047836 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A tutela exercida pelo Governo sobre um concessionário de zona de jogo, em regime de exclusivo, não tem carácter excepcional, constituindo antes o regime-regra, que se justifica por o direito de explorar o jogo se achar reservado ao Estado, não se inscrevendo nos poderes próprios do ente tutelado.

II- As normas dos arts. 95º e 96º do Dec-Lei nº 422/89, de 2.2, alterado pelo Dec-Lei nº 10/95, de 19.1, bem como do nº VIII, 5, da Port. nº 1441/95, de 29.11, dão poderes ao Governo para intervir, sob reclamação de particular ao qual saiu em máquina automática de casino uma combinação vencedora de jackpot, determinando ao concessionário que liquide o prémio, sem que isso envolva usurpação de poder.

III- Segundo o princípio da boa-fé, a Administração deve relacionar-se com os particulares como pessoa de bem, obedecendo a padrões éticos de boa conduta e criando um clima de confiança e previsibilidade, sem quebra das expectativas legítimas dos administrados.

IV- De harmonia com o preceituado nos arts. 3º e 6º do Dec. Reg. nº 29/88, de 3.8, a contrapartida anual a pagar pelo concessionário ao Estado é calculada sobre a receita bruta do jogo, sem descontar os prémios pagos.

V- Tal norma, e tal interpretação, não violam os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:

- I -

A. .., S.A. recorre contenciosamente do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DO TURISMO nº 318/2001/SET, de 18.4.01, que lhe indeferiu o recurso hierárquico do despacho do Inspector-Geral dos Jogos que determinara que a recorrente procedesse ao pagamento a ..., frequentadora do Casino, de um prémio (jackpot) no valor de Esc. 8.600.000$00, conseguido em máquina de jogo, não podendo deduzir tal quantia da receita da máquina.

Fundamenta o recurso em erro nos pressupostos de facto, pois o acto recorrido supõe que a máquina estava a funcionar correctamente, quando na realidade estava avariada, em usurpação de poder, na medida em que visou dirimir um litígio do âmbito do direito privado, violação do princípio da boa-fé, dos arts. 3º e 6º do Dec. Reg. nº 29/88, de 3.8, e além disso insuficiência e obscuridade da fundamentação.

Respondeu a entidade recorrida, dizendo em síntese que a jogadora é alheia a qualquer avaria da máquina, que a decisão impugnada é uma manifestação dos poderes de fiscalização da Inspecção-Geral de Jogos e da Tutela do Governo (Dec-Lei nº 422/89, de 2.12 e Dec-Lei nº 10/95, de 19.1), que é a recorrente quem revela esquecimento do princípio da boa-fé, que o valor do prémio não podia ser deduzido da receita da máquina sem violação da obrigação da concessionária de entregar ao Estado a contrapartida anual de 50% das receitas brutas dos jogos dos casinos, e finalmente que o despacho recorrido está devidamente fundamentado.

Foi igualmente citada a recorrida particular, que em substância veio dizer que jogava na máquina com a aposta máxima, que conseguiu a combinação composta por 3 esfinges ou faraós na linha central, correspondendo a um jackpot, o que foi confirmado pelos colaboradores da recorrente, que os técnicos da recorrente fizeram testar a máquina em várias jogadas, tendo esta funcionado normalmente, que a abriram sem a presença do inspector de serviço à sala, o que fez com que desaparecesse o registo das últimas jogadas, que tudo indica que a máquina funcionava normalmente, tendo até os técnicos da recorrente dito que ela poderia continuar a jogar naquela máquina. A recorrida não estava a jogar ao abrigo de nenhum contrato de adesão, mas a não ser assim a cláusula de que a recorrente se quer prevalecer é nula, por violação dos deveres de comunicar e de informar, previstos nos arts. 5º e 6º do Dec-Lei nº 446/85, de 25.10. A recorrente está a pretender transferir para a frequentadora o ónus de exploração da máquina, o que é inadmissível. Por fim, não há falta de fundamentação nem outro vício, devendo o acto ser mantido.

As partes apresentaram alegações, tendo a recorrente enunciado as seguintes conclusões:

1ª O acto recorrido padece de vício de erro nos pressupostos de facto, na medida em que faz assentar a vontade administrativa no regular funcionamento da máquina da recorrente que serviu de instrumento ao contrato de jogo entre aquela e a recorrida particular, o que constitui errónea apreciação da situação factual em causa, conforme demonstrado, pelo que o acto recorrido é anulável, nos termos do artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo (C.P.A.);

2ª O acto recorrido encontra-se viciado de usurpação de poderes, porquanto pretende decidir de forma impositiva um diferendo entre entidades privadas, no âmbito de um negócio jurídico-privado, o que é atribuição privativa do poder judicial, nos termos do artigo 202º da C.R.P., sendo assim nulo, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 133º e 134º, ambos do C.P.A.;

