56/10.8GCLGS.E2 - Tribunal da Relação de Évora

I- O incidente de falsidade, tal como configurado no processo civil, não tem cabimento na tramitação do processo penal consagrada no CPP de 1987, com as sucessivas alterações a que foi sujeito.

II- O regime do art. 170.º do CPP, ainda que directamente tenha em vista a prova documental, aplica-se também aos documentos destinados a fazer fé de actos processuais, como seja, a acta da audiência de julgamento, cuja falsidade pode ser suscitada no requerimento de interposição do recurso da sentença.

III- Embora constitua prática corrente dos Tribunais fazer constar das actas, em caso de comunicação de alteração não substancial dos factos ou da respectiva qualificação jurídica, a declaração feita pelo defensor do arguido no sentido de renunciar ao prazo para reorganização da defesa, tal menção não é, em rigor, indispensável, pois, nos termos do nº 1 do art. 358º do CPP, a concessão daquele prazo só tem lugar mediante requerimento do arguido. Assim, se da acta não constar, subsequentemente à comunicação da alteração, qualquer declaração de vontade da parte do arguido no sentido de ser concedido prazo para a reorganização da defesa, necessário será concluir que o arguido, assistido pelo seu defensor, optou por não exercer tal direito.

IV- O arguido só poderá ser punido com a agravação prevista nos nºs 3 e 4 do art. 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23/2, se o seu dolo for dirigido aos pressupostos factuais dessa agravação.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

I. Relatório

No Processo Comum nº 56/10.8GCLGS, que correu termos no 1º Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, por acórdão proferido em 27/5/13, foi decidido:

Julgar a acusação parcialmente procedente e procedente o pedido de indemnização civil e em consequência:

I- Condenar A, pela prática de um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo nº 1 do artº 143º do Código Penal, agravado pelo nº 4 da Lei nº 5/2006, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, sob a condição de entregar no prazo de 3 meses, 500 euros aos Bombeiros Voluntários de Vila do Bispo, absolvendo-o do mais de que vinha acusado;

II- Condenar solidariamente o arguido A. a pagar ao Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio, EPE, a quantia de 118,15 euros e juros desde a notificação do pedido de indemnização civil;

Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:

No dia 24.2.2010, pelas 19 horas, o arguido B. deslocou-se à residência do arguido C. , na Estrada Municipal Norte, ..., Vila do Bispo, entrou pelo portão exterior da moradia e foi à respectiva casa das ferramentas (contígua à residência), retirando do interior de um armário uma bolsa e uma carabina calibre 300 “magnum”, que tinha montadas uma mira telescópica e um foco de iluminação com bateria, bem como duas munições daquele calibre, escondendo tudo nas redondezas daquela residência, numa moita;

Ao assim agir, de forma livre, deliberada e consciente, era propósito do arguido B. forçar o arguido C. , contra a devolução dos objectos retirados, a pagar os 240 euros que este lhe devia por trabalho que o primeiro tinha feito por conta do segundo e que este se vinha recusando a saldar;

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Quando o arguido B., minutos após o sucedido, foi contactado telefonicamente pelo arguido C., este exigiu-lhe aquela quantia contra a devolução daqueles objectos, tendo o arguido C. anuído e para tanto marcado encontro em sua casa;

O que sucedeu nesse mesmo dia e cerca das 20 horas, quando o arguido B. se dirigiu de novo a Barão de S. Miguel, na companhia de D., que ficou à espera na sua viatura, enquanto aquele se deslocou à residência;

Ali já se encontravam também os arguidos E. e A.e após discussão entre os demais, os arguidos C. , E. e A.começaram a agredir o arguido B. na cabeça, tendo o arguido A.desferido uma pancada com um taco de mini-golfe no corpo deste, durante a contenda;

O arguido B. colocou-se em fuga, tendo então o arguido E. efectuado dois disparos de espingarda caçadeira (municiada com cartuchos de múltiplos bagos – nº 7, 6 ou 5) tendo atingido o arguido B. na parte traseira da cabeça, com alguns bagos, que penetraram a pouca profundidade;

Mais tarde e em consequência do sucedido o arguido B. veio a ser assistido no Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio, tendo recebido tratamentos com o custo de 118,15 euros;

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Os arguidos C. e E. (tendo entretanto este arguido convocado telefonicamente as autoridades pelo 112) tentaram então perseguir o arguido B. que tinha continuado a fuga, não o conseguindo. Mas tendo encontrado D. (que continuava à espera do arguido B.), exibiram-lhe a caçadeira, exigiram e conseguiram que os acompanhasse para casa do arguido C., onde ficaria até que o arguido B. devolvesse os objectos retirados, tendo D. ficado ali até à chegada da patrulha da G.N.R., que foi encaminhada para a residência do arguido C. pelo arguido A., que para tanto se deslocou a Barão de S. Miguel;

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Os arguidos C. e E.não tinham qualquer licença para uso e porte de arma, tendo a licença do arguido C., para armas da classe D, caducado em 21.8.2009. Tanto a espingarda como a carabina eram pertença do falecido pai do arguido C.e estavam manifestadas;

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Os arguidos C., E. e A. agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente. Num primeiro momento querendo agredir o arguido B., para que este devolvesse os objectos por si retirados;

Foi para fazer parar a fuga do arguido B., assustando-o, que o arguido E. disparou a caçadeira, na direcção daquele e com o cano da arma inclinado para cima, sabendo que assim o podia atingir com alguns projécteis;

Foi para forçar o arguido B. a regressar e entregar os objectos, que os arguidos C. e E. obrigaram D. a acompanhá-los e a ficar na residência;

O arguido C. sabia ainda que era proibida a montagem do foco de iluminação com bateria na carabina;

Os arguidos C.e E.sabiam que para usar a caçadeira, tal como a carabina, é necessária uma licença;

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O arguido A. não tem antecedentes criminais;

Encontra-se laboralmente inserido, exercendo actividade profissional, como electricista numa empresa responsável pela instalação de alarmes, auferindo 808 euros. O desempenho laboral tem decorrido dentro dos moldes normativos, sendo avaliado como bom funcionário, responsável, assíduo e pontual. Pontualmente e quando solicitado desenvolve ainda em regime de biscates actividade na área de electricidade, por forma a fazer face às despesas inerentes à sua situação de estudante universitário, já que se encontra, em regime nocturno, a concluir o 2º ano do curso de Engenharia Eléctrica e Electrónica, na Universidade do Algarve;

Apresenta um processo de socialização adequado, sem registo de problemáticas relevantes.

