Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
AA foi condenado por acórdão transitado de 28.6.2005 , proferido no P.º comum com intervenção do tribunal colectivo , n.º 1131/01 .PCS308/03 , do Tribunal Judicial de Santo Tirso, como autor material de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social , na forma continuada , p. e p . pelos art.ºs 24.º n.º 1 e 27.º n.º 1 B) , do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras ( RJIFNA) e num de desobediência qualificada, p . e p . pelo art.º 22.º , do Dec.º -Lei n.º 54/75 , de 12/2 e 348.º n.ºs 1 a) e 2, do CP , nas penas de 1ano e 9 meses de prisão , respectivamente , e em concurso , na pena de 1ano e 3 meses de prisão, cuja execução lhe foi suspensa por 3 anos sob condição de comprovar o pagamento ao Instituto Gestão Financeira da Segurança Social no prazo de 2anos e 6 meses das importâncias de 60.825, 88 € , acrescida de 17.743, 09 € de juros vencidos e dos vincendos à taxa legal desde 9.9.2002 sobre a quantia de 43.083, 37 €.
I Este arguido foi notificado , nos termos dos art.ºs 105.º n.º 4 b) e 107.º n.º 2 , do RGIT , na redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006 , de 29/12, para , em 30 dias , proceder ao pagamento das quantias em débito , juros e eventual coima, a fim de poder beneficiar do regime de favor ali consagrado .
Mas o arguido considerando que tal notificação não dispensava a prevista na al.b) , do n.º 4, do art.º 105 .º , do RGIT, a efectuar pela administração fiscal veio arguir a nulidade dessa notificação , nos termos dos art.ºs 118.º n.º 1 , 119.º e 120.º , do CPP , porém , por despacho judicial de 22.10.2008 , foi desatendida a arguição desse vício .
Interpõs o arguido recurso para a Relação, em plena vigência do CPP , já alterado pela Lei n.º 48/07 , de 29/8 , mas na resposta à contramotivação do M.º P.º , suscitou uma questão inteiramente nova , face à superveniência de lei , invocando a descriminalização da sua conduta, apoiando-se na circunstância de após a entrada em vigor da Lei n.º 64-A/2008 ( de 31/12), por força da alteração introduzida ao art.º 105.º , do RGIT, a falta de pagamento de contribuições à Segurança Social , sendo inferiores a 7.500€ , deixaram de serem puníveis .
A Relação, conhecendo da questão inteiramente nova e da que desatendera a arguição de nulidade negou provimento ao recurso a ambas .
E o arguido, inconformado mais uma vez, interpôs recurso, mas agora para este STJ , suscitando-se , neste Tribunal, desde logo , a questão prévia da inadmissibilidade do recurso quanto à reapreciação da nulidade desatendida , isto pela razão , a declarar , sem mais , de que não se enquadra em qualquer dos fundamentos de recurso das decisões da Relação para o STJ .
De facto ela é irrecorrível porque não conhece a final do objecto do processo –art.º 400.º n.º 1 c) , do CPP - , do mérito da causa , vista a alteração introduzida pela Lei n.º 48/07 , de 29/08 , por se não debruçar sobre o mérito do pleito , alteração essa que se sobrepõs à antes trazida pela Lei n.º 59/98 , de 25/8 , dispondo que eram irrecorríveis as decisões da Relação que não pusessem termo à causa e que tanto podiam ser aquelas que conhecessem do mérito do pleito como aquelas que , não o fazendo , pusessem fim à relação processual , punitiva , tal como desenhada pelo Estado.
Por outro lado , historicamente , este STJ não conhece de decisões proferidas por tribunal singular no que , ao fim e ao cabo , se traduziria esse conhecimento , porque com génese em despacho de juiz singular , desatendendo à arguição de uma nulidade , findando a reapreciação daquele despacho na Relação .