3ª O acto recorrido viola o princípio da boa-fé no exercício da actividade administrativa, contido nos artigos 266º, n.º 2, da Lei Fundamental, e 6º-A do C.P.A., na medida em que faz uma apreciação da situação subjacente como se fossem desconhecidas da Administração as regras do contrato de jogo em causa, portanto, em clara violação da confiança suscitada na recorrente, sendo o mesmo acto anulável, nos termos do artigo 135º do C.P.A.;

4ª O acto recorrido é ilegal, por violação dos artigos 3º e 6º do Decreto Regulamentar n.º 29/88, de 3 de Agosto, na medida em que não permite a contabilização do pretenso prémio a pagar à recorrida particular para efeitos de cálculo da receita bruta dos jogos, valor sobre o qual é entregue ao Estado uma contrapartida de 50%, e sobre o qual a recorrente é tributada em paralelo, sendo assim o acto recorrido anulável, nos termos do artigo 135º do C.P.A.;

5ª Os artigos 3º e 6º do Decreto Regulamentar n.º 29/88, de 3 de Agosto, são claramente inconstitucionais, com a interpretação que lhes é dada pela autoridade recorrida no acto ora impetrado, quando em confronto com os princípios da igualdade e proporcionalidade, ínsitos no artigo 13º da Lei Fundamental;

6ª O acto recorrido padece ainda de vício de forma por falta de fundamentação, dada a insuficiência e obscuridade da mesma, nos termos expostos, e atendendo ao disposto no artigo 125º do C.P.A., sendo anulável, nos termos do art. 135º do mesmo Código, dado que padece de vício de forma por fala de fundamentação”.

Contra-alegou a entidade recorrida, formulando as conclusões seguintes:

“a) Tendo em conta a matéria apurada em processo de averiguações, ao Inspector-Geral de Jogos competia apenas ordenar à concessionária, ora recorrente o pagamento à jogadora da quantia de 8.600 contos, correspondente ao jackpot;

b) Tal decisão foi sancionada pelo despacho do Senhor Secretário de Estado do Turismo, nº 318/2001, de 18 de Abril, agora impugnado;

c) O despacho referido na alínea anterior não padece de erro nos pressupostos de facto, de usurpação de poderes, acatou o princípio da boa-fé, não violou qualquer preceito legal e encontra-se fundamentado de facto e de direito”.

A recorrida particular também contra-alegou, tendo concluído do seguinte modo:

“A- De acordo com a matéria dada como provada, a concessionária só tinha que pagar o prémio de Pte 8.600.000$00 à frequentadora, como ordenou o Inspector Geral de Jogos;

B- O Secretário de Estado de Turismo por despacho n.º 318/2001, de 18/4, confirmou a decisão do Inspector Geral de Jogos;

C- O despacho ora impugnado não sofre de qualquer vicio;

D- O despacho recorrido é perfeitamente legal”.

O Ministério Público é de parecer que o recurso não merece provimento.

O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.

- II -

Consideram-se provados os seguintes factos, com interesse para a decisão:

1. A recorrente é concessionária da exploração de jogos de fortuna e azar da zona de jogo da Póvoa do Varzim, nos termos do contrato publicado no D.R., III série, nº 37, de 14.2.89.

2. Em 8.4.00, cerca da meia-noite, a recorrida particular ... jogou no Casino da recorrente com a máquina nº 9316, tendo feito a aposta máxima nesse tipo de máquina (9 fichas).

3. Conseguiu a recorrida particular a combinação constituída por 3 esfinges ou faraós na linha central.

4. A essa combinação, jogando com a aposta máxima, corresponde a atribuição do jackpot.

5. À hora referida em 2., o jackpot valia Esc. 8.600.000$00.

6. A recorrente recusou-se a pagar o prémio à recorrida, alegando haver avaria da máquina.

7. A recorrida reclamou para o Coordenador da Equipa de Inspecção junto do Casino da Póvoa do Varzim (doc. fls. 3 do instrutor, que se dá por reproduzido).

8. O Inspector-Coordenador, por despacho de 24.4.00, mandou instaurar processo de averiguações.

9. No final deste processo o instrutor elaborou um relatório, cujas conclusões constam de fls. 26 a 28 do instrutor.

10. A recorrente foi notificada para se pronunciar sobre o dito relatório, o que fez apresentando a exposição e documentos constantes do processo de averiguações.

11. Em 7.12.00 o Inspector-Geral dos Jogos exarou o despacho que consta do mesmo processo, cujo conteúdo se dá por inteiramente reproduzido, e que termina determinando o seguinte: “que, no prazo de quinze dias, a concessionária, A..., S.A., pague aquela frequentadora a reclamada quantia de oito milhões e seiscentos mil escudos, não a podendo, no entanto, deduzir na receita da máquina em causa.”

