Quem foi o relator do acórdão 19/04.2JALRA.C2.S1?

O relator foi Armindo Monteiro, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 19/04.2JALRA.C2.S1?

O acórdão foi proferido em 20 de janeiro de 2010.

19/04.2JALRA.C2.S1

Sumário

I - O STJ não reexamina, como princípio, a matéria de facto e nem aprecia a divergência apontada, suposta a sua existência, porque as provas produzidas não desfilaram ante se, com elas não teve contacto, imediação, relação próxima, não assistiu ao exercício do contraditório e às condições que acompanham a sua produção oral em que a palavra falada nem sequer é, por vezes, factor ponderoso, mas antes ela e as suas circunstâncias acompanhantes, formando um todo incidível, não sobrepondo a sua convicção à das instâncias. II - As diligências essenciais à descoberta da verdade podem ser requeridas ou ordenadas pelo juiz, em julgamento, nos termos dos arts. 323.º, n.º 1, al. a), e 340.º, n.º 1, do CPP, cabendo-lhe o papel de árbitro dessa necessidade em face de um premente juízo de necessidade de alcançar aquele objectivo, porque a condenação é um acto de responsabilização do tribunal, a quem cabe elidir as dúvidas suscitadas pela acusação, defesa, ou ainda em julgamento, no dizer do Prof. Damião Cunha, in O Caso Julgado Parcial, 2002, 397. III - Se o julgador não entender realizar diligências, ou suscitando-lhas o interessado nessa fase crucial do processo foi desatendido, só lhe resta interpor recurso, pois que tal omissão constituindo nulidade, está sujeita a arguição nos moldes enunciados no art.120.º, n.º 2, al. d), parte final, do CPP. IV - A assistente foi submetida a exame directo a perícia à sua personalidade, credibilidade e capacidade e a perícia psiquiátrica, sendo quanto a este âmbito a última vez para aferição da inconveniência ao seu estado psíquico se viesse a comparecer uma vez mais em julgamento – o primeiro foi anulado – concluindo-se pela afirmativa, comparecendo ainda em julgamento perita médica indicada pelo INML, com especialização em área de sexologia, a solicitação do Tribunal. V - A perícia à personalidade realizada por psicóloga do IRS foi-o por quem o n.º 2 do art.160.º - A, do CPP, atribui competência para o efeito, idem o exame médico directo pelo Gabinete Médico Legal de Leiria, a primeira perícia psiquiátrica por médico psiquiatra do Serviço de Psiquiatria do Hospital de Santo André, Leiria, terminando o INML por participar em audiência com a presença da médica responsável pelo Departamento de Sexologia Forense. VI - O tribunal de 1.ª instância abonou-se nos relatórios e esclarecimentos prestados, tendo-os por suficientes e bastantes para formar, com outros elementos, um juízo de condenação. Se o arguido não reconhecia competência técnico profissional ao perito psiquiatra que efectuou o primeiro exame por não pertencer ao quadro do INML, restava-lhe reagir em momento próprio. VII - O preceito do art. 159.º do CPP, na redacção vigente na data da primeira perícia psiquiátrica não regia em moldes diferentes do art. 159.º, seu sucessor, na redacção ampliada introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, ou seja, a perícia deve ser efectuada pelos institutos de medicina legal, seus gabinetes médico locais, ou por médicos por este contratados para o exercício de funções periciais nas comarcas ou, na falta destes, por especialista devidamente credenciado na área pericial precisa. VIII - A anomalia consistente na realização daquele primeiro exame psiquiátrico por perito não pertencente ou contratado pelo INML, de rotular de irregularidade, nos termos do art. 123.º, n.º 1, do CPP, fora do contexto do n.º 1 do art. 159.ºdo CPP, além de se mostrar sanada por não arguida em tempo, não refranje qualquer prejuízo à decisão da causa, realizado como se mostra o exame por médico psiquiatra de hospital público como o seria por um outro especialista se o fosse pelo INML. IX - Tal parecer não integra prova vinculada, tabelar, legal (com origem germânica) no sentido de que a conclusão probatória é pré-fixada legalmente, mediante interferências probatórias prescritas pela lei em abstracto, de aplicação formal e obrigatória para o juiz, por oposição regime de prova livre, de inspiração latina, segundo o qual o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre a realidade, os factos, com todas as peculiaridades, a individualidade do caso concreto, histórico, tal como foi exposto e ao tribunal é facultado complementar, e decisivamente, apurar, a final. X - A prestação de declarações para memória futura por parte de vítima de crime sexual, nos termos do art. 271.º, n.º 1, do CPP, perante o M.º JIC , devem fazer funcionar em pleno o contraditório com a comunicação ao arguido que esteve presente, ao advogado da assistente, mediante a indicação do dia, hora e local da prestação do depoimento. XI - As garantias de defesa do arguido estão asseguradas mediante a produção de prova ante um juiz que exclusivamente pergunta, com possibilidade de assistência de defensor e arguido podendo aquela prova ser impugnada, abalada ou aproveitada em julgamento, como qualquer outra, regime que, não obstante a Lei 48/2007, de 29-08 ter alterado, manteve no entanto, em essência o regime anterior, introduzindo uma nota de simplificação formal nos casos de processos contra crimes contra a autodeterminação sexual no n.º 4 daquele art. 271.º, podendo os intervenientes processuais formular perguntas adicionais, aproximando o incidente do ritual da audiência de julgamento. XII - Só pode falar-se de coito quando há penetração anal ou vaginal pelo pénis. XIII - O coito, palavra com origem grega, significa acasalamento, conjunção de corpos com intervenção do órgão sexual masculino (cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal , pág. 473). XIV - O acto de lamber a vagina da assistente ou os seus seios configuram sexo oral, actos sexuais de relevo, por falta de penetração da boca pelo pénis, ainda que sem erecção ou emissio seminis. XV - No domínio do CP alterado pela Lei 59/2004, de 04-09, o campo de previsão do n.º 2, do art. 172.º, foi ampliado por forma a aditar-se a referência à introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos. XVI - As partes do corpo usadas para tipificação do crime podem ser a mão, o dedo do pé, a língua, o nariz e podem achar-se no estado sólido ou líquido, como o sémen e mesmo partes de animal ou de cadáver – Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pág. 450. XVII - Entre os actos sexuais de relevo e o de coito, tipificados nos ns. 1 e 2 do art.172.º do CP – na redacção anterior à actual aplicável ao caso vertente, pois a pena é igual quando comparada com a lei nova, de acordo com a máxima tempus regit actum – existe uma relação de concurso aparente de infracções, em que o bem jurídico a proteger é o mesmo, o da liberdade de autodeterminação sexual da criança, em que a punição do coito vaginal e anal parcial, por mais graves esgotam, absorvendo o desvalor de todo o acontecimento. XVIII - A norma do art. 172.º, n.º 1, apresenta-se numa diferente relação de grau, como norma dominada prevendo uma menos grave violação do bem jurídico, numa relação de subsidiariedade relativamente à dominante que é o n.º 2 , do tipo legal em apreço. XIX - Na continuação criminosa apresenta-se uma oportunidade favorável, pela presença do objecto da acção, da vantagem do lugar, que tornam o fim do crime facilmente atingível, a sua execução sem risco de perigo, assegurando o sucesso e a impunidade. XX - Não é de excluir nos crimes sexuais a continuação criminosa, mas sempre que mais do que a um momento exterior ao agente, condicionante da prática do crime, se prove que a reiteração, menos que a tal disposição, fique a dever-se a uma certa tendência da personalidade do agente não poderá falar-se em atenuação da culpa e fica excluída a figura da continuação. XXI - A pena a fixar há-de ser a resultante da convergência entre sentidas necessidades colectivas de dissuasão de potenciais delinquentes, ditada pela gravidade e importância dos bens jurídicos a proteger em vista de assegurar-se a expectativa punitiva da sociedade relativamente a estes factos ilícitos e o aspecto particular devido de correcção e emenda, de justificada ressocialização de que padece o arguido , parâmetros que jamais podem superar a sua culpa, que vimos revestir a forma de dolo directo, de firme, reiterada e indisculpável intenção criminosa. XXII – É ajustada a pena de oito anos de prisão, vista a actuação criminosa do arguido, iniciada quando a filha, ora assistente, ainda tinha 10 anos, prolongando-se, sob a tutela da lei até aos 14, e mesmo fora dela para além dos 15, revestindo a forma de experiências sexuais diversas desde a penetração parcial vaginal, à completa, à penetração anal parcial até ao lamber da vagina e dos seios.