Na verdade , como regra , das decisões proferidas pelo tribunal singular recorre-se para o Tribunal da Relação , nos termos do art.º 427 .º , do CPP, atenta a gravidade que encerram as hipóteses neles contempladas , ligadas , por regra , à pequena e média criminalidade .
O recurso para o STJ , enquanto Tribunal de topo na pirâmide judiciária , restringe-o a lei , às hipóteses excepcionalmente nela previstas , segundo o art.º 433 .º , do CPP , definindo-se a sua competência por uma relação de especificidade , pois só se recorre , vista a redacção do preceito à data da prolação do despacho recorrido , nos seguintes casos , nos termos do art.º 432.º , do CPP :
- a)De decisões das Relações proferidas em primeira instância ;
- b)De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações , em recurso , nos termos do artigo 400.º ,
- c)De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo visando , exclusivamente , o reexame da matéria de direito ;
- d)De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores .
Este preceito sofreu alteração com a Lei n.º 48/07 , de 29/8 , que deixa, no entanto , intacta a génese do recurso para o STJ , historicamente vocacionada para a apreciação de veredictos colegiais , vertidos em acórdãos , na definição explícita no art.º 97.º n.º 2, do CPP e não despachos de juiz singular , só assim não sucedendo quando o Tribunal da Relação funciona como tribunal de 1.ª instância .
Admitir um duplo grau de recurso de decisões proferidas por tribunais singulares representaria uma incoerência no sistema , quando de acórdãos do colectivo o recurso nem sempre era irrestritamente possível à luz do art.º 432 .º , do CPP e na redacção actual ainda mais restrita se mostra a sua admissibilidade a atentar na alc) , do n.º 2 , do art.º 432.º , sendo a vontade expressa do legislador condicionar o recurso às questões mais complexas e importantes do sector judiciário .
II . De resto do cotejo dos art.ºs 14.º , 16.º , 427.º , 432.º e 433.º , do CPP , resulta como se escreveu no AC. deste STJ , de 13.1.2005 , P.º n.º 4548/04 -5.ª Sec. , por força da estruturação formal dos recursos , ser inadmissível recurso de acórdãos da Relação sobre decisões do tribunal singular , na esteira de conhecido entendimento pacífico deste STJ , de que são ex.ºs os Acs .de 29.11.2005 , in P.º n.º 2965/04 , 17.11.2005 , in P.º n.º 2925/05 , de 29/11, de 5.4.2000 , P.º n.º 76/00 , in CJ , STJ , II , 171 , 6.4.2000 , P.º n.º 112/00 , 1.2.2001 , P.º n.º 3827/00 , 17.4.2002 , P.º n.º 1227/02 , 3.6.2004 , P.º n.º 1882/04 e 8.7.2004 , P.º n.º 2251 /04 , sumariados in Boletim interno deste STJ , acessíveis in http/www.stj.pt/jurisprudência /sumários .
III . Resta , agora , abordar a questão da descriminalização da conduta do arguido, que traz à colação o princípio segundo o qual o poder cognitivo dos tribunais se define pelas conclusões do recurso nas quais os sujeitos processuais propõem à reponderação de tribunal superior para remédio de erro eventualmente praticado específicas e delimitadas questões, salvaguardando-se desse dever dessa delimitação processual prévia as questões de que o tribunal deva conhecer oficiosamente no exercício das suas funções , como seja a despenalização ou que sejam notórias .
IV. O arguido apresentou na motivação as seguintes conclusões :
A Relação considerou não descriminalizada a conduta do arguido por entender que a alteração introduzida pela Lei n.º 64-A/2008 , estabelecendo que a punição só tem lugar quando as prestações excedam 7.500 € , não é aplicável por força da remissão que o art.º 107.º do RGIT faz para o seu art.º 105.º .
Isto em contrário do decidido dos acórdãos da Relação de Lisboa e Porto ambos de 25.2.2009 .