12. Em 9.2.01, a recorrente interpôs recurso hierárquico desta decisão para o Secretário de Estado do Turismo.

13. O Inspector-Geral de Jogos elaborou acerca do recurso hierárquico “informação”, subintitulada “Artº 172º do Código do Procedimento Administrativo”, do seguinte teor:

“1. - Vem o presente recurso hierárquico necessário interposto pela A..., SA, do meu despacho de 7 de Dezembro de 2000.

2. - O recurso é o próprio, foi atempadamente apresentado e mostra-se interposto por quem tem legitimidade.

3. – A recorrente vem extrair conclusões do facto que incluiu na alínea g) do ponto 7 da sua minuta de recurso que manifestamente se não podem inferir do meu despacho. Com efeito, a matéria constante da referida alínea tem de ser integrada com os factos alegados nos artigos 24º a 27º da exposição da concessionária recebida em 28.07.2000 nos quais se dizia que «a IGJ se encontrava conhecedora da avaria da máquina» e que «Em 11.06.2000, a IGJ refere: (...) perante as explicações técnicas fornecidas pelos respectivos fabricantes (...) a partir desta data, poderão reabrir à exploração as máquinas ... devendo, contudo, continuar a ser alvo de aturado acompanhamento, com vista a evitar a repetição das ocorrências verificadas».

Ora, daqui resulta que, atentas as explicações técnicas dadas, a partir de 11.06.2000 foi a Recorrente autorizada a reabrir aquelas máquinas à exploração.

De facto, não olvidará a Recorrente que por sua comunicação de 18 de Maio de 2000 de que juntou cópia na falada exposição (cfr. doc. 2) deu notícia da «tradução do fax Atronix», fornecedor do equipamento, onde se lê:

«No sentido de confirmar esta afirmação e com vista a encontrar uma solução para prevenir esse tipo de problemas, agradecíamos que devolvessem as placas originais ... Foram despachadas placas novas que receberão no final da semana corrente».

Do exposto e dos autos resulta que jamais se entendeu que a Recorrente manteve em exploração a máquina em questão imediatamente após a ocorrência dos factos controvertidos; ao invés, veio posteriormente a recorrente solicitar autorização para a sua exploração que lhe foi concedida atentas as explicações técnicas fornecidas pelos respectivos fabricantes e nos precisos termos que descreve. Deste facto, apenas se concluiu no despacho recorrido que incumbe à concessionária zelar pelo bom funcionamento da máquina em questão.

4. Vem a recorrente cotejar a situação controvertida com aquela que foi objecto da minha informação de 14.04.99; diz para tanto a recorrente que aí se entendeu tratar-se de um erro evidente, o que, acrescenta-se, manifestamente não ocorre no caso vertente tanto mais que é o próprio fornecedor que ao enviar as placas novas da máquina, solicita à recorrente a remessa das placas antigas para poder confirmar a informação que prestou e, note-se, «encontrar uma solução para este tipo de problemas».

Na situação anterior, o frequentador pretendeu usar em seu beneficio um erro evidente e sabia que o prémio anunciado não era o que reclamava; no caso vertente, decidiu a recorrente não pagar o prémio que anunciava invocando para tanto uma avaria da máquina que uma pessoa medianamente inteligente e sagaz não pode confirmar.

5. Por último, vem a recorrente invocar que a decisão, «além de contrariar os normais procedimentos de tratamento de qualquer prémio atribuído na sala de máquinas, omite a respectiva fundamentação legal».

Acontece que, nos termos no nº 2) da cláusula 4 do Contrato de concessão celebrado entre o Governo Português e a recorrente, a esta incumbe prestar, em cada ano e de entre outras, contrapartida do valor de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino; ora, não poderá a recorrente na presente situação deduzir o prémio na receita da máquina sob pena de violar aquela sua obrigação.

À recorrente assistirá eventualmente o direito de ser indemnizada pelo fornecedor por venda de coisa defeituosa.

6. Face ao exposto, entendo que o presente recurso não merece provimento”.

14 Em 4.4.01, foi elaborado na Secretaria-Geral do Ministério da Economia parecer jurídico acerca desse recurso hierárquico (parecer nº 16/GJ/01), do seguinte teor:

“1. A.., S.A., interpôs para o Senhor Secretário de Estado do Turismo recurso hierárquico necessário do despacho do Senhor Inspector-Geral de Jogos de 7. 12.00 que, dando por provada e procedente a reclamação da frequentadora do Casino, da Póvoa do Varzim, ..., determinou que, no prazo de 15 dias, a ... pagasse aquela a quantia de Esc., 8.6000.000$00, correspondente a um Jackpot que lhe havia saído no dia 9 de Abril do ano 2000, quando jogava na máquina nº 9316 daquele casino, ao conseguir obter a combinação constituída por três esfinges, ou faraós, na linha central, não podendo, no entanto, deduzir tal quantia na receita da máquina.