Texto

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça : Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º 19/04.2JALRA.C2S1 , do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Marinha Grande , foi submetido a julgamento AA , vindo , a final , a ser condenado como autor material de um crime continuado de abuso sexual de menor , p . e p . pelo art.º 172 .º n.ºs 1 e 2 , com referência aos art.ºs 177.º n.º 1 a ) e 30.º n.º 2 , do CP , na pena de 10 anos de prisão , bem como ao pagamento da indemnização de 30.000€ , acrescida de juros desde a notificação para pagamento da indemnização por danos morais sofridos pela assistente , sua filha , BB , bem como das despesas inerentes às consultas e tratamentos , a que terá de se submeter , a liquidar em execução de sentença . I O Tribunal da Relação , em recurso intentado pelo arguido , confirmou o decidido. II Ainda inconformado com o teor do acórdão proferido , o arguido interpôs recurso para o STJ , apresentando na motivação as seguintes conclusões : O Tribunal recorrido não atendeu ao vício de se ter dado como provada matéria de facto não referida em audiência de julgamento , nem nas declarações para memória futura da assistente . O recorrente apontou pontos da matéria de facto provada e que não constam das declarações da assistente , conforme se transcreveu , nada se dizendo na decisão recorrida o que constitui omissão de pronúncia –conclusões n.ºs 35 a 42 e 66-nulidade do acórdão. A convicção do julgador não pode ser fundada em coisas não constante das provas que no processo possam ser apreciadas . Tudo o que se refere em julgamento , em termos de factos , resulta exclusivamente das declarações da assistente , pelo que se não pode “ colocar na boca “ afirmações que não proferiu . As perícias médico-legais não foram efectuadas nos serviços competentes , como o são os departamentos do Instituto Médico-Legal . Os meios de avaliação usados não foram os utilizados por este Instituto , sendo mesmo desaconselhados e reputados não fiáveis . Deveria , ante esta situação levada ao conhecimento do Tribunal , este esclarecer e solicitar a sua confirmação ao Instituto e , se fosse disso caso , efectuar novas perícias . Foram , assim , omitidas diligências essenciais à descoberta da verdade, nulidade nos termos do art.º 120.º n.º 2 d) , do CPP , violando-se , também , o princípio de que ao arguido são conferidos todas as garantias de defesa , segundo o art.º 32.º , da CRP . A assistente foi examinada por uma psicóloga do IRS , outra do CAT e nunca por peritos do INML , designadamente do Gabinete Médico-Legal , de Leiria , da área de psicologia . O tribunal decidiu não dar qualquer valor ao parecer do Prof. Dr. … , para dar valor ao emitido/ especulado pelas duas psicólogas, com muito menos experiência e sem qualquer especialização , não acreditando no que disse quanto à validade dos testes efectuados pela técnica do IRS , sem se informar sobre tais questões junto do Gabinete Médico Legal de Coimbra , de que depende o de Leiria Os testes usados pela técnica do IRS não são utilizados por peritos médico-legais por não serem adequados , facto ao exposto pelo Prof. Dr. Carlos Pires, técnico mais credenciado e experiente . A prova foi , assim , indevidamente valorada , face à omissão daquela diligência reputada essencial à descoberta da verdade. Foi violado o art.º 32.º n.º 5 , da CRP , porque a assistente foi dispensada de prestar declarações em julgamento e sujeitar-se ao contraditório por parte do mandatário , nos termos do art.º 271.º n.º 8 , do CPP . A norma não pode ser interpretada no sentido de dispensa de prestação de depoimento , depois de ter feito inculcar aos M.ºs Juízes a convicção de que estava a falar a verdade, em sede de repetição de actos probatórios . A pena imposta a um cidadão , sem antecedentes criminais , com bom comportamento anterior e posterior aos factos , trabalhador e bem inserido socialmente , de 10 anos de prisão , quando o limite punitivo se situa entre os 4 e 13 anos e 4 meses de prisão , é violentamente exagerada . Numa perspectiva de ressocialização do indivíduo , princípio violado , sempre sem conceder no que à sua inocência se reporta , deveria situar-se no limiar mínimo ou pouco acima , já que não se verificam necessidades de prevenção especial , inobservando-se os princípios inerentes à adequação e proporcionalidade . Além do mais o tribunal devia ter em conta que o cumprimento da pena se mostra em desacordo com a lei , desconhecendo que os reclusos são amontoados em grupos de mais de 10 indivíduos , passando as noites e dias juntos , em lugar de terem uma cela individual , em condições higiénicas mais que duvidosas , havendo uma percentagem de mais de 50% com SIDA e Hepatite B , altamente contagiosas podendo levar à morte , risco que o arguido pode contrair , sendo a pena uma condenação à morte. A pena deve ser reduzida a 5 anos , suspensa na sua execução , sem prejuízo de reafirmar a sua inocência . O factualismo provado em julgamento é o seguinte : A assistente BB nasceu em …...19… .É filha do arguido AA e de CC. Até pelo menos 4.02 .2004 viveu com seus pais , na habitação que estes possuem na Rua da … n.º .. , … . O arguido é pedreiro . A menarca ocorreu na ofendida aos 12 ou 13 anos de idade . Desde pelo menos os 10 anos de idade da assistente , até dia 4 de Dezembro de 2003 , que a BB foi alvo de da prática de relações sexuais pelo arguido , traduzidas em cópula vaginal com introdução total ou parcial do pénis deste na vagina daquela , com ejaculação para fora do órgão genital daquela ou em esfregar o pénis erecto no exterior da vagina da menor . No referido tempo o arguido praticou actos de introdução parcial do seu pénis no ânus da BB . Tais factos ocorriam normalmente no quarto da BB , na residência de seus pais , à noite . Esta prática tinha uma regularidade de, pelo menos , uma vez por semana . Em data que, em concreto , não foi possível apurar ,mas que se situa num domingo dos meses de inverno de 1998, encontrando-se a BB deitada na cama do quarto que lhe pertencia , foi abordada pelo arguido . Este , e com o objectivo de satisfazer os seus impulsos sexuais , introduziu-se naquela cama , despiu a ofendida , despiu-se a ele , ambos da cintura para baixo e , exibindo o pénis , sentou-a no seu colo. Acto contínuo , contra a vontade da BB , tentou forçar a penetração daquele órgão na vagina da mesma . Esta , em virtude das dores que estava sentindo , pediu-lhe para cessar tal conduta e chegou-se para trás . O arguido, porém , agarrou-a com as mãos dizendo “ eu faço devagarinho , eu não te aleijo “ . De seguida friccionou o pénis na parte exterior da vagina da BB até atingir o orgasmo e ejacular também para o exterior. A partir de 2000, quando a BB já frequentava o 5.º ano de escolaridade , o arguido , contra a vontade desta , começou a manter coito vaginal completo , com ejaculação , por norma efectuada para a própria mão do arguido . Essa situação ocorria , em regra , no quarto da BB . No inverno de 2000 , quando a BB frequentava precisamente o 5.º ano de escolaridade , num sábado à noite , quando a mãe da BB esposa do arguido se encontrava a dormir , o arguido , aparentemente alcoolizado , deslocou-se ao quarto da BB , acordou-a e disse-lhe que “ queria” , com esta expressão querendo significar que era sua intenção manter relações de sexo com ela . Acto contínuo , sempre contra a vontade da BB , deitou-se na cama desta , despiu-a , colocou-se em cima dela e introduziu-lhe o pénis na vagina . A BB sentiu muitas dores , começou a chorar e pediu ao arguido para põr termo à conduta que vinha empreendendo . Ele ignorou o pedido e consumou o acto de cópula. Cerca de dois ou três dias após esta situação , o arguido abordou a BB , por volta do meio da tarde, e tornou a dizer-lhe que “ queria “ , com esta expressão pretendendo significar que era sua intenção manter relações de sexo com ela , o que veio a acontecer . Contra a vontade da BB , o arguido introduziu o pénis na vagina desta , atingindo o orgasmo e ejaculando para o exterior . As relações sexuais foram sendo repetidas , sucessiva e ininterruptamente com uma regularidade de uma a duas vezes por semana até 4 de Dezembro de 2004 ( queria dizer-se antes 2003) Durante esse período , por várias vezes , quando a BB se encontrava menstruada e com vista a satisfazer os seus instintos sexuais , o arguido ,contra a vontade daquela, depois de se despir e de a despir a ela , no quarto daquela , com o pénis erecto, tentou forçar a introdução de tal órgão no ânus da BB , pedindo –lhe com esse objectivo , para “ ir ao cu” . Para esse efeito o arguido sentava-se primeiro e depois mandava sentar a BB em cima de si , de costas para ele . Mesmo sem ter havido penetração completa, os referidos actos causaram na BB muitas dores , tendo esta pedido ao arguido para não prosseguir tal conduta . Durante o mesmo período, por diversas vezes, entre dia não concretamente apurado do ano de 2000 e dia não concretamente apurado de Dezembro de 2003 , o arguido , contra a vontade da BB , e sempre com o objectivo de satisfazer a sua libido, chegou , depois de a despir , a impor-lhe que se sentasse na cama do quarto e abrisse as pernas . Após o arguido ajoelhava-se no chão , junto da cama , lambendo-lhe a vagina . Nas mesmas ocasiões , por vezes , também lhe lambia os seios . A situação levada a cabo pelo arguido foi-o sempre contra a vontade da BB .No fim da cada acto afirmava que seria a última vez e dizia que nunca devia ter feito o que acabara de fazer . No dia 29 de Novembro de 2003 , o arguido utilizando a sua viatura Peugeot 206 , levou , de manhã , a BB à feira que se realizou em … , a “ feira “ dos …. Na parte da tarde desse dia , o arguido conduziu a BB no mesmo veículo a um pinhal sito na estrada para o Pedrógão . Aí chegado , imobilizou o veículo num sítio recatado e escondido por forma a ocultar o acto que tinha previamente planeado executar . Seguidamente , contra a vontade da ofendida , mas convencendo-a de que seria a última vez , o arguido manteve relações sexuais com introdução do pénis na vagina da menor , o que aconteceu no banco traseiro da viatura . Não obstante a promessa de que aquela seria a última vez , em 4 de Dezembro de 2003 , numa quinta –feira , por volta das 21.39h/22.00 , o arguido procurou a BB no seu quarto , quando esta já se encontrava deitada, com o propósito de manter relações de sexo . Quando o arguido se dirigiu a si e ela se apercebeu dos seus intentos , tentou fugir dele , no interior do quarto , afirmando que se não a largasse iria dizer à mãe o que estava a ocorrer ( nessa altura a mãe estava a tomar banho ) . Todavia o arguido implorou que ela deixasse ter relações sexuais consigo , o que veio a acontecer através de relações vaginais , jurando sim que , agora , seria a última vez . Posteriormente a este facto , o arguido nunca mais manteve com a BB relações sexuais , apesar de ter tentado fazê-lo . Com efeito, nos dias que se seguiram , insistiu junto dela para que “ o deixasse fazer mais uma vez “ , ameaçando-a de que , se não anuísse , não a deixaria mais ir aos treinos de atletismo . Ao agir da forma descrita , o arguido sabia que tais contactos físicos eram dotados de intensidade sexual , e que eram idóneos a prejudicar a livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da menor , em função da sua pouca idade na sua esfera sexual . Bem sabia que ao actuar de tal forma, ofendia a auto-determinação sexual da menor BB que lesava o despertar sexual da mesma, que lhe coarctava a respectiva liberdade de autodeterminação sexual , o que efectivamente fez e conseguiu . Mais sabia que actuava contra vontade de sua filha e em prejuízo do seu desenvolvimento futuro . Agiu sempre com o intuito de satisfazer os impulsos sexuais , instintos libidinosos e para se aproveitar da inexperiência da menor em causa , bem sabendo que era pai da mesma . O arguido não tem antecedentes criminais. Negou os factos . Teve uma infância e adolescência difíceis , com pai alcoólico e mãe doente , família disfuncional com presença de forte agressividade física e violência familiar . Iniciou a vida laboral precocemente acompanhando o seu pai . Este suicidou-se em consequência de uma situação de violência por si infligida a sua esposa e filha que o terão levado a pensar que ambas estariam mortas . O agregado familiar do arguido é constituído pela esposa e pelo filho, maior. A esposa está reformada por invalidez devido a problemas de obesidade mórbida . O arguido é empresário em nome individual no ramo da construção civil . O arguido é o chefe da família e única fonte de sustento do agregado . O ambiente familiar foi negativamente afectado pela doença da esposa do arguido e pelo estado de humor associado ao mesmo . Havia pouca apetência para o trato sexual por parte da esposa . O arguido aos fins de semana , quando sai com os amigos , chega a consumir bebidas alcoólicas em excesso . O arguido é visto na comunidade como sendo pessoa de hábitos regulares de trabalho , um pouco rígido e preocupado com a sua imagem social . O agregado familiar no meio da comunidade de residência , é percepcionado como sendo isolado e mantendo poucos contactos com o exterior . Os filhos do casal pouco convivem com jovens da sua idade . Antes do despoletar do processo poucas vezes a família era vista em conjunto , nomeadamente em passeio . Após a instauração do processo uniram-se e passaram a imagem de família harmoniosa , tentando denegrir a imagem do assistente , o que contribuiu para uma imagem negativa do arguido na comunidade . O arguido apresenta um nível intelectual situado significativamente abaixo da média , no limiar dos valores da deficiência mental . O seu funcionamento social é muito deficitário . Do pedido cível indemnizatório : Pelo menos desde os 10 anos de idade até aos 15 anos a assistente foi vítima da prática de relações sexuais infligidas pelo seu pai , ora arguido, traduzidas em cópula vaginal , com introdução total ou parcial do pénis daquele na sua vagina com ejaculação para fora deste órgão genital ; em esfregar o pénis erecto no exterior da vagina , em introduzir o pénis parcialmente no ânus da assistente . Tais actos foram praticados , durante o referido período com uma regularidade de pelo menos uma vez , por semana, sempre contra a vontade da assistente . Afectaram negativamente a formação da personalidade da assistente, sobretudo no que respeita à vertente sexual , emocional e psicológica . Provocaram –lhe dor física , particularmente intensa na zona genital e do ânus . Causaram-lhe constante sofrimento e mal estar psicológico e emocional , que ainda hoje perdura , deixando-lhe profundas sequelas traumáticas , com propensão para se tornarem irreversíveis. Em virtude do comportamento do arguido , a assistente viu-se forçada a abandonar por completo todo o seu contexto familiar procurando refúgio junto do seu treinador de atletismo , … , em casa de quem passou a residir , situação essa que foi confirmada e ratificada no âmbito do processo especial de promoção e protecção n.º 721/04 .0TBBMGR , que correu termos no 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Marinha Grande . A assistente sentiu e sente medo , desamparo e horror intensos , motivados pelo receio de ser procurada pelo pai e de novamente sofrer o abuso ou outro tipo de actuação contra a sua integridade física , por ter revelado mos factos objecto deste processo . Vive o seu dia-a-dia assustada e alarmada , num estado de hipervigilância constante . Revela grandes dificuldades em se concentrar em tarefas concretas , por mais simples que sejam . Manifestou por diversas vezes o desejo de morrer , apresentando tendências suicidas . Revela-se emocionalmente muito instável , com frequentes alterações do seu estado de humor , ficando muito nervosa , ansiosa e irritada e com acessos de cólera intensos . Adopta comportamentos violentos , reagindo furiosa e descontroladamente , reflectindo tremores corporais , entrando por vezes em estado de pânico . Tem frequentes crises de choro . Reage desta forma nomeadamente quando é pronunciada a palavra “ pai “ ou quando é confrontada com a presença ou possibilidade de presença deste . Sofre de perturbações ao nível do sono , com dificuldades em adormecer , dado o forte medo de ficar sozinha e desprotegida durante o sono . É acometida de pesadelos associados aos eventos de abuso a que foi submetida . Apresenta reduzida auto-estima , revelando um enorme sentimento de inferioridade e de desvalorização de si própria . Tem um forte sentimento de vergonha . Entrou em depressão e remeteu-se a um isolamento extremo tendo a certa altura abandonado a escola , reprovando o ano lectivo de 2003/2004 , correspondente ao seu 9.