É irrelevante a distinção da entidade credora das prestações
A interpretação acolhida na decisão recorrida viola o art.º 13.º , da CRP .
Termina por pedir a revogação do acórdão recorrido descriminalizando-se a sua conduta uniformizando-se jurisprudência , declarando-se inconstitucional semelhante interpretação e , para a hipótese de improceder esta sua pretensão , considerar-se nula a notificação a que antes se fez referência .
V. A descriminalização enquanto forma radical de extinção do procedimento criminal, pela passagem do facto ao mundo naturalístico e perda de associalidade , que opera tanto por declaração expressa legislador, como por manipulação dos elementos da factualidade típica, teria ocorrido , diz o recorrente , por força da alteração trazida ao art.º 105 .º , do RGIT , pela Lei n.º 64-A/2008 , de 31/12 , aprovando o OGE , que apenas pune as infracções tributárias cujo valor pecuniário é superior a 7.500 € .
A interpretação do sentido e alcance da vontade do legislador , em caso de sucessão de leis , colhe-se prioritariamente pela letra da lei , que “ é o resultado da aplicação do elemento gramatical , imagem dos pensamentos derivada da compreensão das palavras da lei segundo as regras gramaticais “ , funcionando o elemento literal como “ um quadro , um limite dentro do qual se há-de escolher com base em razões objectivas a verdadeira interpretação “ , a qual encontra na “ significação gramatical indubitável das palavras , os seus limites intransponíveis “ , na teorização de Heck , in Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Interesses , págs . 131 e 142 , nota 2 .
Citando-se Manuel de Andrade , in Ensaio Sobre a Teoria da Interpretação das Leis , pág. 150 , as palavras são um meio para tomar reconhecível a vontade, e se é certo que sem alcançar expressão nas formas constitucionais , uma vontade legislativa não tem existência jurídica, certo é outrossim que basta uma manifestação defeituosa ou errónea, através da qual se possa reconstruir e vislumbrar essa vontade , pois que o meio deve sacrificar-se ao fim, o pensamento deve triunfar da forma, a vontade da escama verbal.
Mas quando a vontade do legislador , impressa no texto legal , é inequívoca , não comportando dúvidas , não há que derivar para formas complementares , métodos interpretativos , pois que o elemento literal é presunção de que o legislador , por princípio , exprime correctamente o seu pensamento , através daquele objectivamente presente na operação de interpretação .
A lei , como regra , vale o que vale o seu elemento literal , que por isso é privilegiado na interpretação da lei , não podendo adoptar-se uma interpretação que não comporte um a apoio na letra da lei ainda que imperfeitamente traduzido –art.º 9.º n.º 2 , do CC.
O arguido foi condenado , além do mais , pela prática de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social , previsto actualmente -antes no art.º 27 .º B, do RJIFNA - no art.º 107 .º , n.º1 , do RGIT , dispondo que “ As entidades empregadoras que , tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas , não o entreguem , total ou parcialmente às instituições de segurança social , são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do art.º 105 .º “ .
Este preceito passou incólume à alteração da Lei , aprovando o OGE para o ano de 2009.
Por seu turno o art.º 105 .º do RGIT foi alterado pelo art.º 113 .º daquela Lei , que , ao n.º1 daquele art.º 105 .º , acrescentou no descritivo típico a locução “ de valor superior a 7.500 € “ e assim o conformou como rege , ainda , actualmente :
“ Quem não entregar à administração tributária , total ou parcialmente , prestação tributária de valor superior a 7.500 € , é punido com prisão até 3 anos ou multa até 360 dias “ .
O art.º 115 .º daquela Lei n.º 64-A /2008 , revogou expressamente o n.º 6 , do art.º 105 , do RGIT , onde se estabelecia que sendo as prestações inferiores a 2000 € devia efectuar-se notificação a fim de o devedor , pagando , fazer cessar o procedimento criminal .