Solicitado, sobre o assunto, o parecer deste Gabinete Jurídico, cumpre informar.

2. Com efeito, a, reclamante acima identificada, não obstante ter conseguido obter, na máquina de jogo, uma combinação a que correspondia um jackpot no valor de Esc. 8.600.000$00, viu-lhe negado, pela concessionária, ora recorrente, o pagamento do prémio, com o fundamento de que a máquina em causa se encontrava, na altura, avariada.

Face a tal situação, a I.G.J, determinou a abertura de um processo de averiguações tendo, a final, o Senhor Inspector-Geral de Jogos proferido o despacho recorrido, com os fundamentos que adiante se enumeram: que a concessionária pretende imputar ao jogador o ónus da exploração da máquina; que não se alcança dos autos que à jogadora tenha sido dada qualquer informação quanto a combinações inviáveis; que verificada que foi a combinação na linha central que lhe concedia o direito ao prémio, o jogador é alheio a qualquer avaria ou erro de concepção ou programação da máquina; que a combinação conseguida é a da linha central; que não pode imputar-se ao jogador o ónus de saber se a combinação máxima numa linha inviabiliza outras combinações noutras linhas; e, por último, que após a ocorrência do facto a concessionária manteve em funcionamento a máquina em causa, pelo que apenas a ela poderá ser imputado qualquer risco na sua exploração.

3- Na sua petição de recurso, a ... limita-se a repetir a alegação já produzida para negar à frequentadora o pagamento do prémio, ou seja, a ocorrência de uma avaria na máquina Esfinge Atronic nº 9316, visto não ter bloqueado ao atribuir o Jackpot, não ter accionado automaticamente o display de jackpot e não ter evidenciado no monitor a indicação de pagamento de prémio.

Estes factos, refere ainda a recorrente, levaram os seus técnicos a recorrerem aos registos da máquina para confirmarem o valor reclamado, o que, porém, não conseguiram, dado que ao ter sido dado à "chave dos fora de serviço/última jogada" os três rolos da direita das três linhas do monitor da máquina, nos quais contava um escaravelho (linhas superior e inferior) e uma esfinge (linha central), alteraram-se o que, segundo a tese da recorrente, é perfeitamente anormal e indicio de avaria.

4. Acontece, porém que, no âmbito das competências que lhe estão atribuídas pela lei, nomeadamente, as constantes do artigo 13º, nº 1, al., g) do Decreto-Lei n 184/88, de 25 de Maio, – realizar inquéritos, sindicâncias e meras averiguações relativas à boa observância da legislação reguladora da exploração e prática de jogos de fortuna ou azar e dos contrates de concessão - a I.G.J. mandou instaurar um processo de averiguações, tendo chegado à conclusão que foram praticadas várias irregularidades, tais como, a realização de intervenções na máquina sem que o inspector de serviço à sala delas tivesse conhecimento, a efectivação de várias jogadas posteriores à da saída do Jackpot, do que poderia ter resultado o desaparecimento das últimas jogadas e o da violação, pelo representante da empresa concessionária, das mais elementares instruções de I.G.J.

Da análise de todo o processo resulta, sem margem para dúvidas, que a recorrente actuou de forma negligente em todo este processo, pelo que não deve, efectivamente, recair sobre a frequentadora que conseguiu obter uma combinação que lhe conferiu direito à quantia reclamada, o ónus do deficiente funcionamento da máquina que utilizava.

5. Neste termos, e em conclusão, é nosso parecer que deve ser negado provimento ao recurso hierárquico interposto pela A..., S.A., por o acto recorrido não padecer de qualquer dos vícios apontados, devendo esta empresa proceder ao pagamento da quantia de Esc. 8,600.000$00 à frequentadora ..., deduzindo-lhe apenas as importâncias a que legalmente estiver obrigada.

Este é, s.o.m., o meu parecer.

V. Ex.ª, porém, melhor decidirá”.

15. Sobre esse parecer foi em 4.4.01 exarado o seguinte despacho, de autoria não mencionada: “Concordo com a análise e conclusões, afigurando-se que deverá ser indeferida pretensão da Recorrente, com fundamento nas razões de facto e de direito apontadas no presente Parecer e Relatório da IGJ”.

16. E outro, datado de 5.4.01, também de autoria não referenciada, do seguinte teor: “Visto, à consideração de S. Ex.a. O Senhor Secretário de Estado do Turismo”.

