2024/08.0PAPTM.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O facto de o arguido ter decidido, em momento anterior à prática do crime, tirar a vida ao ofendido no interior de uma esquadra da Polícia de Segurança Pública, em funcionamento – ou seja, onde se encontravam outras pessoas entre as quais agentes da Polícia de Segurança Pública – levando uma arma de fogo, municiada e dissimulada num saco de compras do “Continente”, tem leituras interpretativas que se revelam contraditórias.

II- Por um lado, parece estar-se perante uma determinação invulgar, pois o arguido sabia que ali poderia tirar a vida a uma pessoa desarmada e confiante [por se encontrar em local manifestamente não associado à prática de crimes], isto é, poderia aproveitar-se do fator-surpresa para melhor concretizar os seus intentos (circunstância que ficou provada).

III- Mas, por outro lado, o arguido manifestou, ao atuar assim, algum descontrole emocional, pois o crime acabou por ser executado num local onde estavam muitas testemunhas presenciais, especialmente qualificadas para mais tarde deporem contra si e que não lhe dariam qualquer hipótese de fuga, ficando logo ali detido em flagrante delito, como efetivamente aconteceu. Para além de ser admissível que alguns agentes policiais pudessem estar armados e disparassem contra o arguido, em legítima defesa de terceiro.

IV- Não se diga que o arguido escolheu aquele local para matar o ofendido por saber que assim não seria ele próprio, depois do crime, vítima de represálias de terceiros. Com efeito, após os disparos, o arguido ainda tentou fugir para o exterior da esquadra, mas, obviamente foi impedido de o fazer, o que demonstra que não se queria resguardar ali de tais eventuais represálias.

V- Essa tentativa de fuga revela também que o arguido não escolheu friamente aquele local para executar o crime, antes o fez por ter sido o próprio ofendido que “verbalizou que era sua intenção dirigir-se à esquadra da PSP dentro de uma hora, para então formalizar uma queixa, o que foi escutado pelo arguido”. Isto é, o arguido percebeu através dessa conversa que haveria uma oportunidade para estar próximo da vítima, sem a presença dos três indivíduos que nesse dia o acompanhavam e, desse modo, atingi-la mortalmente. Mas, contrariando essa aparente frieza de raciocínio, escolheu o local menos adequado para conseguir fugir das consequências penais que o seu ato iria fatalmente acarretar, o que não é a atuação típica do homicida calculista, pelo menos de acordo com as regras de experiência comum.

VI- O facto de o arguido ter descarregado a arma contra a vítima próximo dela, tendo os últimos disparos sido efetuados a 50 centímetros e a 25 centímetros – para ter a certeza de que não falhava – só demonstra que o arguido agiu com dolo direto e intenso, mas não torna o crime especialmente censurável. Com efeito, quem quer matar outrem escolhe a maneira mais certeira para o concretizar e não aquela que pode falhar, pelo que tal atuação (disparar à “queima-roupa”) faz parte da censura típica do crime de homicídio, quando cometido com dolo direto e intenso.

VII- Como se pode concluir que o arguido agiu dominado por sentimentos contraditórios, nomeadamente, quanto ao momento e local escolhido para praticar o crime e como este foi antecedido e foi consequência de desavenças antigas com o ofendido, de vária ordem, inclusivamente no próprio dia, é prudente considerar que não estamos perante a especial censurabilidade ou perversidade que as instâncias descortinaram em certas circunstâncias de facto, que estariam fora dos exemplos padrão do art.º 132.º, n.º 2, do C. Penal, mas que constituiriam uma tentativa de homicídio qualificado atípico.

VIII- Por isso, concluímos que estamos em presença de um crime de homicídio simples, na forma tentada.

IX- O dolo foi direto e muito intenso, pois o arguido, para praticar o crime, escolheu um local onde a vítima jamais pensaria que poderia ser agredido e, portanto, o gesto do arguido foi completamente surpreendente e deixou a vítima indefesa. Por outro lado, o arguido disparou quase à “queima-roupa” todas as munições do carregador, sem possibilidade de falhar e apontou para as partes vitais do corpo da vítima.

X- Também as consequências do crime de homicídio tentado foram de máxima gravidade, pois a vítima como consequência direta e necessária das lesões descritas, (…) encontra[va]-se [atualmente] hospitalizado, em estado de coma (abre os olhos espontaneamente, mas não comunica), dependente a 100%, tetraplégico e conectado a prótese ventilatória, sem ventilação espontânea. E, embora esse facto não possa ser imputado ao arguido, a vítima veio a falecer no dia 7 de outubro de 2010 (dois anos e um mês depois dos factos) – cf. certidão de fls. 1313.

XI- Assim, a ilicitude, dentro da moldura penal apurada, é muito elevada, como são também muito elevadas as exigências de prevenção geral.

XII- Já as exigências de prevenção especial mostram-se muito atenuadas, pois o arguido é considerado pessoa pacífica, trabalhadora, bem inserida profissional e familiarmente e estimada no seu meio social; não regista antecedentes criminais.

XIII- Tudo ponderado, entende-se que a enorme gravidade do crime e, principalmente, das suas consequências justificam que, pelo homicídio simples tentado, com a agravação do uso de arma, se aplique a pena de 10 (dez) anos de prisão, pois é a que melhor corresponde à necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto e às expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada.

Acordam em conferência no Supremo Tribunal de Justiça

1. “A”, nascido a 12 de fevereiro de 1953, arguido no processo comum n.º 2024/08.0PAPTM do 2.º Juízo de Competência Especializada do Tribunal Judicial de Portimão, foi acusado pelo Ministério Público pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas h) e j), 22.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), e 23.º, todos do Código Penal e por um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, alíneas c) e d), com referência aos artigos 2.º, n.º 1, alínea ax) e n.º 3, alínea a) e 3.º, n.º 3, todos da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro.

“B”, “C” e “D”, este último menor, representado por sua mãe, “E”, constituídos Assistentes nos autos, aderiram à acusação do Ministério Público e formularam pedidos cíveis de indemnização contra o arguido.

“F” também formulou pedido cível de indemnização contra o arguido.

2. Realizado o julgamento perante Tribunal Coletivo, o arguido foi condenado, por acórdão de 4-12-2009, relativamente à parte criminal (1), como autor material de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, 22.º e 23.º, todos do Código Penal, na pena de 15 (quinze) anos de prisão e como autor material de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido, à data dos factos, pelo artigo 86.º, n.º 1, alíneas c) e d), com referência aos artigos 2.º, n.º 1, alínea ax), e n.º 3, alínea a), e 3.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, e atualmente pelo artigo 86.º, n.º 1, alíneas c) e d), com referência aos artigos 2.º, n.º 1, alínea aad), e n.º 3, alínea a), e 3.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, na pena de 3 (três) anos de prisão. No cúmulo jurídico destas penas parcelares, foi condenado na pena única de 16 (dezasseis) anos de prisão.