º ano de escolaridade . Só retomou o seu percurso escolar noutro estabelecimento de ensino no ano lectivo de 2005/2006. Os factos suprareferidos são para a assistente motivo de grande angústia , tristeza , infelicidade , vergonha , humilhação e introversão . É-lhe muito difícil vivenciar momentos de prazer e alegria , próprios da sua idade . Revela retracção no estabelecimento de relações pessoais e intersociais , evitando-as , numa postura defensiva e desconfiada quanto às intenções dos outros , especialmente quando se trata de pessoas do sexo oposto . Constituiu uma imagem de si muito negativa , rejeitando o seu próprio corpo . Com vista a atenuar , controlar e debelar os respectivos efeitos a assistente já foi submetida a diversas consultas de aconselhamento psicológico , sendo previsível que continue a ter de frequentar mais consultas de psicologia e/ou psiquiatria ou sujeitar-se a outros tratamentos . III .O Exm.º Procurador Geral –Adjunto neste STJ emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento . IV.Colhidos os legais vistos , cumpre decidir : A primeira manifestação de inconformismo do arguido com o decidido , a avaliar pela ordem das conclusões do recurso , respeita à comprovação de factos não mencionados na audiência de julgamento e nem nas declarações para memória futura tomadas à assistente , sua filha . Esse reparo , que não é concretizado , mas invocado de forma vaga e genérica , assim configurado , não é mais do que a expressão da eterna divergência , insustentada , entre quem julga e é julgado, sobretudo em caso de condenação , que não bole contra o resultado adquirido pelo tribunal de julgamento à luz do princípio da livre apreciação das provas , e valoração dos factos que estas , atenta a sua finalidade ( art.º 124.º , do CPP ) , àquele propiciam . Este STJ, historicamente vocacionado como tribunal de revista, para o conhecimento de matéria de direito , no sentido amplo de leque de normas substantivas , processuais ou processuais materiais, denominadas mistas , por força do art.º 434.º , do CPP , não se debruça sobre a matéria de facto fixada nas instâncias , que fica arrumada na Relação , tribunal que encerra o seu ciclo de conhecimento –art.º 428.º , do CPP - a não ser que ela enferme de vícios impeditivos de uma “ boa decisão de direito “ , caso em que o reenvio oficioso ( art.º 410.º n.º 2 , do CPP) para o seu apuramento , é o mecanismo adequado , isto se não for possível decidir da causa, por dela não constar os elementos de que precisa , nos termos do art.º 431.º, do CPP , para sanação da anomalia. O STJ não reexamina , como princípio , a matéria de facto e nem aprecia a divergência apontada , suposta a sua existência, porque as provas produzidas não desfilaram ante si ,com elas não teve contacto , imediação , relação proximal , não assistiu ao exercício do contraditório e às condições que acompanham a sua produção oral em que a palavra falada nem sequer é , por vezes , factor ponderoso , mas antes ela e as suas circunstâncias acompanhantes , formando um todo incindível , não sobrepondo a sua convicção à das instâncias . É entendimento pacífico neste STJ o de que lhe está defeso, por isso , sindicar as provas , a administração que delas se faz em 1.ª instância , a convicção a que o tribunal chegou , a menos que se apresente produto evidente do arbítrio, à margem da razão e da lógica , atentando contra as regras da experiência , o “ id quod plerumque accidit “, providas como estão de um conteúdo válido e legítimo dentro de um certo contexto histórico –jurídico ( Ac. do STJ , de 14.3.2007 , P.º n.º 21/07 -3.ª Sec.) , de orientação , de probabilidade forte de acontecimento, como “ critérios generalizantes e tipificados de inferência factual “ , índices corrigíveis , critérios que definem conexões de relevância “ –cfr. Sumários de Processso Penal , 1967/68 , pág. 42 e segs . , do Prof. Castanheira Neves , -orientando os caminhos de investigação . Este STJ , à luz do que se deixa dito , não pode deixar de manter intocada a matéria de facto apurada . O recorrente apontou pontos da matéria de facto provada e que não constam das declarações da assistente, nada se dizendo na decisão recorrida o que constitui omissão de pronúncia –conclusões n.ºs 35 a 42 e 66-, nulidade do acórdão , esta a segundo ordem de críticas ao acórdão recorrido. As conclusões n.ºs 35 a 42 e 66 encerram em si a alusão crítica à falta de credibilidade atribuída ao parecer junto aos autos de um professor universitário, a incoincidência dos testes usadas pela técnica do IRS com os adoptados pelos peritos do INML , o afastamento nocivo de uma criada situação de falsa memória, pelo seu treinador , com a qual , actualmente , vive como marido e mulher , apresentando-se , por isso , sem credibilidade , falsa memória consistente na influência deste no sentido da “ recuperação /construção parcial ou totalmente alterada de acontecimentos “ , havendo erro notório na apreciação da prova , ao darem-se como provados factos com base nas declarações para memória futura A censura é imotivada . É que a comprovação desta asserção avulta a fls 56 do aresto da Relação , onde é aflorada a descredibilização , amplamente fundamentada , da opinião desse docente do ensino superior ; a fls . 58 quanto ao repúdio de “ falsas memórias “ , como a fls . 59 , a não visibilidade de razões para descredenciar a postura do treinador da assistente, … e a fls. 62 a temática da ausência de erro notório na apreciação da prova . De certo que a pronúncia da Relação não lhe é favorável, mas nem essa perspectiva integra omissão e nem o vício intrínseco da matéria de facto alegada , com previsão no art.º 410.º n.º 2 c) , do CPP , com o significado e alcance de erro extremo , indesculpável numa decisão onde as premissas e a conclusão devem evidenciar uma relação de coerência interna , onde não são passíveis omissões factuais , contradições ou erros do tipo do apontado . V. O arguido imputa ao Tribunal de 1.ª instância a prática de nulidade derivada da falta de realização diligências essenciais à descoberta da verdade , prevista no art.º 120.º n.º 2 d) , do CPP , por a realização de perícias não ter sido deferida ao INML. As diligências essenciais à descoberta da verdade podem ser requeridas ou ordenadas pelo juiz , em julgamento, nos termos dos art.ºs 323.º n.º 1 a) e 340.º n.º 1 , do CPP , cabendo-lhe o papel de árbitro dessa necessidade em face de um premente juízo de necessidade de alcançar aquele objectivo , porque a condenação é um acto de responsabilização do tribunal , a quem cabe elidir as dúvidas suscitadas pela acusação , defesa , ou ainda em julgamento , no dizer do Prof. Damião Cunha , in O Caso Julgado Parcial , 2002 , 397 . E assim se o julgador não entender realizar diligências , ou suscitando-lhas o interessado nessa fase crucial do processo foi desatendido , só lhe resta interpor recurso , pois que tal omissão constituindo nulidade , está sujeita a arguição nos moldes enunciados no art.º 120.º n.º 2 d) , “ parte final “ , do CPP . A assistente foi submetida a exame directo , a perícia à sua personalidade , credibilidade e capacidade , e a perícia psiquiátrica , sendo quanto a este âmbito a última vez para aferição da inconveniência ao seu estado psíquico se viesse a comparecer uma vez mais em julgamento -o primeiro foi anulado - , concluindo-se pela afirmativa –fls .2037 - , constando a primeira perícia psiquiátrica de fls . 819 e segs ; comparecendo , ainda , em julgamento perita médica , indicada pelo INML , com especialização em área de sexologia, a solicitação do Tribunal. A perícia à personalidade , realizada por psicóloga do IRS , foi-o por quem o art.º 160.º-A, n.º 2 , do CPP , atribui competência para o efeito, idem o exame médico directo pelo Gabinete Médico Legal de Leiria ; a primeira perícia psiquiátrica por médico psiquiatra do Serviço de Psiquiatria do Hospital de Santo André , Leiria , terminando o INML por participar em audiência com a presença da médica responsável pelo Departamento de Sexologia Forense , confirmando , com a sua reconhecida craveira e prestígio nacionais , verdadeiramente de topo , ao prestar esclarecimentos orais , e avalizando os exames periciais antes efectuados, em termos de poder –se afirmar que na perícia globalmente considerada o indesmentível prestígio daquele Instituto não deixou de imprimir a sua marca de indelével rigor e isenção , cumprindo-se a missão prevista no art.º 151.º , do CPP . O tribunal de 1.ª instância abonou-se nos relatórios e esclarecimentos prestados , tendo-os por suficientes e bastantes para formar, com outros elementos , um juízo de condenação ; se o arguido não reconhecia competência técnico- profissional ao perito psiquiatra que efectuou o primeiro exame por não pertencer ao quadro do INML restava reagir em momento próprio. O preceito do art.º 159.º , do CPP , na redacção vigente na data da primeira perícia psiquiátrica , não regia no aspecto que importa analisar em moldes diferentes do art.º 159.º , seu sucessor , na redacção ampliada introduzida pela Lei n.º 48/07 , de 29/8 , ou seja a perícia deve ser efectuada pelos institutos de medicina legal , seus gabinetes médico- locais , ou por médicos por este contratados para o exercício de funções periciais nas comarcas ou , na falta destes , por especialista devidamente credenciado na área pericial precisa A anomalia , consistente na realização daquele primeiro exame psiquiátrico por perito não pertencente ou contratado pelo INML , de rotular de irregularidade , nos termos do art.º 123.º n.º 1 , do CPP , fora do contexto do n.º 1 , do art.º 159.º , do CPP , além de se mostrar sanada por não arguida em tempo , não refranje qualquer prejuízo à decisão da causa , realizado como se mostra o exame por médico-psiquiatra de hospital público como o seria por um outro especialista se o fosse pelo INML . VI. Por compreender fica a crítica endereçada à não aceitação do parecer elaborado pelo Prof. Dr. Carlos Pires , na exacta medida em que se não trata de exame pericial , pois não examinou a ofendida , mas de um mero parecer , nem sequer portador do valor probatório conferida no art.º 163.º , n.º 1 , do CPP. Tal parecer não integra prova vinculada , tabelar , legal ( com origem germânica ) no sentido de que a conclusão probatória é pré-fixada legalmente , mediante interferências probatórias prescritas pela lei em abstracto , de aplicação formal e obrigatória para o juiz , por oposição regime de prova livre , de inspiração latina , segundo o qual o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre a realidade , os factos , com todas as peculiaridades , a individualidade do caso concreto, histórico, tal como foi exposto e ao tribunal é facultado complementar ,e decisivamente , apurar , a final . Esse parecer , que nem sequer assenta na observação da assistente , repetindo-o , envolvendo críticas aos demais profissionais “ que não cuidaram adequadamente de garantir a descoberta da verdade “ , “ não usaram “ instrumentos psicológicos apropriados , com “ pré- aceitação dos relatos da suposta abusada “ , sendo a situação compatível com um caso “ de falsa memória “ , “ que poderá ter sido implantado pelo treinador “ , é de valoração livre , não envolvendo o seu demérito violação das regras sobre avaliação das provas –fls . 2099 . Podem , na verdade , ser muito doutos, a inferir da ciência , da mestria dos seus autores , do mérito profissional de quem os emite , mas , como escreve o Prof. Alberto dos Reis , comentando o art.º 550.º , do CPC , Tomo II , jamais poderão fazer inflectir o rumo decisório , sobrepondo-se a quem está investido no poder de decidir ou detém a tarefa de aplicar a lei . VII. E de ofensa a um dos princípios estruturantes do processo penal , designadamente o do contraditório , não pode falar-se quando a assistente é dispensada de comparecer uma segunda vez em julgamento , depois de ter sido ouvida em declarações para memória futura , em vista de um primeiro( julgamento ) porque a lei , no art.º 271.º n.º 8 , do CPP , faculta tal dispensa se a presença puser em causa a sua saúde física e psíquica , consequência que é assinalada no relatório do segundo exame psiquiátrico , elaborado no Hospital de Santo André , a solicitação do INML –Delegação do Centro em 16 de Julho de 2008 –fls. 2039 . A assistente prestou imperativamente declarações para memória futura enquanto vítima de crime sexual , de crime contra a autodeterminação sexual , por força do art.º 271 .º n.º 1 , do CPP , ante o M.º JIC , funcionando em pleno o contraditório com a comunicação ao arguido , seu defensor , que esteve presente , advogado da assistente , mediante a indicação do dia , hora e local da prestação do depoimento . As garantias de defesa do arguido estão asseguradas mediante a produção de prova ante um juiz , que exclusivamente pergunta , com possibilidade de assistência de defensor e arguido , podendo aquela prova ser impugnada, abalada ou aproveitada em julgamento , como qualquer outra , regime que a Lei n.º 48/ 07 , de 29/8 , alterou , mantendo-se , no entanto , no essencial , o regime anterior , introduzindo uma nota de simplificação formal nos casos de processos contra crimes contra a autodeterminação sexual , no n.º4 daquele art.º 271.º , podendo os intervenientes processuais também formular perguntas adicionais , aproximando o incidente do ritual da audiência de julgamento . O arguido não reagiu à inconveniência na ausência da assistente , sendo tardia , e mais do que isso , sem razão , a invocada violação do direito de contraditório . VIII . Medida da Pena : Ao arguido foi condenado pela prática de um crime continuado , agravado, de abuso sexual de menor , sua descendente , p . e p . pelo art.º 172 .º n.ºs 1 e 2 , com referência aos art.ºs 177.º n.º 1 a ) e 30.º n.