22. Fundamentação de direito
Constitui jurisprudência assente que, de harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 412.º do Código de Processo Penal e sem prejuízo para a apreciação das questões de oficioso conhecimento, o objecto do recurso define-se e delimita-se pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação.
Assim, a esta luz, as questões a decidir são as seguintes:
1ª. Nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia;
2ª. Nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação
3ª. Qualificação do crime de homicídio
4ª. Medida da pena.
2.2.1. Invoca o arguido a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, nos termos dos arts. 379º, nº1, al. c) e 425º, nº4 do CPP, com o fundamento de que o Tribunal da Relação … não conheceu da nulidade do acórdão condenatório de 1ª instância por ele invocada, em sede de recurso, decorrente da falta de enumeração dos factos dados como provados e não provados de acordo com o nº2 do art. 374º do CPP.
Como decorre do nº2 do art. 368º do CPP e escreve o Conselheiro Oliveira Mendes, no Código de Processo Penal, Comentado[1], a enumeração dos factos provados e dos factos não provados «deve incluir todos os factos submetidos à apreciação do tribunal e sobre os quais a decisão tem que incidir, ou seja, os factos alegados pela acusação e pela defesa, bem como os resultantes da discussão da causa que tenham interesse para a decisão, sendo que no caso de dedução de pedido de indemnização civil, deve ainda incluir os factos constantes do pedido de indemnização e da contestação».
Trata-se de questão atinente à fundamentação da sentença em processo penal, constituindo orientação uniforme da jurisprudência do STJ que a decisão deve incidir sobre todos os factos que, sendo relevantes para as questões relativas à caracterização do crime em causa e suas circunstâncias, à culpabilidade, à determinação da medida da pena e aos pressupostos da indemnização civil, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão, dando-os como provados ou como não provados, sob pena de deixar de dar resposta a um facto essencial postulado pelo objecto do processo, ou seja, deixar por esgotar o thema probandum, fazendo enfermar a decisão do vício de “insuficiência da matéria de facto para a decisão” a que alude a alínea a) do nº2 do art. 410º do CPP.
Ora, foi precisamente este o vício que, em sede de recurso, o arguido imputou ao acórdão condenatório de 1ª instância e que o acórdão ora recorrido considerou inverificado, conforme resulta claramente de fls. 18 e 19 do mesmo acórdão, pelo que improcede a invocada nulidade decorrente “da falta de enumeração dos factos dados como provados e não provados de acordo com o nº2 do art. 374º do CPP” e, de igual modo, a tentativa do recorrente de, a coberto da invocação desta nulidade, vir colocar, de novo, em discussão uma questão relativa à matéria de facto já decidida pelo Tribunal da Relação.
Improcedem, por isso, as I e II conclusões das alegações de recurso.
2.2.2. Invoca ainda o arguido a nulidade do acórdão recorrido nulidade por violação do dever de fundamentação, nos termos do artº 379º, nº1, al. c), “ex vi” artº 425º, nº 4 do CPP.
O dever de fundamentação das decisões judiciais, que não sejam de mero expediente, tem consagração constitucional no nº1 do art. 205º da CRP, ocupando, nas palavras de Michele Taruffo[2], «um lugar central no sistema de valores nos quais deve inspirar-se a administração da Justiça no Estado democrático moderno» e «constituindo um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional».
Segundo este autor, este dever, cumpre, no essencial duas funções: uma de ordem endoprocessual, que visa essencialmente impor ao juiz um momento de verificação e controlo atípico da lógica da decisão, permitir aos sujeitos processuais o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação e ainda colocar o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos seguros, um juízo concordante ou divergente; uma outra, de ordem extraprocessual, que procura tornar possível um controlo externo sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão, garantindo a transparência do processo e da decisão.
E a jurisprudência do Tribunal Constitucional acolheu esta doutrina, conforme ressalta, entre outros, do Ac. nº 310/94, de 24.03.1994.
Em matéria de processo penal, este dever de fundamentação está expressamente consagrado no art. 97º, nº5 do CPP, desdobrando-se, segundo refere o acórdão do STJ, de 09.09.2015[3], quer na fundamentação de facto, quer na fundamentação de direito, prendendo-se a primeira com a prova ou com a falta dela, com todos os motivos que levaram o tribunal a considerar provados determinados factos em detrimento de outros que não ficaram demonstrados e, relacionando-se a segunda com a argumentação jurídica de que o tribunal se socorreu (ou se deve socorrer) para proceder ao enquadramento jurídico para o quadro factual que foi objecto de julgamento no processo.