3. O arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora (2), pedindo que a sua condenação fosse convolada para a de homicídio privilegiado tentado e que a pena conjunta por esse crime e pela detenção de arma proibida fosse fixada, no máximo, em oito anos de prisão.

Por acórdão desse Tribunal da Relação, datado de 8-05-2012, foi concedido provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido “A” e, em consequência, foi reduzida para 12 (doze) anos a pena de prisão que lhe foi imposta pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, e para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses a pena de prisão que lhe foi imposta pela prática de crime de detenção de arma proibida. Em cúmulo, o arguido foi condenado na pena única de 13 (treze) anos de prisão.

Na sequência de requerimento de um demandante civil, tal acórdão foi retificado por novo acórdão, este datado de 8 de maio de 2012, notificado ao arguido por carta registada remetida em 1-10-2012.

4. Por requerimento de 9-10-2012, o arguido interpôs recurso para o STJ e, da sua motivação, extraiu as seguintes conclusões (transcrição):

1. O tribunal de primeira instância não deu como provado que o ora recorrente tenha cometido o crime de homicídio qualificado na forma tentada com frieza de ânimo, nos termos dos artigos 131.º, 132.º, n.º 1 e 132.º, n.º 2, alínea j) do Código Penal;

2. O tribunal de primeira instância não deu como provado que o ora recorrente tenha cometido o crime de homicídio qualificado na forma tentada por ter utilizado meio particularmente perigoso, nos termos dos artigos 131.º, 132.º, n.º 1 e 132.º, n.º 2, alínea h) do Código Penal;

3. O ora recorrente deveria ter sido condenado pelo tribunal de primeira instância pela prática do crime de tentativa de homicídio simples, nos termos dos artigos 131.º, 22.º e 23.º, todos do Código Penal

4. O tribunal de primeira instância deu como provado que o ora recorrente cometeu o crime de homicídio qualificado atípico, na forma tentada, recorrendo apenas à cláusula geral do art.º 132.º, n.º 1 do Código Penal para qualificar o crime;

5. O tribunal de primeira instância não fez passar pelo crivo dos exemplos-padrão previstos no art.º 132.º, n.º 2 do Código Penal a matéria de facto provada de forma a encontrar uma situação valorativamente análoga às previstas nas diversas alíneas (exemplos-padrão) deste artigo;

6. O tribunal de primeira instância fez interpretação analógica proibida nos termos do art.º 9.º, n.º 1 do Código Civil.

7. Com a interpretação analógica proibida, o tribunal de primeira instância violou o princípio da legalidade criminal, previsto no art.º 29.º da Constituição da República Portuguesa;

8. O tribunal de primeira instância convolou “ex officio”, o crime de homicídio simples em que o arguido deveria ter sido condenado num crime de homicídio qualificado atípico no acórdão proferido em 4 de dezembro de 2009;

9. O Tribunal da Relação de Évora não alterou a qualificação jurídica do crime de homicídio qualificado atípico, porque não foi posta em causa a subsunção dos factos ao direito.

10. O tribunal de primeira instância ao alterar a qualificação jurídica dos factos não deu conhecimento ao ora recorrente como prescreve o art.º 358.º, n.º 3 e n.º 1 do Código de Processo Penal.

11. O tribunal de primeira instância ao alterar a qualificação jurídica dos factos sem conhecimento dessa alteração ao ora recorrente violou o princípio do contraditório previsto no art.º 32.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa;

12. A violação do princípio da legalidade criminal, inscrito no art.º 29.º da Constituição da República Portuguesa, importa a inconstitucionalidade e consequente nulidade da sentença proferida pelo tribunal de primeira instância;

13. A violação do previsto no art.º 358.º, n.º 3 e n.º 1 importa a nulidade da sentença, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal.

14. A violação princípio do contraditório previsto no art.º32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa importa a inconstitucionalidade da sentença proferida pelo tribunal de primeira instância.

Termos em que deve conceder-se inteiro provimento ao presente recurso, julgando-se os acórdãos ora recorridos nulos por violação do princípio da legalidade criminal previsto no art.º 29.º da Constituição da República Portuguesa e ainda por violação do princípio do contraditório previsto no art.º 32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa.

5. O Assistente “D”, representado pela sua mãe E, respondeu ao recurso e concluiu assim (transcrição):

A. O presente Recurso é extemporâneo, porque viola o disposto no art.º 411.º do Código do Processo Penal.

B. O presente recurso interposto do Acórdão do Tribunal da Relação proferido em recurso, é IRRECORRÍVEL, porque viola o art.º 432.º, alínea b) do Código do Processo Penal "Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça...b) das decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pela relações, em recurso, nos termos do art.º 400.º". Dispõe o art.º 400.º, n.º 1, alínea d) do CPP "Não é admissível recurso: De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pejas relações, que confirmem decisões de 1ª instância;".

C. O Tribunal da Relação Évora confirmou "in melius" a condenação pela prática dos crimes de homicídio qualificado na forma tentada e crime de detenção de arma proibida, manteve toda a matéria de facto relativamente a estes crimes e alterou as medidas das penas de 15 anos para 12 anos pelo crime de homicídio qualificado, na forma tentada e de 3 anos de prisão para 2 anos pelo crime de detenção de arma proibida, em cúmulo foi o arguido condenado na pena única de 13 anos de prisão.

D. A consagração da dupla conforme admite uma redução das penas, conforme abundante jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça "a decisão da relação que confirma o cometimento dos crimes e diminuiu só a medida das penas, leva a que seja atingido um grau de certeza de uma boa decisão da causa impedindo a um segundo e novo recurso para ser tentada uma outra solução”.

E. O acórdão da Relação de que foi interposto o presente recurso é, pelo exposto, irrecorrível, pelo que não devia ter sido admitido, (art.º 414.º n.º 2 do CPP), o que conduz à sua rejeição nos termos do art.º 420.º n.º 1 alínea b) do CPP.

F. Apesar de ter sido admitido o recurso, a decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior (n.º 3 do art.º 414.º do CPP).

G. Sendo irrecorrível o acórdão condenatório proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, todas as questões colocadas pelo recorrente nas conclusões que delimitam o conhecimento do seu recurso, sejam elas de constitucionalidade, processuais e substantivas, sejam interlocutórias, ou finais, enfim das questões referentes às razões de facto e direito da condenação em termos penais, não poderá o Supremo conhecer, por não se situarem no círculo jurídico-penal legal do conhecimento processualmente admissível, delimitado pelos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça.