Continua a beneficiar de apoio familiar consistente, mantendo, por outro lado, ocupação e investimento laboral, para além de manter a actividade escolar.

Não se provaram outros factos nomeadamente que:

F. tivesse acompanhado o arguido B. a casa do arguido C.;

O arguido B. tivesse a intenção de fazer seus a carabina ou qualquer um dos bens por si retirados;

Os arguidos C. e B. se hajam envolvido em agressões mútuas;

O arguido B. tivesse exibido uma faca;

Os arguidos E., C. e A.tivessem a intenção de matar o arguido B.;

O arguido C. tivesse licença de uso e porte respeitante àquelas espingarda e carabina;

O arguido A.tivesse tido qualquer intervenção relativamente à ida e manutenção de D. na residência;

O arguido C. seja mariscador.

Do referido acórdão o arguido A. veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:

A) O ora Recorrente vinha acusado em co-autoria imediata e em concurso efectivo, nos termos dos arts. 14º nº 1, 26º e 30, nº 1 todos do CP a prática de um crime de homicídio, na forma tentada, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 22º, 23º, 73º e 131º, todos do CP e artigo 86º nº 3 e 4 da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro e um crime de rapto, na forma consumada, p. e p. pelo artigo 161º n. 1 al. c) do CP, atenta a factualidade descrita na Acusação deduzida nos presentes autos, que se dá integralmente como reproduzida para todos os efeitos legais,

B) Por tanto, referia a Douta Acusação, no seu ponto 5., que faz referenda ao ora Recorrente, que "Pelo que os também arguidos E. e A., saíram do interior da residência, onde já se encontravam, agredindo o arguido B., no seu corpo, de forma não concretamente apurada, tendo o arguido A.desferido, pelo menos, uma pancada no tronco do arguido B., com recurso a um taco de golfe";

C) Nenhum outro facto é imputado ao ora Recorrente em toda a acusação, nem tão pouco lhe faz referência. Contudo considera a douta Acusação que "( ... ) agiram os arguidos C. , E. e A., em comunhão de esforços e identidade de fins, de forma livre e com o propósito concretizado, de utilizando a arma caçadeira já descrita, objecto cujo mero manuseamento é particularmente perigoso, retirar a vida ao arguido B., o que não lograram conseguir, por motivos alheios à sua vontade." Ponto 16 da douta Acusação;

D) O Douto Acórdão de que ora se recorre, considerou como provado, no que aqui importa analisar respeitante ao ora Recorrente, que: "Ali já se encontravam também os arguidos E. e A.e após discussão entre os demais, os arguidos C., E. e A.começaram a agredir o arguido B. na cabeça, tendo o arguido A.desferido uma pancada com um taco de mini-golfe no corpo deste, durante a contenda;" página 1, penúltimo parágrafo, do douto Acórdão de que ora se recorre. Nada mais quanto aos factos referentes ao ora Recorrente é dito. Quanto à fundamentação, refere o Douto Acórdão, que face aos documentos médicos, e a versão do arguido B., "Este foi sovado pelos demais, que pretendiam a devolução da carabina ( ... )". Conclui o douto Acórdão de que ora se recorre, quanto à questão de direito, que "Tal como comunicado em audiência, a actuação dos arguidos C., E. e A., quando agridem o arguido B., equivale ao cometimento de crime de ofensa à integridade física p. e p. pelo nº 1 do art. 143 do Código Penal" ;

E) Curiosamente no douto a Acórdão de que ora se recorre, o Tribunal a quo sentiu a necessidade de acrescentar a afirmação "Tal como comunicado em audiência (…)” em detrimento do douto Acórdão que foi considerado nulo por força de acórdão do distinto Tribunal da Relação de Évora, dando razão ao recurso interposto. Esse facto embora, face à nulidade decretada, não possa ser objecto do presente recurso, não poderá deixar de ser relevante, pois em momento algum o ora Arguido foi notificado de tal alteração não substancial dos factos. Contrariamente ao que consta na acta da leitura do douto acórdão que foi considerado nulo, nunca foi efectuada tal notificação, tendo apenas nessa audiência sido feito um breve resume da decisão recorrida. Tanto (; que nessa mesma acta não consta que o ora Recorrente tenha prescindido do procedimento previsto no artigo 358º do CPP, o do respectivo prazo a que tinha direito, não tendo sido o ora Recorrente, oficiosamente ou a requerimento, foi comunicado de tal.

F) O ora Recorrente não pode ser condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física uma vez que não vinha acusado de tal crime. É que a existir uma alteração da qualificação jurídica dos factos esta teria necessariamente de ser comunicada ao ora Recorrente para formular a sua defesa, o que não foi feito, ocorrendo assim a nulidade a que se refere o artigo 358º nºs 1 e 3 e o artigo 379 nº 1 alínea b) do Código de Processo Penal. Mais, ao proferir a supra referida condenação, da forma como o fez, não respeitou o tribunal a quo os direitos de defesa, consagrado pelo artigo 32º nº 1 e nº 5 da Constituição da Republica Portuguesa no sentido que nenhuma prova deve ser aceita em audiência, nem nenhuma decisão deve ser proferida, sem que previamente tenha sido precedida de ampla e efectiva possibilidade de ser contestada ou valorada pelo sujeito processual contra o qual aquelas são dirigidas [Parecer da Comissão Constitucional nº 18/81, Vol. XVI, p. 147).

G) O Douto Acórdão de que ora se recorre, considerou como provado que: "Ali já se encontraram também os arguidos E. e A.e após discussão entre os demais, os arguidos C., E. e A.começaram a agredir o arguido B. na cabeça, tendo o arguido A.deferido uma pancada com um taco de mini-golfe no corpo deste, durante a contenda;" parágrafo oitavo da Página 1 do Douto Acórdão de Que ora se recorre;

H) Quanto à fundamentação, refere o Douto Acórdão, "que a convicção do tribunal (...) formou-se com base na conjugação das declarações daqueles, com particular importância para as do arguido B., manifestando empenho em esclarecer os factos." parágrafo décimo terceiro da Página 3 do Douto Acórdão de que ora se recorre. Mais considera o Douto Acórdão de que ora se recorre que face aos documentos médicos, e a versão do arguido B., "Este foi sovado pelos demais, que pretendiam a devolução da carabina (...)”