O legislador silenciou a razão de ser dessa expressa descriminalização de entregas inferiores a 7.500 € , por adição daquela locução , redutora do leque de previsão, funcionando aquela como elemento “ especializador “ face à sucessão de leis penais , restringindo a punibilidade por força do aumento da exigência ( compreensão ) normativa da lei nova -cfr. Taipa de Carvalho , in Sucessão de Leis Penais , págs. 144 -145 .
É defendido que se visou “ como resulta dos relatórios e de declarações públicas de membros do Governo , combater a actual crise económica , designadamente aliviar a pressão sobre as PME,s , de molde a evitar o seu colapso e a estabilizar a economia “ . Assim os M.ºs Juízes Frederico Vieira e Tiago Milheiro , in Das Alterações Introduzidas pela Lei n.º 64-A/2008 , de 31/12 –Os Artigos 105 .º e 107 .º , do RGIT , Efeitos , Consequências Práticas e Interpretação , publicado no Boletim da ASJP , N.º 11 ; VI Série , Junho 2009 , pág. 157 .
Escrevem aqueles Magistrados , in R ev . e loc. cit ., do que sucedeu com a lei n.º 56-A/2006 , de 29/12 , aprovando o orçamento de 2007, no seu relatório de orçamento do Estado , explicitou-se a razão porque se introduzia a alteração ao n.º 4 , do art.º 105.º , do RGIT , aprovado pela Lei n.º 15/2001 , o que não impediu que o STJ tivesse de uniformizar jurisprudência através do seu acórdão n.º 6/2008 , de 15/5 , firmando que no art.º 105 n.º 4 b) , do RGIT se configurava uma condição objectiva de punibilidade , exterior ao tipo, cuja presença constitui pressuposto para que a acção antijurídica tenha consequências penais , isto apesar de integrarem uma componente global do acontecer e da situação em que a acção incide , não são , não obstante , parte desta acção -cfr. Maurach –Zipf , Dercho Penal , Parte General , TI , 372 -; elas possuem um sentido funcional, normativo , de ligação da dogmática do facto e a política criminal –cfr. Prof . Figueiredo Dias , Direito Penal , Parte Geral , 2004 , 622 , autores citados no Ac. deste STJ , 10.10.2007 , P.º n.º 2077/07 , da 3.ª Sec.
Mas sobre a introdução do limite punitivo para o crime de abuso de confiança fiscal , o silêncio foi total , ficando , nessa linha de pensamento , como que a credenciar uma tentativa de aliviar a pressão das pequenas e médias empresas de molde a obstar ao seu colapso , face à crise que se adivinhava , desobrigando da entrega importâncias iguais ou inferiores a 7.500 € .
E , por isso , por analogia de situações entre as omissões de entrega tributárias e as da Segurança Social , igual consequência se justifica , evitando-se , explicitam , ainda , aqueles M.ºs Juízes , “ a perseguição criminal a omissões que o Estado considerou não serem susceptíveis de atingir o limiar mínimo de afectação de valores essenciais da comunidade e conseguindo-se uma “ lufada de ar fresco “ na gestão de pequenas e médias empresas , de modo a conseguir-se a sua manutenção e sobrevivência numa crise económica e social que alastra a todo o mundo , com o que concluem , mais adiante , pela descriminalização de quem não entregue as contribuições devidas à Segurança Social cobradas pelas entidades patronais aos seus empregados , se iguais ou inferiores a 7.500€ .
No n.º 2 , do art.º 107 .º , do RGIT , dispõe-se que é aplicável o disposto nos n.ºs 4 , 6 e 7 do art.º 105 .º , continuando a remissão , desde logo, por descuido do legislador , para uma norma revogada , a do n.º 6 .º , do art.º 105 , e depois para a do n.º 4 , cuja redacção foi introduzida pela Lei n.º 53 –A /2006 , de 29/12 ( aprovando o OGE ) , estatuindo que :
“ Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se :
- a)Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação ;
- b)A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração , não for paga , acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável , no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito .”
