01385/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O regime especial de transição de funcionários previsto no art. 4º do DL nº 257/99, de 7 de Julho, consagra uma clara filosofia de incentivo à integração no quadro da DGSP por parte dos funcionários que ali se encontravam a exercer funções em regime de comissão de serviço, requisição ou destacamento, sendo evidente a intenção legislativa de pôr cobro a situações de provimento não definitivo naquele serviço.

II- Esta filosofia não é compaginável com a adopção de um regime remuneratório de integração que, contrariando a intenção legislativa, venha afinal a desincentivar os funcionários de tomarem essa opção, assim frustrando os objectivos da lei.

III- Numa interpretação teleológica do citado art. 4º, deve entender-se que, relativamente a funcionários que se encontrassem em situação transitória a auferir remuneração superior àquela a que tinham direito no seu lugar de origem, é a essa que deve atender-se para efeitos de remuneração na nova carreira, por não ser aceitável, à luz da teleologia da norma, que a transição se faça com degradação do seu estatuto remuneratório.

Acordam, em conferência, no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

( Relatório )

I. A…, Oficial de Justiça, identificada a fls. 2, recorre jurisdicionalmente para este Pleno, por oposição de julgados, do acórdão da 2ª Subsecção, de 08.03.2005 (fls. 118 e segs.), que, em sede de recurso jurisdicional, confirmou a decisão do TCA que negou provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do MINISTRO DA JUSTIÇA pelo qual foi indeferido recurso hierárquico do despacho do Director-Geral dos Serviços Prisionais, relativo à transição da recorrente para o quadro de pessoal daquela Direcção Geral nos termos do art. 4º do DL nº 257/99, de 7 de Julho, invocando oposição com o decidido, sobre a mesma questão fundamental de direito, no acórdão deste STA de 16.06.2004, proferido no Rec. nº 1.091/03, já transitado em julgado, e de que juntou cópia (fls. 134 e segs.).

Por despacho de fls. 184 e segs., foi reconhecida a existência de oposição de julgados e ordenado o prosseguimento do recurso.

Na sua alegação final, formula a recorrente as seguintes conclusões:

A. Os critérios que presidem ao processo de transição/integração sob observação e que constam da alínea b) do n° 3 e do n° 4 do art. 4º do D.L. 257/99, de 7 de Julho, tendo por finalidade determinar a carreira de destino, tanto no caso em apreço como nos restantes quadros legais (e são tantos) em que são aplicados, assenta em princípios de natureza remuneratória;

B. E se na grande maioria dos casos em que tais regras de transição são aplicadas se verifica uma justaposição entre a remuneração percebida e a categoria em que o funcionário se encontra de facto e de direito provido e não se levantam problemas de interpretação da letra da lei, tal não se verifica na situação presente; Daí que,

C. A letra da lei não deve ceder ao elemento sistemático, em obediência à resolução do caso concreto, atentas as suas características muito próprias factores, pois que sendo certo que o "vencimento devido pelo exercício temporário e excepcional de certas funções não garante que esse vencimento tem de se manter quando deixem de ser exercidas essas funções" (é nosso o sublinhado), não é menos certo que tal vencimento deve ser mantido enquanto essas funções se mantenham; E,

D. Por maioria de razão quando as funções se mantêm ao abrigo de um outro estatuto mais sólido, regular e duradouro como se quer que seja, e é, aquele que resulta de um processo de integração com vista à regularização de quadros de pessoal e de situações precárias e eventuais;

E. Mesmo as razões de injustiça relativa "os integrados ultrapassarem outros com maior tempo de forma definitiva e estável" a que alude o douto acórdão recorrido, não devem ser impeditivas da pretensão da Recorrente, porquanto tal "ultrapassagem" é permitida e muito comum nas carreiras profissionais da Administração Pública devido à progressão horizontal e à forma como a mesma está escalonada, permitindo que o titular de uma categoria inferior aceda à categoria superior e, de imediato, fique posicionado em escalão superior relativamente a outros anteriormente chegados à categoria.

Por todas, pode-se atentar na escala indiciária remuneratória da carreira técnica superior - D.L. 404-A/98, de 18 de Dezembro;

F. O entendimento que o douto acórdão recorrido tem da expressão legal "da categoria em que o funcionário se encontra" colide com princípios como o do favor laboratoris, o princípio constitucional de trabalho igual para salário igual e o princípio de irreversibilidade da remuneração;

G. Ora a finalidade da norma do n° 4 do art. 4º integrada num processo de integração de funcionários que haviam acudido a carências de natureza excepcional – art. 63º n° 1 do D.L. 376/87, de 11 de Dezembro – não pode pôr em causa tais princípios o que acontecia, seguramente, se vingasse a tese recorrida.