º 2 , do CP , na pena de 10 anos de prisão , numa moldura penal abstracta de 4 a 13 anos e 4 meses de prisão . Releva , ao nível dos factos que a assistente BB nasceu em … e é filha do arguido AA e de CC. Foi menstruada aos 12/13 anos Em data que, em concreto , não foi possível apurar ,mas que se situa num Domingo dos meses de inverno de 1998, encontrando-se a BB deitada na cama do quarto que lhe pertencia , com o objectivo de satisfazer os seus impulsos sexuais , introduziu-se naquela cama , despiu a ofendida , despiu-se a ele , ambos da cintura para baixo e , exibindo o pénis , sentou-a no seu colo. Acto contínuo , contra a vontade da BB , tentou forçar a penetração daquele órgão na vagina da mesma . Esta , em virtude das dores que estava sentindo , pediu-lhe para cessar tal conduta , friccionando o arguido o pénis na parte exterior da vagina da BB até atingir o orgasmo e ejacular também para o exterior. No inverno de 2000 , num sábado à noite , quando a mãe da BB , mulher do arguido se encontrava a dormir , o arguido , aparentemente alcoolizado , deslocou-se ao quarto da BB , manifestando –lhe sua intenção manter relações de sexo com ela , e , apesar do rogo que o não fizesse, consumou o acto de cópula. Cerca de dois ou três dias após esta situação , o arguido introduziu o pénis na vagina desta , atingindo o orgasmo e ejaculando para o exterior . As relações sexuais completas foram sendo repetidas , sucessiva e ininterruptamente com uma regularidade de uma a duas vezes por semana até 4 de Dezembro de 2004 ( por lapso querer-se-ia antes mencionar 2003). Durante esse período , por várias vezes , quando a BB se encontrava menstruada e com vista a satisfazer os seus instintos sexuais , o arguido, contra a vontade daquela, depois de se despir e de a despir a ela , no quarto daquela , com o pénis erecto , tentou forçar a introdução de tal órgão no ânus da filha , mandando sentá-la em cima de si , de costas para ele . Mesmo sem ter havido penetração completa , os referidos actos causaram na BB muitas dores , tendo esta pedido ao arguido para não prosseguir tal conduta . Durante o mesmo período , por diversas vezes entre dia não concretamente apurado do ano de 2000 e dia não concretamente apurado de Dezembro de 2003 , o arguido , contra a vontade da BB , e sempre com o objectivo de satisfazer a sua líbido, chegou , depois de a despir , a impor-lhe que se sentasse na cama do quarto e abrisse as pernas , após o que , ajoelhando-se no chão , junto da cama , lhe lambias a vagina os seios . No dia 29 de Novembro de 2003 , o arguido utilizando a sua viatura Peugeot 206 , levou , de manhã , a BB à feira que se realizou em … , a “ feira “ dos … . Na parte da tarde desse dia , o arguido conduziu a BB no mesmo veículo a um pinhal sito na estrada para o Pedrógão . Aí chegado , imobilizou o veículo num sítio recatado e escondido , por forma a ocultar o acto que tinha previamente planeado executar . Seguidamente , contra a vontade da ofendida , mas convencendo-a de que seria a última vez , o arguido manteve relações sexuais com introdução do pénis na vagina da menor , o que aconteceu no banco traseiro da viatura . Não obstante a promessa de que aquela seria a última vez , em 4 de Dezembro de 2003 , numa quinta –feira , por volta das 21.39h/22.00 , o arguido procurou a BB no seu quarto , quando esta já se encontrava deitada, com o propósito de manter relações de sexo . Quando o arguido se dirigiu a si e ela se apercebeu dos seus intentos , tentou fugir dele , no interior do quarto , afirmando que se não a largasse iria dizer à mãe o que estava a ocorrer ( nessa altura a mãe estava a tomar banho ) . Todavia o arguido implorou que ela deixasse de ter relações sexuais consigo , o que veio a acontecer através de relações vaginais , jurando sim que , agora , seria a última vez . Posteriormente a este facto , o arguido nunca mais manteve com a BB relações sexuais , apesar de ter tentado fazê-lo . Os actos descritos integram coito anal parcial e vaginal , pois só pode falar-se de coito quando há penetração anal ou vaginal pelo pénis ; o coito , palavra com origem grega , significa acasalamento , conjunção de corpos com intervenção do órgão sexual masculino ( cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal , pág. 473) ; o traumatizante e repugnante acto , como os demais , aliás , de lamber a vagina da assistente ou os seus seios configuram sexo oral , actos sexuais de relevo , por falta de penetração da boca pelo pénis , ainda que sem erecção ou “ emissio seminis “ . No domínio do CP alterado pela Lei n.º 59/04 , de 4/9 , o campo de previsão do n.º 2 , do art.º 172 .º , a que corresponde o art.º 171.º , foi ampliado por forma a aditar-se a referência à introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos . As partes do corpo usadas , para tipificação do crime , podem ser a mão , o dedo do pé , a língua , o nariz e podem achar-se no estado sólido ou líquido , como o sémen e mesmo partes de animal ou de cadáver , escreve Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário do Código Penal , pág. 450 . E entre os actos sexuais de relevo e o de coito , tipificados nos n.ºs 1 e 2 , do art.º 172 .º , do CP , na redacção anterior à actual , aplicável ao caso vertente , pois a pena é igual quando comparada com a lei nova , de acordo com a máxima “ tempus regit actum” , existe uma relação de concurso aparente de infracções , em que o bem jurídico a proteger é o mesmo , o da liberdade de autodeterminação sexual da criança , em que a punição do coito vaginal e anal parcial , por mais graves , esgotam , absorvendo , o desvalor de todo o acontecimento . A norma do art.º 172.º n.º 1 apresenta-se numa diferente relação de grau , como norma dominada prevendo uma menos grave violação do bem jurídico , numa relação de subsidariedade relativamente à dominante que é o n.º 2 , do tipo legal em apreço . IX. As instâncias , sem embargo de afirmarem uma pluralidade de resoluções criminosas, patentes na manutenção de cópula completa e parcial , com a assistente depois que atingiu os 10 anos de idade , em … , repetidas pelo menos uma vez por semana, até 4.12 .2003 , na introdução parcial do pénis no ânus ao longo desse período , achando-se menstruada e entre dia não concretamente apurado do ano de 2000 e dia não concretamente apurado de Dezembro de 2003 , por vezes , no lamber-lhe a vagina e os seios configuram uma continuação criminosa , ao abrigo do art.º 30.º n.º 2 , do CP , qualificação contra a qual não reagiu o arguido , negando embora a autoria dos factos . Na continuação criminosa apresenta-se uma “ oportunidade favorável “ pela presença do objecto da acção , da vantagem do lugar , que tornam o fim do crime facilmente atingível, a sua execução sem risco de perigo , assegurando o sucesso e a impunidade , na linha de doutrinária Exner , citado pelo eminente penalista, o Prof. Eduardo Correia, in Unidade e Pluralidade de Infracções –Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz , pág. 216 . Não é de excluir nos crimes sexuais a continuação criminosa , mas sempre que mais do que a um momento exterior ao agente , condicionante da prática do crime , se prove que a reiteração , menos que a tal disposição , fique a dever-se a uma certa tendência da personalidade do agente não poderá falar-se em atenuação da culpa e fica excluída a figura da continuação –cfr. op.cit ., 251 . Esta a hipótese dos autos . A manifestação reiterada do dolo é inconciliável com a constatação de uma culpa sensivelmente atenuada , e com o crime continuado , escreve o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário do Código Penal , pág. 451 , a propósito do crime de violação , por que o arguido não foi acusado e nem condenado , relativamente à manutenção de cópula contra a vontade da filha , para além dos seus 14 anos ( referimo-nos aos factos de 29/11 e 4/12/2003 ) , ut art.º 164.º .n.º 2 , do CP . na redacção actual , com um campo de previsão alargado relativamente ao seu antecessor . A exigência legal de que o agente aja na mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa significa que aquela tem, além disso, de ser tal que, objectivamente, facilite a execução do facto criminoso ou “prepare as coisas para a repetição” do facto, de modo a afastar do âmbito do instituto do crime continuado aquelas situações em que sejam total ou predominantemente razões endógenas do agente a conduzir ou a “aconselhar” a repetição do facto – cf. Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, pág. 1226. Se , pois , o agente cria ou se aproveita de circunstâncias que lhe não são exteriores , como é o caso de a filha , assistente , viver sob o mesmo tecto , e prevalecendo-se da natural proximidade , ascendência sobre ela e do receio que lhe infundia , pratica os actos supracitados , a culpa do agente não resulta à evidência diminuída , de outra sorte tem de entender-se , o que nos parece um absurdo, que quem tinha o especial e mais vincado dever de respeitar outrém, mercê da relação legal e natural estabelecida, de filiação , nos termos do art.º 1878.º , do CC , se acha mais desprotegida , desamparada , ante um instinto sexual desabrido e sem qualquer contenção de pai . Claramente agravativa tal postura do arguido vista a pluralidade de infracções, a inexistência de uma comprovada conexão temporal entre os actos apoiados numa única volição criminosa , antes tendo como fonte um renovado processo de motivação , um novo processo deliberativo , típico de uma pluralidade de infracções , a punir autonomamente , em lugar de o ser pelo recurso “ à pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação “ –art.º 79.º n.º 1 , do CP ., o enveredar-se por uma continuação criminosa . contraria a teleologia da modalidade criminosa adoptada e não segue jurisprudência fundada deste STJ , não pode deixar de apontar-se . X. O tipo legal de crime em causa protege o menor de 14 anos de actos de natureza sexual , que , pela sua pouca idade , podem prejudicar livremente o desenvolvimento da sua personalidade ; presume –se “ juris et de jure “ que o menor ainda que consinta no acto não alcança os seus efeitos perniciosos , propondo-se reservar a licitude dessa prática para momentos posteriores , subtraindo-os , então , à tutela penal , presunção que , atenta a maçiça “ sexualização “ do quotidiano das sociedades modernas , pese embora conserve consistência absoluta na generalidade dos casos , começa a ser posta em crise –cfr. Prof. Costa Andrade , AR , Reforma , II , 43 . A protecção penal à luz do art.º 172.º , do CP não vai até 4.12.2003 , como parece deixar entrever a decisão recorrida , pois nessa altura a menor já completara os 14 anos , mais precisamente em 6.4.2002 , ilustrando , contudo , a prática sexual sequente , impunível à luz da lei vigente na data dos factos , a personalidade do arguido , o modo como encarava a relação de filiação, fazendo da filha instrumento do seu prazer , usando-a corporalmente de várias formas , à margem de qualquer sentimento de vergonha , respeito e de dignidade para com a sua pessoa que , como pai, se impunha . Não admira que já se tenha escrito que , citando-se Denis Salas , in Le Delinquent Sexuel , 1997 , pág. 63 , La Justice et le Mal , Edition Odile Jacob , Col.Op. na imagem das democracias da comunicação , os abusos sexuais , em especial os cometidos sobre crianças , assumem uma dimensão de negação alucinatória da ordem natural das coisas , uma desordem da natureza , um desequilíbrio cósmico que a cidade quer eliminar sem o referir “ ; tal crime significa o “ mal absoluto “ , com o significado da presença do inumano no humano pelo uso patológico da liberdade de acção -cfr. Acs. deste STJ , proferidos nos Rec.ºs n.ºs 1526/04-3.ª Sec. e 2819/04 -3.ª sec. Por isso a sociedade demanda uma perseguição penal sem tréguas e uma punição exasperada , mais adequada com a sua “ bestialidade “ de acção do que com a sua racionalidade . Normalmente o tipo de agente deste crime é do cidadão trabalhador , socialmente respeitado , regendo-se aparentemente por critérios de moralidade a quem à partida se lhe não ajusta a imagem de predador sexual , por isso que , atenta a gravidade do crime e suas consequências , se dizendo que na conflitualidade de interesses desencadeada , “ nada mais desestruturante para uma vítima de abusos sexuais do que ver absolver um culpado , ainda que ao contrário , ser acusado injustamente de tais factos, constitua uma provação da qual a pessoa acusada dificilmente recupera : a justiça não tem o direito ao erro nesta matéria “ –cfr. Somers e Vandermeerch , 1998 , citados por Rui do Carmo , Isabel Alberto e Paulo Guerra , O Abuso Sexual de Menores , pág. 70 . XI . A actuação criminosa do arguido é realmente grave , repugnante , repulsiva mesmo , iniciada quando a filha ainda tinha 10 anos , prolongando-se , sob a tutela da lei até aos 14 ; e mesmo fora dela para além dos 15 , revestindo a forma de experiências sexuais diversas desde a penetração parcial vaginal , à completa , à penetração anal parcial até ao lamber da vagina e dos seios da filha. Os efeitos para a vida da filha da prática sexual concretizada preenchem um extenso rol , que se não afasta do que é habitual e arquetipizado : isolamento , depressão , perda de interesse pelos estudos , repulsa pelo próprio corpo , tendência suicidárias , pânico , vergonha, medo do contacto com o sexo oposto , de ficar só , perturbação do sono , incapacidade de concentração , perda de auto-estima , crises de choro , instabilidade humoral , angústia , tristeza , infelicidade , humilhação , incapacidade de vivenciar momentos de prazer e de alegria , dificuldade em controlar-se e em estabelecer relacionamentos interpessoais , abandono do lar familiar, etc , que fornecem uma imagem devastadora do que foi o abuso sexual cometido pelo arguido sobre a criança e jovem adolescente , que foi a sua filha , o que a levou ao abandono escolar em 2003 /2004 , a tratamento psicológico , sendo previsível que continue a sujeitar-se a ele , ao psiquiátrico e a outros . O grau de dolo é intenso . A vontade criminosa perdurante no tempo não sofreu contramotivação ética pela afirmação daquela relação , demonstrando os autos que mesmo depois de 4 de Dezembro de 2003 e depois de a assistente peremptoriamente se ter recusado a fazê-lo , o arguido ainda assediou a filha para manter relações sexuais , agora sob a ameaça de a impedir de praticar atletismo , adensando a sua falha de sentimentos , autoresponsabilização e sensibilidade embotada . As consequências para a assistente ao nível pessoal já descritas são muito graves , de difícil reparação, com propensão para a irreversibilidade , deu-se como provado , introduzindo o modo e tempo de execução , um grau muito elevado de ilicitude , de demérito em termos de contrariedade à lei . O desvalor da acção no plano social é enorme, não escapando a forte sentido crítico de reprovação moral e ética pela sociedade , que desagrega , daí que , pela repercussão que nela tem , ela tenha uma palavra a dizer, e disso se encarregam os meios de comunicação , reclamando uma intervenção vigorosa do direito penal , esperando dos tribunais uma adequada tutela daqueles que , pela sua natural incapacidade de defesa , em razão da idade , são incapazes de o fazerem . O arguido negou a prática dos factos . É delinquente primário, mas não se provou o seu bom comportamento anterior ( consome bebidas alcoólicas em excesso aos fins de semana , por ex.º ) . Tem regulares hábitos de trabalho, sendo um pouco rígido e preocupado com a sua imagem social , mas aqueles hábitos de trabalho não são mais do que uma obrigação sua , não o contradistinguindo , para melhor , das demais pessoas , sem eficácia atenuativa da sua culpa e ilicitude . É , no entanto , portador de um coeficiente intelectual não muito distante da deficiência mental , abaixo da média , no limiar dos valores da deficiência mental . XII . A pena a fixar há-de ser a resultante da convergência entre sentidas necessidades colectivas de dissuasão de potenciais delinquentes , ditada pela gravidade e importância dos bens jurídicos a proteger em vista de assegurar-se a expectativa punitiva da sociedade relativamente a estes factos ilícitos e o aspecto particular devido de correcção e emenda , de justificada ressocialização de que padece o arguido , parâmetros que jamais podem superar a sua culpa , que vimos revestir a forma de dolo directo , de firme, reiterada e indisculpável intenção criminosa. Mas temos que convir que se é o paradoxo de ser a sociedade que reclama uma punição até aos limites, é ela que , pelo amolecimento de valores que leva à prática , concorre para a lassidão de vínculos de respeito interpessoais , por isso que se impõe a busca de uma justa medida sancionatória , contornando ou demarcando-se daquilo que se apelida , em sede punitiva , de “ histeria das massas”, reclamando uma exacerbação punitiva a todo o custo , tudo para dizer que a pena imposta peca por excessiva , como facilmente deriva , não de molde expresso , mas por inferência da leitura dos pareceres dos Exm.ºs Magistrados do M.º P.º nas instâncias de recurso ( a pena não é branda , porém merecida , afirmam ) indo esta fixada em 8 ( oito ) anos de prisão . De nada relevam as condições de cumprimento de pena e nem mesmo as mazelas que lhe podem advir , porque , além de indemonstradas , respeitam à fase executiva , que não cabe aqui encarar . XIII . Pelo exposto se provê, em parte , ao recurso , condenando-se o arguida na pena de 8 ( oito) anos de prisão . Taxa de justiça : 7 Uc,s .Procuradoria : 1/3 Lisboa, 20 de Janeiro de 2010 Armindo Monteiro (Relator) Santos Cabral