O n.º 7 do art.º 105 .º , preceitua que “ Para efeitos dos números anteriores , os valores a considerar são os que , nos termos da legislação aplicável , devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária “ .
Resulta , com toda a clareza , da análise dos textos legais que a norma de previsão do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social é o predito art.º 107 .º n.º 1 , que importa dos n.ºs 1 e 5 , do art.º 105 .º , do RGIT , as penas ; a punição para tal crime é , pois, retirada do citado art.º 105.º .
Quer isto dizer, ressalvando sempre opinião em contrário , que o descritivo típico objectivo se há –de buscar no art.º 107 .º , tipo legal de crime incompleto , pois que carece , para completar o segmento de punição de recorrer , para integração punitiva de outro preceito ; não se basta por si próprio, havendo e só que respeitar a técnica legislativa usada e não intentar descortinar interpretações sem a mais leve tradução na lei .
Remanesce , sem mais , do elemento literal e da interpenetração sistémica de preceitos , da recente alteração ao art.º 105 do RGIT que só é imposta pena quando o valor das prestações tributárias é superior a 7.500 € ; “ ex adverso “ , quanto às prestações sociais na norma de previsão que é o art.º 107.º n.º 1 , não se estabelece qualquer limitação pecuniária : pressupostos objectivos do crime , seus elementos constitutivos, são todas ou parte das importâncias deduzidas pelas entidades empregadoras e não entregues às instituições de Segurança Social , sem limitação alguma .
Se fosse de referenciar como obstáculo punitivo do crime de abuso de confiança contra as instituições de Segurança Social aquele segmento atinente ao valor em débito , transpondo-o , sem mais , para o art.º 107 .º estar-se-ia a introduzir no tipo uma circunstância que aí não figura; estar-se-ia a construir , pura e simplesmente , um tipo legal novo, inserto num diploma aprovando o OGE e o legislador orçamental arvorado , mais uma vez , estranhamente, em legislador penal , numa postura próxima , porém criticável , da usurpação de poderes .
Se o legislador entendesse dever introduzir aquela limitação quanto à punição do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social não teria deixado de o fazer, antes mantendo a referência à punição mediante recurso e só às penas e não já , e , também , ao valor em débito .
E do facto de, por descuido do autor da Lei n.º 64-A/2008 , se continuar a fazer alusão ao n.º 6 do art.º 105 .º , por ela revogado, não é lícito extrair qualquer outra conclusão que não seja a inerente a essa revogação , mas sem ir ao encontro da descriminalização das entregas à Segurança Social de valor inferior a 7.500 € , considerando-se limites iguais ou inferiores como “ limite mínimo de ilicitude “ , como se defende no estudo pré-citado em franco abono da descriminalização .
E compreende-se que o legislador se haja mostrado silente no que concerne ao tipo legal de crime em questão , sem fazer repercutir a modificação legislativa no tipo legal de crime em referência .
Na verdade , apesar de alguma similitude formal entre os dois tipos de ilicitude , no aspecto em que são de natureza omissiva pura , consumando-se com a não entrega total ou parcial das prestações devidas de que o responsável pela entrega é fiel depositário , simples possuidor “ nomine alieno” , mero detentor , no aspecto sistemático , os dois ilícitos concentram-se , no normativismo do RGIT, em capítulos distintos, ressaltando a sua diversidade .
Mas para além dessa inserção sistemática , no quadro legal , como foros de distinção , também não deixa de relevar o facto de a não entrega à administração fiscal de prestações inferiores a 7.500€ ser sancionada como contraordenação , sanção que se não prevê para o ilícito de abuso de confiança contra a Segurança social que encontra na não despenalização uma forma coactiva de , por razões atendíveis , de aquele limite se lhe não repercutir .