H. Em ordem a isso, deve o presente conflito de jurisprudência ser ultrapassado com decisão que faça interpretação da norma sub judice na linha do que foi assumido no douto acórdão fundamento, por forma a que a Recorrente veja reconhecido o direito de transitar para a categoria de técnica superior principal, ou seja, aquela cujo escalão indiciário 1 corresponde ao escalão 1 da categoria onde efectivamente se encontra e pela qual é remunerada à data do acto recorrido.

II. Contra-alegou a entidade recorrida, concluindo nos seguintes termos:

a) A expressão "categoria em que o funcionário se encontra" contida no nº 4 do art. 4º do Dec-Lei 257/99, de 7 de Julho, deve ter o alcance afirmado no acórdão recorrido, corroborado pelos acórdãos do T.C.A., em 05/06/03 (procº n° 10687/01, 2ª Subsecção), em 26/06/03 (procº n° 5578/01, 1ª Subsecção), pelo T.C.A. Sul, em 25/03/04 (procº n° 05615/04, 1º Juízo Liquidatário – 1ª Secção (ex. 1ª Sub.), em 27/05/04 (procº n° 05615/04, 1º Juízo Liquidatário – 1ª Secção (Ex. 1ª Sub.) e em 24/06/04 (procº n° 05577/01, 1º Juízo Liquidatário – 1ª Secção) e pelo STA, em 18/01/05 (procº n° 1030/04, 2ª Subsecção) e em 01/03/05 (procº n° 1326-04, 2ª Subsecção).

b) A hermenêutica produzida no acórdão recorrido tem apoio na letra da lei e nos elementos extra-literais, o que não se verifica no acórdão fundamento;

c) A carreira/categoria que a recorrente detinha enquanto desempenhava funções em comissão de serviço não existe nos quadros de pessoal da D.G.S.P.;

d) A inexistência da carreira de oficial de justiça na D.G.S.P. faz com que as regras enunciadas no art. 4º do Dec-Lei nº 257/99 tenham que ser ponderadas com especial cuidado;

e) A situação de comissão de serviço é, pela sua natureza, transitória e precária, não podendo, enquanto persistir, ser beliscado o estatuto do lugar de origem;

f) A interpretação das regras de transição jamais poderá constituir um expediente para preencher um lugar de acesso na nova carreira (per saltum), sem um mínimo de correspondência com a posição adquirida na hierarquia de origem;

g) Adoptar a tese do acórdão fundamento seria fazer beneficiar o funcionário de uma situação de vantagem em relação a todos os demais funcionários que ingressaram pela base da carreira;

h) A disjunção prevista no n° 4 do art. 4º do Dec-Lei n° 257/99 – categoria em que se encontra e categoria da nova carreira – indica que o legislador teve a preocupação de ter em conta a carreira anterior (oficial de justiça) e a carreira após a transição (técnica-superior).

III. O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido da confirmação do acórdão recorrido, sustentando que, atenta a natureza transitória e precária da comissão de serviço, “deverá manter-se, finda a comissão, a remuneração devida na categoria em que o funcionário se encontra provido e que é o lugar estável do quadro de origem”.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

( Fundamentação )

OS FACTOS

O acórdão recorrido considerou provados, com relevância para a decisão, os seguintes factos:

1. A recorrente, Técnica de Justiça Adjunta, exerce funções na Direcção-Geral dos Serviços Prisionais, em comissão de serviço, desde 15.07.96, ao abrigo da al. c) do n° 1 do art. 63° do Dec. Lei n° 376/87, de 11.12.

2. Licenciou-se em Gestão de Recursos Humanos e Psicologia do Trabalho, sendo nomeada, em comissão de serviço, para exercer funções técnicas superiores na DGSP, auferindo, desde então, a remuneração correspondente à categoria de Técnica de Justiça Principal, a que corresponde o índice remuneratório 510.

3. Publicado o Dec. Lei nº 257/99, de 7.07, a recorrente requereu a sua transição para os quadros da DGSP.

4. O Grupo de Trabalho designado para proceder à análise dos pedidos de transição para o Quadro da DGSP propôs que a transição da recorrente se processasse para a carreira técnica superior – técnica superior de 2ª classe.

5. Notificada nos termos do art. l00° do CPA, a recorrente respondeu no sentido de ser integrada na categoria de Técnica Superior Principal, índice 510.

6. Apreciando a reclamação da recorrente, o Grupo de Trabalho prestou a informação junta a fls 20 a 28, aqui dada por reproduzida, onde conclui no sentido da proposta referida em 4.

7. No canto superior dessa informação, em 31.07.2000, o Sr. Director Geral exarou o Despacho: "Concordo. Mantenha-se como proposto."

8. Inconformada, a recorrente interpôs para o Sr. Ministro da Justiça recurso hierárquico do despacho supra mencionado.

9. Apreciando o recurso, a Assessora Jurídica prestou informação no sentido de a recorrente ser integrada na categoria de técnica superior principal, escalão 1, índice 510.