Sumário

II- As diligências essenciais à descoberta da verdade podem ser requeridas ou ordenadas pelo juiz, em julgamento, nos termos dos arts. 323.º, n.º 1, al. a), e 340.º, n.º 1, do CPP, cabendo-lhe o papel de árbitro dessa necessidade em face de um premente juízo de necessidade de alcançar aquele objectivo, porque a condenação é um acto de responsabilização do tribunal, a quem cabe elidir as dúvidas suscitadas pela acusação, defesa, ou ainda em julgamento, no dizer do Prof. Damião Cunha, in O Caso Julgado Parcial, 2002, 397.

III- Se o julgador não entender realizar diligências, ou suscitando-lhas o interessado nessa fase crucial do processo foi desatendido, só lhe resta interpor recurso, pois que tal omissão constituindo nulidade, está sujeita a arguição nos moldes enunciados no art.120.º, n.º 2, al. d), parte final, do CPP.

IV- A assistente foi submetida a exame directo a perícia à sua personalidade, credibilidade e capacidade e a perícia psiquiátrica, sendo quanto a este âmbito a última vez para aferição da inconveniência ao seu estado psíquico se viesse a comparecer uma vez mais em julgamento – o primeiro foi anulado – concluindo-se pela afirmativa, comparecendo ainda em julgamento perita médica indicada pelo INML, com especialização em área de sexologia, a solicitação do Tribunal.

V- A perícia à personalidade realizada por psicóloga do IRS foi-o por quem o n.º 2 do art.160.º - A, do CPP, atribui competência para o efeito, idem o exame médico directo pelo Gabinete Médico Legal de Leiria, a primeira perícia psiquiátrica por médico psiquiatra do Serviço de Psiquiatria do Hospital de Santo André, Leiria, terminando o INML por participar em audiência com a presença da médica responsável pelo Departamento de Sexologia Forense.

VI- O tribunal de 1.ª instância abonou-se nos relatórios e esclarecimentos prestados, tendo-os por suficientes e bastantes para formar, com outros elementos, um juízo de condenação. Se o arguido não reconhecia competência técnico profissional ao perito psiquiatra que efectuou o primeiro exame por não pertencer ao quadro do INML, restava-lhe reagir em momento próprio.

VII- O preceito do art. 159.º do CPP, na redacção vigente na data da primeira perícia psiquiátrica não regia em moldes diferentes do art. 159.º, seu sucessor, na redacção ampliada introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, ou seja, a perícia deve ser efectuada pelos institutos de medicina legal, seus gabinetes médico locais, ou por médicos por este contratados para o exercício de funções periciais nas comarcas ou, na falta destes, por especialista devidamente credenciado na área pericial precisa.

VIII- A anomalia consistente na realização daquele primeiro exame psiquiátrico por perito não pertencente ou contratado pelo INML, de rotular de irregularidade, nos termos do art. 123.º, n.º 1, do CPP, fora do contexto do n.º 1 do art. 159.ºdo CPP, além de se mostrar sanada por não arguida em tempo, não refranje qualquer prejuízo à decisão da causa, realizado como se mostra o exame por médico psiquiatra de hospital público como o seria por um outro especialista se o fosse pelo INML.

IX- Tal parecer não integra prova vinculada, tabelar, legal (com origem germânica) no sentido de que a conclusão probatória é pré-fixada legalmente, mediante interferências probatórias prescritas pela lei em abstracto, de aplicação formal e obrigatória para o juiz, por oposição regime de prova livre, de inspiração latina, segundo o qual o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre a realidade, os factos, com todas as peculiaridades, a individualidade do caso concreto, histórico, tal como foi exposto e ao tribunal é facultado complementar, e decisivamente, apurar, a final.

X- A prestação de declarações para memória futura por parte de vítima de crime sexual, nos termos do art. 271.º, n.º 1, do CPP, perante o M.º JIC , devem fazer funcionar em pleno o contraditório com a comunicação ao arguido que esteve presente, ao advogado da assistente, mediante a indicação do dia, hora e local da prestação do depoimento.

XI- As garantias de defesa do arguido estão asseguradas mediante a produção de prova ante um juiz que exclusivamente pergunta, com possibilidade de assistência de defensor e arguido podendo aquela prova ser impugnada, abalada ou aproveitada em julgamento, como qualquer outra, regime que, não obstante a Lei 48/2007, de 29-08 ter alterado, manteve no entanto, em essência o regime anterior, introduzindo uma nota de simplificação formal nos casos de processos contra crimes contra a autodeterminação sexual no n.º 4 daquele art. 271.º, podendo os intervenientes processuais formular perguntas adicionais, aproximando o incidente do ritual da audiência de julgamento.

XII- Só pode falar-se de coito quando há penetração anal ou vaginal pelo pénis.

XIII- O coito, palavra com origem grega, significa acasalamento, conjunção de corpos com intervenção do órgão sexual masculino (cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal , pág. 473).

XIV- O acto de lamber a vagina da assistente ou os seus seios configuram sexo oral, actos sexuais de relevo, por falta de penetração da boca pelo pénis, ainda que sem erecção ou emissio seminis.

XV- No domínio do CP alterado pela Lei 59/2004, de 04-09, o campo de previsão do n.º 2, do art. 172.º, foi ampliado por forma a aditar-se a referência à introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos.

XVI- As partes do corpo usadas para tipificação do crime podem ser a mão, o dedo do pé, a língua, o nariz e podem achar-se no estado sólido ou líquido, como o sémen e mesmo partes de animal ou de cadáver – Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pág. 450.

XVII- Entre os actos sexuais de relevo e o de coito, tipificados nos ns. 1 e 2 do art.172.º do CP – na redacção anterior à actual aplicável ao caso vertente, pois a pena é igual quando comparada com a lei nova, de acordo com a máxima tempus regit actum – existe uma relação de concurso aparente de infracções, em que o bem jurídico a proteger é o mesmo, o da liberdade de autodeterminação sexual da criança, em que a punição do coito vaginal e anal parcial, por mais graves esgotam, absorvendo o desvalor de todo o acontecimento.

XVIII- A norma do art. 172.º, n.º 1, apresenta-se numa diferente relação de grau, como norma dominada prevendo uma menos grave violação do bem jurídico, numa relação de subsidiariedade relativamente à dominante que é o n.º 2 , do tipo legal em apreço.

XIX- Na continuação criminosa apresenta-se uma oportunidade favorável, pela presença do objecto da acção, da vantagem do lugar, que tornam o fim do crime facilmente atingível, a sua execução sem risco de perigo, assegurando o sucesso e a impunidade.

XX- Não é de excluir nos crimes sexuais a continuação criminosa, mas sempre que mais do que a um momento exterior ao agente, condicionante da prática do crime, se prove que a reiteração, menos que a tal disposição, fique a dever-se a uma certa tendência da personalidade do agente não poderá falar-se em atenuação da culpa e fica excluída a figura da continuação.

XXI- A pena a fixar há-de ser a resultante da convergência entre sentidas necessidades colectivas de dissuasão de potenciais delinquentes, ditada pela gravidade e importância dos bens jurídicos a proteger em vista de assegurar-se a expectativa punitiva da sociedade relativamente a estes factos ilícitos e o aspecto particular devido de correcção e emenda, de justificada ressocialização de que padece o arguido , parâmetros que jamais podem superar a sua culpa, que vimos revestir a forma de dolo directo, de firme, reiterada e indisculpável intenção criminosa.

XXII- É ajustada a pena de oito anos de prisão, vista a actuação criminosa do arguido, iniciada quando a filha, ora assistente, ainda tinha 10 anos, prolongando-se, sob a tutela da lei até aos 14, e mesmo fora dela para além dos 15, revestindo a forma de experiências sexuais diversas desde a penetração parcial vaginal, à completa, à penetração anal parcial até ao lamber da vagina e dos seios.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º 19/04.2JALRA.C2S1 , do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Marinha Grande , foi submetido a julgamento AA , vindo , a final , a ser condenado como autor material de um crime continuado de abuso sexual de menor , p . e p . pelo art.º 172 .º n.ºs 1 e 2 , com referência aos art.ºs 177.º n.º 1 a ) e 30.º n.º 2 , do CP , na pena de 10 anos de prisão , bem como ao pagamento da indemnização de 30.000€ , acrescida de juros desde a notificação para pagamento da indemnização por danos morais sofridos pela assistente , sua filha , BB , bem como das despesas inerentes às consultas e tratamentos , a que terá de se submeter , a liquidar em execução de sentença .

I O Tribunal da Relação , em recurso intentado pelo arguido , confirmou o decidido.

II Ainda inconformado com o teor do acórdão proferido , o arguido interpôs recurso para o STJ , apresentando na motivação as seguintes conclusões :

O Tribunal recorrido não atendeu ao vício de se ter dado como provada matéria de facto não referida em audiência de julgamento , nem nas declarações para memória futura da assistente .

O recorrente apontou pontos da matéria de facto provada e que não constam das declarações da assistente , conforme se transcreveu , nada se dizendo na decisão recorrida o que constitui omissão de pronúncia –conclusões n.ºs 35 a 42 e 66-nulidade do acórdão.

A convicção do julgador não pode ser fundada em coisas não constante das provas que no processo possam ser apreciadas .

Tudo o que se refere em julgamento , em termos de factos , resulta exclusivamente das declarações da assistente , pelo que se não pode “ colocar na boca “ afirmações que não proferiu .

As perícias médico-legais não foram efectuadas nos serviços competentes , como o são os departamentos do Instituto Médico-Legal .

Os meios de avaliação usados não foram os utilizados por este Instituto , sendo mesmo desaconselhados e reputados não fiáveis .

Deveria , ante esta situação levada ao conhecimento do Tribunal , este esclarecer e solicitar a sua confirmação ao Instituto e , se fosse disso caso , efectuar novas perícias .

Foram , assim , omitidas diligências essenciais à descoberta da verdade, nulidade nos termos do art.º 120.º n.º 2 d) , do CPP , violando-se , também , o princípio de que ao arguido são conferidos todas as garantias de defesa , segundo o art.º 32.º , da CRP .

A assistente foi examinada por uma psicóloga do IRS , outra do CAT e nunca por peritos do INML , designadamente do Gabinete Médico-Legal , de Leiria , da área de psicologia .

O tribunal decidiu não dar qualquer valor ao parecer do Prof. Dr. … , para dar valor ao emitido/ especulado pelas duas psicólogas, com muito menos experiência e sem qualquer especialização , não acreditando no que disse quanto à validade dos testes efectuados pela técnica do IRS , sem se informar sobre tais questões junto do Gabinete Médico Legal de Coimbra , de que depende o de Leiria Os testes usados pela técnica do IRS não são utilizados por peritos médico-legais por não serem adequados , facto ao exposto pelo Prof. Dr. Carlos Pires, técnico mais credenciado e experiente . A prova foi , assim , indevidamente valorada , face à omissão daquela diligência reputada essencial à descoberta da verdade.

Foi violado o art.º 32.º n.º 5 , da CRP , porque a assistente foi dispensada de prestar declarações em julgamento e sujeitar-se ao contraditório por parte do mandatário , nos termos do art.º 271.º n.º 8 , do CPP .

A norma não pode ser interpretada no sentido de dispensa de prestação de depoimento , depois de ter feito inculcar aos M.ºs Juízes a convicção de que estava a falar a verdade, em sede de repetição de actos probatórios .

A pena imposta a um cidadão , sem antecedentes criminais , com bom comportamento anterior e posterior aos factos , trabalhador e bem inserido socialmente , de 10 anos de prisão , quando o limite punitivo se situa entre os 4 e 13 anos e 4 meses de prisão , é violentamente exagerada .

Numa perspectiva de ressocialização do indivíduo , princípio violado , sempre sem conceder no que à sua inocência se reporta , deveria situar-se no limiar mínimo ou pouco acima , já que não se verificam necessidades de prevenção especial , inobservando-se os princípios inerentes à adequação e proporcionalidade .

Além do mais o tribunal devia ter em conta que o cumprimento da pena se mostra em desacordo com a lei , desconhecendo que os reclusos são amontoados em grupos de mais de 10 indivíduos , passando as noites e dias juntos , em lugar de terem uma cela individual , em condições higiénicas mais que duvidosas , havendo uma percentagem de mais de 50% com SIDA e Hepatite B , altamente contagiosas podendo levar à morte , risco que o arguido pode contrair , sendo a pena uma condenação à morte.

A pena deve ser reduzida a 5 anos , suspensa na sua execução , sem prejuízo de reafirmar a sua inocência .

O factualismo provado em julgamento é o seguinte :

A assistente BB nasceu em …...19… .É filha do arguido AA e de CC.

Até pelo menos 4.02 .2004 viveu com seus pais , na habitação que estes possuem na Rua da … n.º .. , … .

O arguido é pedreiro .

A menarca ocorreu na ofendida aos 12 ou 13 anos de idade .

Desde pelo menos os 10 anos de idade da assistente , até dia 4 de Dezembro de 2003 , que a BB foi alvo de da prática de relações sexuais pelo arguido , traduzidas em cópula vaginal com introdução total ou parcial do pénis deste na vagina daquela , com ejaculação para fora do órgão genital daquela ou em esfregar o pénis erecto no exterior da vagina da menor .