I) Ora em análise da prova testemunhal produzida: Em todo o depoimento do arguido B., (Faixa 5 do depoimento do referido arguido constante da prova gravada em sede de audiência de julgamento) nunca esse arguido concretiza as agressões de que se diz ter sido alvo, nem tão pouco identifica quem e como o agrediu. O arguido B., (Faixa 5, minuto 03:13 do depoimento do referido arguido constante da prova gravada em sede de audiência de julgamento) refere que só depois do confronto com o arguido C. é que os outros arguidos saíram de casa dele e o agrediram. Nada mais dizendo, nem concretizando quem o agrediu ou que agressões teve cada um dos arguidos;

J) O ora Recorrente, também, prestou declarações e esclareceu no seu depoimento (Faixa 8 1:22 do depoimento constante da prova gravada em sede de audiência de julgamento) Que apenas agrediu o arguido B. com um taco de mini golfe atingindo-o no braço. Versão esta que é igualmente relatada pelos arguidos E. e C. em cada um dos seus depoimentos (faixa 6 e 7 da prova gravada);

K) Da prova documental junto aos autos, a folhas 29 a 31 e 73 a 76, contam a informação clínica do CHBA e o exame pericial médico-legal de onde constam lesões na região do crânio, cicatriz linear medindo 1,0 cm, localizada na região pariental posterior, uma cicatriz numular, medido 0,3 cm de diâmetro, hipercrómica, localizada no pavilhão auricular esquerdo, bem como uma cicatriz numular, hipercrómíca, medido 0,4 cm de diâmetro, localizada no terço medico, da face interna da coxa direita. Não foram detectadas quaisquer hematomas ou lesões provenientes de agressões físicas.

L) Ora atenta à matéria de prova produzida em sede de audiência de julgamento, salvo o devido respeito, não pode o ora Recorrente concordar com a consideração de que se tenha dado por provado que o mesmo em conjunto com os arguidos C e E. tenham "sovado" o arguido B. Dado que se os Arguidos B e E. e o ora Recorrente, depuseram de forma consensual e se o depoimento do arguido B. não vai de encontrão com a prova documental supra referida, então não se pode aceitar que a versão desse arguido possa ser suficiente para considerar como provado uma alegada sova, não concretizada e que não é coerente com os relatórios médicos constantes dos autos;

M) Ora o Douto Tribunal a que, valoriza, erradamente, e depoimento do Arguido B., em desmérito dos depoimentos dos Arguidos C, E. e do ora recorrente, tal como não valoriza a prova documental junta aos presentes autos a folhas 29 a 31 e 73 a 76.

N) Pelo que se conclui que o Douto Acórdão de que ora se recorre, enferma de vícios na análise de prova, para que pudesse concluir sem margem para duvida que o arguido B. foi sovado pelos restantes arguidos, pelo que quanto a esse facto e não obstante se impugnar também estes pontos nos termos do art. 412.º do CPP, cumprindo os requisitos do referido artigo, os mesmos padecem dos vícios constantes do art. 410º n.º 2 als. a) e c) do CPP, o que desde já se requer, Devendo o mesmo ser considerado como não provado e substituído por outro conforme a prova produzida em que se dê como não provado que o ora Recorrente tenha sovado o arguido B.

O) No Douto Acórdão de que ora se recorre, é completamente omisso nos factos dados como provados que o ora recorrente esteja arrependido, muito embora o mesmo, tenha referido tal, quando lhe foi perguntado se tinha mais alguma coisa a acrescentar à sua defesa;

P) Aquando o douto Tribunal a quo perguntou se havia mais alguma coisa a acrescentar à sua defesa, o ora Recorrente afirmou que estava arrependido. Pelo que deve a douta decisão ser revogada e substituída por outra que dê como facto provado que o Arguido, ora Recorrente, tenha confessado a sua participação nos factos e esteja arrependido;

Q) Na escolha da medida da pena considerou o douto Tribunal a quo que face à "(...) utilização de arma naquela contenda acarreta a agravação do crime relativamente nos seus participantes, nos termos do disposto no nº 3 da Lei das Armas (Lei nº 5/2006 de 23.2)" parágrafo 4º da Página 6 do Douto Acórdão de Que ora se recorre. Mais acrescenta que "Como a actuação dentro daquela mesma resolução criminosa é una, sendo pois crime, a agravação estende-se a todos os seus co-autores (um deles o arguido A.), como é doutrina e jurisprudência, antigas e pacíficas". Concluindo o Douto Acórdão de que se recorre que: "Cometeu o arguido A., em co-autoria, um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo nº 1 do art. 143º do Código Penal, agravado pelo uso de arma, nos termos do nº 4 do art. 86º da Lei 5/2006, agravação que já constava da acusação ",

R) Face ao exposto e face aos factos provados em momento algum é dado como provado que no momento da alegada "sova" qualquer dos arguidos incluindo o ora Recorrente estive-se munido da referida arma. Alias conforme é relatado no douto Acórdão de que ora se recorre, a arma aparece no momento da fuga do ofendido:

S) Pelo que uma coisa trata-se de estender a agravação quando se trata de uma actuação conjunta e premeditada, outra é de factos que ocorrem no momento. E em momento algum é dado como provado que os arguidos tinham como objectivo efectuar o disparo para o ar. Com o devido respeito, extrapolou o Douto Tribunal a quo, o sentido da "doutrina e jurisprudência antigas e pacíficas" ao ponto de não respeitar o disposto no artigo 29º do Código Penal, atento que cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes, pois em momento algum o agravamento do crime pode ser imputado ao ora Recorrente, atento que o mesmo não manuseou qualquer arma: nem em momento algum se fez prova de que o ora Recorrente pretendesse recorrer à mesma ou tivesse acordado no seu uso.

T) Tanto é que mais fundamenta essa posição o facto do ora Recorrente não ter sido condenado pelo crime de detenção de arma proibida p. e p. pela alínea c) do nº 1 do art. 86º da Lei 5/2006; como aconteceu com os outros dois Arguidos.