10. E o Sr. Auditor Jurídico emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso – cf. fls.13 a 18.

11. No canto superior da informação e parecer referidos em 9. e 10., em 9.04.2001, a autoridade recorrida exarou o despacho recorrido do seguinte teor: "Nos termos do parecer do Senhor Auditor Jurídico, indefiro o recurso."

O DIREITO

O acórdão sob recurso confirmou decisão do TCA pela qual foi negado provimento ao recurso contencioso interposto pela recorrente do despacho ministerial que, em sede de impugnação hierárquica, confirmou despacho do DGSP relativo à transição da recorrente para o quadro de pessoal daquela Direcção Geral, nos termos do art. 4º do DL nº 257/99, de 7 de Julho.

Invocando oposição de julgados com o decidido, sobre a mesma questão fundamental de direito, pelo acórdão deste STA de 16.06.2004, proferido no Rec. nº 1.091/03, pretende a recorrente a revogação da decisão impugnada, que reputa de ilegal, e o acolhimento por este Pleno da orientação sufragada naquele acórdão fundamento.

Antes do mais, reitera-se a decisão interlocutória de fls. 184, relativa à verificação, in casu, de oposição de julgados.

Na verdade, infere-se linearmente do confronto dos dois arestos que as situações neles versadas são essencialmente idênticas, estando em causa, em qualquer delas, a questão de saber qual o sentido da expressão “categoria em que o funcionário se encontra”, constante do art. 4º, nº 4 do DL nº 257/99, de 7 de Julho, em ordem a determinar se o escalão remuneratório a relevar na transição da funcionária para a carreira técnica superior do quadro de pessoal da DGSP é o escalão correspondente à categoria pelo qual o funcionário é remunerado durante a comissão de serviço, ou o correspondente à categoria do seu lugar de origem.

E a essa questão, como vimos, foram dadas pelos arestos em confronto soluções absolutamente divergentes.

Enquanto o acórdão recorrido entendeu que o escalão remuneratório a relevar para esse efeito é o correspondente à categoria em que o funcionário se encontra provido, ou seja, ao lugar do quadro de origem, com fundamento na natureza transitória da comissão de serviço, assim confirmando a decisão judicial que negara provimento ao recurso contencioso interposto do acto administrativo que fixou à recorrente esse escalão remuneratório, o acórdão fundamento entendeu, por seu lado, que, encontrando-se o funcionário numa situação transitória a auferir remuneração superior àquela a que tinha direito no lugar de origem, é aquela que deve relevar para efeitos de determinação da categoria e escalão de integração na nova carreira, assim revogando a decisão que negara provimento ao recurso contencioso interposto do acto administrativo que fixou à recorrente o índice remuneratório correspondente ao seu lugar do quadro de origem.

Verifica-se, por conseguinte, oposição de julgados, dada a manifesta identidade da questão fundamental de direito sobre a qual recaíram, no domínio da mesma legislação, pronúncias opostas, verificando-se assim os fundamentos do recurso previsto no art. 24º, al. b) do ETAF/84.

Conferida a existência de oposição, importa apreciar os fundamentos do recurso.

A questão de direito em apreço foi já apreciada em diversos arestos das Subsecções, reflectindo divergência da orientação jurisprudencial.

No sentido do acórdão aqui recorrido, ou seja, de que releva para efeito de transição o escalão correspondente à categoria em que o funcionário se encontra provido no quadro de origem, pronunciaram-se os Acs. de 01.03.2005 – Rec. 1326/04 e de 18.01.2005 – Rec. 1030/04.

No sentido do acórdão fundamento, ou seja, de que releva para aquele efeito o escalão correspondente à categoria a que se reportam as funções exercidas na comissão de serviço em que o funcionário se encontra, pronunciaram-se os Acs. de 16.05.2006 – Rec. 9/06 e de 15.12.2004 – Rec. 2013/03.

Como resulta da matéria de facto fixada, a recorrente era Técnica de Justiça Adjunta, encontrando-se, desde 15.07.96, em comissão de serviço na DGSP, a exercer funções técnicas superiores, e auferindo a remuneração correspondente à categoria de Técnica de Justiça Principal, pelo índice 510.

Para efeito de transição para o quadro da DGSP, requerida ao abrigo do regime estabelecido pelo DL nº 257/99, de 7 de Julho, foi considerada pela Administração a categoria que a recorrente detinha no quadro de origem, sendo integrada (pelo despacho contenciosamente impugnado) na carreira técnica superior como Técnica Superior de 2ª classe, cujo escalão 1 tem o índice 400, e não, como defende a recorrente, a categoria correspondente às funções por ela exercidas em comissão de serviço na DGSP, de Técnica Superior Principal, a cujo escalão 1 corresponde o índice 510.