H. O recurso é improcedente, porquanto por Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, em recurso, foi dada como provada a matéria de facto constante da decisão do Tribunal de Primeira Instância, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, e deste não emerge a ocorrência de qualquer vício ou nulidade de conhecimento oficioso.

I. Na motivação do recurso, o Recorrente, partindo do facto de o acórdão de primeira Instância ter mandado eliminar dos factos provados as expressões "meio particularmente perigoso" e "frieza de ânimo", defende o que a factualidade dada como provada implica a direta desqualificação do homicídio, dado que aquela eliminação arreda a possibilidade de descortinar perversidade e censurabilidade na conduta, devendo ser o arguido condenado pela prática de homicídio simples, na forma tentada.

J. Esta objeção constante do recurso, obviamente não colhe, porquanto tanto o Tribunal de Primeira Instância como o Tribunal da Relação fizeram idêntico enquadramento jurídico da prova produzida e correta subsunção jurídica, pois dúvidas não restam de que o crime praticado pelo arguido revela especial censurabilidade.

K. O Recorrente praticou um crime contra a vida descrito no art.º 131º do Código Penal "Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de oito a dezasseis anos".

L. Partindo deste preceito, a lei, no artigo seguinte, prevê a forma agravada do cometimento do crime, fazendo acrescer ao tipo base circunstâncias que o qualificam, por revelarem especial censurabilidade ou perversidade.

M. Dito isto, estabelece o artigo 132º do Código Penal, "1 - Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena da prisão de 12 a 25 anos". No n.º 2 enumeram-se as circunstâncias, suscetíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior.

N. A qualificação do homicídio no Código Penal é efetuada através da combinação de uma cláusula genérica de agravação, prevista no nº 1 do art.º 132º - a especial censurabilidade ou perversidade do agente ou seja, um especial tipo de culpa - com a técnica dos exemplos-padrão ou exemplos típicos, enunciados no nº 2 do mesmo artigo.

O. Quanto ao enquadramento jurídico da prova produzida, resulta a correção da subsunção jurídica efetuada, pois o Tribunal nunca teve dúvidas de que o crime praticado pelo arguido revela especial censurabilidade, como bem fundamenta o Tribunal de Primeira Instância (que evitamos de repetir nestas conclusões)

P. Por sua vez, o Tribunal da Relação de Évora confirma na íntegra a anterior decisão, a fls. 33 e 34 do Douto Acórdão.

Q. Nenhuma circunstância foi apurada, porque não resultou da prova produzida, que permitisse ao Tribunal "a quo” recorrer a qualquer atenuação especial da pena a impor ao arguido.

R. Antes pelo contrário, a conduta do arguido deixou o ofendido “C”, em estado de coma, dependente a 100%, tetraplégico e conectado a prótese ventilatória, sem ventilação espontânea, desde o dia 9 de setembro de 2009 até à data do seu falecimento 7 de outubro de 2010 (mais de 1 ano).

S. A conduta do arguido traduz indubitavelmente, insensibilidade, indiferença pela vida humana, tenacidade, firmeza na resolução criminosa, para além de reflexão sobre o meio com que iria concretizar os seus intentos, o que evidencia um acréscimo de censura.

T. Não vemos como se pode deixar de considerar os factos de extrema gravidade, praticados com elevadíssimo grau de culpa, com ausência de um mínimo de razão ou motivo, com frieza, altamente reprováveis e reveladores duma insensibilidade extrema.

U. Tudo conjugado com a inconcebível violência com que o crime foi praticado, dúvidas não restam de que a conduta do arguido é reveladora de enorme perversidade e merecedora de um altíssimo juízo de censura e por isso mesma integra o crime previsto e punido pelo art.º 132.2 do Código Penal.

V. Contrariamente ao pretendido pelo Recorrente, não violou a decisão recorrida qualquer norma legal aplicável, nem efetuou qualquer interpretação ilegal ou inconstitucional de quaisquer normas.

W. Assim como não violou qualquer princípio constitucionalmente consagrado.

X. Termos em que deverá ser negado provimento ao presente recurso, não merecendo a decisão ora recorrida qualquer censura, devendo ser mantida a pena de 13 anos de prisão aplicada ao arguido.

6. O Ministério Público junto do Tribunal recorrido também respondeu ao recurso e concluiu deste modo (transcrição):

1- Um recurso interposto para o STJ deve especificar as razões de discordância com o decidido na Relação e não como faz o recorrente que nas suas conclusões, desde a 1ª à última, limita-se a expressar a sua discordância em relação ao Acórdão da 1ª instância;

2- O recurso carece de motivação, pois o seu objeto não é, como seria suposto, o Acórdão da Relação, mas sim o Acórdão de 1ª instância que, por sua vez, já foi objeto de recurso e de sindicância pelo Tribunal Superior competente.

3- Assim, o presente recurso, em primeira linha deve ser rejeitado por faltar motivação que incida sobre o Acórdão do qual se recorre, conforme dispõe o art.º 420.º n.º 1, al. b), conjugado com o disposto nos n.ºs 2 e 3, ambos do CPP.

4- A não se decidir pela rejeição, sempre diremos que nenhuma razão assiste ao recorrente quanto à alegada nulidade da decisão, não merecendo o Acórdão recorrido qualquer censura, já que no mesmo se fez um apreciação correta da prova e da matéria dada como provada, o seu enquadramento jurídico e temos por certo que a pena concreta aplicada (pena única de 13 anos de prisão) se mostra justa adequada e proporcional à culpa do arguido.

5- O douto Acórdão recorrido é, pois, de confirmar nos seus precisos termos.

7. O Ministério Público no STJ pronunciou-se no sentido de que deve ser rejeitado o recurso, por manifesta improcedência, no segmento em que o recorrente convoca a nulidade do acórdão da 1ª instância e é de confirmar o decidido, quer no que diz respeito à qualificação jurídica da conduta do recorrente, quer quanto à medida concreta de cada uma das penas aplicadas: as penas parcelares e a pena única do respetivo concurso de infrações.

8. Nos termos do art.º 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, o relator mandou notificar os sujeitos processuais que, sem prejuízo pelo disposto no art.º 409.º do mesmo Código, os limites mínimo e máximo da pena a que houver lugar serão agravados nos termos do n.º 3 do art.º 86.º da Lei das Armas (Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de setembro, n.º 17/2009, de 6 de maio, n.º 26/2010, de 30 de agosto, e n.º 12/2011, de 27 de abril), pois o homicídio tentado foi praticado com o uso de uma arma ilegal e essa circunstância não constituiu elemento do respetivo tipo de crime, nem este foi qualificado em função do uso ou porte de arma.