No referido tempo o arguido praticou actos de introdução parcial do seu pénis no ânus da BB .

Tais factos ocorriam normalmente no quarto da BB , na residência de seus pais , à noite .

Esta prática tinha uma regularidade de, pelo menos , uma vez por semana .

Em data que, em concreto , não foi possível apurar ,mas que se situa num domingo dos meses de inverno de 1998, encontrando-se a BB deitada na cama do quarto que lhe pertencia , foi abordada pelo arguido .

Este , e com o objectivo de satisfazer os seus impulsos sexuais , introduziu-se naquela cama , despiu a ofendida , despiu-se a ele , ambos da cintura para baixo e , exibindo o pénis , sentou-a no seu colo.

Acto contínuo , contra a vontade da BB , tentou forçar a penetração daquele órgão na vagina da mesma .

Esta , em virtude das dores que estava sentindo , pediu-lhe para cessar tal conduta e chegou-se para trás . O arguido, porém , agarrou-a com as mãos dizendo “ eu faço devagarinho , eu não te aleijo “ .

De seguida friccionou o pénis na parte exterior da vagina da BB até atingir o orgasmo e ejacular também para o exterior.

A partir de 2000, quando a BB já frequentava o 5.º ano de escolaridade , o arguido , contra a vontade desta , começou a manter coito vaginal completo , com ejaculação , por norma efectuada para a própria mão do arguido . Essa situação ocorria , em regra , no quarto da BB .

No inverno de 2000 , quando a BB frequentava precisamente o 5.º ano de escolaridade , num sábado à noite , quando a mãe da BB esposa do arguido se encontrava a dormir , o arguido , aparentemente alcoolizado , deslocou-se ao quarto da BB , acordou-a e disse-lhe que “ queria” , com esta expressão querendo significar que era sua intenção manter relações de sexo com ela .

Acto contínuo , sempre contra a vontade da BB , deitou-se na cama desta , despiu-a , colocou-se em cima dela e introduziu-lhe o pénis na vagina .

A BB sentiu muitas dores , começou a chorar e pediu ao arguido para põr termo à conduta que vinha empreendendo .

Ele ignorou o pedido e consumou o acto de cópula.

Cerca de dois ou três dias após esta situação , o arguido abordou a BB , por volta do meio da tarde, e tornou a dizer-lhe que “ queria “ , com esta expressão pretendendo significar que era sua intenção manter relações de sexo com ela , o que veio a acontecer . Contra a vontade da BB , o arguido introduziu o pénis na vagina desta , atingindo o orgasmo e ejaculando para o exterior .

As relações sexuais foram sendo repetidas , sucessiva e ininterruptamente com uma regularidade de uma a duas vezes por semana até 4 de Dezembro de 2004 ( queria dizer-se antes 2003) Durante esse período , por várias vezes , quando a BB se encontrava menstruada e com vista a satisfazer os seus instintos sexuais , o arguido ,contra a vontade daquela, depois de se despir e de a despir a ela , no quarto daquela , com o pénis erecto, tentou forçar a introdução de tal órgão no ânus da BB , pedindo –lhe com esse objectivo , para “ ir ao cu” .

Para esse efeito o arguido sentava-se primeiro e depois mandava sentar a BB em cima de si , de costas para ele .

Mesmo sem ter havido penetração completa, os referidos actos causaram na BB muitas dores , tendo esta pedido ao arguido para não prosseguir tal conduta .

Durante o mesmo período, por diversas vezes, entre dia não concretamente apurado do ano de 2000 e dia não concretamente apurado de Dezembro de 2003 , o arguido , contra a vontade da BB , e sempre com o objectivo de satisfazer a sua libido, chegou , depois de a despir , a impor-lhe que se sentasse na cama do quarto e abrisse as pernas . Após o arguido ajoelhava-se no chão , junto da cama , lambendo-lhe a vagina .

Nas mesmas ocasiões , por vezes , também lhe lambia os seios .

A situação levada a cabo pelo arguido foi-o sempre contra a vontade da BB .No fim da cada acto afirmava que seria a última vez e dizia que nunca devia ter feito o que acabara de fazer .

No dia 29 de Novembro de 2003 , o arguido utilizando a sua viatura Peugeot 206 , levou , de manhã , a BB à feira que se realizou em … , a “ feira “ dos ….

Na parte da tarde desse dia , o arguido conduziu a BB no mesmo veículo a um pinhal sito na estrada para o Pedrógão .

Aí chegado , imobilizou o veículo num sítio recatado e escondido por forma a ocultar o acto que tinha previamente planeado executar .

Seguidamente , contra a vontade da ofendida , mas convencendo-a de que seria a última vez , o arguido manteve relações sexuais com introdução do pénis na vagina da menor , o que aconteceu no banco traseiro da viatura .

Não obstante a promessa de que aquela seria a última vez , em 4 de Dezembro de 2003 , numa quinta –feira , por volta das 21.39h/22.00 , o arguido procurou a BB no seu quarto , quando esta já se encontrava deitada, com o propósito de manter relações de sexo .

Quando o arguido se dirigiu a si e ela se apercebeu dos seus intentos , tentou fugir dele , no interior do quarto , afirmando que se não a largasse iria dizer à mãe o que estava a ocorrer ( nessa altura a mãe estava a tomar banho ) .

Todavia o arguido implorou que ela deixasse ter relações sexuais consigo , o que veio a acontecer através de relações vaginais , jurando sim que , agora , seria a última vez .

Posteriormente a este facto , o arguido nunca mais manteve com a BB relações sexuais , apesar de ter tentado fazê-lo .

Com efeito, nos dias que se seguiram , insistiu junto dela para que “ o deixasse fazer mais uma vez “ , ameaçando-a de que , se não anuísse , não a deixaria mais ir aos treinos de atletismo .

Ao agir da forma descrita , o arguido sabia que tais contactos físicos eram dotados de intensidade sexual , e que eram idóneos a prejudicar a livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da menor , em função da sua pouca idade na sua esfera sexual .

Bem sabia que ao actuar de tal forma, ofendia a auto-determinação sexual da menor BB que lesava o despertar sexual da mesma, que lhe coarctava a respectiva liberdade de autodeterminação sexual , o que efectivamente fez e conseguiu . Mais sabia que actuava contra vontade de sua filha e em prejuízo do seu desenvolvimento futuro .

Agiu sempre com o intuito de satisfazer os impulsos sexuais , instintos libidinosos e para se aproveitar da inexperiência da menor em causa , bem sabendo que era pai da mesma .

O arguido não tem antecedentes criminais.

Negou os factos .

Teve uma infância e adolescência difíceis , com pai alcoólico e mãe doente , família disfuncional com presença de forte agressividade física e violência familiar .

Iniciou a vida laboral precocemente acompanhando o seu pai .

Este suicidou-se em consequência de uma situação de violência por si infligida a sua esposa e filha que o terão levado a pensar que ambas estariam mortas .

O agregado familiar do arguido é constituído pela esposa e pelo filho, maior.

A esposa está reformada por invalidez devido a problemas de obesidade mórbida .

O arguido é empresário em nome individual no ramo da construção civil .

O arguido é o chefe da família e única fonte de sustento do agregado .

O ambiente familiar foi negativamente afectado pela doença da esposa do arguido e pelo estado de humor associado ao mesmo .

Havia pouca apetência para o trato sexual por parte da esposa .

O arguido aos fins de semana , quando sai com os amigos , chega a consumir bebidas alcoólicas em excesso .

O arguido é visto na comunidade como sendo pessoa de hábitos regulares de trabalho , um pouco rígido e preocupado com a sua imagem social .

O agregado familiar no meio da comunidade de residência , é percepcionado como sendo isolado e mantendo poucos contactos com o exterior .

Os filhos do casal pouco convivem com jovens da sua idade .

Antes do despoletar do processo poucas vezes a família era vista em conjunto , nomeadamente em passeio .

Após a instauração do processo uniram-se e passaram a imagem de família harmoniosa , tentando denegrir a imagem do assistente , o que contribuiu para uma imagem negativa do arguido na comunidade .

O arguido apresenta um nível intelectual situado significativamente abaixo da média , no limiar dos valores da deficiência mental .

O seu funcionamento social é muito deficitário .

Do pedido cível indemnizatório :

Pelo menos desde os 10 anos de idade até aos 15 anos a assistente foi vítima da prática de relações sexuais infligidas pelo seu pai , ora arguido, traduzidas em cópula vaginal , com introdução total ou parcial do pénis daquele na sua vagina com ejaculação para fora deste órgão genital ; em esfregar o pénis erecto no exterior da vagina , em introduzir o pénis parcialmente no ânus da assistente .

Tais actos foram praticados , durante o referido período com uma regularidade de pelo menos uma vez , por semana, sempre contra a vontade da assistente .

Afectaram negativamente a formação da personalidade da assistente, sobretudo no que respeita à vertente sexual , emocional e psicológica .

Provocaram –lhe dor física , particularmente intensa na zona genital e do ânus .

Causaram-lhe constante sofrimento e mal estar psicológico e emocional , que ainda hoje perdura , deixando-lhe profundas sequelas traumáticas , com propensão para se tornarem irreversíveis.

Em virtude do comportamento do arguido , a assistente viu-se forçada a abandonar por completo todo o seu contexto familiar procurando refúgio junto do seu treinador de atletismo , … , em casa de quem passou a residir , situação essa que foi confirmada e ratificada no âmbito do processo especial de promoção e protecção n.º 721/04 .0TBBMGR , que correu termos no 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Marinha Grande .

A assistente sentiu e sente medo , desamparo e horror intensos , motivados pelo receio de ser procurada pelo pai e de novamente sofrer o abuso ou outro tipo de actuação contra a sua integridade física , por ter revelado mos factos objecto deste processo .

Vive o seu dia-a-dia assustada e alarmada , num estado de hipervigilância constante .

Revela grandes dificuldades em se concentrar em tarefas concretas , por mais simples que sejam .

Manifestou por diversas vezes o desejo de morrer , apresentando tendências suicidas .

Revela-se emocionalmente muito instável , com frequentes alterações do seu estado de humor , ficando muito nervosa , ansiosa e irritada e com acessos de cólera intensos .

Adopta comportamentos violentos , reagindo furiosa e descontroladamente , reflectindo tremores corporais , entrando por vezes em estado de pânico . Tem frequentes crises de choro .

Reage desta forma nomeadamente quando é pronunciada a palavra “ pai “ ou quando é confrontada com a presença ou possibilidade de presença deste .

Sofre de perturbações ao nível do sono , com dificuldades em adormecer , dado o forte medo de ficar sozinha e desprotegida durante o sono .

É acometida de pesadelos associados aos eventos de abuso a que foi submetida .

Apresenta reduzida auto-estima , revelando um enorme sentimento de inferioridade e de desvalorização de si própria .

Tem um forte sentimento de vergonha . Entrou em depressão e remeteu-se a um isolamento extremo tendo a certa altura abandonado a escola , reprovando o ano lectivo de 2003/2004 , correspondente ao seu 9.º ano de escolaridade . Só retomou o seu percurso escolar noutro estabelecimento de ensino no ano lectivo de 2005/2006.

Os factos suprareferidos são para a assistente motivo de grande angústia , tristeza , infelicidade , vergonha , humilhação e introversão .

É-lhe muito difícil vivenciar momentos de prazer e alegria , próprios da sua idade .

Revela retracção no estabelecimento de relações pessoais e intersociais , evitando-as , numa postura defensiva e desconfiada quanto às intenções dos outros , especialmente quando se trata de pessoas do sexo oposto .

Constituiu uma imagem de si muito negativa , rejeitando o seu próprio corpo .

Com vista a atenuar , controlar e debelar os respectivos efeitos a assistente já foi submetida a diversas consultas de aconselhamento psicológico , sendo previsível que continue a ter de frequentar mais consultas de psicologia e/ou psiquiatria ou sujeitar-se a outros tratamentos .

III. O Exm.º Procurador Geral –Adjunto neste STJ emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento .

IV. Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :

A primeira manifestação de inconformismo do arguido com o decidido , a avaliar pela ordem das conclusões do recurso , respeita à comprovação de factos não mencionados na audiência de julgamento e nem nas declarações para memória futura tomadas à assistente , sua filha .

Esse reparo , que não é concretizado , mas invocado de forma vaga e genérica , assim configurado , não é mais do que a expressão da eterna divergência , insustentada , entre quem julga e é julgado, sobretudo em caso de condenação , que não bole contra o resultado adquirido pelo tribunal de julgamento à luz do princípio da livre apreciação das provas , e valoração dos factos que estas , atenta a sua finalidade ( art.º 124.º , do CPP ) , àquele propiciam .

Este STJ, historicamente vocacionado como tribunal de revista, para o conhecimento de matéria de direito , no sentido amplo de leque de normas substantivas , processuais ou processuais materiais, denominadas mistas , por força do art.º 434.º , do CPP , não se debruça sobre a matéria de facto fixada nas instâncias , que fica arrumada na Relação , tribunal que encerra o seu ciclo de conhecimento –art.º 428.º , do CPP - a não ser que ela enferme de vícios impeditivos de uma “ boa decisão de direito “ , caso em que o reenvio oficioso ( art.º 410.º n.º 2 , do CPP) para o seu apuramento , é o mecanismo adequado , isto se não for possível decidir da causa, por dela não constar os elementos de que precisa , nos termos do art.º 431.º, do CPP , para sanação da anomalia.