É perante este quadro fáctico que o Pleno é chamado a interpretar, para efeito de aplicação ao caso concreto, as normas do art. 4º do DL nº 257/99, de 7 de Julho, diploma que introduziu alterações na Lei Orgânica da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais, aprovada pelo DL nº 268/81, de 16 de Setembro, e alterada pelo DL nº 10/97, de 14 de Janeiro.

Dispõe o referido art. 4º:

1- O pessoal das carreiras comuns e especiais da Administração Pública, bem como o pessoal inserido em carreiras de corpos especiais, que à data da publicação do presente diploma se encontre a prestar serviço na Direcção-Geral dos Serviços Prisionais em regime de comissão de serviço, requisição ou destacamento, desde que não seja em cargos dirigentes, pode optar pela transição para o quadro de pessoal a que se referem os mapas II e III do anexo VII à Portaria n.º 316/87, de 16 de Abril, com as alterações posteriormente introduzidas, de acordo com as disposições estabelecidas nos números seguintes e sem prejuízo do disposto na alínea b) do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 41/84, de 3 de Fevereiro.

2- (…)

3- A transição a que se refere o n.º 1 faz-se de acordo com as seguintes regras:

a) Para a carreira, categoria e escalão que o funcionário já possui;

b) Sem prejuízo dos requisitos habilitacionais, para a carreira e categoria que integre as funções desempenhadas pelo funcionário, em escalão a que corresponda o mesmo índice remuneratório ou, quando não se verifique a coincidência de índice, em escalão a que corresponda o índice superior mais aproximado na estrutura da categoria para que se processa a transição.

4- As correspondências de categorias fazem-se em função do índice remuneratório correspondente ao escalão 1 da categoria em que o funcionário se encontra e o escalão 1 da categoria da nova carreira, sem prejuízo da atribuição do índice nos termos da alínea b) do número anterior.

5- A transição, nos termos da alínea b) do n.º 3 do presente artigo, de funcionários inseridos em corpos especiais efectua-se na categoria menos elevada da carreira que integre escalão a que corresponda índice com remuneração base igual ou, na falta de coincidência, índice com remuneração base superior mais aproximada.

6- A transição a que se referem os n.ºs 3 a 5 deste artigo faz-se independentemente de quaisquer formalidades legais, à excepção do visto do Tribunal de Contas, nos termos da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, e da publicação no Diário da República.

7- Serão aditados aos quadros de pessoal da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais, constantes dos mapas II e III do anexo VII à Portaria n.º 316/87, de 16 de Abril, com as alterações introduzidas posteriormente, os lugares necessários à transição a que se refere este preceito, mediante portaria dos Ministros das Finanças, da Justiça e do membro do Governo que tiver a seu cargo a Administração Pública.

O que está essencialmente em causa é saber se o legislador, com a expressão “categoria em que o funcionário se encontra”, contida no nº 4 deste art. 4º, pretendeu aludir à categoria de origem detida pelo funcionário, relevante para efeitos remuneratórios antes da comissão de serviço, como decidiu o acórdão recorrido, ou, pelo contrário, à categoria correspondente às funções exercidas na comissão de serviço, e que é a relevante para a remuneração durante essa comissão, como entende o acórdão fundamento.

A primeira destas orientações argumenta, no essencial, que a comissão de serviço é, por natureza, uma situação funcional transitória; que a norma em causa utiliza a mesma terminologia do art. 18º do DL nº 353-A/89, de 16 de Outubro, que regula a mobilidade em geral dos funcionários, e que se reporta inequivocamente à categoria de origem; que a solução contrária abriria as portas à inversão das regras normais de progressão na carreira, pondo em causa a equidade interna do sistema e a igualdade, uma vez que não se tinham em conta na transição para o novo quadro de pessoal técnico superior da DGSP as precedências a observar entre os funcionários integrados, porque radicadas na situação de cada um no quadro de origem; e ainda que o elemento teleológico não afasta esta interpretação, uma vez que o princípio do não retrocesso não é aplicável às situações de comissão de serviço.

A tese do acórdão fundamento, por seu lado, assenta em que os efeitos visados pela norma em causa são essencialmente remuneratórios, e que, para esses efeitos, o funcionário em comissão de serviço se encontra na categoria imediatamente superior à de origem, não voltando já a esta; que o regime especial de transição visa pôr fim a situações de provimento não definitivo, e que a integração dos funcionários em comissão de serviço nos quadros da DGSP foi considerada pelo legislador a solução mais conveniente para o interesse público; que a intenção legislativa foi, pois, a de incentivar os referidos funcionários à opção pela integração na DGSP, face ao que não é de acolher um sentido interpretativo que envolva um retrocesso remuneratório, desincentivador da transição.