17. Em 18.4 01 a entidade recorrida proferiu o seguinte despacho: “Concordando com os termos e fundamentos do parecer nº 16/GJ/01, de 04.04.2001, do Gabinete Jurídico e de Contencioso da Secretaria-Geral do Ministério da Economia, bem como da informação de 28.022001, do Senhor Inspector-Geral de Jogos, indefiro o recurso hierárquico interposto pela A..., S.A.. Para os devidos efeitos, notifiquem-se a A... S.A., bem como o Senhor Dr. J. ..., na qualidade de mandatário da contra-interessada ..., com conhecimento ao Senhor Inspector-Geral de Jogos e ao Gabinete Jurídico e de Contencioso da Secretaria-Geral do Ministério da Economia”.

- III -

Pretende a recorrente, concessionária da zona de jogos da Póvoa do Varzim, ver declarado nulo ou anulado o despacho da entidade recorrida que, negando provimento a recurso hierárquico de anterior decisão do Inspector-Geral de Jogos, determinou que a recorrente procedesse ao pagamento à recorrida particular do prémio (jackpot) no valor de Esc. 8.600.000$00, que como frequentadora do Casino havia conseguido em máquina de jogo, não podendo deduzir tal quantia na receita da máquina.

De harmonia com o critério do art. 57º da LPTA, importa conhecer em primeiro lugar do vício de usurpação de poder, visto que é susceptível de conduzir à nulidade do acto impugnado – art. 133º, nº 1, al. a), do CPA.

Segundo a recorrente, a entidade recorrida pretendeu decidir de forma impositiva um diferendo entre entidades privadas, no âmbito de um negócio jurídico privado.

Vejamos:

O direito de explorar jogos de fortuna ou de azar é – di-lo a lei – “reservado ao Estado”. Só pode ser exercido por sociedades anónimas mediante contrato administrativo de concessão (Dec-Lei nº 422/89, de 2.12, art. 9º).

É nessa qualidade que a recorrente explora, em regime de exclusivo, a zona de jogo da Póvoa do Varzim (v. o respectivo contrato, publicado no D.R., III série, nº 37, de 14.2.89).

Como concessionária, acha-se sujeita à tutela do Governo, que compete à entidade recorrida, enquanto responsável pelo sector do turismo (art. 2º do citado Dec-Lei).

Os arts. 95º e segs. do mesmo Dec-Lei, com a redacção que lhes foi introduzida pelo Dec-Lei nº 10/95, de 19.1, concretizam a acção fiscalizadora do Estado, dispondo da seguinte forma:

Art. 95º

1- A exploração e a prática de jogos de fortuna ou azar e a execução das obrigações das concessionárias ficam sujeitas à inspecção tutelar do Estado, exercida pela Inspecção-Geral de Jogos e pelas demais entidades a quem a lei atribua competência neste domínio.

2- As normas relativas á exploração e prática do jogo são de interesse e ordem pública, devendo a Inspecção-Geral de Jogos aprovar os regulamentos necessários à exploração e prática daquele com respeito dessas normas.

3- [...]

4- Sem prejuízo das competências específicas atribuídas por lei a outras entidades e com observância da legislação substantiva e processual aplicável, a competência inspectiva e fiscalizadora da Inspecção-Geral de Jogos abrange a apreciação e o sancionamento das infracções administrativas das concessionárias, das contra-ordenações praticadas pelos trabalhadores que prestam serviço nas salas de jogos e pelos frequentadores destas, bem como a aplicação de medidas preventivas e cautelares de inibição de acesso às salas de jogo, nos termos da lei geral, nomeadamente do presente diploma.

5- [...]

Art. 96º

1- As funções de inspecção da Inspecção-Geral de Jogos compreendem a fiscalização de:

a) O cumprimento das obrigações assumidas pelas concessionárias e, bem assim, das que a lei impõe aos seus empregados e aos frequentadores das salas de jogos de fortuna ou azar;

b) O funcionamento das salas de jogo;

c) O material e utensílios destinados aos jogos;

d) A prática dos jogos;

e) [...]

f) [...]

2- [...]

3- [...]

Estes princípios são depois completados pelas disposições do Dec-Lei nº 184/88, de 25.5, que regula a Inspecção-Geral de Jogos, e que confia a este serviço a inspecção “permanente” de “todas as actividades de exploração e prática de jogos”, das “salas de jogos dos casinos”, a promoção de “inquéritos, sindicâncias ou averiguações”, e que igualmente lhe incumbe “velar pela correcta execução dos contratos de concessão para a exploração de jogos e informar superiormente acerca do cumprimento pelos concessionários das suas obrigações, sugerindo as providências que devam ser adoptadas” – cf. arts. 3º e 13º.

Ora, face a este quadro de normas e princípios, nenhuma dúvida pode haver de que se inscreve nas prerrogativas do Estado intervir numa situação como a dos autos, em que o frequentador duma sala de jogo vê recusado pelos agentes da concessionária um prémio que lhe teria saído numa máquina automática do casino, e se queixa do procedimento destes aos serviços da Inspecção-Geral de Jogos.