Concedeu ao arguido, então, o prazo de dez dias para apresentação da sua defesa, mas este nada disse.

9. Não tendo sido requerida audiência, foram colhidos os vistos e realizada conferência com o formalismo legal.

Cumpre decidir.

São as seguintes as questões em análise.

1ª Tempestividade do recurso;

2ª Admissibilidade do recurso;

3ª Falta de motivação;

4ª Conhecimento da eventual nulidade do acórdão da 1ª instância;

5ª Homicídio tentado qualificado atípico ou homicídio tentado simples?

6ª Medida da pena parcelar pelo homicídio tentado e medida da pena única.

10. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

O Assistente “D”, representado pela sua mãe E, invocou a intempestividade do recurso, pois o acórdão recorrido foi proferido em 8 de maio de 2012 e notificado ao arguido em 10 de maio de 2012, mas o recurso só foi interposto em 9 de outubro de 2012.

Sucede que “C”, demandante civil, requereu ao tribunal, dentro do prazo de recurso, a correção do acórdão, nos termos do art.º 380.º do CPP (fls. 1405), com o fundamento de que no dispositivo estava escrito que se condenava o arguido numa determinada importância monetária por “danos de natureza não patrimonial”, quando deveria ter-se sido dito que tal importância respeitava a “danos de natureza patrimonial”.

A correção do acórdão, no sentido pretendido pelo demandante civil, foi feita por despacho de fls. 1418, o qual foi notificado ao arguido por carta registada remetida a 1 de outubro de 2012 (fls. 1422).

Tem de se entender que o pedido de correção do acórdão, pedido ao tribunal “a quo” nos termos do art.º 380.º do CPP, interrompeu o prazo de interposição do recurso, mesmo para o arguido, não requerente desse pedido, mas parte interessada na correção – que dizia respeito à sua própria condenação - e com legitimidade para recorrer, não só da parte criminal, como também da parte cível.

Diferentemente do que sucede em processo civil, o pedido de correção da sentença em processo penal é dirigido ao tribunal que a proferiu, nos termos da disposição citada, e a correção respetiva passa a fazer parte integrante da mesma sentença.

Deste modo, o recurso foi tempestivo, pois o arguido foi notificado do despacho de correção do acórdão em 4 de outubro de 2012, data em que se presume recebida a respetiva carta registada, e interpôs o recurso em 9 de outubro.

11. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

O acórdão recorrido é um acórdão do tribunal da relação que, em recurso, confirmou “in mellius” a decisão da 1ª instância, pois manteve os factos e a qualificação jurídica, mas baixou as penas de 15 anos para 12 anos de prisão quanto ao homicídio qualificado tentado, de 3 anos para 2 anos e 6 meses de prisão quanto à detenção de arma proibida e de 16 anos para 13 anos de prisão quanto à pena única.

Ora, são irrecorríveis os acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos (art.º 400.º, n.º 1, al. f, do CPP).

Por isso, a decisão da Relação é irrecorrível para o arguido na parte que respeita ao crime de detenção de arma proibida, pois a pena que lhe foi aplicada, fixada em 2 anos e 6 meses de prisão, está também abrangida pela decisão da 1ª instância e é, portanto, confirmativa na perspetiva da defesa até esse tempo de prisão, mas já é recorrível quanto ao crime de homicídio tentado qualificado e quanto à fixação da pena única, pois, apesar de ter existido uma confirmação “in mellius”, as penas aplicadas foram superiores a 8 anos de prisão.

12. FALTA DE MOTIVAÇÃO?

O M.º P.º na Relação entende que há falta de motivação, pois o recorrente põe em causa a decisão da 1ª instância e não o acórdão recorrido. Assim, todas as conclusões do seu recurso seriam irrelevantes e deveriam considerar-se como não escritas, pelo que se impunha a rejeição do mesmo.

Na verdade, são irrelevantes as questões que o recorrente suscita relativas ao processamento na 1ª instância e ao acórdão que aí foi lavrado, pois o objeto do recurso para o STJ é, tão só, a decisão da Relação e já não o acórdão do tribunal coletivo.

Assim, das 14 conclusões do recurso do arguido – que se encontram transcritas no relatório – só uma se refere ao acórdão recorrido, a que diz que “O Tribunal da Relação de Évora não alterou a qualificação jurídica do crime de homicídio qualificado atípico, porque não foi posta em causa a subsunção dos factos ao direito”, pois todas as outras são alusivas ao acórdão da 1ª instância e, portanto, estão fora da análise do STJ.

Deste modo, relativamente ao recurso do arguido, apenas aproveitaremos, para análise nesta sede de recurso, a questão da qualificação jurídica dos factos pelo homicídio tentado (e das eventuais consequências quanto à respetiva pena parcelar e quanto à pena única), deixando-se desde já a nota de que o que o recorrente se exprimiu mal na dita conclusão, pois o que quis dizer naquela conclusão não é que o Tribunal da Relação omitiu pronúncia, mas que não alterou a qualificação jurídica dos factos que vinha da 1ª instância, sem a pôr em causa da maneira correta. Veremos se assim foi.

13. DA EVENTUAL NULIDADE DO ACÓRDÃO DA 1ª INSTÂNCIA

Embora o presente recurso não incida sobre a decisão da 1ª instância, poderia ocorrer que o processado estivesse inquinado com uma nulidade insanável, o que parece ser a opinião do recorrente.

O recorrente invoca que, na 1ª instância, o tribunal coletivo não considerou provadas as agravantes qualificativas do crime de homicídio tentado qualificado referidas na acusação, mas, apesar disso, condenou-o por um crime tentado de homicídio qualificado atípico, sem que lhe tivesse sido previamente comunicada a alteração da qualificação jurídica dos factos, o que constitui uma nulidade que se repercute no processo e que a Relação não valorizou.

O art.º 358.º, n.º 1, do CPP, dispõe que, se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa. O n.º 3 indica que o disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.

Assim, na verdade, o tribunal da 1ª instância, ao ter alterado a qualificação jurídica que constava da acusação, devia ter comunicado a alteração ao arguido, nos termos do art.º 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP.

A falta dessa comunicação gera uma nulidade da sentença, prevista na al. b) do n.º 1 do art.º 379.º do CPP, a qual teria de ser arguida no recurso para o Tribunal da Relação (n.º 2). Como não foi arguida nesse momento, a nulidade mostra-se sanada.