U) Não pode a agravação do crime lhe ser imposta o que desde já se requer a revogação do douto Acórdão de que ora se recorre na parte em que condena o ora Recorrente num crime agravado nos termos supra referidos. Face ao exposto e face à culpa do ora recorrente não pode o mesmo ser condenado de forma igual aos outros co-autores, pois a sua culpa é diversa. Nesta linha de raciocínio não pode o doutro Tribunal a quo considerar “(...) justa por adequada e proporcional à culpa do arguido a pena de 2 anos de prisão", Já que se trata da mesma pena em que os restantes co-arguidos foram condenados; c estamos perante graus de culpa diferentes.

V) A apreciação apresentada não se compreende nem sequer se encontra devidamente justificada a escolha de semelhante pena. O Douto Tribunal a quo tinha o dever de especificar os fundamentos que presidiram a escolha e à medida da sanção aplicada, artigo 375º do Código de Processo Penal.

W) Mais atenta à exposição de impugnação de matéria de facto e conforme supra se expôs fica claro que a não foram considerados vários factos fundamentais para a determinação da medida da pena, principalmente no que concerne à determinação da medida da culpa do ora Recorrente. Pois na fixação da pena concreta, deve ter-se em conta, a culpa, o grau de ilicitude do facto, a intensidade e o dolo, a situação pessoal e a anterior conduta dos arguidos e, enfim todas as circunstâncias que, não fazendo pinte do tipo legal de crime, deponham a favor do agente ou contra ele:

X) Deste modo, a ausência de antecedentes criminais do ora Recorrente, a conduta do ora Recorrente no tribunal, todo o conteúdo do relatório social, devia o Douto Tribunal ter optado por uma pena de multa e não pena suspensa;

Y) Nestes termos deve a douta decisão ser revogada e substituída por outra que altere o crime de que o ora recorrente vinha acusado, retirado a agravação prevista no artigo 3º da Lei das Armas, substituindo-o por outra que não condene o ora Recorrente por a mesma;

Z) E em consequência deve a pena aplicada ao ora recorrente ser alterada para uma pena de multa, nos termos do artigo 70º do CP, devendo a mesma ser adequada e proporcional à situação económica do ora Recorrente, sendo a mesma determinada nos seus limites mínimos ou ser condenado à prestação de trabalho comunitário.

Deve, pois, ser dado provimento ao presente recurso, e em consequência serem confirmadas as nulidades invocadas e dai tirando as devidas consequências legais, tal como deve ser modificado o douto acórdão de que ora se recorre nos termos supra indicadas, sendo alterada a matéria de facto dada como provada, modificando-se a escolha da medida da pena em que o arguido e demais invocado.

O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.

O MP respondeu à motivação do recorrente, tendo formulado, por seu turno, as seguintes conclusões:

1ª Não existe qualquer nulidade relativamente à alteração não substancial dos factos descritos na acusação relacionado com o crime de ofensa à integridade física, pois foi-lhe da mesma dada conhecimento e nada requereu, como melhor consta da Acta de Audiência de Discussão e Julgamento de 16-7-2012.

2ª Estando presentes na Audiência o arguido e o seu ilustre Mandatário (cfr. Acta referida) quando o Mmo. Juiz presidente proferiu o referido despacho ficaram automaticamente notificados e dada a oportunidade de defesa e se não reagiram (de imediato, pois iria ser lido o Acórdão), “requerendo o tempo estritamente necessário para a preparação de defesa” sibi imputet.

3ª Resulta da conjugação de todos os depoimentos prestados em Audiência com a documentação constante dos autos que os factos dados como provados correspondem à situação do que se passou, tendo havido por parte do Tribunal uma correcta valoração da prova produzida que apreciou segundo as regras da experiência e a sua livre convicção de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, da experiência em conformidade com o princípio consagrado no artigo 127º do CPP.

4ª O Acórdão não padece de erro notório na apreciação da prova e de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do art. 410, nº 2 alíneas c) e a) do CPP, nem os mesmos resultam do seu próprio texto, contrariamente ao pretendido pelo recorrente.

5ª Ao invés o recorrente, ao referir que o Tribunal valoriza, erradamente, o depoimento do Arguido B, em desmérito do seu depoimento e dos Arguidos C, E. está a fazer a sua interpretação dos factos necessariamente incompleta e parcial, já que não atende à prova na sua globalidade, tendo em conta que:

- É o próprio recorrente quem afirmou que agrediu o B. com um taco de mini golfe num braço, do que resulta que houve agressão e que o recorrente foi seu autor;

- O arguido B. – tal como consta na Conclusão I – referiu que só depois do confronto com o arguido C. é que os outros arguidos saíram de casa dele e o agrediram, o que mostra à saciedade que houve co-autoria nas agressões, tendo estes últimos arguidos combinado fazê-lo, como resulta da sucessão cronológica dos factos provados e não impugnados, daí o Tribunal ter concluído com necessárias certeza e segurança que os co-autores sovaram o arguido B., de modo a forçá-lo a devolver uma carabina de que se apossara.

- Os disparos efectuados pelo co-arguido E. englobam o crime de ofensas corporais, já que só houve uma resolução criminosa em que participaram todos os arguidos e assim a co-autoria, donde a agravação resulta do emprego de arma.

6ª Da prova documental constante dos autos, concretamente do relatório médico-legal e contrariamente ao referido pelo recorrente, concluiu-se que houve lesões e que deixaram marcas no arguido Sérgio, resultantes das agressões de que foi vítima.

7ª A convicção do Tribunal foi reforçada também no facto de nenhum elemento do "grupo" em que se inclui o recorrente ter apresentado qualquer lesão, relacionada com a contradição em que caíram o recorrente e os seus co-autores ao referirem que o B. os agredira com uma faca, facto desmentido inconscientemente pelo co-arguido E.

8ª O recorrente insurgir-se com o facto de o Tribunal não ter dado como provado que está arrependido é uma situação no mínimo estranha porque desconforme com a sua postura em Tribunal, já que em julgamento o mesmo unicamente aceitou ter dado com um taco de golfe no braço do arguido B.

9ª O recorrente ao não assumir nomeada e concretamente que juntamente com os seus co-arguidos tinham sovado o arguido B, como ficou provado, não contribuiu para a descoberta da verdade, significando que não interiorizou o desvalor da sua conduta, não tendo qualquer relevo dizer que está arrependido, se tal afirmação não tem conteúdo válido, pois "O arrependimento não se mostra, tem de ser demonstrado através da prática de actos ou assunção de posturas; sendo uma espécie de contrição pelos factos praticados, suporá necessariamente a confissão destes" (cfr. pag. 6).