Tendo recebido do Estado uma delegação para organizar e explorar jogos de fortuna ou de azar, grande parte da actuação da entidade concessionária rege-se por normas de direito administrativo, entre as quais avultam as que estabelecem as suas relações com o Estado.

Essas relações são de natureza tutelar, mas a tutela que aqui está em causa assume uma expressão e uma intensidade muito superior à que preside ao relacionamento entre o Estado e entes autónomos que detêm, em nome próprio, prerrogativas de autoridade, e que por definição se reveste de carácter excepcional.

Como se escreveu em recente acórdão deste Supremo Tribunal, com abundante citação de fontes doutrinais, “o direito de explorar jogos de fortuna ou de azar é reservado ao Estado (art. 9º do Decreto-Lei nº 422/89) sendo os poderes de que gozam transitoriamente as concessionárias, durante a vigência da concessão, poderes próprios do Estado. Nesta matéria de concessões, a tutela pelo concedente é que é a regra, enunciada pela fórmula «o concessionário gere, a Administração controla», sendo o poder de fiscalização inerente à relação de concessão, com suporte legal no art. 180º, alínea d), em que se atribui â Administração, nos contratos administrativos, o poder de «fiscalizar o modo de execução do contrato»” - Ac. de 22.5.02, proc.º nº 44.798.

Não se tratou, por conseguinte, de o Estado intervir para dirimir um pseudo-litígio entre dois particulares - a recorrente e recorrida particular – no domínio de relações negociais de direito privado, mas de exercer os seus poderes tutelares que lhe advêm de normas de direito administrativo, compelindo o concessionário ao cumprimento dos seus deveres enquanto entidade exploradora das salas de jogo – um dos quais, e bem elementar por sinal, é liquidar os prémios que os jogadores obtenham. É manifesto que isso se integra nas suas atribuições enquanto entidade concedente, e nas competências para fiscalizar “o cumprimento das obrigações assumidas pelas concessionárias”, as “salas de jogo” e a “prática dos jogos”, referidas nas als. a), b) e d) do citado art. 96º - preceitos estes de que poderia fazer-se, se necessário, uma leitura extensiva, dado não possuírem, como já se viu, carácter excepcional.

Acresce ainda que o nº VIII, 5, da Portaria nº 1441/95, de 29.11, considera o valor do prémio de jackpot – que é constituído pela dedução automática incrementada de percentagem das apostas feitas nas máquinas – como um “valor cativo” de que a concessionária é “fiel depositária”, e que deverá ficar “disponível por forma a ser entregue ao beneficiário no momento da sua atribuição”.

Ora, se intervém ao abrigo de normas de direito administrativo que lhe conferem semelhantes poderes, não pode o Governo estar a agir com usurpação de poder, que não é se não uma forma agravada de incompetência, resultante de invasão da esfera de jurisdição dos tribunais.

Cabe perguntar de que serviria todo o complicado sistema de fiscalização permanente do jogo, com equipas de inspecção do Estado nas zonas e nas salas de jogo, se o cidadão não pudesse dirigir-se a esses representantes a exigir que quem explora jogo pague o prémio que acabou de ganhar, e a que se julga com direito. Pode mesmo considerar-se reveladora de muito duvidosa boa-fé a atitude do concessionário que desta forma vem pôr em causa aspecto tão nuclear da vinculação legal e contratual a que se encontra sujeito.

Improcede, assim, a alegação de usurpação de poder.

A recorrente sustenta ainda que o acto recorrido enferma de erro nos pressupostos de facto, porquanto faz assentar a vontade administrativa no regular funcionamento da máquina da recorrente que serviu de instrumento ao contrato de jogo entre aquela e a recorrida particular.

Esta alegação é inconsistente, uma vez que do teor do acto recorrido não resulta que ele se tenha baseado em tal convicção.

Pelo contrário, o que se diz no parecer jurídico que antecede o despacho impugnado é que “... não deve, efectivamente, recair sobre a frequentadora que conseguiu obter uma combinação que lhe conferiu direito à quantia reclamada o ónus do deficiente funcionamento da máquina que utilizava”, o que mostra bem que a possibilidade de ter existido uma avaria não foi afastada pela entidade recorrida. O que se pretendeu dizer foi que, mesmo que tivesse havido avaria, o seu resultado não podia ser imputado ao jogador. Conclusão que, além do mais, é irrepreensível.