Dir-se-á, antes do mais, que o elemento literal de interpretação não é, de modo algum, decisivo, uma vez que a letra da lei suporta, sem constrangimento semântico, qualquer das interpretações citadas, pelo que a tarefa a desenvolver terá forçosamente de fazer apelo ao elemento teleológico, perscrutando a intenção legislativa.

E, nesta perspectiva, adiantar-se-á, desde já, que temos por mais avisada e consentânea com a teleologia da norma e do diploma em que a mesma está inserida, a orientação jurisprudencial acolhida no acórdão fundamento.

Como atrás se referiu, o DL nº 257/99 veio introduzir alterações na Lei Orgânica da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais, “ditadas pela necessidade de conferir maior operacionalidade às estruturas existentes, clarificar o regime a que está sujeita aquela Direcção-Geral e seus funcionários” (preâmbulo do diploma).

Toda a estrutura normativa do citado art. 4º (que – sublinhe-se – estabelece um regime especial de transição de carreiras, e não um regime normal de mobilidade), enuncia uma clara filosofia de incentivo à integração no quadro da DGSP por parte dos funcionários que ali se encontrem a exercer funções em regime de comissão de serviço, requisição ou destacamento.

Com efeito, é por demais evidente a intenção legislativa de pôr cobro a situações de provimento não definitivo num serviço que dispõe de quadro próprio de funcionários, o que revela um interesse público na regularização dessas situações, e um claro incentivo à opção de integração concedida a tais funcionários, considerada conveniente para a pretendida reestruturação dos serviços.

Ora, esta filosofia não é compaginável com a adopção de um regime remuneratório de integração que, contrariando a intenção legislativa, venha afinal a desincentivar os funcionários de tomarem essa opção, assim frustrando os objectivos da lei.

E não cremos que proceda o argumento invocado no acórdão recorrido, relativo às consequências de uma normal cessação das comissões de serviço, por natureza transitórias, e que são o regresso do funcionário ao seu lugar de origem com a inerente degradação do seu nível remuneratório.

É que – repete-se – não estamos perante uma normal cessação de comissão de serviço, com regresso do funcionário ao seu lugar de origem, mas sim perante um regime especial de transição para outra carreira, na qual ele vai desempenhar as funções que já desempenhava durante a comissão de serviço, agora em provimento definitivo.

Como bem refere o acórdão fundamento, “Não é adequado, neste contexto, ponderar as consequências que teria para o funcionário a cessação da comissão de serviço e o regresso à categoria de origem quando já é ponto assente que tal regresso não virá a ocorrer, em face da cessação da situação não definitiva derivada da integração na nova carreira. Na verdade, se para efeitos remuneratórios, que são os visados por aquele nº 4 do art. 4º, o funcionário não se encontrava na carreira e categoria de origem e já não regressará à mesma, não é razoável que seja a remuneração que já não auferia e que não mais auferirá que deva ditar a remuneração que deve auferir na nova carreira”.

Por outro lado, o legislador não optou – e poderia tê-lo feito – pela cessação das comissões de serviço e pela abertura de concurso para o preenchimento dos correspondentes lugares da nova carreira, o que traduz um sinal claro de preferência pela integração imediata dos funcionários em comissão de serviço “independentemente de quaisquer formalidades legais, à excepção do visto do Tribunal de Contas”.

Ou seja, se a intenção legislativa fosse, afinal, a de uma situação comum, inerente a um regime normal de mobilidade e ingresso numa nova carreira, então o legislador trataria por igual os candidatos interessados na referida transição, fazendo cessar as aludidas comissões de serviço, com o consequente regresso daqueles funcionários ao seu lugar de origem, e abriria de seguida concurso de provimento para preenchimento dos lugares correspondentes às categorias da nova carreira.

Acresce que, tratando-se de uma nova carreira, com quadro de pessoal distinto, e com conteúdos funcionais diversos dos da carreira de origem, a eventual inobservância das precedências radicadas na situação anterior dos funcionários, só por si, não põe em causa a equidade interna do sistema.

Por fim, e decisivamente, importa reter que a regra de correspondências contida no citado nº 4 do art. 4º, é aplicável, como estatui a parte final do preceito, “sem prejuízo da atribuição do índice nos termos da alínea b) do número anterior”, o que significa que a regra contida neste último preceito deverá, em qualquer caso, ser observada.

Ora, a alínea b) do nº anterior (nº 3) dispõe que a transição dos funcionários em comissão de serviço na DGSP se faz, sem prejuízo dos requisitos habilitacionais, “para a carreira e categoria que integre as funções desempenhadas pelo funcionário, em escalão a que corresponda o mesmo índice remuneratório ou, quando não se verifique a coincidência de índice, em escalão a que corresponda o índice superior mais aproximado na estrutura da categoria para que se processa a transição”.