O STJ não reexamina , como princípio , a matéria de facto e nem aprecia a divergência apontada , suposta a sua existência, porque as provas produzidas não desfilaram ante si ,com elas não teve contacto , imediação , relação proximal , não assistiu ao exercício do contraditório e às condições que acompanham a sua produção oral em que a palavra falada nem sequer é , por vezes , factor ponderoso , mas antes ela e as suas circunstâncias acompanhantes , formando um todo incindível , não sobrepondo a sua convicção à das instâncias .

É entendimento pacífico neste STJ o de que lhe está defeso, por isso , sindicar as provas , a administração que delas se faz em 1.ª instância , a convicção a que o tribunal chegou , a menos que se apresente produto evidente do arbítrio, à margem da razão e da lógica , atentando contra as regras da experiência , o “ id quod plerumque accidit “, providas como estão de um conteúdo válido e legítimo dentro de um certo contexto histórico –jurídico ( Ac. do STJ , de 14.3.2007 , P.º n.º 21/07 -3.ª Sec.) , de orientação , de probabilidade forte de acontecimento, como “ critérios generalizantes e tipificados de inferência factual “ , índices corrigíveis , critérios que definem conexões de relevância “ –cfr. Sumários de Processso Penal , 1967/68 , pág. 42 e segs . , do Prof. Castanheira Neves , -orientando os caminhos de investigação .

Este STJ , à luz do que se deixa dito , não pode deixar de manter intocada a matéria de facto apurada .

O recorrente apontou pontos da matéria de facto provada e que não constam das declarações da assistente, nada se dizendo na decisão recorrida o que constitui omissão de pronúncia –conclusões n.ºs 35 a 42 e 66-, nulidade do acórdão , esta a segundo ordem de críticas ao acórdão recorrido.

As conclusões n.ºs 35 a 42 e 66 encerram em si a alusão crítica à falta de credibilidade atribuída ao parecer junto aos autos de um professor universitário, a incoincidência dos testes usadas pela técnica do IRS com os adoptados pelos peritos do INML , o afastamento nocivo de uma criada situação de falsa memória, pelo seu treinador , com a qual , actualmente , vive como marido e mulher , apresentando-se , por isso , sem credibilidade , falsa memória consistente na influência deste no sentido da “ recuperação /construção parcial ou totalmente alterada de acontecimentos “ , havendo erro notório na apreciação da prova , ao darem-se como provados factos com base nas declarações para memória futura

A censura é imotivada .

É que a comprovação desta asserção avulta a fls 56 do aresto da Relação , onde é aflorada a descredibilização , amplamente fundamentada , da opinião desse docente do ensino superior ; a fls . 58 quanto ao repúdio de “ falsas memórias “ , como a fls . 59 , a não visibilidade de razões para descredenciar a postura do treinador da assistente, … e a fls. 62 a temática da ausência de erro notório na apreciação da prova .

De certo que a pronúncia da Relação não lhe é favorável, mas nem essa perspectiva integra omissão e nem o vício intrínseco da matéria de facto alegada , com previsão no art.º 410.º n.º 2 c) , do CPP , com o significado e alcance de erro extremo , indesculpável numa decisão onde as premissas e a conclusão devem evidenciar uma relação de coerência interna , onde não são passíveis omissões factuais , contradições ou erros do tipo do apontado .

V. O arguido imputa ao Tribunal de 1.ª instância a prática de nulidade derivada da falta de realização diligências essenciais à descoberta da verdade , prevista no art.º 120.º n.º 2 d) , do CPP , por a realização de perícias não ter sido deferida ao INML.

As diligências essenciais à descoberta da verdade podem ser requeridas ou ordenadas pelo juiz , em julgamento, nos termos dos art.ºs 323.º n.º 1 a) e 340.º n.º 1 , do CPP , cabendo-lhe o papel de árbitro dessa necessidade em face de um premente juízo de necessidade de alcançar aquele objectivo , porque a condenação é um acto de responsabilização do tribunal , a quem cabe elidir as dúvidas suscitadas pela acusação , defesa , ou ainda em julgamento , no dizer do Prof. Damião Cunha , in O Caso Julgado Parcial , 2002 , 397 .

E assim se o julgador não entender realizar diligências , ou suscitando-lhas o interessado nessa fase crucial do processo foi desatendido , só lhe resta interpor recurso , pois que tal omissão constituindo nulidade , está sujeita a arguição nos moldes enunciados no art.º 120.º n.º 2 d) , “ parte final “ , do CPP .

A assistente foi submetida a exame directo , a perícia à sua personalidade , credibilidade e capacidade , e a perícia psiquiátrica , sendo quanto a este âmbito a última vez para aferição da inconveniência ao seu estado psíquico se viesse a comparecer uma vez mais em julgamento -o primeiro foi anulado - , concluindo-se pela afirmativa –fls .2037 - , constando a primeira perícia psiquiátrica de fls . 819 e segs ; comparecendo , ainda , em julgamento perita médica , indicada pelo INML , com especialização em área de sexologia, a solicitação do Tribunal.

A perícia à personalidade , realizada por psicóloga do IRS , foi-o por quem o art.º 160.º-A, n.º 2 , do CPP , atribui competência para o efeito, idem o exame médico directo pelo Gabinete Médico Legal de Leiria ; a primeira perícia psiquiátrica por médico psiquiatra do Serviço de Psiquiatria do Hospital de Santo André , Leiria , terminando o INML por participar em audiência com a presença da médica responsável pelo Departamento de Sexologia Forense , confirmando , com a sua reconhecida craveira e prestígio nacionais , verdadeiramente de topo , ao prestar esclarecimentos orais , e avalizando os exames periciais antes efectuados, em termos de poder –se afirmar que na perícia globalmente considerada o indesmentível prestígio daquele Instituto não deixou de imprimir a sua marca de indelével rigor e isenção , cumprindo-se a missão prevista no art.º 151.º , do CPP .

O tribunal de 1.ª instância abonou-se nos relatórios e esclarecimentos prestados , tendo-os por suficientes e bastantes para formar, com outros elementos , um juízo de condenação ; se o arguido não reconhecia competência técnico- profissional ao perito psiquiatra que efectuou o primeiro exame por não pertencer ao quadro do INML restava reagir em momento próprio.

O preceito do art.º 159.º , do CPP , na redacção vigente na data da primeira perícia psiquiátrica , não regia no aspecto que importa analisar em moldes diferentes do art.º 159.º , seu sucessor , na redacção ampliada introduzida pela Lei n.º 48/07 , de 29/8 , ou seja a perícia deve ser efectuada pelos institutos de medicina legal , seus gabinetes médico- locais , ou por médicos por este contratados para o exercício de funções periciais nas comarcas ou , na falta destes , por especialista devidamente credenciado na área pericial precisa

A anomalia , consistente na realização daquele primeiro exame psiquiátrico por perito não pertencente ou contratado pelo INML , de rotular de irregularidade , nos termos do art.º 123.º n.º 1 , do CPP , fora do contexto do n.º 1 , do art.º 159.º , do CPP , além de se mostrar sanada por não arguida em tempo , não refranje qualquer prejuízo à decisão da causa , realizado como se mostra o exame por médico-psiquiatra de hospital público como o seria por um outro especialista se o fosse pelo INML .

VI. Por compreender fica a crítica endereçada à não aceitação do parecer elaborado pelo Prof. Dr. Carlos Pires , na exacta medida em que se não trata de exame pericial , pois não examinou a ofendida , mas de um mero parecer , nem sequer portador do valor probatório conferida no art.º 163.º , n.º 1 , do CPP.

Tal parecer não integra prova vinculada , tabelar , legal ( com origem germânica ) no sentido de que a conclusão probatória é pré-fixada legalmente , mediante interferências probatórias prescritas pela lei em abstracto , de aplicação formal e obrigatória para o juiz , por oposição regime de prova livre , de inspiração latina , segundo o qual o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre a realidade , os factos , com todas as peculiaridades , a individualidade do caso concreto, histórico, tal como foi exposto e ao tribunal é facultado complementar ,e decisivamente , apurar , a final .

Esse parecer , que nem sequer assenta na observação da assistente , repetindo-o , envolvendo críticas aos demais profissionais “ que não cuidaram adequadamente de garantir a descoberta da verdade “ , “ não usaram “ instrumentos psicológicos apropriados , com “ pré- aceitação dos relatos da suposta abusada “ , sendo a situação compatível com um caso “ de falsa memória “ , “ que poderá ter sido implantado pelo treinador “ , é de valoração livre , não envolvendo o seu demérito violação das regras sobre avaliação das provas –fls . 2099 .

Podem , na verdade , ser muito doutos, a inferir da ciência , da mestria dos seus autores , do mérito profissional de quem os emite , mas , como escreve o Prof. Alberto dos Reis , comentando o art.º 550.º , do CPC , Tomo II , jamais poderão fazer inflectir o rumo decisório , sobrepondo-se a quem está investido no poder de decidir ou detém a tarefa de aplicar a lei .

VII. E de ofensa a um dos princípios estruturantes do processo penal , designadamente o do contraditório , não pode falar-se quando a assistente é dispensada de comparecer uma segunda vez em julgamento , depois de ter sido ouvida em declarações para memória futura , em vista de um primeiro( julgamento ) porque a lei , no art.º 271.º n.º 8 , do CPP , faculta tal dispensa se a presença puser em causa a sua saúde física e psíquica , consequência que é assinalada no relatório do segundo exame psiquiátrico , elaborado no Hospital de Santo André , a solicitação do INML –Delegação do Centro em 16 de Julho de 2008 –fls. 2039 .

A assistente prestou imperativamente declarações para memória futura enquanto vítima de crime sexual , de crime contra a autodeterminação sexual , por força do art.º 271 .º n.º 1 , do CPP , ante o M.º JIC , funcionando em pleno o contraditório com a comunicação ao arguido , seu defensor , que esteve presente , advogado da assistente , mediante a indicação do dia , hora e local da prestação do depoimento .

As garantias de defesa do arguido estão asseguradas mediante a produção de prova ante um juiz , que exclusivamente pergunta , com possibilidade de assistência de defensor e arguido , podendo aquela prova ser impugnada, abalada ou aproveitada em julgamento , como qualquer outra , regime que a Lei n.º 48/ 07 , de 29/8 , alterou , mantendo-se , no entanto , no essencial , o regime anterior , introduzindo uma nota de simplificação formal nos casos de processos contra crimes contra a autodeterminação sexual , no n.º4 daquele art.º 271.º , podendo os intervenientes processuais também formular perguntas adicionais , aproximando o incidente do ritual da audiência de julgamento .

O arguido não reagiu à inconveniência na ausência da assistente , sendo tardia , e mais do que isso , sem razão , a invocada violação do direito de contraditório .

VIII. Medida da Pena :

Ao arguido foi condenado pela prática de um crime continuado , agravado, de abuso sexual de menor , sua descendente , p . e p . pelo art.º 172 .º n.ºs 1 e 2 , com referência aos art.ºs 177.º n.º 1 a ) e 30.º n.º 2 , do CP , na pena de 10 anos de prisão , numa moldura penal abstracta de 4 a 13 anos e 4 meses de prisão .

Releva , ao nível dos factos que a assistente BB nasceu em … e é filha do arguido AA e de CC.

Foi menstruada aos 12/13 anos

Em data que, em concreto , não foi possível apurar ,mas que se situa num Domingo dos meses de inverno de 1998, encontrando-se a BB deitada na cama do quarto que lhe pertencia , com o objectivo de satisfazer os seus impulsos sexuais , introduziu-se naquela cama , despiu a ofendida , despiu-se a ele , ambos da cintura para baixo e , exibindo o pénis , sentou-a no seu colo.

Acto contínuo , contra a vontade da BB , tentou forçar a penetração daquele órgão na vagina da mesma .

Esta , em virtude das dores que estava sentindo , pediu-lhe para cessar tal conduta , friccionando o arguido o pénis na parte exterior da vagina da BB até atingir o orgasmo e ejacular também para o exterior.

No inverno de 2000 , num sábado à noite , quando a mãe da BB , mulher do arguido se encontrava a dormir , o arguido , aparentemente alcoolizado , deslocou-se ao quarto da BB , manifestando –lhe sua intenção manter relações de sexo com ela , e , apesar do rogo que o não fizesse, consumou o acto de cópula.

Cerca de dois ou três dias após esta situação , o arguido introduziu o pénis na vagina desta , atingindo o orgasmo e ejaculando para o exterior .

As relações sexuais completas foram sendo repetidas , sucessiva e ininterruptamente com uma regularidade de uma a duas vezes por semana até 4 de Dezembro de 2004 ( por lapso querer-se-ia antes mencionar 2003).

Durante esse período , por várias vezes , quando a BB se encontrava menstruada e com vista a satisfazer os seus instintos sexuais , o arguido, contra a vontade daquela, depois de se despir e de a despir a ela , no quarto daquela , com o pénis erecto , tentou forçar a introdução de tal órgão no ânus da filha , mandando sentá-la em cima de si , de costas para ele .

Mesmo sem ter havido penetração completa , os referidos actos causaram na BB muitas dores , tendo esta pedido ao arguido para não prosseguir tal conduta .

Durante o mesmo período , por diversas vezes entre dia não concretamente apurado do ano de 2000 e dia não concretamente apurado de Dezembro de 2003 , o arguido , contra a vontade da BB , e sempre com o objectivo de satisfazer a sua líbido, chegou , depois de a despir , a impor-lhe que se sentasse na cama do quarto e abrisse as pernas , após o que , ajoelhando-se no chão , junto da cama , lhe lambias a vagina os seios .

No dia 29 de Novembro de 2003 , o arguido utilizando a sua viatura Peugeot 206 , levou , de manhã , a BB à feira que se realizou em … , a “ feira “ dos … .

Na parte da tarde desse dia , o arguido conduziu a BB no mesmo veículo a um pinhal sito na estrada para o Pedrógão .