Como escreve o Conselheiro Armindo Monteiro, no Acórdão do STJ de 27.01.2009[4], «a motivação das sentenças judiciais é um dos Direitos do Homem, com consagração no art. 6º, §1º, da CEDH, reputada como o direito do acusado a um processo justo, consagrado no art. 20º, nº4, da CRP, e é considerado como o remédio essencial contra o arbítrio, através dela prestando o juiz conta aos sujeitos processuais e à colectividade, dos critérios adoptados e dos resultados adquiridos».
No dizer ainda deste mesmo acórdão, o dever de fundamentação da decisões judiciais «enquanto princípio estruturante do processo penal, põe a descoberto que a decisão não enferma de desvio de poder ou de finalidade bem como que o seu objectivo não foi absurdo, contraditório ou desproporcionado», mas «não tem que consistir na análise aprofundada de todas as deduções das partes e nem num exame pormenorizado de todos os elementos do processo (…), satisfazendo-se com um “raciocínio justificativo” mediante o qual o juiz mostra que a decisão se funda em “ bases racionais idóneas”, para a tornarem aceitável, credível».
No caso dos autos, sustenta o arguido/ recorrente que, não obstante ter impugnado validamente a matéria de facto dada como provada por erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410º, nº2, al. c) do CPP, o tribunal recorrido, sem qualquer fundamentação, concluiu que não foi apresentada uma impugnação ampla da decisão da matéria de facto e não apreciou os factos impugnados objecto de erro na sua apreciação.
A questão que se coloca é, assim, a de saber se a decisão recorrida cumpriu, ou não, o seu dever de indagar, de uma forma precisa e detalhada, a (in)validade da impugnação produzida em relação a concretos pontos da matéria de facto.
Ora, o que a este respeito escreveu-se no acórdão recorrido, conforme se vê de fls. 1189 a 1191 dos autos, foi que:
« (…) o recorrente sustenta o alegado “erro notório na apreciação da prova” no artigo 31º da motivação de recurso em que refere “(…) O Tribunal a quo, tendo em conta a prova produzida, não poderia ter dado como provado, os factos constantes no quarto e décimo primeiro parágrafos dos factos provados, existindo erro notório na apreciação da prova, art. 410º, nº2, al. c) do CPP (…)».
« O erro notório na apreciação da prova integra um vício da decisão (artigo 410º, nº 2, al. c), do Código de Processo Penal), que só ocorre quando a convicção do julgador (fora dos casos de prova vinculada) for inadmissível, contrária às regras elementares da lógica ou da experiência comum.
Deve assim tratar-se de um erro manifesto, isto é, facilmente demonstrável, dada a sua evidência perante o texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Trata-se de um vício de decisão e não de julgamento que, enquanto subsistir, não permite que a causa seja decidida.
Recorde-se, ainda, que não existe tal erro quando a convicção do julgador é plausível, ou possível, embora pudesse ter sido outra.
Para consubstanciar a motivação do recurso, nesta parte, o recorrente limitou-se a fazer uma análise distinta da prova produzida, chegando ao ponto de citar algumas passagens de depoimentos prestados na audiência de julgamento (artigos 6º a 30º) - sem chegar a concretizar uma impugnação ampla da decisão da matéria de facto (artigo 412º, números 3 e 4, do Código de Processo Penal). Por conseguinte, não identificou qualquer erro manifesto no texto da fundamentação da decisão da matéria de facto plasmada no acórdão recorrido.
Improcede, assim, o alegado erro notório na apreciação da prova.
Acrescenta-se, ainda, que o arguido não impugnou a decisão da matéria de facto, de forma jurídico-processualmente válida, considerando-se assim pacificamente adquiridos os factos provados».
E, a nosso ver, esta fundamentação não só cumpre satisfatoriamente as razões que ao arguido assiste conhecer sobre o porquê da improcedência, quer do alegado erro notório na apreciação da prova, quer da impugnação por ele produzida em relação a concretos pontos da matéria de facto, como não merece censura.
É que o erro notório na apreciação da prova não se confunde com a errada apreciação e valoração das provas, isto é, com o erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzidas[5].
O primeiro, ou seja, o erro-vício previsto na alínea c) do nº2 do art. 410º do CPP respeita a um vício da decisão, vício de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que torna impossível uma decisão logicamente correta e conforme à lei e que, no dizer de Simas Santos e Leal-Henriques[6], surpreende-se «quando se retira de um facto dado como provado, uma conclusão inaceitável no plano da lógica, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um dado facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida».
Na expressão do Acórdão do STJ, de 04.07.2013 (proc.1243/10.4PAALM.L1.S1- 3ª Secção - Relator Santos Cabral), « o erro notório na apreciação da prova comporta a uma definição que se não se afasta do facto notório, da notoriedade relevante no direito, enquanto realidade de todos conhecida e por isso não carente de alegação e prova, impondo-se ao julgador, vício aqui circunscrito aos termos da decisão e sempre que se dê como assente algo que, forçosamente, não podia ter ocorrido, que a lógica comum repudia, de tão evidente que assim é, perceptível pelo cidadão comum, sem formação qualificada, a uma análise perfunctória, sem esforço».