È que neste ilícito acautela-se o interesse do Estado no bom funcionamento da segurança social , do erário desta , concepção dominante, no país vizinho , e de ter como ajustada entre nós , embora já se haja defendido estar-se em face de um crime pluriofensivo , onde aquele valor se cumula com os da protecção da fé pública , do dever de lealdade , do património ( reconduzindo-o aos delitos contra o património ) , assimilando-o ao tipo legal de infracção tributária , como escrevem Boix Reig e Mira Benavent , in Los Delitos Contra La Hacienda Pública y Contra La Seguridad Social , pág . 25, posicionando-se Muñoz Conde entre os autores que sustentam que o bem jurídico fundamental é incarnado por um aspecto económico associadamente a um bem secundário, representado pelos direitos dos trabalhadores , afectados pela fraude ao sistema ( Derecho Penal , Parte Especial , 1996 , 909 ) .
Seja como for o bem jurídico na infracção às contribuições para a Segurança Social assume uma clara dimensão social , ligado à repartição equitativa das políticas sociais e ao assegurar o estatuto dos cidadãos , como titulares de direitos às prestações sociais ( Pedro Rodriguez López , Delitos contra La Hacienda Publica y Contra La Seguridad Social , ed. Bosh , pág. 359), tendo em vista a promoção dos relevantes interesses sociais previstos no art.ºs 63.º n.º 3 da nossa CRP , e que não são coincidentes , no caso dos impostos ,estes por força do art.º 103.º n.º 1 , da CRP , visando a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza ; porém no caso das contribuições à Segurança Social os interesses particulares dos cidadãos no caso da doença , velhice , viuvez , orfandade , desemprego, situações de diminuição de rendimentos ou incapacidade para o trabalho, são os sobressalientes –n.º 3 , do art.º 63.º .
Enquanto que no ilícito de abuso de confiança fiscal os bens jurídicos a proteger se cifram na arrecadação de receitas do Estado , em cumprimento de uma das raras obrigações públicas incidentes sobre as pessoas , mas e também , já o vimos , repartir mais justamente os rendimentos , a riqueza e a atenuação das desigualdades entre os cidadãos , através da afectação a fins não específicos , já no ilícito de abuso de confiança relativamente à Segurança Social as prestações se destinam a fins muito específicos seus , de que beneficiam apenas certas e determinadas pessoas , os seus contribuintes , como contrapartida de uma relação sinalagmática assente nas quotizações dos trabalhadores , obrigados à contribuição geradora da contraprestação –cfr. Prof. Casalta Nabais , in o Financiamento da Segurança Social em Portugal , Estudos em Memória do Conselheiro Nunes de Almeida , Coimbra 2007 , págs . 638 a 642 .
E essa diversidade de bem jurídico deixada de ser , segundo alguns autores , o património , o erário social , para se fundir numa relação de confiança, no especial dever de colaboração das entidades empregadoras para com a administração da segurança social , Lopes Dias , in Consideração sobre o Enquadramento Dogmático dos Crimes contra a Segurança Social , 28 , reforça a proclamada autonomia .
A segurança social realiza a dinâmica de um dos mais elementares direitos de sobrevivência , enquanto obrigação do Estado de instituir um sistema universal , integral , unificado , descentralizado e participado , sendo os trabalhadores , aqueles que vivem dos rendimentos do trabalho , por conta própria ou alheia , os que mais interesse têm na sua estruturação .
Constituindo um encargo do Estado , suportado pelo orçamento respectivo , não dependente em exclusivo dele , mas também das contribuições dos trabalhadores , embora se prevejam prestações sociais sem origem em regime contributivo e casos de acção social , cuja finalidade é a protecção de situações de carência , disfunção e marginalização social e a criação de equipamentos sociais como creches , lares de idosos , infantários , etc. –cfr. Constituição , Anotada , Profs . Vital Moreira e Gomes Canotilho , Ed. Coimbra ed. , 1993 , pág. 339 .