14. FACTOS PROVADOS ATINENTES À PARTE CRIMINAL

a) O arguido “A” e o ofendido “C” incompatibilizaram-se há cerca de seis anos por razões que se prendem com um contrato verbal de compra e venda de madeiras celebrado entre ambos em 2003;

b) Desde então, e em diversas ocasiões, o ofendido “C”, diretamente ou mediante a intervenção de terceiros, interpelou o arguido “A” no sentido de obter deste a devolução de uma quantia de dinheiro que lhe tinha entregue no âmbito daquele negócio, o que o arguido sempre recusou fazer;

c) Em 11 de novembro de 2003, na Feira de São Martinho, em Portimão, o arguido adquiriu um revólver da marca “Arminius”, com o nº de série 1292119, de calibre 22 mm, bem como uma caixa de munições, e a partir de determinada altura passou a trazer a arma quase sempre consigo;

d) No dia 9 de setembro de 2008, pelas 8 h 45 m, o ofendido ”C”, juntamente com outros três indivíduos, fazendo-se transportar em dois veículos, dirigiu-se à residência do arguido “A”, para mais uma vez tentar obter a devolução da referida quantia monetária, o que não conseguiu, pois o arguido “A” voltou a recusar proceder à devolução da quantia e pediu ao seu filho, “G”, para chamar a polícia, o que este fez;

e) Assim, pelas 9 h, compareceram no local quatro elementos da PSP de Portimão que depois de se inteirarem do motivo da divergência, aconselharam arguido e ofendido a deslocarem-se à Esquadra para ali formalizarem as respetivas queixas, sendo que logo no local o ofendido “C” verbalizou que era sua intenção dirigir-se à esquadra da PSP dentro de uma hora, para então formalizar uma queixa, o que foi escutado pelo arguido;

f) Nesse mesmo dia, pelas 11 h, o arguido “A” entrou na Esquadra da PSP de Portimão levando consigo um saco de plástico de cor branca, com as inscrições “Continente”, no interior do qual, de forma dissimulada, transportava uma bolsa que continha a arma de fogo supra referida, devidamente municiada, bem como oito munições calibre 22;

g) Já no interior da Esquadra da PSP de Portimão, o arguido disse à agente da PSP “H”, que se encontrava no serviço de atendimento ao público, que pretendia apresentar uma queixa-crime contra “C”, tendo-lhe então sido solicitado que aguardasse no hall de entrada;

h) Pelas 12 h, o ofendido “C” entrou na Esquadra da PSP de Portimão e dirigiu-se à agente da PSP “H”, informando que pretendia apresentar uma queixa contra o arguido, apontando o dedo na direção deste, que estava sentado no hall de entrada daquelas instalações, por forma a identificá-lo;

i) Em ato contínuo, e sem que ninguém o pudesse prever, o arguido levantou-se e caminhou na direção de “C”, sendo que quando se encontrava a cerca de 1,50 metros daquele empunhou a arma que trazia escondida e começou a disparar na direção da zona do tronco e cabeça do “C”, continuando a disparar enquanto se aproximava dele, efetuando os últimos disparos a cerca de 50 ou 25 cm de distância, tudo num total de cinco disparos, altura em que as munições existentes no tambor do revólver se esgotaram;

j) O ofendido “C” não conseguiu esboçar qualquer defesa ou evitar os disparos, tendo sido atingido por quatro dos projéteis disparados por ação do arguido, três na zona abdominal e costal e um na face, o que fez com que caísse inanimado no chão;

l) Ao ver o sucedido, a agente da PSP “H”, empunhando a sua arma de serviço, dirigiu-se ao arguido “A” ordenando-lhe que colocasse a sua arma no chão, o que este fez, após o que se dirigiu, em fuga, para o exterior da Esquadra, no que foi impedido pela agente da PSP “H”, que conseguiu detê-lo antes deste ultrapassar a última porta, imobilizando-o depois com o auxílio de dois elementos da Polícia;

m) Ao ser algemado, o arguido “A” disse que não fazia mal a ninguém;

n) O ofendido veio a ser socorrido por elementos do INEM, que foram chamados ao local pela agente da PSP “H”, e posteriormente transportado para o Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio, onde deu entrada já em estado de coma e foi submetido a intervenção cirúrgica urgente;

o) Dada a gravidade dos ferimentos sofridos pelo ofendido, este foi transferido nesse mesmo dia para o Hospital de São José, em Lisboa, onde se encontra atualmente internado;

p) Os projéteis que atingiram “C” provocaram-lhe direta e necessariamente lesões traumáticas, designadamente: perfurações na orelha esquerda e região malar esquerda, com destruição do palato e base da língua, cujos estilhaços provocaram lesões medulares irreversíveis, responsáveis pela tetraplegia e paralisia dos músculos respiratórios; perfurações na região posterior torácica à esquerda e parede anterior do abdómen, que provocaram hemorragia abundante e múltiplas lacerações do intestino delgado, cego, cólon ascendente e mesentério (cfr. informações clínicas de fls. 226 e 299 e segs. as quais se dão aqui por integralmente reproduzidas);

q) Como consequência direta e necessária das lesões descritas, o ofendido encontra-se atualmente hospitalizado, em estado de coma (abre os olhos espontaneamente, mas não comunica), dependente a 100%, tetraplégico e conectado a prótese ventilatória, sem ventilação espontânea (cfr. informações clínicas de fls. 299 e segs., fls. 448 e fls. 834, as quais se dão aqui por integralmente reproduzidas);

r) Para além das munições que detinha consigo no dia 9 de setembro de 2008, o arguido transportava, no seu veículo automóvel, uma caixa contendo 27 munições de marca Thunderbolt e de calibre .22 (cfr. o auto de busca e apreensão de fls. 58), bem sabendo que o não podia fazer;

s) O arguido “A” não possuía qualquer documento referente ao revólver de marca “Arminius”, calibre .22, com número de série 1292199, o qual não se encontrava registado, bem como para as munições apreendidas, sendo que o arguido conhecia bem as características de tais objetos e sabia que não era titular de licença de uso e porte de arma, pelo que sabia que não os podia deter;

t) Mais sabia o arguido, que a detenção de armas de fogo está sujeita a registo e que o respetivo uso está limitado pela lei às pessoas que são titulares de licença para o efeito;

u) O arguido conhecia as potencialidades letais da arma que utilizou para disparar sobre “C” e utilizou-a, sabendo que a mesma era meio idóneo de provocar no corpo do ofendido lesões capazes de acarretar a morte;