Dito de outro modo e nas palavras do Acórdão do STJ, de 02.02.2011 (proc. 308/08.7ECLSB.S1- 3ª Secção - Relator Maia Costa) « o erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no art. 410º, nº 2, c), do CPP, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. O vício (...) terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito».
Ou seja, quando um “homem de formação média”, perante o teor da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe que o tribunal violou as regras da experiência ou que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
Diversamente, o erro de julgamento da matéria de facto respeita à apreciação e valoração da prova produzida em julgamento, ocorrendo, quando o tribunal considera provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova e que, por isso, deveria ter sido dado como não provado, ou quando dá como não provado um facto que, face à prova produzida deveria ter sido considerado provado.
Assim, diferentemente do que acontece com o vício do erro notório da apreciação da prova, em que se prescinde da análise da prova produzida, para se ater tão somente ao texto da decisão de facto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum (o que significa a impossibilidade de recurso a outros elementos), no caso de erro de julgamento da matéria de facto, os poderes de cognição do tribunal de recurso não se restringem ao teor da decisão sobre a matéria de facto, alargando-se à apreciação e valoração da prova documentada e produzida em audiência, dentro dos limites traçados pelo recorrente através do ónus de proceder a uma tríplice especificação, nos termos do disposto no art. 413º, nºs 3 e 4 do CPP.
Ora, o que aconteceu no caso dos autos foi que o recorrente, incorrectamente, pretendeu impugnar a decisão sobre os factos constantes no quarto e décimo primeiro parágrafo dos factos dados como provados, com fundamento no erro notório na apreciação da prova, fazendo, para tanto, uma análise distinta da prova produzida, com citação de algumas passagens de depoimentos prestados na audiência de julgamento, sem chegar a concretizar uma impugnação ampla da decisão da matéria de facto, nos termos dos nºs 3 e 4 do citado art. 412º, o que levou o Tribunal da Relação a afastar a existência de erro notório com o argumento de que o recorrente «não identificou qualquer erro manifesto no texto da fundamentação da decisão da matéria de facto plasmada no acórdão recorrido» e a considerar que o «arguido não impugnou a decisão da matéria de facto, de forma jurídico-processualmente válida».
E a verdade é que, no âmbito do presente recurso, o recorrente persiste na mesma incorreção, confundindo “erro notório na apreciação da prova”, com erro de julgamento da matéria de facto.
Assim, começa o recorrente por sustentar, na III conclusão da sua motivação, que «impugnou validamente a matéria de facto dada como provada por erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, nº2. al. c) do Código de Processo Penal», argumentando, nas V a X conclusões, que a manifesta imponderação e leveza com que o acórdão recorrido decidiu não apreciar o invocado erro notório na apreciação da prova, sem cuidar de apurar concretamente o motivo que levou o arguido à prática dos factos, faz incorrer o acórdão recorrido no vício de omissão de pronúncia nos termos dos arts. 379º, nº1, al. c) e 425º, nº4, ambos do CPP, tanto mais que sem conhecer-se tal motivo, não pode concluir-se que o mesmo é fútil.
Posto que, como é consabido e resulta do estatuído nos arts 434º e 426º, ambos do CPP, está vedado ao Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, o reexame da matéria de facto, podendo, no entanto, este tribunal conhecer, oficiosamente, dos vícios previstos nas alíneas a) a c) do nº2 do artigo 410º, do CPP, desde que resultantes do texto da decisão recorrida e nos casos em que a sua ocorrência torne impossível a decisão da causa, ou seja, quando se tornar imperativo para o conhecimento da matéria de direito a ampliação da matéria de facto, a correção de evidentes erros ou a remoção de contradição insanável entre os factos e a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, neste contexto, sempre se dirá que, analisada atentamente a matéria de facto julgada provada, dela não se surpreende nenhuma conclusão que não seja suportada, em matéria de apreciação e exame crítico da prova, pelo processo lógico e racional, integrado pelas regras gerais da experiência, que conduziu à formação da convicção do tribunal.
Isto é, não ressalta dos termos da decisão da matéria de facto qualquer erro notório na apreciação da prova, qualquer manifesta ilogicidade no contexto decisório.
Daí inexistir quer a invocada nulidade, quer o alegado erro notório na apreciação da prova, improcedendo, por isso, também, nesta parte, o recurso interposto.