O que aponta claramente para a tese de que deve atender-se, para efeitos da transição, às “funções desempenhadas pelo funcionário”, e que é a partir da consideração da categoria correspondente a essas funções que será determinado o índice remuneratório a atribuir-lhe na nova carreira, o qual não poderá degradar-se em função da transição, como bem sustenta o acórdão fundamento.

Ou seja, numa interpretação teleológica do art. 4º do DL nº 257/99, de 7 de Julho, deve entender-se que, relativamente a funcionários que se encontrassem em situação transitória (comissão de serviço, requisição ou destacamento) a auferir remuneração superior àquela a que tinham direito no seu lugar de origem, é a essa que deve atender-se para efeitos de remuneração na nova carreira, por não ser aceitável, à luz da teleologia da norma, que a transição se faça com degradação do seu estatuto remuneratório.

No caso sub judice, perante a matéria de facto provada, e por aplicação das regras expostas, importa concluir que, estando a recorrente, durante a comissão de serviço na DGSP, a exercer funções da Carreira Técnica Superior, sendo remunerada pelo índice 510, e tendo ela requerido a sua transição para o quadro da DGSP, ao abrigo do DL nº 257/99, de 7 de Julho, para a categoria de Técnica Superior Principal, escalão 1, índice 510 (que é a categoria da nova carreira que corresponde, para efeitos remuneratórios, à categoria em que se encontrava na carreira de origem), a sua pretensão tem suporte legal no referido art. 4º, nº 4 do citado DL nº 257/99.

O que significa que o acto contenciosamente recorrido, que indeferiu a sua impugnação hierárquica, está ferido de vício de violação da citada disposição legal, justificativa da sua anulação, e, consequentemente, que o acórdão recorrido, ao decidir em sentido contrário, incorreu em correspondente erro de julgamento, não podendo manter-se a decisão nele proferida.

Procedem, nesta conformidade, as alegações da recorrente.

( Decisão )

Com os fundamentos expostos, acordam em:

· Conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o acórdão recorrido;

· Conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto contenciosamente impugnado, despacho do Ministro da Justiça de 09.04.2001.

Sem custas, dada a isenção da entidade recorrida.

Lisboa, 28 de Setembro de 2006. – Pais Borges (relator) – Costa Reis – António Samagaio – Jorge de Sousa – São Pedro – Adérito Santos (Vencido, nos termos da declaração anexa) – Azevedo Moreira (vencido de acordo com o voto de vencido do Sr. Conselheiro Adérito dos Santos) – Maria Angelina Domingues (vencida de acordo com os fundamentos constantes do voto de vencido do Sr. Conselheiro Adérito dos Santos) - Rosendo José (vencido cfr. declaração do Exmº Consº Adérito dos Santos).

Voto de vencido

A orientação que fez vencimento baseia-se, essencialmente, no pressuposto de que o citado art. 4 do DL 25 7/99 estabelece «um regime especial de transição de carreiras», e não um regime normal de mobilidade e que se propõe incentivar os funcionários, que exercem funções na DGSP a título precário (comissão de serviço, requisição ou destacamento) a optarem pela integração no quadro de pessoal próprio dessa DGSP.

A meu ver, e salvo o devido respeito, não é válido esse pressuposto.

O objectivo que, a propósito, é revelado pela nota preambular daquele diploma legal, citada, aliás, no acórdão, é o de «clarificar o regime» a que estão sujeitos os funcionários da mesma DGSP.

Com esse objectivo de clarificação, definiu o mesmo diploma legal, no indicado art. 4, um regime de transição de funcionários, que se apresenta como aperfeiçoamento da disciplina que, sobre a mesma matéria de transição de funcionários, consta já do DL 268/81, de 16.9, que aprovou a orgânica da referida DGSP, e do DL 10/97, que alterou este diploma.

Veja-se o que, no Cap. IV («Disposições finais e transitórias»), Sec. 1 («Transição do pessoal»), dispõe esse DL 268/81:

Artigo 86°

(Regra geral de transição)

1- Os funcionários ou agentes que, a qualquer título, prestem serviço na DGSP transitarão para os lugares dos quadros aprovados pelo presente diploma, com observância dos requisitas habilitacionais e de acordo com as seguintes regras:

a) Em categoria idêntica à que o funcionário já possui;

b) Em categoria correspondente às funções que o funcionário ou agente desempenha, remuneradas pela mesma letra de vencimento ou por letra de vencimento imediatamente superior, quando não se verfique coincidência de remuneração.

2- O disposto na alínea b) do número anterior só será aplicável quando se verifique a extinção da anterior carreira.

3- Para efeitos do disposto na alínea b) do n° 1, será determinada, por despacho do Ministro da Justiça, sob parecer do membro do Governo competente em matéria de função pública, a correspondência funcional das respectivas categorias.