O seu orçamento integra-se no do Estado e mostra-se sujeito a aprovação da AR –art.º 105.º n.º 1 b) , da CRP .
Razões , pois , se perfilam para fazer repercutir dissonantemente as alterações legais num e noutro, consoante a entidade credora das prestações , por serem diferentes as finalidades de cada um dos sistemas , visando objectivos distintos .
Não é desprezível o argumento histórico , a “ ocasio legis “ , a situação de crise social , pública e notoriamente incidente entre nós , que implica a disponibilidade em crescendo de fundos para ocorrer a situações crescentes de dificuldade, incompatível com um tratamento benéfico dos infractores, além de que a difícil sustentatibilidade do regime de protecção social , tão apregoada, também se não harmoniza com um regime de nítido favor e abrandamento penal , em termos de , concludentemente , se mostrar lesado o princípio da igualdade consagrado no art.º13.º , da CRP.
E se a base de sustentação dos impostos são todos os cidadãos contribuintes , já o suporte das contribuições à Segurança Social é mais limitado , a massa de trabalhadores e empregadores , para um universo de beneficiários, que tende a alargar , também , à medida que o crescimento demográfico se esvai e progride o envelhecimento populacional a que o esquema de protecção visa acudir , através de lançamento de taxas diferenciadas das atinentes aos impostos , sendo o seu orçamento mais apertado .
Acentuou-se isso mesmo , com toda a proficiência , no acórdão recorrido ao sobrelevar-se que o regime de maior rigor na punição dos delitos contra a Segurança Social se propõe atingir uma teleologia de defesa da sustentabilidade da Segurança Social fortemente ameaçada entre nós , como noutros países em razão do crescente envelhecimento da população , de uma redução da taxa de natalidade -das maiores da Europa - , do aumento da média de vida , do aumento progressivo das prestações inferior ao das contribuições , que tem levado a transferência de verbas de outras rubricas orçamentais já que o peso das arrecadadas obrigatoriamente se mostram insuficientes para fazer face à prestações sociais, sendo que, em 2005 , só foi possível “ assegurar o equilíbrio da Segurança Social , na parte contributiva , devido à contribuição do IVA que , nesse ano , o Governo decidiu que revertesse para a Segurança Social “ escreveu-se no acórdão recorrido , na esteira de Glória Teixeira e João Félix Nogueira , in Uma Perspectiva Fiscal , in Nos 20 anos , do Código das Sociedade Comerciais , II , pág. 772 e do Prof . Casalta Nabais , in O Financiamento da Segurança Social , págs . 643-648 .
Aliás se fosse de relegar a falta de prestações para a Segurança Social inferiores a 7.500 € para o mundo da associalidade , certo como é que uma percentualidade muito elevada das nossas empresas se situa ao nível pequeno e médio (95, 4% em 2007 , com menos de 10 trabalhadores ) pelo que a despenalização ainda tornaria mais periclitante a sustentabilidade da Segurança Social e dos empregados porque as quantias a entregar são baixas .
O reconhecimento da dificuldade de sustentabilidade do regime de Segurança Social dita , para dissuasão dos potenciais infractores , o reforço punitivo do abuso de confiança , em nada colocando em crise o princípio da unidade do sistema , que postula a ausência de incoerências , um entrelaçamento harmónico das regras legais , onde se não concebem normas em colisão , quais corpúsculos estranhos , de conciliar.
E na verdade a ser inteiramente coincidente o regime punitivo entre os ilícitos em causa, ficaria sem compreender-se como no caso de fraude fiscal só a vantagem patrimonial ilegítima superior a 15 000 € cai na alçada penal enquanto que para a fraude à Segurança Social se estabelece o limite de 7.500 € -art.ºs 103.º n.º 4 e 106.º n.º 2 , do RGIT- , diversificando o legislador regimes, severizando a fraude à Segurança Social , com o que se mostra inteiramente conciliável a não aplicação de maior favor do art.º 105 .º , n.º 1 do RGIT
E pese embora os regimes jurídico-penais de ambos os ilícitos terem corrido em paralelo , nada impede , numa interpretação actualista, ditada por aquelas considerações, impondo que se fixe uma interpretação , baseada nos elementos teleológico e histórico -art.º 9.º n.º 1 , do CC- que se destaque daquela alteração , na diversidade dos próprios bens jurídicos a proteger , além de que a tese da descriminalização não encontra qualquer apoio no elemento literal , aquele de que deve partir –se em primeiro lugar para definir o sentido e alcance da lei .