2.2.3. Qualificação jurídica do crime de homicídio cometido pelo arguido.
O acórdão recorrido, para além de considerar que a comprovada atuação do arguido integrava a prática, de um crime de homicídio p. e p. pelo art. 131º do C. Penal, entendeu tratar-se de um crime de homicídio qualificado pela circunstância prevista na alínea d) do nº2 do artigo 132º do C. Penal (na versão do DL nº400/82, de 23.09, atenta a data da prática dos factos), por existir no seu comportamento factos reveladores de uma especial censurabilidade e perversidade e por a sua ação ter sido determinada por motivo torpe ou fútil.
Diferentemente, defende o arguido que inexiste fundamento bastante para qualificar o crime de homicídio.
Vejamos, então, qual a qualificação jurídica a dar ao crime de homicídio praticado pelo arguido.
Consabido que a culpa consiste no juízo de censura dirigido ao agente pelo facto de ter atuado em desconformidade com a ordem jurídica quando podia e devia ter atuado em conformidade com esta e que o crime de homicídio qualificado, previsto no art. 132º, nº1 do Código Penal, não é mais do que uma forma agravada do crime de homicídio simples, previsto no artigo 131º do mesmo código, importa indagar que tipo de culpa está subjacente à qualificação do homicídio.
A este respeito, ensina Figueiredo Dias[7] que, em matéria de qualificação do homicídio, o nosso Código Penal de 1982 seguiu um método de combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, previsto no artigo 132º, nº1 (revelador de uma especial censurabilidade ou perversidade) com a técnica chamada dos exemplos-padrão enunciados nas alíneas do nº2 do mesmo artigo (concretizações de modos de revelação daquele tipo de culpa agravado, uns relativos ao facto, outros ao agente), em que «a agravação da culpa tem afinal a ver com a maior desconformidade que a personalidade manifestada no facto possui, face à suposta e querida pela ordem jurídica, em relação à desconformidade, já de si grande, da personalidade subjacente à prática de um homicídio simples».
Mais ensina este ilustre Professor[8] que a verificação das circunstâncias padrão, exemplarmente elencadas no nº2 do art. 132º do C. Penal, «não implica sem mais a realização do tipo de culpa e a consequente qualificação», nem a sua não verificação «impede que se verifiquem outros elementos substancial e teleologicamente análogos (…) aos descritos e que integrem o tipo de culpa qualificador», ou seja, a especial censurabilidade ou perversidade.
Quer tudo isto dizer que subjacente à qualificação do homicídio, está uma culpa agravada, ou seja, uma especial maior culpa, acrescida à culpa que já tem de estar presente no homicídio simples e que consiste em tirar a vida a outrem em circunstâncias que revelem uma especial censurabilidade ou perversidade.
Mais significa, por um lado, que os exemplos padrão do nº2 do art. 132º, enquanto elementos da culpa (e não do tipo), funcionam como meros factores indiciadores da existência da especial censurabilidade ou perversidade, são meramente exemplificativos e não são de funcionamento automático[9], carecendo, por isso, de ser confirmados, casuisticamente, através de uma ponderação global das circunstâncias de facto e da atitude do agente nele expressas[10].
E, por outro lado, que poderão existir outras circunstâncias, não enunciadas entre os exemplos-padrão aludidos no nº2 do citado art. 132º, mas reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade, integrando os chamados casos de homicídio qualificado atípico.
Necessária, porém, será sempre a verificação da especial censurabilidade ou perversidade da conduta do agente, bem como a particular conexão que se tem de estabelecer entre a cláusula geral do nº1 e os exemplos-padrão do nº2 ou as outras eventuais circunstâncias agravantes, não podendo os exemplos-padrão, nem estas últimas circunstâncias operar isoladamente, consagrada que está a proibição da analogia no nosso direito penal.
Acresce que, sendo o especial tipo de culpa do homicídio qualificado conformado através de uma cláusula geral e descrito com recurso aos conceitos generalizadores e indeterminados da especial censurabilidade ou perversidade, o respeito pelo princípio da legalidade, exige ainda a densificação de cada um destes conceitos, por forma a balizar a atividade do juiz na construção, em concreto, dos pressupostos da afirmação de uma especial censurabilidade ou perversidade.
Assim, no dizer de Teresa Serra[11], haverá especial censurabilidade quando «as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores», podendo afirmar-se que a especial censurabilidade refere-se às «componentes da culpa relativas ao facto», fundando-se, deste modo, «naquelas circunstâncias que podem revelar um maior grau de culpa como consequência de um maior grau de ilicitude».
Haverá especial perversidade quando se esteja perante «uma atitude profundamente rejeitável» no sentido de «constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade», estando aqui em causa as «componentes da culpa relativas ao agente».