v) E ao efetuar os disparos a curta distância sobre zonas do corpo de “C” onde se alojam órgãos vitais, o arguido agiu com intenção de lhe tirar a vida, resultado que não logrou alcançar apenas por circunstâncias alheias à sua vontade, designadamente por lhe terem sido prestados, de imediato, os necessários cuidados médicos;

x) O arguido, ao levar consigo uma arma de fogo para a Esquadra da PSP, local onde sabia que “C” iria deslocar-se, agiu de forma dissimulada e repentina, com o intuito, que concretizou, de surpreender e impedir a defesa daquele, para melhor alcançar o seu propósito de o matar;

z) Em tudo o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que as suas condutas são proibidas e punidas por lei;

aa) Em data indeterminada de 2003, o arguido avisou o “C” de que enquanto não pagasse tudo o que estava em dívida não deveria cortar mais nada, tendo este dito que o matava;

ab) Em 5.09.2007, o arguido foi contactado por 2 indivíduos de uma empresa de cobranças - a DEVPAG - que lhe disseram vir de parte de “C”, e que chamaram a PSP, sendo que na presença dos elementos da PSP o arguido proferiu a seguinte expressão “eu arrebento com quem me aparecer à frente”;

ac) Em 14.08.2008, quando o arguido se dirigia a um restaurante em Areias de Porches, acompanhado de uma senhora, abeiraram-se dele o ofendido “C” e outro indivíduo, que se deslocavam num Mercedes e o tentaram agarrar, tendo o arguido conseguido fugir e refugiar-se no restaurante, com a ajuda de 2 empregados.

ad) Em 9.09.2008, logo de manhã, um pneu da carrinha do arguido estava furado;

ae) O arguido é considerado pessoa pacífica, trabalhadora, é bem inserido profissional e familiarmente e estimado no seu meio social;

af) O arguido não regista antecedentes criminais;

(…)

15. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DO CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO

O recorrente foi acusado pelo Ministério Público, para além do mais, pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas h) e j), 22.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), e 23.º, todos do Código Penal.

A primeira instância considerou que, no caso, não se verificavam as agravantes qualificativas indicadas na acusação (uso de meio particularmente perigoso e ter agido com frieza de ânimo), mas condenou o arguido por um crime de homicídio qualificado atípico, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, 22.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), e 23.º, todos do Código Penal.

O arguido questionou tal qualificação jurídica no recurso perante o Tribunal da Relação de Évora e este tribunal, sobre o assunto, disse o seguinte:

«O artigo 132.º do Código Penal consagra um tipo de culpa agravada do homicídio, por força da cláusula geral da especial censurabilidade ou perversidade, concretizada de acordo com um elenco de circunstâncias não automático e não taxativo.

Esta técnica adotada pelo legislador – de casuística exemplificativa ou de exemplos padrão – permite que se rejeite a subsunção ao tipo qualificado de situação formalmente enquadrável em alguma das alíneas do artigo 132.º, quando a mesma não revele especial censurabilidade ou perversidade. E permite que se subsumam ao tipo qualificado situações semelhantes às nele consagradas [não expressamente previstas] desde que revelem especial censurabilidade ou perversidade.

Embora de forma não pacífica, a doutrina vem entendendo que os exemplos-padrão definidos no artigo 132.º do Código Penal se prendem essencialmente com a questão da culpa, pois mesmo quando se referem a um maior desvalor da conduta, não é essa circunstância que, por si, determina a qualificação do crime, mas sim a especial censurabilidade ou perversidade do agente, ou seja, o especial tipo de culpa.

Nas palavras de Teresa Serra [[1]], a especial censurabilidade aponta para a prática do ilícito em circunstâncias de tal modo graves que refletem uma atitude profundamente distanciada da normal determinação de acordo com os valores dominantes; na especial perversidade impera uma atitude má, eticamente falando, de crasso e puro egoísmo do agente, indiciando sentimentos e motivos inteiramente de rejeitar.

E são as mencionadas circunstâncias e sentimentos que, permitindo estabelecer uma diferença essencial de grau com o homicídio simples, após ponderação global do facto, desencadeiam os exemplos-padrão.

A qualificação do homicídio supõe, pois, a imputação de um especial e qualificado tipo de culpa, refletido, no plano da atitude do agente, por uma conduta em que se revelam «formas de realização do facto especialmente desvaliosas (especial censurabilidade), ou aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta diretamente a documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas [[2]].»

De regresso à sentença recorrida, a imagem global dos factos que nela foram considerados como provados e como não provados evidencia uma tentativa de homicídio invulgar ou incomum.

Desde logo, por ter sido levada a cabo no interior de uma esquadra da Polícia de Segurança Pública, em funcionamento – ou seja, onde se encontravam outras pessoas entre as quais agentes da Polícia de Segurança Pública. Depois, por ter sido cometida com uma arma de fogo, usada contra pessoa desarmada e confiante [por se encontrar em local manifestamente não associado à prática de crimes].

Depois, não pode deixar de impressionar que os tiros são efetuados contra zonas do corpo onde se alojam órgãos cuja lesão provoca morte e que o ora Recorrente descarregou a arma contra a vítima e a aproximar-se dela, tendo os últimos disparos sido efetuados a 50 centímetros e a 25 centímetros – para ter a certeza de que não falhava.

Da leitura destes factos, retemos invulgar insensibilidade e indiferença pela vida humana.

Impressionam a manifestação de vontade de tirar a vida, sem hesitação, a arma ma municiada, o modo inesperado do disparo a “sangue-frio” e a posterior insistência na consumação, com vários outros disparos. Impressiona, ainda, que nem o local ou a presença de outras pessoas inibiram o ora Recorrente de procurar tirar a vida ao “C”.

Dos factos provados resulta uma exasperação da culpa do Recorrente – não no sentido da premeditação, mas no sentido da mais absoluta insensibilidade e indiferença pela vida alheia.

E por assim se entender, entende-se também que o crime não podia deixar de se qualificar.

Como bem fez o Tribunal recorrido».

Certa parte da doutrina e da jurisprudência entende que a técnica dos exemplos padrão utilizada no art.º 132.º, n.º 2, do C. Penal, não exclui a possibilidade de o homicídio ser qualificado por outra circunstância não prevista nesses exemplos, desde que revele especial censurabilidade ou perversidade do agente, pois a própria norma, ao exemplificar as circunstâncias, indica que são aquelas, “entre outras”.

Quando o homicídio é qualificado por outra circunstância que não as que estão exemplificativamente enunciadas no n.º 2 do art.º 132.º do C. Penal, diz-se que se trata de um homicídio qualificado atípico.