Por seu turno dispõe o DL 10/97:

Artigo 3°

1- O pessoal que à data da publicação do presente diploma se encontre a prestar serviço na Direcção-Geral dos Serviços Prisionais em regime de comissão de serviço, requisição ou destacamento pode optar pela transição para o quadro de pessoal a que se referem os mapas II e III do anexo VII à Portaria n° 316/87, de 16 de Abril, com as alterações posteriormente introduzidas, de acordo com as disposições estabelecidas nos números seguintes e sem prejuízo do disposto na alínea b) do artigo 6° do Decreto-Lei n°41, de 3 de Fevereiro.

2-

3- A transição é feita de acordo com as seguintes regras:

a) Para a carreira e categoria que o funcionário já possui;

b) Na carreira e categoria correspondentes às funções efectivamente desempenhadas, remuneradas pelo mesmo índice de vencimento, ou, se não houver coincidência, pelo índice imediatamente superior, observados os requisitos habilitacionais.

4- O provimento a que se refere o número anterior faz-se independentemente de quaisquer formalidades legais, à excepção do visto do Tribunal de Contas, nos termos do Decreto-Lei n° 146-C/80, de 22 de Maio, e da publicação no Diário da República.

Relativamente a estes preceitos, aquele art. 4 do DL 257/99, apresenta mais rigor e pormenor, naturalmente tributários do anunciado propósito clarificador do regime de transição em causa.

Todavia, não contém elementos caracterizadores de um regime especial de transição de carreiras.

Mesmo a ausência de concurso, que a posição vencedora vê com reveladora de consagração de um tal regime especial, é, afinal, inerente ao regime comum de mobilidade entre diferentes organismos e carreiras da Administração Pública, como resulta, desde logo, do DL 427/89, de 7.12, que «define o regime jurídico da constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública)) (art. 1), e cujo art. 25 estabelece que «1 — A transferência consiste na nomeação do funcionário sem prévia aprovação em concurso para lugar vago do quadro de outro serviço ou organismo, da mesma categoria e carreira ou de carreira diferente desde que, neste caso, se verifique a identidade ou afinidade de conteúdo funcional e idênticos requisitos habilitacionais e que sejam iguais os índices correspondentes ao escalão 1 da categoria em que o funcionário se encontra e ao escalão 1 da categoria da nova carreira».

Assim, e como princípio ou regra geral para a transição do pessoal em situação precária na DGSP, dispõe o n° 3 do questionado art. 4 que essa transição se faz «a) Para a carreira, categoria e escalão que o funcionário já possui». Que são, indubitavelmente, a respectiva carreira, categoria e escalão de origem. E não as que correspondem à remuneração que lhe é atribuída pelo exercício de funções em comissão de serviço.

Para os casos em que tal carreira não existe no quadro da DGSP, como sucede na situação a que respeitam os autos, dispõe o mesmo n° 3 que a transição se fará, em princípio, «para a carreira e categoria que integre as funções desempenhadas pelo funcionário, em escalão a que corresponda o mesmo índice remuneratório ou, quando não se verifique a coincidência de índice, em escalão a que corresponda o índice superior mais aproximado na estrutura da categoria para que se processa a transição» [al. b)].

Trata-se de adaptar a indicada regra geral de transição a estes casos de inexistência, no quadro da DGSP, da carreira de origem do funcionário. O que torna necessário, na perspectiva de clarificação anunciada na lei, o estabelecimento de correspondências entre categorias daquela carreira de origem e as novas categorias para as quais é feita a transição.

Correspondências que, conforme estabelece o nº 4 do transcrito art. 4, agora directamente em questão, se fazem «em função do índice remuneratório correspondente ao escalão 1 da categoria em que o funcionário se encontra e o escalão 1 da categoria da nova carreira …».

Pelo que já se disse, a indicação da categoria em que o funcionário se encontra, por contraposição à da nova carreira, só pode ser entendida como referência à categoria de origem do funcionário interessado na transição.

Aliás, a terminologia usada é a mesma do art. 25 do já referido DL 427/89, de 7.12, que contém o regime jurídico da constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública, ao dispor, no respectivo art. 25, que «1 — A transferência consiste na nomeação do funcionário sem prévia aprovação em concurso para lugar vago do quadro de outro serviço ou organismo, da mesma categoria e carreira ou de carreira diferente desde que, neste caso, se verifique a identidade ou afinidade de conteúdo funcional e idênticos requisitos habilitacionais e que sejam iguais os índices correspondentes ao escalão 1 da categoria em que o funcionário se encontra e ao escalão 1 da categoria da nova carreira».

A mesma identidade terminológica se verifica, relativamente ao DL 353-A/89, de 16.10, que fixa o estatuto remuneratório da Administração Pública e cujo art. 18, ao dispor para os casos de mobilidade, estabelece que «1 — Para efeitos de determinação da categoria da nova carreira nos casos de intercomunicabilidade horizontal ou vertical ou de mobilidade entre carreiras, a relação de natureza remuneratória legalmente fixada estabelece-se entre os índices remuneratórios correspondentes ao escalão 1 da categoria em que o funcionário se encontre e o escalão 1 da categoria da nova carreira».