No mesmo sentido, ensina Fernando Silva[12] que «a especial censurabilidade prende-se essencialmente com a atitude interna do agente, traduzida em conduta profundamente distante em relação a determinado quadro valorativo, afastando-se dum padrão normal. O grau de censura aumenta por haver na decisão do agente o vencer de factores que, em princípio, deveriam orientá-lo mais para se abster de actuar, as motivações que o agente revela, ou a forma como realiza o facto, apresentam, não apenas um profundo desrespeito por um normal padrão axiológico, vigente na sociedade, como ainda traduzem situações em que a exigência para não empreender a conduta se revela mais acentuada».
Por outro lado, «a especial perversidade representa um comportamento que traduz uma acentuada rejeição, por força dos sentimentos manifestados pelo agente que revela um egoísmo abominável. A decisão de matar assenta em pressupostos absolutamente inaceitáveis. O agente deixa-se motivar por factores completamente desproporcionais, aumentando a intolerância perante o seu facto».
Posto que o acórdão recorrido considerou verificado o exemplo padrão previsto na alínea d) do nº2 do artigo 132º do C. Penal (na versão do DL nº400/82, de 23.09), vejamos, então, se, no caso em apreço, a atuação do arguido revela especial censurabilidade e perversidade por ter sido determinada por motivo torpe ou fútil.
Segundo Figueiredo Dias[13], agir «por qualquer motivo torpe ou fútil significa que o motivo da actuação, avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito, de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pelo valor da vida humana.»
Para Bettiol[14], «teremos um motivo fútil sempre que seja possível estabelecer uma desproporção manifesta entre a gravidade do facto e a intensidade ou a natureza do motivo que impeliu à acção». E acrescenta, citando Maggiore, «trata-se de uma insensibilidade moral que tem a sua manifestação mais alta na brutal malvadez».
O motivo fútil tem sido caracterizado pela jurisprudência como «o motivo de importância mínima. Será também o motivo "frívolo, leviano, a “ninharia” que leva o agente à prática desse grave crime, na inteira desproporção entre o motivo e a extrema reacção homicida», o que se apresenta notoriamente inadequado do ponto de vista do homem médio em relação ao crime praticado; o que traduz uma desconformidade manifesta entre a gravidade e as consequências da acção cometida e o que impeliu o agente a essa comissão, que acentua o desvalor da conduta por via do desvalor daquilo que impulsionou a sua prática (Acórdãos do S.TJ, de 27-05-2010, proc. nº 58/08.4JAGRD.C1.S1- 3ª Secção e de 18.01.2012, proc. nº 306/10.0JAPRT.P1.S1 - 3.ª Secção[15]); ou o motivo «cuja frivolidade ou gratuitidade reflecte qualidades de personalidade de tal modo rejeitáveis, à luz dos valores comummente aceites pela comunidade, que justificam a punição do facto dentro de uma moldura penal agravada, isto é, um motivo que, pela sua natureza, indicia a especial maior culpa que fundamenta a agravação» (Acórdão do STJ, de 23.04.2015[16]).
A este propósito, considerou o acórdão recorrido que «os factos revelam que o arguido agiu condicionado por um sentimento de retaliação relativamente a factos ocorridos muitos anos antes, aos quais a vítima era alheia e tão somente ligada por laços de parentalidade. Perante uma contenda que envolveu agressões ocorridas entre o arguido e familiar da vítima, aquele reagiu contra esta última, causando-lhe a morte. Perante tal motivação do homicida, completamente desproporcionada e injustificável à luz da sensibilidade do homem médio, a prática do homicídio tornou-se especialmente reprovável, ao ponto de integrar circunstância qualificativa do homicídio prevista na al. d) do nº2 do artigo 132º do Código Penal. (…) A conduta do arguido apresenta, assim, as características necessárias para integrar a prática de um homicídio, no seu tipo qualificado, de culpa agravada: a sua motivação para a prática do crime ( …) é especialmente censurável à luz dos critérios do homem médio e o seu modo de execução – homicídio cometido em forma de “execução sumária”, sem dar a mínima hipótese à vítima de se defender, abatendo-a, a curta distância, com diversos tiros disparados de uma pistola de calibre 9 mm».
Com o devido respeito, parece-nos, antes, evidente que esta motivação da conduta homicida do arguido/recorrente não se enquadra em “motivo fútil”.
É que, como refere o Acórdão do STJ de 4/10/2001 (proc. nº 1675/01-5ª Secção), «O vector fulcral que identifica o "motivo fútil" não é pois tanto o que passe por dizer-se que, sendo ele de tão pouco ou imperceptível relevo, quase que pode nem chegar a ser motivo, mas sim, aquele que realce a inadequação e faça avultar a desproporcionalidade entre o que impulsionou a conduta desenvolvida e o grau de expressão criminal com que ela se objectivou: - no fundo, em essência, o que prefigure a especial censurabilidade que decorre da futilidade, sendo que esta pressupõe um motivo por ela rotulável e que dela e por ela se envolva».
