposto na al. d) do art. 4º do Regulamento, quer do art. 14º /2 do DL 138/99 , quer do ponto 20.4 do Programa de Concurso, prejudicaria a realização do concurso para a concessão de tal serviço. Ora deste enunciado já decorre que estavam previstos para atribuição ou concessão, para além das específicas normas do DL 138/99 de 23-4, procedimentos administrativos distintos, sujeitos a distinta regulamentação: Seja a pretensão apresentada pela ora recorrente, a ser apreciada pelas normas supletivas do CPA, seja o procedimento concursal para a escolha do concessionário, a ser apreciada pelas normas gerais supletivas do DL 55/99 de 29-3. Fixando-se, agora o exame, na pretensão da ora recorrente e no respectivo procedimento diremos que o mesmo é regulado pelo CPA, designadamente pelos seus princípios reguladores, quer contidos, em especial nos seus arts. 6º, 6º-A e 7º, quer com incidência mais directa na situação em exame, nos seus arts. 56º (princípio do inquisitório) e 59º (audiência de interessados). Daqui decorre, em contrário do entendimento defendido pela recorrida particular que, em relação à pretensão da ora recorrente se não possa falar, com propriedade em “proposta” e, muito menos, se deva invocar o princípio da intangibilidade da proposta, situação que pressupõe uma situação de concurso, uma apreciação de mérito relativo, onde haveria a defender os princípios da igualdade e da concorrência seus, pressupostos. Neste sentido, cf., i.a., acs. STA de 3-4-02 – – rec. 277/02, ou de 19-2-03 – rec. 1892/02. Desta forma, recebida a pretensão da ora recorrente, à Administração, em estreita colaboração com a requerente, com ponderação dos interesses em jogo, de forma justa e imparcial, com o objectivo de prossecução do interesse público, mas no respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos, competia a mais ampla averiguação, procedendo às diligências consideradas convenientes, em ordem ao esclarecimento de todas as dúvidas. Para tanto, em qualquer fase do processo e sobre qualquer questão, poderia ouvir a requerente, como, efectivamente o fez. Só que, realizando a Administração as diligências que entendeu pertinentes, ouvindo o requerente sobre quaisquer questões em que entendeu ouvir, haverá um necessário princípio da aquisição procedimental que não poderá ser ignorado. Ora, na situação dos presentes autos, o despacho recorrido, na conclusão de a requerente não satisfazer as obrigações de serviço público que lhe eram impostas, fundamentou-se no parecer do INAC, que, baseando-se numa possível interpretação do requerimento inicial, ignorou, totalmente a aquisição procedimental, designadamente, a decorrente da resposta de 11-12-01, a fls. 138 à audiência ordenada nesse mesmo dia (fls.136). Assim, há clara inexactidão dos pressupostos de facto do acto quando se refere o incumprimento das obrigações definidas de serviço público, por no que tange às frequências dos períodos especiais de Natal, Páscoa e Verão, quando foram especificadas as datas e horários precisos da realização de voos de reforço; no que se reporta aos esclarecimentos às dúvidas sobre o cumprimento pelas tripulações dos intervalos de descanso p. na Portaria 238-A/98 de 15-4, quando se não consideram os esclarecimentos prestados, em tal matéria; A isto acresce que nem no convite da Comissão, nem no programa de concurso estão especificadas quaisquer obrigações de observância de quaisquer espaços mínimos entre assentos das aeronaves (pitch), pelo que não faz sentido a conclusão de preferência, em termos de comodidade oferecida por outro tipo de aviões de diverso construtor e de diversa companhia que, em relação ao procedimento, nem sequer seria concorrente. Neste campo, de anotar que, no parecer do INAC se refere, não só que não foi estabelecido, pela Comunicação comunitária qualquer valor mínimo de espaço entre os assentos, como e também que o valor indicado pela ora recorrente está acima do valor de certificação de uma aeronave de serviço público de transporte de passageiros, o que retira a pertinência de qualquer reparo efectuado. No referente ao juízo de insuficiência de meios de transporte oferecidos para garantir o horário de verão, o parecer do INAC, considerando-se somente as aeronaves que a ora recorrente possuía no seu COA, à data da formulação da pretensão, não teve, indevidamente em conta, os demais meios aéreos em vias de declarada e eminente aquisição que estariam disponíveis no início do horário de verão. A este respeito, haveria de atentar-se que as pretensões ou propostas, nos termos da comunicação da Comissão (fls. 53 destes autos), teriam de ser formuladas mais em termos de oferta de capacidade de transporte, que própria e directamente com a indicação da propriedade dos meios de transporte, sendo em especial de referir que, no ponto 3. b) do Convite… ( fotocopiado a fls. 56) se expressa a possibilidade de subcontrato a outras transportadoras da capacidade adicional necessária para a satisfação do plano de exploração, o que possibilitaria e, por maioria de razão, até imporia a devida consideração, em termos de capacidade oferecida, da indicação de meios aéreos próprios em via de eminente aquisição, e que estariam disponíveis no início das acrescidas necessidades de transporte. No que tange à capacidade oferecida para carga e correio, reconhecendo-se que a oferta excede os mínimos exigidos, alguma eventual e subsistente dúvida que pudesse existir poderia ser clarificada com recurso a prestação de esclarecimento pela interessada. Finalmente, a apreciação sobre a exploração económica, sobre a (in) correcção das estimativas de receitas e despesas, também excede os parâmetros da matéria da apreciação da pretensão: A questão não foi equacionada, no referido parecer, em termos de averiguação de capacidade financeira da requerente, pelo que os considerandos tecidos excedem o âmbito da sua exigida e pertinente averiguação, em termos de integração do conceito de cumprimento das obrigações modificadas de serviço público. Desta forma, os pressupostos de facto do acto recorrido são, assim, claramente inexactos, pelo que está verificado o indicado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, ficando prejudicada a apreciação das restantes questões suscitadas. Pelas razões expostas, com prejuízo da apreciação das mais questões suscitadas no presente recurso, acorda-se, em conceder-lhe provimento, anulando-se o acto contenciosamente recorrido. Custas pela recorrida particular, com € 500 de taxa de justiça, sendo a procuradoria de metade. Lisboa, 18 de Março de 2004. João Cordeiro – Relator – Pais Borges – Cândido Pinho