Acresce que na outra informação em que o acto recorrido se baseia – a informação do Inspector-Geral de Jogos – não se exclui de todo a hipótese de avaria, muito embora se ponha em dúvida a respectiva demonstração, ao afirmar-se que “uma pessoa medianamente inteligente e sagaz não pode confirmar” a avaria invocada. A prova disso está em que, logo a seguir, se diz o seguinte: “à recorrente assistirá, eventualmente, o direito de ser indemnizada pelo fornecedor por venda de coisa defeituosa”.

Não sendo pressuposto do acto o de que a máquina estava a funcionar sem avaria (pois o acto admite tanto esse pressuposto como o contrário), cai pela sua base a construção da recorrente de erro nos pressupostos.

Defende ainda a recorrente que foi violado o princípio da boa-fé. A entidade recorrida teria violado a confiança suscitada na recorrente, visto ter perfeito conhecimento das condições dos contratos de jogo que se estabelecem entre a recorrente e os particulares jogadores, e em particular dos avisos insertos nas máquinas, segundo os quais em caso de jogadas feitas com a máquina avariada não há lugar ao pagamento de prémios.

O princípio da boa-fé, em Direito Administrativo, conheceu grande incremento com a sua adição ao texto do art. 266º, nº 2, da C.R.P. na revisão de 97, e a inclusão do art. 6º-A do CPA. Segundo este princípio, a Administração deve actuar nas suas relações com os particulares como pessoa de bem, obedecendo a padrões éticos de boa conduta, e criando um clima de confiança e previsibilidade, sem quebra das expectativas legítimas dos administrados (v. Acs. de 28.11.00, proc.º nº 42.055, 4.4.01, proc.º nº 29.722, e 6.5.03, proc.º nº 46.188). Sobre este tema, v. ainda o PARECER DA P.G.R. de 10/10/85, no BMJ, 354/145, os Acs. do TRIBUNAL CONSTITUCIONAL nºs 17/84 e 303/90, e, na doutrina, AFONSO QUEIRÓ, Lições de Direito Administrativo, I, p. 310, FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, I. p. 717, ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, 1998, p. 123, MENEZES CORDEIRO, Da Boa-Fé no Direito Civil, I, 1984, p. 383 (tratando da respectiva aplicação ao Direito Administrativo), MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, O Concurso Público nos Contratos Administrativos, p. 92, GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 377 e segs., SANTAMARIA PASTOR, Princípios de Derecho Administrativo, 1990, págs. 109, JESUS GONZALEZ PEREZ, El Princípio de La Buena Fe en el Derecho Administrativo, 1989, p. 34, FERNANDO SAINZ MORENO, La Buena Fe en las Relaciones de la Administración con los Administrados, RAP, nº 89, 1989, p. 293 e segs., MERUSI, L'Affidamento del Cittadino, Milano, 1970, p. 211e segs., PIETRO VIRGA, Diritto Amministrativo, vol. I, I Principi, 2ª ed., p. 10, STASSINOPOULOS, Traité des Actes Administratifs, p. 209, e GASPARRI, Corso di Diritto Amministrativo, III, 1964, p. 59.

Simplesmente, a relevância invalidante do princípio da boa-fé dependeria, neste caso, de se ter provado que a máquina de jogo da recorrente estava efectivamente avariada, ou por outra, que o estava antes de a recorrida jogar e de ter exibido a combinação ganhadora. Isto, partindo do princípio da validade, e oponibilidade à recorrida, desse aviso. Ora, tal prova não se mostra feita, nem no procedimento administrativo, nem no presente recurso contencioso.

Outra arguição feita pela recorrente é a de insuficiência e obscuridade da fundamentação do acto.

Mas de novo sem razão.

Como se vê dos pontos 13 a 17 da matéria de facto atrás inventariada, o despacho recorrido apoia-se no parecer jurídico da Secretaria-Geral do Ministério da Economia, e bem assim na informação do Inspector-Geral de Jogos, com as quais diz expressamente concordar. Sendo assim, esses elementos valem como a fundamentação do próprio acto, constituindo parte integrante dele, nos termos do preceituado no art. 125º, nº 1, do CPA.

Ambas essas peças, isoladamente e em conjugação uma com a outra, fornecem ao destinatário do acto, bem como ao julgador, uma explicação clara, suficiente e congruente para a adopção da determinação contida no acto, no que ao pagamento do prémio à recorrida concerne. É perfeitamente visível, para o exterior, o itinerário cognoscitivo e valorativo de quem decidiu, e quando assim é torna-se descabido falar de violação do dever de fundamentação. De resto, o modo como a recorrente pôde estruturar o recurso contencioso revela que, embora discordando da decisão, compreendeu perfeitamente os motivos que à mesma levaram.

Resta ainda apreciar o vício do acto que consistiria em o mesmo, ao impedir a recorrente de contabilizar o prémio para efeitos de cálculo da receita bruta do jogo, violar os arts. 3º e 6º do Dec. Reg. nº 29/88, de 3.8 – ou, em alternativa, a inconstitucionalidade destas normas, quando interpretadas do modo como a entidade recorrida as interpretou.