Assim, neste contexto, a prática do crime de homicídio teria que surgir como resultado de um processo pautado pela ilógica, ou de plena irracionalidade, em que uma culpa do arguido acentuada por um alto grau de censurabilidade levaria a tirar a vida à vítima por razões fúteis.
Não é esta, porém, a situação que temos no caso vertente, em que provado ficou que « O arguido não teve qualquer motivo para praticar os factos que praticou contra o ofendido para além de vingar factos antigos, aos quais ele era alheio, ocorridos entre as respectivas famílias» (cfr. factos dados como provados sob parágrafo décimo primeiro).
Quer isto dizer que a motivação da conduta homicida do arguido/recorrente resultou da circunstância do mesmo visar vingar-se de factos antigos relacionados com contendas existentes entre familiares do arguido e familiares da vítima.
E se é certo, como diz o acórdão recorrido, ser tal conduta injustificável, tanto mais que a vítima nada teve a ver com aquelas contendas, a verdade é que não é a circunstância de o motivo não justificar o facto que o torna fútil.
Daí que se entenda ter o arguido praticado um crime de homicídio, previsto no art. 131.º, do CP.
Termos em que procede, esta parte, o recurso interposto
2.2.4. Medida da pena parcelar.
Aqui chegados, importa ainda tecer algumas considerações sobre os critérios em função dos quais o juiz deve individualizar e determinar concretamente a pena aplicável a um facto punível, ou ainda como se lhes chama, na doutrina alemã, as «causas finais de determinação da medida da pena»[17], o que nos remete para a questão prévia dos fins das penas e da sua antinomia.
É que, como salienta Cavaleiro Ferreira[18], são os fins do Direito Penal, ou seja, os fins da própria pena, que nos fornecem os fundamentos em que deve assentar a sua individualização”.
Em sentido idêntico refere Jeschek[19] que «o paradigma da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois só partindo dos fins das penas claramente definidos se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena».
Daí que, seguindo esta linha de pensamento, fácil se torna aceitar, por um lado, que, ao estabelecer, no art. 71º, nº1 do C. Penal, que «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção», o legislador forneceu ao juiz e ao intérprete, como critérios, a culpa e a prevenção, deixando, por isso, espaço para se apurar, de entre estes dois princípios, qual aquele que deve assumir primazia na realização do fim da pena e, consequentemente, no momento da sua aplicação.
E, por outro lado, que a ponderação das circunstâncias elencadas no nº2 deste mesmo art. 71º do C. Penal está em grande medida dependente da interpretação que se fizer do seu nº1, isto é, da resposta a dar à questão da antinomia dos fins das penas e, em particular, à da relação entre culpa e prevenção, no contexto da aplicação concreta duma pena[20].
Assim, partindo destas duas premissas, importa esclarecer, tal como escreve Jeschek[21], que «culpa e prevenção situam-se em planos distintos. A culpa responde à pergunta de saber se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim, como qual é a pena que merece. Só então se coloca a questão, totalmente distinta, da prevenção em que se decide qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social-pedagógico.
A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente uma finalidade da mesma».
Daí, no quadro das várias propostas doutrinais sobre as relações entre culpa e prevenção, demarcar-se daqueles que, tal como Jackobs[22], elevam as exigências de prevenção geral como critério fundamental a ter em conta na determinação da medida da pena, em detrimento da culpa, pois, no seu dizer, realçando-se a prevenção como critério fundamental, «desvanece-se, com prejuízo da justiça individual, orientação que o Direito penal faz da responsabilidade do agente pela sua acção».
E demarcar-se ainda daqueles que, tal como Claus Roxin[23], restringem o papel primacial tradicionalmente desempenhado pelo princípio da culpa à função de “meio para a limitação da pena”, de limite inultrapassável da medida da pena, argumentando que se a culpa « é o limite superior da pena, também deve ser co-decisivo para toda a determinação da mesma que se encontre abaixo daquela fronteira», porquanto, « ao limitar-se a fixação concreta da pena a fins preventivos, a decisão do juiz perde o ponto de conexão com a qualificação ética do facto que é julgado, e a pena, por esse facto perde também todo a possibilidade de influir a favor daqueles objectivos de prevenção.
Só apelando à profundidade moral da pessoa se pode esperar, tanto a ressocialização do condenado, como também uma eficácia socio-pedagógica da pena sobre a população em geral».