Independentemente do problema de saber se a existência do homicídio qualificado atípico fere ou não o princípio da legalidade, ou da tipicidade, vamos apurar antes de mais se, no caso, ficaram provadas circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente.

Vem a doutrina entendendo, embora dividida, que os exemplos-padrão prendem-se essencialmente com a questão da culpa, mais do que com a ilicitude, pois ainda que se refiram a um maior desvalor da conduta (por exemplo, o homicídio cometido na pessoa do pai ou do filho), não é essa circunstância, por si, que determina a qualificação do crime, antes a especial censurabilidade ou perversidade do agente, isto é, o especial tipo de culpa.

Importa precisar o que é a especial censurabilidade ou perversidade.

Permitimo-nos aqui citar Teresa Serra (ob. referida, págs. 63 a 65).

«Como se sabe, a ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a conceção normativa da culpa. Culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito. No artigo 132.°, trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que refletem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores...Com a referência à especial perversidade, tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. Significa isto pois, um recurso a uma conceção emocional da culpa e que pode reconduzir-se «à atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor, de que fala BINDER. Assim poder-se-ia caracterizar uma atitude rejeitável como sendo aquela em que prevalecem as tendências egoístas do autor. Especialmente perversa, especialmente rejeitável, será então a atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente...Importa salientar que a qualificação de especial se refez tanto à censurabilidade como à perversidade. A razão da qualificação do homicídio reside exatamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada pelas circunstâncias em que a morte foi causada. Com efeito, qualquer homicídio simples, enquanto lesão do bem jurídico fundamental que é a vida humana, revela já a censurabilidade ou perversidade do agente que o comete».

Ora, o facto de o arguido ter decidido, em momento anterior à prática do crime, tirar a vida ao ofendido no interior de uma esquadra da Polícia de Segurança Pública, em funcionamento – ou seja, onde se encontravam outras pessoas entre as quais agentes da Polícia de Segurança Pública – levando uma arma de fogo, municiada e dissimulada num saco de compras do “Continente”, tem leituras interpretativas que se revelam contraditórias.

Por um lado, parece estar-se perante uma determinação invulgar, pois o arguido sabia que ali poderia tirar a vida a uma pessoa desarmada e confiante [por se encontrar em local manifestamente não associado à prática de crimes], isto é, poderia aproveitar-se do fator-surpresa para melhor concretizar os seus intentos (circunstância que ficou provada).

Mas, por outro lado, o arguido manifestou, ao atuar assim, algum descontrole emocional, pois o crime acabou por ser executado num local onde estavam muitas testemunhas presenciais, especialmente qualificadas para mais tarde deporem contra si e que não lhe dariam qualquer hipótese de fuga, ficando logo ali detido em flagrante delito, como efetivamente aconteceu. Para além de ser admissível que alguns agentes policiais pudessem estar armados e disparassem contra o arguido, em legítima defesa de terceiro.

Não se diga que o arguido escolheu aquele local para matar o ofendido por saber que assim não seria ele próprio, depois do crime, vítima de represálias de terceiros. Com efeito, após os disparos, o arguido ainda tentou fugir para o exterior da esquadra, mas, obviamente foi impedido de o fazer, o que demonstra que não se queria resguardar ali de tais eventuais represálias.

Essa tentativa de fuga revela também que o arguido não escolheu friamente aquele local para executar o crime, antes o fez por ter sido o próprio ofendido que “verbalizou que era sua intenção dirigir-se à esquadra da PSP dentro de uma hora, para então formalizar uma queixa, o que foi escutado pelo arguido”. Isto é, o arguido percebeu através dessa conversa que haveria uma oportunidade para estar próximo da vítima, sem a presença dos três indivíduos que nesse dia o acompanhavam e, desse modo, atingi-la mortalmente. Mas, contrariando essa aparente frieza de raciocínio, escolheu o local menos adequado para conseguir fugir das consequências penais que o seu ato iria fatalmente acarretar, o que não é a atuação típica do homicida calculista, pelo menos de acordo com as regras de experiência comum.

O facto de o arguido ter descarregado a arma contra a vítima próximo dela, tendo os últimos disparos sido efetuados a 50 centímetros e a 25 centímetros – para ter a certeza de que não falhava – só demonstra que o arguido agiu com dolo direto e intenso, mas não torna o crime especialmente censurável. Com efeito, quem quer matar outrem escolhe a maneira mais certeira para o concretizar e não aquela que pode falhar, pelo que tal atuação (disparar à “queima-roupa”) faz parte da censura típica do crime de homicídio, quando cometido com dolo direto e intenso.

Para se entender o estado de espírito do arguido, que o levou a cometer a tentativa de homicídio, temos de recordar que havia, entre ele e o ofendido, um sério contencioso verbal e físico, que durava há cerca de 6 anos, por razões que se prendiam com um contrato verbal de compra e venda de madeiras celebrado entre ambos em 2003, pois, desde então, e em diversas ocasiões, o ofendido, diretamente ou mediante a intervenção de terceiros, interpelou o arguido para obter deste a devolução de uma quantia de dinheiro que lhe tinha entregado no âmbito daquele negócio, o que o arguido sempre recusou fazer. E recordar também que esses “terceiros” foram, pelo menos num dado momento, funcionários de uma empresa de cobrança de dívidas (facto provado sob as letras ab), o que, no mínimo, provoca algum receio, ainda que infundado, no “devedor”.

Por outro lado, o arguido, em 2003, foi ameaçado de morte pelo ofendido, após mais uma discussão (facto provado sob as letras aa).

Também em 14.08.2008, quando o arguido se dirigia a um restaurante em Areias de Porches, acompanhado de uma senhora, abeiraram-se dele o ofendido “C” e um outro indivíduo, que se deslocavam num Mercedes e o tentaram agarrar, tendo o arguido conseguido fugir e refugiar-se no restaurante, com a ajuda de dois empregados.

No dia do homicídio, logo de manhã, um pneu da carrinha do arguido estava furado e, antes do mesmo ir à esquadra da PSP, onde veio a praticar crime, houve uma discussão entre aquele e o ofendido, que estava acompanhado por mais três indivíduos, na casa do arguido, tendo este pedido ao seu filho para chamar a polícia ao local, o que efetivamente aconteceu.

Isto é: o homicídio não foi um ato friamente calculado, antes resultou de algum estado de desassossego e perturbação, embora muito longe da existência da “compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral”, referidos no art.º 133.º do C. Penal.