10ª A pena aplicada é justa e adequada, tendo o Tribunal atendido a todas as circunstâncias que constam do artigo 71º do Código Penal para além de que justificou a opção pela pena de prisão em alternativa à pena de multa, pelo que nenhum reparo merece.

11ª O Acórdão não violou qualquer disposição legal.

Termos em que deve negado provimento ao recurso

Confirmando-se o douto Acórdão Recorrido

O Digno Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer sobre o mérito do recurso interposto, defendendo a sua improcedência.

Tal parecer foi notificado ao recorrente, para se pronunciar, não tendo ele exercido o seu direito de resposta.

Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.

II. Fundamentação

Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.

A sindicância do acórdão recorrido, expressa pelo arguido nas suas conclusões de recorrente, centra-se nas seguintes questões, enunciadas por ordem de prioridade lógica da respectiva apreciação:

a) Arguição da nulidade do acórdão, com fundamento nas al. b) do nº 1 do art. 379º do CPP;

b) Arguição dos vícios da decisão previstos nas als. a) e c) do nº 2 do art. 410º do CPP;

c) Impugnação da decisão sobre a matéria de facto;

d) Impugnação do juízo de enquadramento jurídico-criminal dos factos, na parte relativa à agravação, pelo uso de arma, do crime de ofensa à integridade física por que foi condenado;

e) Impugnação da escolha da pena.

Antes de entrarmos na apreciação da pretensão recursiva propriamente dita, impõem-se algumas constatações acerca do acórdão impugnado.

O acórdão agora sob recurso foi proferido em execução de um acórdão deste Tribunal da Relação, datado de 26/2/13, que conheceu de um recurso interposto pelo arguido A.de um anterior acórdão da primeira instância, depositado em 19/7/12, e que decidiu:

a) Conceder provimento ao recurso e declarar nulo o acórdão recorrido, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 379º nº 1 al. a) e 374º nºs 2 e 3 al. b) do CPP;

b) Determinar, após trânsito em julgado, a baixa dos autos à primeira instância, a fim de ser proferido novo acórdão, em termos de suprir a nulidade detectada.

A declaração da nulidade do acórdão da primeira instância, sobre o qual recaiu o acórdão desta Relação de 26/2/13, baseou-se, em síntese, na verificação das seguintes anomalias:

- A parte do segmento decisório, relativa ao arguido A.não continha a menção do crime, cuja prática motivou a aplicação da pena em que ele foi condenado, nem da respectiva disposição legal incriminadora;

- A fundamentação jurídica do acórdão era omissa quanto à aptidão ou não dos factos julgados provados para preencheram a prática pelo arguido A.dos crimes por que havia sido acusado, a saber um crime de homicídio, na forma tentada, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 22º, 23º, 73º e 131º do CP e do art. 86º nºs 3 e 4 da Lei nº 5/06 de 23/2 e um crime de rapto, na forma consumada, p. e p. pelo art. 161º nº 1 al. c) do CP.

Relativamente às deficiências que estiveram na origem da declaração de nulidade da primitiva decisão, o acórdão da primeira instância de 27/5/13, agora sob recurso, mostra-se devidamente corrigido no seu segmento decisório, que passou a conter a menção do tipo de crime por que o arguido A.foi condenado e, na sua fundamentação jurídica, passou a incluir a asserção, ainda que formulada em termos estritamente conclusivos, de que a conduta do arguido recorrente não integra o crime de rapto, mas continua a ser de todo omisso sobre a eventual punibilidade dos factos apurados a título de crime de homicídio sob a forma tentada e agravado pelo uso de arma.

Nesta última parte, verifica-se que a primeira instância não deu integral cumprimento ao que lhe foi determinado pelo acórdão desta Relação de 26/2/13, sendo a omissão constatada idónea a gerar, por si só, a nulidade do acórdão agora recorrido, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 379º nº 1 al. a) e 374º nº 2 do CPP.

Ainda assim, não se determinará de novo a invalidação do acórdão e o retorno dos autos à primeira instância, para prolação de nova decisão, porquanto não foi interposto recurso da parte absolutória do acórdão e a correcção introduzida no segmento decisório torna inequívoco o sentido da decisão, em termos de possibilitar o conhecimento da pretensão recursiva agora formulada pelo arguido A., apesar da deficiência verificada ao nível da fundamentação jurídica.

Finalmente, importa salientar que o texto do acórdão da primeira instância presentemente sob recurso comporta, após o termo da fundamentação de direito e antes do trecho decisório (fls. 629 do processado), dois parágrafos do seguinte teor (transcrição com diferente tipo de letra):

Cabe decidir, lamentando-se apenas que simples e evidente lapso de escrita (que todos os intervenientes processuais captaram e entenderam perfeitamente e que tem tratamento legal e lógico no art° 3800 do Código de Processo Penal) tenha servido para dar guarida a chicana processual.

O que nos leva a meditar com o Prof. Menezes Cordeiro quando, sob o titulo "A impunidade processual: uma realidade insustentável", acerca da "crise da justiça", depois de abordar o "garantisrno, a astúcia das partes e a timidez do tribunal" e a propósito da "impunidade dos desvios e o desprestígio da justiça", afirma que "o excesso de garantismo é, por vezes, potenciado pelos tribunais superiores, quando anulam, por razões formais que não interferiram na decisão, sentenças que anteveem como materialmente corretas. Desconsiderar a primeira instância é gravoso para a autoridade da Justiça" (Litigância de Má-Fé, Abuso do Direito de Ação e Culpa "ln Agendo", 2ª edição, Almedina, 2011).

Pelo seu conteúdo e pelo contexto em que se inserem os parágrafos acabados de transcrever são indubitavelmente reportados ao acórdão desta Relação de 26/2/13, que declarou a nulidade do acórdão da primeira instância de 19/7/12, e consubstancia a emissão de uma opinião sobre o sentido daquela decisão.

Ora, salvo o devido respeito, não incumbe à primeira instância emitir opiniões ou comentários sobre as decisões da segunda instância, qualquer que seja o conteúdo destas, mas apenas executá-las na íntegra, nem tão pouco «seleccionar» nas decisões dos Tribunais hierarquicamente superiores as partes que entende deverem ser executadas e as que o não devem ser.

Como tal, será dado conhecimento do sucedido ao Conselho Superior da Magistratura, para o que se determinará, no final deste acórdão, a extracção da necessária certidão.