Neste mesmo sentido já se haviam pronunciado os acórdãos do STJ, de 13.10.2010 (proc. 200/06.0JAAVR.C1.S1- 3ª Secção) e de 22.01.2013 (proc. 182/10.3TAVPV.L1.S1-3ª Secção)[24], pronunciámo-nos no acórdão do STJ, de 09.03.2017 ( proc. 74/16.2PAVFC.S1-3ª Secção) e pronunciou-se o recente acórdão do STJ, de 29.03.2017 (proc. 5160/13.8TDPRT.P1), afirmando, expressamente, depois de manifestar a sua discordância para com Figueiredo Dias quando refere[25] que “ a culpa não é fundamento da pena, mas constitui o seu limite inultrapassável”, que a culpa é «fundamento e limite da pena».
No dizer deste acórdão, para se conhecer da medida da culpa, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 40º, nº2 do CP, «tem de se apreciar e avaliar a culpa e, por isso, se compreende também que o artigo 71º do Código Penal ao estabelecer o critério da determinação da medida concreta da pena, disponha em primeiro lugar que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei “ é feita em função da culpa do agente”, acrescentado depois “e das exigências de prevenção”.
Daí que, segundo este mesmo acórdão, «as circunstâncias e critérios do art. 71º devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
Assim, perfilhando a tese de Jescheck de que o princípio da culpa é o fundamento para poder responsabilizar-se pessoalmente o autor pela ação típica e antijurídica que haja cometido mediante uma pena, sendo, simultaneamente, um requisito de punibilidade e um critério para a determinação da pena[26], é à luz desta perspetiva, que que se efetuará a ponderação, quer das circunstâncias, expressamente, indicadas no nº2 do art. 71º do C. Penal, quer de outras que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infração do princípio da proibição da dupla valoração.
Tudo isto, no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que as restrições aos direitos, liberdades e garantias devem «limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» (art. 18º, nº2 da CRP), ou seja, no pressuposto de que a pena de prisão só é admissível quando se mostrar indispensável (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade)[27].
E porque, como refere Jorge Miranda[28], a falta de necessidade ou de adequação traduz-se em arbítrio e a falta de racionalidade traduz-se em excesso, facilmente se compreende a importância que, no âmbito da determinação da medida da pena, assume o princípio da proibição de excesso, segundo o qual, no dizer do citado acórdão do STJ, de 13.10.2010, «importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autos».
Dito de outro modo e segundo Anabela Rodrigues[29], este princípio não é mais do que um limite à intervenção penal derivado do fundamento da prevenção geral na necessidade social e que implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida, pois de outro modo, correr-se-ia o risco de se transformar numa prevenção geral de intimidação.
No dizer de SAX, citado por Eduardo Correia[30], a necessidade da pena surge «como o caminho mais humano para proteger certos bens jurídicos».
Daí realçar o citado Acórdão do STJ, de 27.01.2016, não se poder deixar de equacionar a pena a aplicar em função do princípio da proporcionalidade, sendo o critério principal para valorar a proporção da intervenção penal o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção.
As penas, quando sejam necessárias, têm que ser, assim, adequadas e proporcionadas à proteção do bem jurídico violado.
Assente que o arguido praticou um crime de homicídio simples, previsto no art. 131º, do CP, a moldura abstrata pela prática deste crime é de 8 a 16 anos de prisão.
Por outro lado, na determinação da pena concreta a aplicar e ante a factualidade dada como provada, impõe-se, desde logo, considerar que o arguido violou o bem jurídico mais importante do catálogo dos direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto[31] - o direito à vida -, sendo, por isso, muito elevado o grau de ilicitude do facto, tanto mais que o fez com o uso de uma arma.
O arguido agiu com dolo directo e intenso.
O seu grau de culpa, situa-se num patamar também elevado, pois visou vingar-se de factos antigos relacionados com contendas existentes entre familiares do arguido e familiares da vítima, quando é certo ser esta completamente alheia a tais contendas.
Acrescem as circunstâncias de, como resulta dos factos dados como provados sob o parágrafos 4º, 5º e 6º, o arguido ter disparado um primeiro tiro contra a vítima, sem que nada o fizesse prever, e, imediatamente a seguir e a cerca de um metro de distância desta, ter disparado contra ela mais cinco tiros, pondo-se, depois, em fuga.
De atender também à ausência de arrependimento que, contrariamente ao alegado pelo recorrente, não se provou.
Na vertente atenuativa, não podemos deixar de valorar a circunstância do arguido ter confessado a generalidade dos factos que lhe são imputados, nomeadamente a posse e disparo da arma de 9 mm na direcção da vítima (conforme resulta da motivação da decisão da matéria de facto, mas que incompreensivelmente o tribunal não deu como provado); o tempo decorrido desde a prática dos factos (já se passaram 14 anos); o facto do arguido ter crescido e ter sido educado junto de seus pais e irmãos, beneficiando de uma dinâmica familiar coesa e afectuosa; apesar de não ter frequentado a escolaridade obrigatória, iniciou, com 14 anos, actividade laboral acompanhando os seus pais pela zona norte do país onde aqueles exerciam a sua actividade de feirantes; resida com a companheira com a qual teve seis filhos, dois dos quais ainda menores; aquando da sua detenção o casal residia em …, onde trabalhavam, como … assalariados, auferindo cada um deles cerca de €.50,00/dia, assim como a sua esposa, o que lhes permitiu adquirir uma habitação com recurso ao crédito bancário; o facto de não ter antecedentes criminais, nada constando do seu registo criminal.