Aí chegado , imobilizou o veículo num sítio recatado e escondido , por forma a ocultar o acto que tinha previamente planeado executar .

Todavia o arguido implorou que ela deixasse de ter relações sexuais consigo , o que veio a acontecer através de relações vaginais , jurando sim que , agora , seria a última vez .

Posteriormente a este facto , o arguido nunca mais manteve com a BB relações sexuais , apesar de ter tentado fazê-lo .

Os actos descritos integram coito anal parcial e vaginal , pois só pode falar-se de coito quando há penetração anal ou vaginal pelo pénis ; o coito , palavra com origem grega , significa acasalamento , conjunção de corpos com intervenção do órgão sexual masculino ( cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal , pág. 473) ; o traumatizante e repugnante acto , como os demais , aliás , de lamber a vagina da assistente ou os seus seios configuram sexo oral , actos sexuais de relevo , por falta de penetração da boca pelo pénis , ainda que sem erecção ou “ emissio seminis “ .

No domínio do CP alterado pela Lei n.º 59/04 , de 4/9 , o campo de previsão do n.º 2 , do art.º 172 .º , a que corresponde o art.º 171.º , foi ampliado por forma a aditar-se a referência à introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos .

As partes do corpo usadas , para tipificação do crime , podem ser a mão , o dedo do pé , a língua , o nariz e podem achar-se no estado sólido ou líquido , como o sémen e mesmo partes de animal ou de cadáver , escreve Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário do Código Penal , pág. 450 .

E entre os actos sexuais de relevo e o de coito , tipificados nos n.ºs 1 e 2 , do art.º 172 .º , do CP , na redacção anterior à actual , aplicável ao caso vertente , pois a pena é igual quando comparada com a lei nova , de acordo com a máxima “ tempus regit actum” , existe uma relação de concurso aparente de infracções , em que o bem jurídico a proteger é o mesmo , o da liberdade de autodeterminação sexual da criança , em que a punição do coito vaginal e anal parcial , por mais graves , esgotam , absorvendo , o desvalor de todo o acontecimento .

A norma do art.º 172.º n.º 1 apresenta-se numa diferente relação de grau , como norma dominada prevendo uma menos grave violação do bem jurídico , numa relação de subsidariedade relativamente à dominante que é o n.º 2 , do tipo legal em apreço . IX. As instâncias , sem embargo de afirmarem uma pluralidade de resoluções criminosas, patentes na manutenção de cópula completa e parcial , com a assistente depois que atingiu os 10 anos de idade , em … , repetidas pelo menos uma vez por semana, até 4.12 .2003 , na introdução parcial do pénis no ânus ao longo desse período , achando-se menstruada e entre dia não concretamente apurado do ano de 2000 e dia não concretamente apurado de Dezembro de 2003 , por vezes , no lamber-lhe a vagina e os seios configuram uma continuação criminosa , ao abrigo do art.º 30.º n.º 2 , do CP , qualificação contra a qual não reagiu o arguido , negando embora a autoria dos factos .

Na continuação criminosa apresenta-se uma “ oportunidade favorável “ pela presença do objecto da acção , da vantagem do lugar , que tornam o fim do crime facilmente atingível, a sua execução sem risco de perigo , assegurando o sucesso e a impunidade , na linha de doutrinária Exner , citado pelo eminente penalista, o Prof. Eduardo Correia, in Unidade e Pluralidade de Infracções –Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz , pág. 216 .

Não é de excluir nos crimes sexuais a continuação criminosa , mas sempre que mais do que a um momento exterior ao agente , condicionante da prática do crime , se prove que a reiteração , menos que a tal disposição , fique a dever-se a uma certa tendência da personalidade do agente não poderá falar-se em atenuação da culpa e fica excluída a figura da continuação –cfr. op.cit ., 251 . Esta a hipótese dos autos .

A manifestação reiterada do dolo é inconciliável com a constatação de uma culpa sensivelmente atenuada , e com o crime continuado , escreve o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário do Código Penal , pág. 451 , a propósito do crime de violação , por que o arguido não foi acusado e nem condenado , relativamente à manutenção de cópula contra a vontade da filha , para além dos seus 14 anos ( referimo-nos aos factos de 29/11 e 4/12/2003 ) , ut art.º 164.º .n.º 2 , do CP . na redacção actual , com um campo de previsão alargado relativamente ao seu antecessor .

A exigência legal de que o agente aja na mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa significa que aquela tem, além disso, de ser tal que, objectivamente, facilite a execução do facto criminoso ou “prepare as coisas para a repetição” do facto, de modo a afastar do âmbito do instituto do crime continuado aquelas situações em que sejam total ou predominantemente razões endógenas do agente a conduzir ou a “aconselhar” a repetição do facto – cf. Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, pág. 1226.

Se , pois , o agente cria ou se aproveita de circunstâncias que lhe não são exteriores , como é o caso de a filha , assistente , viver sob o mesmo tecto , e prevalecendo-se da natural proximidade , ascendência sobre ela e do receio que lhe infundia , pratica os actos supracitados , a culpa do agente não resulta à evidência diminuída , de outra sorte tem de entender-se , o que nos parece um absurdo, que quem tinha o especial e mais vincado dever de respeitar outrém, mercê da relação legal e natural estabelecida, de filiação , nos termos do art.º 1878.º , do CC , se acha mais desprotegida , desamparada , ante um instinto sexual desabrido e sem qualquer contenção de pai .

Claramente agravativa tal postura do arguido vista a pluralidade de infracções, a inexistência de uma comprovada conexão temporal entre os actos apoiados numa única volição criminosa , antes tendo como fonte um renovado processo de motivação , um novo processo deliberativo , típico de uma pluralidade de infracções , a punir autonomamente , em lugar de o ser pelo recurso “ à pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação “ –art.º 79.º n.º 1 , do CP ., o enveredar-se por uma continuação criminosa . contraria a teleologia da modalidade criminosa adoptada e não segue jurisprudência fundada deste STJ , não pode deixar de apontar-se .

X. O tipo legal de crime em causa protege o menor de 14 anos de actos de natureza sexual , que , pela sua pouca idade , podem prejudicar livremente o desenvolvimento da sua personalidade ; presume –se “ juris et de jure “ que o menor ainda que consinta no acto não alcança os seus efeitos perniciosos , propondo-se reservar a licitude dessa prática para momentos posteriores , subtraindo-os , então , à tutela penal , presunção que , atenta a maçiça “ sexualização “ do quotidiano das sociedades modernas , pese embora conserve consistência absoluta na generalidade dos casos , começa a ser posta em crise –cfr. Prof. Costa Andrade , AR , Reforma , II , 43 .

A protecção penal à luz do art.º 172.º , do CP não vai até 4.12.2003 , como parece deixar entrever a decisão recorrida , pois nessa altura a menor já completara os 14 anos , mais precisamente em 6.4.2002 , ilustrando , contudo , a prática sexual sequente , impunível à luz da lei vigente na data dos factos , a personalidade do arguido , o modo como encarava a relação de filiação, fazendo da filha instrumento do seu prazer , usando-a corporalmente de várias formas , à margem de qualquer sentimento de vergonha , respeito e de dignidade para com a sua pessoa que , como pai, se impunha .

Não admira que já se tenha escrito que , citando-se Denis Salas , in Le Delinquent Sexuel , 1997 , pág. 63 , La Justice et le Mal , Edition Odile Jacob , Col.Op. na imagem das democracias da comunicação , os abusos sexuais , em especial os cometidos sobre crianças , assumem uma dimensão de negação alucinatória da ordem natural das coisas , uma desordem da natureza , um desequilíbrio cósmico que a cidade quer eliminar sem o referir “ ; tal crime significa o “ mal absoluto “ , com o significado da presença do inumano no humano pelo uso patológico da liberdade de acção -cfr. Acs. deste STJ , proferidos nos Rec.ºs n.ºs 1526/04-3.ª Sec. e 2819/04 -3.ª sec.

Por isso a sociedade demanda uma perseguição penal sem tréguas e uma punição exasperada , mais adequada com a sua “ bestialidade “ de acção do que com a sua racionalidade .

Normalmente o tipo de agente deste crime é do cidadão trabalhador , socialmente respeitado , regendo-se aparentemente por critérios de moralidade a quem à partida se lhe não ajusta a imagem de predador sexual , por isso que , atenta a gravidade do crime e suas consequências , se dizendo que na conflitualidade de interesses desencadeada , “ nada mais desestruturante para uma vítima de abusos sexuais do que ver absolver um culpado , ainda que ao contrário , ser acusado injustamente de tais factos, constitua uma provação da qual a pessoa acusada dificilmente recupera : a justiça não tem o direito ao erro nesta matéria “ –cfr. Somers e Vandermeerch , 1998 , citados por Rui do Carmo , Isabel Alberto e Paulo Guerra , O Abuso Sexual de Menores , pág. 70 .

XI. A actuação criminosa do arguido é realmente grave , repugnante , repulsiva mesmo , iniciada quando a filha ainda tinha 10 anos , prolongando-se , sob a tutela da lei até aos 14 ; e mesmo fora dela para além dos 15 , revestindo a forma de experiências sexuais diversas desde a penetração parcial vaginal , à completa , à penetração anal parcial até ao lamber da vagina e dos seios da filha.

Os efeitos para a vida da filha da prática sexual concretizada preenchem um extenso rol , que se não afasta do que é habitual e arquetipizado : isolamento , depressão , perda de interesse pelos estudos , repulsa pelo próprio corpo , tendência suicidárias , pânico , vergonha, medo do contacto com o sexo oposto , de ficar só , perturbação do sono , incapacidade de concentração , perda de auto-estima , crises de choro , instabilidade humoral , angústia , tristeza , infelicidade , humilhação , incapacidade de vivenciar momentos de prazer e de alegria , dificuldade em controlar-se e em estabelecer relacionamentos interpessoais , abandono do lar familiar, etc , que fornecem uma imagem devastadora do que foi o abuso sexual cometido pelo arguido sobre a criança e jovem adolescente , que foi a sua filha , o que a levou ao abandono escolar em 2003 /2004 , a tratamento psicológico , sendo previsível que continue a sujeitar-se a ele , ao psiquiátrico e a outros .

O grau de dolo é intenso . A vontade criminosa perdurante no tempo não sofreu contramotivação ética pela afirmação daquela relação , demonstrando os autos que mesmo depois de 4 de Dezembro de 2003 e depois de a assistente peremptoriamente se ter recusado a fazê-lo , o arguido ainda assediou a filha para manter relações sexuais , agora sob a ameaça de a impedir de praticar atletismo , adensando a sua falha de sentimentos , autoresponsabilização e sensibilidade embotada .

As consequências para a assistente ao nível pessoal já descritas são muito graves , de difícil reparação, com propensão para a irreversibilidade , deu-se como provado , introduzindo o modo e tempo de execução , um grau muito elevado de ilicitude , de demérito em termos de contrariedade à lei .

O desvalor da acção no plano social é enorme, não escapando a forte sentido crítico de reprovação moral e ética pela sociedade , que desagrega , daí que , pela repercussão que nela tem , ela tenha uma palavra a dizer, e disso se encarregam os meios de comunicação , reclamando uma intervenção vigorosa do direito penal , esperando dos tribunais uma adequada tutela daqueles que , pela sua natural incapacidade de defesa , em razão da idade , são incapazes de o fazerem .

O arguido negou a prática dos factos .

É delinquente primário, mas não se provou o seu bom comportamento anterior ( consome bebidas alcoólicas em excesso aos fins de semana , por ex.º ) .

Tem regulares hábitos de trabalho, sendo um pouco rígido e preocupado com a sua imagem social , mas aqueles hábitos de trabalho não são mais do que uma obrigação sua , não o contradistinguindo , para melhor , das demais pessoas , sem eficácia atenuativa da sua culpa e ilicitude .

É , no entanto , portador de um coeficiente intelectual não muito distante da deficiência mental , abaixo da média , no limiar dos valores da deficiência mental .

XII. A pena a fixar há-de ser a resultante da convergência entre sentidas necessidades colectivas de dissuasão de potenciais delinquentes , ditada pela gravidade e importância dos bens jurídicos a proteger em vista de assegurar-se a expectativa punitiva da sociedade relativamente a estes factos ilícitos e o aspecto particular devido de correcção e emenda , de justificada ressocialização de que padece o arguido , parâmetros que jamais podem superar a sua culpa , que vimos revestir a forma de dolo directo , de firme, reiterada e indisculpável intenção criminosa.

Mas temos que convir que se é o paradoxo de ser a sociedade que reclama uma punição até aos limites, é ela que , pelo amolecimento de valores que leva à prática , concorre para a lassidão de vínculos de respeito interpessoais , por isso que se impõe a busca de uma justa medida sancionatória , contornando ou demarcando-se daquilo que se apelida , em sede punitiva , de “ histeria das massas”, reclamando uma exacerbação punitiva a todo o custo , tudo para dizer que a pena imposta peca por excessiva , como facilmente deriva , não de molde expresso , mas por inferência da leitura dos pareceres dos Exm.ºs Magistrados do M.º P.º nas instâncias de recurso ( a pena não é branda , porém merecida , afirmam ) indo esta fixada em 8 ( oito ) anos de prisão .

De nada relevam as condições de cumprimento de pena e nem mesmo as mazelas que lhe podem advir , porque , além de indemonstradas , respeitam à fase executiva , que não cabe aqui encarar .

XIII. Pelo exposto se provê, em parte , ao recurso , condenando-se o arguida na pena de 8 ( oito) anos de prisão .

Taxa de justiça : 7 Uc,s .Procuradoria : 1/3

Lisboa, 20 de Janeiro de 2010

Armindo Monteiro (Relator)

Santos Cabral

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