Mas, como se pode concluir que o arguido agiu dominado por sentimentos contraditórios, nomeadamente, quanto ao momento e local escolhido para praticar o crime e como este foi antecedido e foi consequência de desavenças antigas com o ofendido, de vária ordem, inclusivamente no próprio dia, é prudente considerar que não estamos perante a especial censurabilidade ou perversidade que as instâncias descortinaram em certas circunstâncias de facto, que estariam fora dos exemplos padrão do art.º 132.º, n.º 2, do C. Penal.

Por isso, concluímos que estamos em presença de um crime de homicídio simples, na forma tentada.

O art.º 86.º, n.º 3, da Lei das Armas (Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de setembro, n.º 17/2009, de 6 de maio, n.º 26/2010, de 30 de agosto, e n.º 12/2011, de 27 de abril) dispõe que “as penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, exceto se o porte ou uso de arma for elemento do respetivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma”.

É o caso dos autos, pois o crime foi praticado com o porte e o uso de uma arma ilegal e tal elemento não faz parte do tipo do crime de homicídio. Por outro lado, como o crime homicídio não foi agravado em função de tal uso e porte de arma, há que agravar a pena abstratamente aplicável em função daquela norma da Lei das Armas, o que é uma alteração não substancial dos factos admissível, pois foi comunicada ao arguido com antecedência e foi-lhe concedido um prazo para defesa.

Em conclusão: o recorrente praticou [para além do crime de detenção de arma proibida] um crime de homicídio simples, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º, 22.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), 23.º e 73.º, als. a) e b), todos do Código Penal e 86.º, n.º 3, da Lei das Armas (Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de setembro, n.º 17/2009, de 6 de maio, n.º 26/2010, de 30 de agosto, e n.º 12/2011, de 27 de abril).

16. MEDIDA DA PENA PARCELAR PELO HOMICÍDIO TENTADO

O crime de homicídio tentado agora imputado ao arguido tem uma moldura penal abstrata de 2 anos, 1 mês e 18 dias a 14 anos, 2 meses e 20 dias [homicídio simples com a agravação de 1/3 nos limites mínimo e máximo = 10 anos e 8 meses a 21 anos e 4 meses de prisão; por esse crime na forma tentada: 1/5 de 10 anos e 8 meses = 2 anos, 1 mês e 18 dias; 21 anos e 4 meses – 1/3 = 14 anos, 2 meses e 20 dias].

Há agora que graduar a pena em concreto dentro desta moldura penal.

Na graduação da pena deve-se olhar para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem se perder de vista a culpa do agente.

A finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa “que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” (Anabela Miranda Rodrigues, “A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570).

“É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto ótimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a proteção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica (mesma obra, pág. seguinte).

A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.

“Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas...” (ainda a mesma obra, pág. 575). “Sendo a pena efetivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado” (pág. 558).

O Código Penal espelhou estas preocupações nos artigos 70º e 71º.

Dá-se preferência às penas não privativas da liberdade, mas tal tem de ser feito de uma forma fundamentada, pois há que apurar criteriosamente se a pena não detentiva realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art.º 70º).

E «1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena» (art.º 71º, n.ºs 1 e 2, do CP).

Ora, como vimos anteriormente, o dolo foi direto e muito intenso, pois o arguido, para praticar o crime, escolheu um local onde a vítima jamais pensaria que poderia ser agredido e, portanto, o gesto do arguido foi completamente surpreendente e deixou a vítima indefesa. Por outro lado, o arguido disparou quase à “queima-roupa” todas as munições do carregador, sem possibilidade de falhar e apontou para as partes vitais do corpo da vítima.

Também as consequências do crime de homicídio tentado foram de máxima gravidade, pois a vítima como consequência direta e necessária das lesões descritas, (…) encontra[va]-se [atualmente] hospitalizado, em estado de coma (abre os olhos espontaneamente, mas não comunica), dependente a 100%, tetraplégico e conectado a prótese ventilatória, sem ventilação espontânea. E, embora esse facto não possa ser imputado ao arguido, a vítima veio a falecer no dia 7 de outubro de 2010 (dois anos e um mês depois dos factos) – cf. certidão de fls. 1313.

Assim, a ilicitude, dentro da moldura penal apurada, é muito elevada, como são também muito elevadas as exigências de prevenção geral.

Já as exigências de prevenção especial mostram-se muito atenuadas, pois o arguido é considerado pessoa pacífica, trabalhadora, bem inserida profissional e familiarmente e estimada no seu meio social; não regista antecedentes criminais.

Tudo ponderado, entende-se que a enorme gravidade do crime e, principalmente, das suas consequências justificam que, pelo homicídio simples tentado, com a agravação do uso de arma, se aplique a pena de 10 (dez) anos de prisão, pois é a que melhor corresponde à necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto e às expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada.

17. MEDIDA DA PENA ÚNICA

Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (cf. art.º 77.º do C. Penal).

No caso, há concurso de infrações entre o crime de homicídio tentado e o de detenção de arma proibida. O mínimo da pena única será, portanto, 10 anos de prisão e o máximo de 12 anos e 6 meses.

O crime de detenção de arma proibida prolongou-se por quase 5 anos e, durante esse tempo, o arguido levava-a quase sempre consigo. Porém, só foi usada para cometer o crime de homicídio tentado, o que sugere que o arguido, que foi considerado pelo tribunal coletivo uma pessoa pacífica, trazia a arma para se prevenir ou para atacar perante os constantes conflitos com o ofendido.

Fazendo uma avaliação conjunta dos factos e da personalidade do recorrente, entende-se que se deve fixar a pena única em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Termos em que o recurso se mostra parcialmente procedente.

18. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso e em considerar que o recorrente, para além do crime de detenção de arma proibida, cuja pena parcelar se mantém, cometeu um crime de homicídio simples, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º, 22.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), 23.º e 73.º, als. a) e b), todos do Código Penal e 86.º, n.º 3, da Lei das Armas (Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de setembro, n.º 17/2009, de 6 de maio, n.º 26/2010, de 30 de agosto, e n.º 12/2011, de 27 de abril), cuja pena parcelar se fixa em 10 (dez) anos de prisão. Fazendo o cúmulo jurídico entre as duas penas parcelares por que foi condenado, fixa-se a pena única em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão.

No mais mantém-se o acórdão recorrido.

Não há lugar a tributação (art.º 513.º, n.º 1, do CPP)

Supremo Tribunal de Justiça, 21 de março de 2013

Os Juízes Conselheiros

(SANTOS CARVALHO)

(RODRIGUES DA COSTA)

(1) Também foi condenado no pagamento de indemnizações, que não vêm aqui ao caso.

(2) Também interpôs recurso o Assistente/demandante “C”, mas quanto à parte cível.

[1] In “Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena”, páginas 63 e seguintes.

[2] Jorge de Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, páginas 27 e 28.