De contrapor a estes factores as fortes exigências de prevenção geral expressas na perturbação que o crime de homicídio causa na comunidade em geral, afectando o sentimento de segurança e tranquilidade dos cidadãos em geral.
Em sede de exigências de prevenção especial, avulta a personalidade do arguido, caracterizada pelo reduzido ou nulo valor que revelou atribuir à pessoa humana.
Daí que, ponderando todos estes elementos e considerando que o crime de homicídio perpetrado pelo arguido é punível com prisão de 8 a 16 anos, se entenda ser de aplicar a pena de 14 (catorze) anos de prisão, por a mesma observar, adequadamente, as finalidades de prevenção geral positiva ou de integração, aferidas pela medida da necessidade de tutela do bem jurídico violado, mostrar-se ajustada à culpa do arguido pelos factos e responder satisfatoriamente às exigências de prevenção especial de socialização.
Daí proceder, neste segmento, o recurso interposto pelo arguido.
2.2.5. Medida da pena unitária conjunta.
Quanto à medida concreta da pena conjunta resultante do concurso de crimes, dispõe o art. 77, nº 1 do Código Penal, que « (…) na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.», estabelecendo o nº2 deste mesmo artigo que « A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicáveis aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão(…) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
Como refere o Acórdão do STJ, de 13.09.2006[32] (proc. 06P2167) « O sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do C. Penal, (…), adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente».
Significa isto, no dizer do citado Acórdão do STJ, de 13.09.2006, que «determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa».
Nas palavras do Acórdão do STJ, de 09.01.2008[33] (proc. 3177/07) nesta segunda fase, ou seja, na determinação da dimensão da pena conjunta, torna-se fundamental a visão conjunta dos factos, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse bocado de vida criminosa com a personalidade, devendo a pena conjunta formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares.
Traçando a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes, refere Figueiredo Dias[34] que, na determinação desta pena, devem ser tidos em conta os critérios gerais da medida da pena contidos nos arts. 71.º e 40º do CP – exigências gerais de culpa e prevenção – e o critério especial fornecido pelo citado art. 77º, n.º 1, 2ª parte - a apreciação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, sendo que a existência deste último critério, no dizer deste mesmo autor, « obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação (…), só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrária.»
Sobre o modo de levar à prática os enunciados critérios, ensina ainda Figueiredo Dias[35] que «Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
E a jurisprudência dos nossos tribunais, acolheu as bases desta construção do sistema de punição do concurso, dando-lhe corpo.
Assim, no que respeita ao sentido de culpa, afirmou o já mencionado Acórdão do STJ, de 13.09.2006[36] que, ao «novo ilícito corresponderá uma nova culpa. Que continuará a ser culpa pelo facto. Mas agora culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP».
Em total consonância com este entendimento, escreveu-se, no citado Acórdão do STJ, de 09.01.2008, que «Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência. Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expresso pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade. Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado. Recorrendo à prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.»
E, no mesmo sentido escreveu-se no Acórdão do STJ, de 06.02.2008[37] (proc. nº 4454/07) que «Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso».
A determinação da pena conjunta, tem, assim, que estar dissociada à questão da adequação da pena à culpa concreta global, num quadro reclamado pelas exigências de prevenção geral e especial, passando, tal como já se deixou dito, pelo efetivo respeito pelos princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso, que devem também presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se, por isso, fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
No caso dos autos, os limites abstratos da pena única variam entre o mínimo de 14 anos de prisão (pena parcelar mais grave) e o máximo de 14 anos e 10 meses de prisão (soma das penas parcelares de 14 anos de prisão pela prática do crime de homicídio e de 10 meses de prisão pela prática do crime de porte de arma proibida).
Assim, valorando o ilícito global perpetrado, na ponderação conjunta dos factos, da personalidade do arguido, das fortes exigências de prevenção geral, das menores exigências de prevenção geral, da ausência de antecedentes criminais do arguido, a revelar que se tratou de um acto isolado no seu percurso de vida, impõem-nos que seja estabelecida uma pena ligeiramente acima do mínimo da moldura.
Daí considerarmos que a pena adequada deverá ser de 14 (catorze) anos e 4 (quatros) meses de prisão.