Efectivamente, o despacho recorrido negou provimento ao recurso hierárquico do anterior despacho do Inspector-Geral, e este continha uma dupla determinação: a de que a recorrente pagasse o prémio ganho pela recorrida particular, e ainda a de que a quantia a pagar não fosse deduzida na receita da máquina em causa. Acresce que na informação prestada por esta entidade, nos termos do art. 172º do CPA, e de cujo teor o acto impugnado se apropriou, insiste-se que “...não poderá a recorrente na presente situação deduzir o prémio na receita da máquina sob pena de violar aquela sua obrigação” (a obrigação de “prestar, em cada ano e de entre outras, a contrapartida de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino” (fls. 31). Isto nos termos do nº 2 da cláusula 4ª do contrato de concessão.

Decorre da leitura conjugada das disposições dos arts. 3º e 6º do Dec. Reg. nº 29/88, de 3.8, e do nº 2 da cláusula 4ª do contrato de concessão que é obrigação da recorrente prestar ao Estado, em cada ano, uma contrapartida do valor de 50% das receitas brutas dos jogos, contrapartida essa a realizar de acordo com as regras muito específicas constantes daquela regulamentação.

Reportando-se a lei à receita bruta dos jogos, e não à receita líquida, a tese da recorrente revela-se insustentável. A base sobre que incidem os 50% a entregar ao Estado é constituída pela totalidade da receita de exploração da máquina ou grupo de máquinas (v. art. 87º, nº 1, al. C), do D-L nº 422/89, de 2.12), seja qual for o montante dos prémios pagos e dos encargos de exploração do jogo. É igualmente atendendo à receita bruta que se faz o apuramento do chamado imposto especial de jogo a que os concessionários estão sujeitos – arts. 84º e segs. do referido Dec-Lei. De resto, uma das formas de “realização” da contrapartida anual de 50% prevista no nº 1 do mencionado art. 3º do Dec. Reg. nº 29/88 é justamente através do pagamento desse imposto especial (art. 6º, nº 1), o que obriga a que haja, nesta matéria, um único sentido para o conceito de “receita bruta”. De resto, é também sobre a receita bruta que incide a tributação do jogo do bingo, de acordo com o D-L nº 314/95, de 24.11, art. 3º. A lei quis desconsiderar o valor dos prémios pagos aos jogadores, mandando calcular as contrapartidas a pagar pelo concessionário sobre a totalidade da receita do jogo. O que, entre outras razões, sem dúvida que contribui para tornar esse apuramento mais fácil, simplificando também as eventuais acções de fiscalização.

É certo que isso implicará, forçosamente, que o concessionário pague em contrapartidas mais do que 50% do valor dos seus reais ganhos, mas é preciso não esquecer que ele desenvolve uma actividade altamente lucrativa, com uma margem de risco desprezível. Como bem se diz no Acórdão deste Supremo Tribunal de 6.2.03, proc.º nº 47.563, “essa é a principal razão imediata para que a regulamentação da exploração do jogo pelo Estado sempre tenha sido acompanhada da captação pública de uma elevada parcela dos rendimentos que produz, seja através de disposições fiscais especiais, seja através da afectação directa de uma percentagem dos rendimentos auferidos pelos concessionários a fins de interesse público”. Importa também não olvidar que foi nesse pressuposto que a empresa se candidatou à concessão, e celebrou com o Estado o contrato respectivo.

São, aliás, estes motivos que retiram pertinência à arguição da recorrente de que as normas do aludido Decreto Regulamentar, na interpretação que lhes é dada, violam os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade. A situação da recorrente não é, manifestamente, igual à do vulgar empresário sujeito aos riscos normais do mercado, e daí que haja sobejas justificações para que seja submetida a um tratamento diferenciado.

O peso aparentemente excessivo das contrapartidas pagas pelo concessionário, quando olhado na perspectiva de um negócio como qualquer outro, também não pode impressionar, pois está na proporção da magnitude dos proventos obtidos com a exploração do jogo, que como se disse já é actividade reservada ao Estado. Se não estivesse, decerto que a recorrente não teria aspirado à concessão, e aceite as regras sobre contrapartidas constantes da regulamentação do concurso e do contrato.

Nenhuma ilegalidade, há, pois, a apontar ao acto recorrido, quando deixa bem vincado que o prémio que manda pagar não deva ser descontado na receita de exploração da máquina, pois o que conta para o apuramento da contrapartida anual a pagar ao Estado é realmente a receita bruta.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso.

Taxa de justiça: 500,00 Euros

Procuradoria: metade.

Lisboa, 2 de Julho de 2003.

J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos - Abel Atanásio