E não oferece dúvida que, nestes preceitos legais, a categoria em que o funcionário se encontra é a categoria da carreira de origem.

Pelo que deve ser este o sentido a atribuir, igualmente, ao questionado preceito do n° 4 agora em análise.

E nem se diga que é inadequada a consideração da categoria de origem, pela qual se não determinava já a remuneração que vinha auferindo e à qual não regressará.

Com efeito, a remuneração que a recorrente auferia, em comissão de serviço na DGSP, era determinada por norma específica do DL 376/87, de 11.12, que contém o estatuto do pessoal das secretarias judiciais, e cujo art. 63 admite, face a «razões excepcionais de serviço», a nomeação em comissão de serviço de funcionários judicias, designadamente, para serviços dependentes do Ministério da Justiça (no 1), estabelecendo que, nessa situação, «os oficiais de justiça ... auferem vencimento correspondente à categoria imediatamente superior» (n° 5).

Porém, conforme dispõe o no 2 do mesmo preceito legal, «o tempo em comissão de serviço é considerado como de efectivo serviço na categoria ou cargo de origem». Pois que, em geral, a comissão de serviço configura um instrumento de mobilidade na Administração Pública, traduzindo-se no desempenho eventual e temporário de funções em categoria eventualmente diversa da que é titular o funcionário, projectando-se esse desempenho precário relevância jurídica, em termos de desenvolvimento de carreira, no respectivo lugar de origem (art. 7, n° 4, DL 427/89, cit.). Tanto assim que pode «optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem» (art. 7, DL 353-A/89, cit.). -

Assim, mostra-se compreensível e adequado que, também no caso em apreço, a determinação da remuneração na nova carreira se faça por correspondência à categoria de origem.

A não ser assim, tornar-se-ia possível a inversão das regras normais de progressão na carreira, pondo-se em causa a equidade interna do sistema e a igualdade, por não se ter em conta, na transição para novo quadro de pessoal técnico superior da DGSP, as precedências a observar entre os funcionários a integrar, que radicam na situação de cada um no respectivo quadro de origem.

Ora, este resultado não foi querido pelo legislador, cujo propósito, como se viu, foi o de clarificar e actualizar o regime dos funcionários da DGSP. Não foi, assim, um efeito meramente remuneratório, o visado pela lei, ao estabelecer, no referido n° 4, a mencionada correspondência de categorias. Aliás, se pretendesse determinar a nova categoria em função do índice remuneratório pelo qual o funcionário vencia à data da transição, bastava dizer, apenas, que essa nova categoria se encontrava por esse índice.

Contra a interpretação que ora se defende também não colhe a invocação do principio do não retrocesso. Que não é aplicável a situações de comissão de serviço. Pois que o ‘desencontro funcional’, verificado em situação de comissão de serviço em que a recorrente se encontrava, justificava que, à semelhança do que ocorre em situações similares, a lei tenha previsto uma diferenciação remuneratória, pelas funções efectivamente exercidas. Porém, após a transição, a prestação de trabalho passou a coincidir com o conteúdo funcional da respectiva carreira e categoria, não se justificando, então, qualquer ajustamento da retribuição, devida por trabalho diverso da profissão. Se, materialmente, o trabalho prestado antes e depois da transição é o mesmo, juridicamente a situação é distinta, passando o exercício funcional, antes fora da carreira, a ser prestado no âmbito da respectiva carreira.

E nem se diga que, desta forma, se contraria o interesse dos serviços prisionais em que se ponha fim a situações de provimento não definitivo de funcionários, por desincentivar a respectiva opção pela transição. Pois que, além de corresponder a esse interesse dos serviços, a estabilização resultante da integração em carreiras do quadro da DGSP sempre traduz, para os próprios funcionários interessados, um beneficio, que é o de continuarem no exercício das funções que já desempenhavam, ficando integrados numa carreira eventualmente mais atractiva e com maior possibilidade de evolução.

De qualquer modo, nada consente a conclusão de que o fim visado pela lei, ao estabelecer o regime de transição definido no art. 4 do DL 257/99, agora em análise, tenha sido o de assegurar, nessa transição, sensível beneficio remuneratório imediato para os interessados. Na economia desse preceito, a previsão de atribuição de índice mais elevado corresponde, apenas, a mero ajustamento, em caso de não coincidência dos índices do escalão 1 das categorias nas quais devem fazer-se as correspondências, para efeitos de transição (nº 3/b e n° 4).

Negaria, pois, provimento ao recurso.

Lx. 28 de Setembro de 2006

Adérito da Conceição Salvador dos Santos