Passemos então a conhecer das questões suscitadas pelo recorrente, pela ordem indicada supra.

Em relação às nulidades da sentença, dispõe o nº 1 do art. 379º do CPP:

1- É nula a sentença:

a) Que não contiver as menções referidas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do artigo 374º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do nº 1 do artigo 389º-A e 391º-F ;

b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronuncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º;

c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

O art. 374º do CPP dispõe sobre os requisitos da sentença e o seu nº 2 é do seguinte teor:

Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

A al. b) do nº 3 do mesmo artigo reza:

A decisão condenatória ou absolutória

O recorrente veio arguir a nulidade do acórdão sob recurso, com fundamento em ter sido nele condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física p. e p. pelo nº 1 do art. 143º do CP, pelo qual não fora acusado, sem que o Tribunal lhe tivesse comunicado qualquer alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, nos termos do art. 358º do CPP, contrariamente àquilo que consta da acta da leitura do acórdão, que veio a ser declarado nulo.

O art. 358 do CPP estatui:

1- Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.

2- Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.

3- O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.

Conforme tivemos ocasião de referir o arguido ora recorrente foi acusado da prática de um crime de homicídio sob a forma tentada, agravado pelo uso de arma, e de um crime de rapto e veio a ser condenado, no acórdão agora sob recurso, como co-autor de um crime de ofensa à integridade física, sujeito a idêntica agravação.

A fls. 494 e 495 figura a acta da sessão da audiência de julgamento em que foi efectuada a leitura do acórdão da primeira instância, que foi depositado em 19/7/12 e que veio a ser declarado nulo por acórdão desta Relação de 26/2/13, à qual comparecerem o arguido A. e o seu ilustre mandatário e em cujo decurso foi proferido pelo Exmº Juiz Presidente do Tribunal Colectivo um despacho em que foi determinado, nomeadamente:

«Decide ainda o Tribunal comunicar ao arguido C., E. e A. a alteração da qualificação jurídica, porquanto os factos por que vêm acusados são susceptíveis de integrar a previsão do nº 1 do art. 143º do Código Penal…».

De acordo com a mesma acta, só depois de efectuadas as notificações ordenadas pelo referido despacho, foi levada a efeito pelo Exmº Juiz Presidente a leitura do acórdão.

Tal como se mostra formulada, a invocação pelo recorrente da nulidade do acórdão recorrido, nos termos da al. b) do nº 1 do art. 379º do CPP tem implícita a arguição da falsidade da acta de fls. 494 e 495.

Temos vindo a entender que o incidente de falsidade, tal como configurado no processo civil, não tem cabimento na tramitação do processo penal consagrada no CPP de 1987, com as sucessivas alterações a que foi sujeito, posição que foi perfilhada, nomeadamente, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/5/95 (CJ, Acs. do STJ, III, tomo 3, pág. 174).

A respeito de tal questão, interessará ter presente o disposto no art. 170’º do CPP:

1- O tribunal pode, oficiosamente ou a requerimento, declarar no dispositivo da sentença, mesmo que esta seja absolutória, um documento junto aos autos como falso, devendo, para tal fim, quando o julgar necessário e sem retardamento sensível do processo, mandar proceder às diligências e admitir a produção da prova necessárias.

2- Do dispositivo relativo à falsidade de um documento pode recorrer-se autonomamente, nos mesmos termos em que poderia recorrer-se da parte restante da sentença.

3- No caso previsto no nº 1 e ainda sempre que o tribunal tiver ficado com fundada suspeita da falsidade de um documento, transmite cópia deste ao Ministério Público, para os efeitos da lei.

O normativo legal acabado de transcrever integra um capítulo do CPP intitulado «Da prova documental» e foi directamente pensado em função dos documentos juntos ao processo com vista a fazer prova dos factos neste discutidos, com relevo para a decisão a proferir, e não daqueles que se destinam a fazer fé dos actos processuais.

De todo o modo, não se vislumbra razão válida para que a sua disciplina não deva ser considerada extensiva aos documentos integrantes desta última categoria.

Pelo contrário, pautando-se o processo penal por um princípio de busca activa da verdade material, dentro dos limites traçados pela acusação, e constituindo falsidade de um documento, qualquer que ele seja, uma grave distorção do conteúdo da prova, que, em princípio, deveria contribuir para descoberta dessa verdade material, não se compreenderia que a lei não reconhecesse ao Juiz criminal o poder de, por sua própria iniciativa, averiguar da falta de genuinidade ou veracidade de algum documento, sempre que tal se lhe afigure de relevo para a decisão que, naquele concreto contexto, lhe incumbe proferir, independentemente de se tratar de prova documental «strictu sensu» ou de documentos comprovativos de actos do processo, sem fazer depender a cognição judicial do formalismo de um incidente.

Nesta conformidade, necessário é concluir que o normativo do art. 170.º do CPP se aplica também os documentos destinados a fazer fé de actos processuais.

Dado que esse normativo reconhece ao Juiz poderes de cognição oficiosa em matéria de falsidade documental, a questão relativa à acta da audiência de julgamento pode ser suscitada também em sede de recurso, sem necessidade de deduzir o respectivo incidente junto do Tribunal de primeira instância.

Sucede apenas que, na motivação do recurso, o arguido A. limita-se a alegar genericamente que não lhe foi então comunicada qualquer alteração da qualificação jurídica dos factos, mas não indica qualquer meio de prova ou facto assente no processo susceptível de, pelo menos, pôr em dúvida que a comunicação documentada na acta de fls. 494 e 495 lhe tenha sido feita.

Não indica o recorrente tais elementos e nós não os vislumbramos.

Nesta conformidade, não pode deixar este Tribunal de atribuir à acta a que nos vimos referindo a força probatório que normalmente lhe é reconhecida, por força do disposto no art. 99º nºs 1 e 2 do CPP.

Invoca ainda o recorrente em apoio da sua pretensão que da acta de fls. 494 e 495 não consta a menção de que ele tenha renunciado ao prazo para reorganização da defesa, em consequência da alteração da qualificação jurídica dos factos, previsto no nº 1 do art. 358º do CPP, o que corresponde à verdade.

Contudo, embora constitua prática corrente dos Tribunais fazer constar das actas, em caso de comunicação de alteração não substancial dos factos ou da respectiva qualificação jurídica, a declaração feita pelo defensor do arguido no sentido de renunciar ao prazo para reorganização da defesa, tal menção não é, em rigor, indispensável, pois, nos termos do nº 1 do art. 358º do CPP, a concessão daquele prazo só tem lugar mediante requerimento do arguido.