Concluímos que tendo o arguido sido condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social , não está descriminalizada a sua conduta , deixando o art.º 113 .º da Lei n.º 64.º -A/2008 , de 31/12 , que , posteriormente à sua prática , alterou o RGIT , intocado o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social , previsto no art.º 107 .º daquele e punível com as penas previstas no art.º 105 .º , não sendo alvo de tácita revogação pelo art.º 113 .º , no aspecto de assimilar o quantitativo da entrega imposto enquanto elemento objectivo do crime de abuso de confiança relativamente à Segurança Social ao correspondente de 7.500 € estabelecido para o ilícito fiscal .
Nenhuma compressão excessiva de direitos, em termos de violação do princípio da igualdade em ofensa ao preceituado no art.º 13.º , da CRP , face a uma diferença justificada , como acima se fez questão de demonstrar , de tratamento jurídico entre os dois tipos legais , dispensada pelo legislador
É óbvio que este recurso não é o meio processual adequado a uniformizar jurisprudência , que obedece a um ritual específico com tradução no CPP –art.ºs 437.º e segs.
Em data recente a A R , pela emissão da Lei n.º 110/2009 , de 19 de Setembro , aprovando o Código do Regime Contributivo Previdencial para a Segurança Social fez questão de legislar no art.º 42 que , sem prejuízo do disposto no RGIT , a violação do disposto nos n.ºs 1 e 2 , integra , consoante os casos , contraordenação leve ou grave , não retira campo de aplicação ao RGIT , em termos de uma não entrega não integrar crime , configurados que se mostrem os seus pressupostos á luz do RGIT , e que se não identificam, coincidindo pontualmente , com a contraordenação dolosa , exigindo-se adicionalmente , dissipação em prejuízo da Segurança Social .
A entrada em vigor desse diploma foi , mais tarde , diferida para um ano ( com referência a 1.1 2011) pelo que a hesitação demonstrada pelo legislador num momento crucial como é a produção de efeitos jurídicos , face à oposição de todos os partidos, como excepção do que governa ,bem podendo repetir-se nova dilação , face ao agravamento que representa para os seus destinatários e a dificuldades de praticabilidade , nem sequer ilumina , em termos consistentes, o pensamento do intérprete no binómio despenalização –não despenalização , devendo atender-se , e só, ao direito positivado.
Decisivo o facto de, por AC. deste STJ , n.º 8/2010 de 14.7.2010 , já transitado , proferido no P.º n.º 6463/07.6 TDLSB.L1 –A S1 , publicado no DR I Série , n.º 186 , de 23.9.2010 , se ter decidido, em vista da uniformização de jurisprudência na matéria , que a exigência do montante mínimo do valor de 7.500€ , de que o art.º 105.º , do RGIT faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal , segundo a redacção que , ao art.º 105.º , do RGIT , foi introduzida pelo art.º 113 .º da Lei n.º 64-A/2008 , de 31/12 , não tem aplicação ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social , previsto no art.º 107.º , do RGIT .
Logo não foi despenalizada a omissão em que incorreu o recorrente, AA , cujo recurso improcede , negando-se-lhe provimento , não se conhecendo do que respeita à arguição da nulidade .
Taxa de justiça : 8 Uc,s .
Lisboa, 06 de Outubro de 2010
Armindo Monteiro (Relator)
Santos Cabral