Assim, se da acta não constar, subsequentemente à comunicação da alteração, qualquer declaração de vontade da parte do arguido no sentido de ser concedido prazo para a reorganização da defesa, necessário será concluir que o arguido, assistido pelo seu defensor, optou por não exercer tal direito.

Finalmente, não obsta a que a comunicação de alteração da qualificação jurídica dos factos alegados na acusação produza o seu normal efeito jurídico a circunstância de o acórdão da primeira instância proferido na sua sequência ter sido declarado nulo, por acórdão desta Relação de 26/2/13, porquanto a nulidade então verificada afectava exclusivamente o acórdão e não qualquer dos actos que o antecederam

Consequentemente, impõe-se concluir que a alteração da qualificação jurídicas dos factos acusados, que a condenação sofrida pelo arguido A., no acórdão sob recurso, reflecte, lhe foi devidamente comunicada, em obediência ao disposto no art. 358º nºs 1 e 3 do CPP, pelo que o mesmo acto decisório não padece da nulidade prevista no art. 379º nº 1 al. b) do CPP, improcedendo a respectiva arguição feita na motivação do recurso.

Apreciemos, agora, a invocação dos vícios da decisão previstos nas als. a) e c ) do art. 410º do CPP.

O nº 2 do art. 410º do CPP, na parte que pode interessar à questão a dirimir, dispõe:

Mesmo nos casos em que a lei restringir a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) …;

c) Erro notório na apreciação da prova.

Segundo o Acórdão do STJ de 13/5/98 (CJ, Acs. do STJ, VI, tomo 2, pág. 199), a locução «decisão» inserida no texto da al. a) do nº do art. 410º do CPP, deve ser entendida como a decisão justa que ao caso deveria caber e não como a decisão concretamente proferida e objecto do recurso, sendo, portanto, com referência à primeira e não à segunda que deverá ajuizar-se da suficiência da matéria de facto provada.

Assim, e sintetizando, poderemos dizer que o referenciado vício de decisão verifica-se sempre o Tribunal deixe de emitir juízo probatório sobre um facto relevante para a justa decisão da causa.

Finalmente, erro notório na apreciação da prova é aquele que é perceptível aos olhos de toda e qualquer pessoa, mesmo não dotada de conhecimentos específicos e que ocorre quando se torna evidente que a conclusão a extrair pelo julgador de determinado meio de prova ou conjunto de meios de prova não podia ser aquela que ele efectivamente extraiu.

Nesta conformidade, o vício a que nos referimos configura-se como uma verdadeira oposição lógica entre a prova e a decisão, não podendo ser confundido com a mera discordância do exame crítico da prova feito pelo julgador, no processo de formação da sua livre convicção.

Na verdade, o erro notório na apreciação da prova situa-se aquém da respectiva análise crítica, pois verifica-se quando a conclusão probatória formulada seja repelida pelo conteúdo da prova, em qualquer apreciação crítica plausível.

Qualquer dos vícios tipificados no nº 2 do art. 410º do CPP terá de ser inferido do próprio texto da sentença, por si ou conjugado com as regras de experiência comum, não podendo ser tomados em consideração elementos exteriores, nomeadamente, meios de prova cujo conteúdo não esteja de alguma forma reflectido no texto da decisão.

Na motivação do recurso, o arguido A.não indica qualquer facto relevante para decisão da causa sobre o qual o Tribunal «a quo» tenha deixado de emitir juízo probatório, pelo que fica excluída desde logo a possibilidade de o acórdão recorrido se encontrar inquinado do vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, no sentido acima explicitado.

Se bem entendemos, a invocação do vício a que nos referimos assenta numa confusão, de prática corrente, entre a insuficiência da matéria de facto para decisão, propriamente dita, e a «insuficiência» da prova para justificar determinado juízo probatório, questão que se situa no âmbito da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

O recorrente invoca o erro notório na apreciação da prova a propósito do juízo probatório formulado pelo Tribunal «a quo» com base na valoração conjunta das declarações dos arguidos B., por um lado, e C., E. e A., por outro, em que atribuiu poder de convicção à versão sustentada pelo primeiro em detrimento da que foi defendida pelos restantes.

Tal operação intelectual releva, por excelência, do exame crítico da prova, pelo que o juízo dele emergente não será susceptível de se encontrar inquinado de erro notório, situando-se a discordância dessa convicção no domínio da chamada impugnação alargada da decisão sobre a matéria de facto, a que se referem os nºs 3 e 4 do art. 412º do CPP, que o recorrente não deixou de deduzir e que seguidamente apreciaremos.

Assim, improcede também a arguição dos vícios da decisão das als. a) e c) do art. 410º do CPP.

A propósito da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, convirá recordar que tem vindo a constituir jurisprudência constante dos Tribunais da Relação a asserção segundo a qual o recurso sobre esta matéria não envolve para o Tribunal «ad quem» a realização de um novo julgamento, com a reanálise de todo o complexo de elementos probatórios produzidos, mas antes tem por finalidade o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham afectado a decisão recorrida e que o recorrente tenha indicado, e, bem assim, das provas que, no entender deste, impusessem, e não apenas sugerissem ou possibilitassem, uma decisão de conteúdo diferente.

A discordância expressa pelo recorrente em relação à matéria de facto provada e não provada reside, sintetizando, em ter o Tribunal «a quo» considerado demonstrado que o arguido B. foi «sovado» por ele e pelos outros dois co-arguidos C. e E., em vez de ter julgado provado apenas que o recorrente atingiu o arguido B. com um taco de minigolfe num braço (facto por si admitido).

Pretende também o recorrente se dê como provado que ele confessou os factos que praticou e se encontra arrependido de os ter praticado.

O recorrente faz basear a impugnação por si deduzida do juízo probatório emitido na sentença recorrida na valoração das suas declarações e das que foram produzidas pelos co-arguidos que consigo convergiram, bem como da prova «documental» de origem clínica, em detrimento das declarações prestadas pelo arguido B

Para fundamentação do juízo probatório, positivo e negativo, nele emitido, o acórdão recorrido expende (transcrição com diferente tipo de letra):

A convicção do tribunal quanto aos factos provados relativamente ao sucedido entre os intervenientes e arguido naquele dia 24.2.2010 formou-se com base na conjugação das declarações daqueles, com particular importância para as de B., manifestamente empenhado em esclarecer os factos.

Assim, relatou em audiência o que o moveu na sua primeira ida a casa de C., o qual confirmou depois a existência e o montante da dívida, bem como a chantagem empreendida por B., atestando ainda a combinação da segunda deslocação do primeiro arguido a sua casa, a ocorrência da mesma (harmonicamente com aqueloutro arguido) e a convocatória que para tanto fez a E. e ao arguido A

O que se passou então é evidente em face dos documentos médicos juntos, relevando ainda circunstância de não haver qualquer rasto de agressão a qualquer interveniente, para além de B

Este foi sovado pelos demais, que pretendiam a devolução da carabina, como relatou, depois de se ter deslocado de automóvel para as imediações, com D

C. , E. e o arguido A.referiram em audiência que B. teria agredido C. , com exibição de uma faca, mas trata-se de versão que não resiste ao mais elementar senso comum, desde logo porque ninguém foi atingido com semelhante instrumento, o que se passou é bem mais consentâneo com o que escapou a E. que de forma espontânea (mais à frente emendada, .. ) referiu ter a faca aparecido já depois da situação ter terminado, harmónica com a versão de B., segundo o qual a deixou cair depois de empreender a fuga, nunca a tendo exibido.

C. confirmou a agressão com o taco pelo arguido A., bem como os tiros dados por E., para o ar, tal como este também afirmou.

Que a espingarda não estava directamente apontada a B. é uma evidência, já que apenas terá sido atingido com um tiro, na parte superior da cabeça e a alguma distância. Isto é, tinha os canos virados para cima, mas na direcção de B.. Com aquele tipo de cartucho, que E. referiu ser provavelmente n° 5, em arma que sabia manejar, como afirmou, a probabilidade de acertar com alguns bagos, ainda que sem grande perigo, era uma realidade, tal como aconteceu, estando por isso fora de causa qualquer intenção de matar.

Assim, merece todo o crédito a versão de B., que relatou a sova, a fuga e os tiros, pelo que é evidente, logo pela sequência, qual o propósito dos outros intervenientes e arguido: a devolução da carabina, sem mais.

Depois seguiu-se a perseguição a B., confirmada em audiência por C. e E., que também confirmaram o seu encontro com D., seu conhecido, que por isso sabiam ter acompanhado e estar à espera de B., decidindo então exibir a arma e forçá-lo a acompanhá-los à casa de C. .

Muito embora C. tenha afirmado que para tanto apenas teriam convidado D., já E. foi mais eloquente e sobretudo lógico, ao esclarecer que o intimidaram com agressões verbais.

A verdade veio ao de cima com as decIarações de B., que relatou como foi contactado no sentido de comparecer em casa de C. com a carabina, pois D. para tanto ali estava refém, ou seria morto caso B. não obedecesse.

Esclareceu B. que D. se ausentou entretanto para o Brasil, para parte incerta, como atestam os autos.

Por isso, mostrando-se impossível a respectiva audição, socorreu-se o tribunal do testemunho isento do Cabo da G.N.R, R., que tomou conta da ocorrência e que em audiência relatou ter-lhe D. referido ter sido raptado por dois indivíduos que para tal lhe apontaram uma arma à cabeça.

Esta testemunha também deu conta das diligências dos intervenientes (à excepção de B.) e do arguido, no sentido da chamada e comparência da patrulha no local.

Os tratamentos hospitalares estão devidamente comprovados pela respectiva documentação.

As informações da P.S.P. sobre a falta de licenças relativas a C. e E. são eloquentes, tendo o primeiro deles referido a proveniência das armas e sendo o mais confirmado com o respectivo auto de exame (incluindo a proibição da montagem do foco).

O mais resulta do C.R.C. e do relatório social, sendo apenas de referir que a profissão de C. foi referida pelos demais como empresário e não como mariscador (como se encontrava no respectivo relatório).

Quanto aos factos não provados e para além do que já foi adiantado, cumpre dizer que tal se fica a dever à circunstância de sobre os mesmos não ter sido produzida prova.

Procedemos à audição do registo sonoro dos meios de prova pessoal produzidos em audiência, com especial destaque para as declarações produzidas pelos arguidos B., C., E. e A.

Como pode verificar-se, as declarações dos arguidos assumem uma relevância decisiva no acervo probatório submetido à apreciação do Tribunal «a quo», já que apenas eles declaram ter presenciado os factos integradores do crime de ofensa à integridade física de que foi vítima B. e por cuja prática, em co-autoria, o ora recorrente foi condenado.

Mais se constata que o Tribunal «a quo», no processo de formação da sua livre convicção, atribuiu crédito, no essencial, à versão dos factos defendida pelo arguido B. em detrimento daquela que foi sustentada pelos restantes arguidos, incluindo o recorrente, juízo cuja bondade este questiona.

Abreviando razões diremos que os motivos que levaram o Tribunal recorrido a emprestar poder de convicção às declarações do arguido B. se nos afiguram racionais, razoáveis, não arbitrárias e compatíveis com os critérios que devem orientar a livre apreciação da prova, nos termos do art. 127º do CPP, mormente, a experiência comum, a lógica geralmente aceite e a normalidade das coisas.

Pelo nosso lado, diremos que aquilo que confere às declarações doa arguido B. especial consistência, em confronto com as dos demais arguidos, reside na sua convergência com a prova de origem reunida nos autos.

Trata-se do relatório do episódio de urgência, relativo ao arguido B., ocorrido em 24/2/10, no Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio, junto a fls. 29 a 31 e do relatório pericial médico-legal, respeitante ao mesmo arguido, datado de 16/4/10 e constante de fls. 73 a 76.

O ora recorrente e os arguidos, que com ele convergiram, foram unânimes em referir que o disparo feito pelo arguido E. foi efectuado para o ar, ou seja, entenda-se, com finalidades puramente intimidatórias.

No entanto, o relatório do episódio de urgência e o relatório médico-legal deixam transparecer, sem margem para dúvidas que o arguido B. foi atingido por chumbos provenientes desse disparo.

A isto acresce que, no relatório do episódio de urgência, é referido que na observação em feita ao arguido B., três ou quatro horas foi verificado que ele apresentava, além dos ferimentos na cabeça, escoriações e pequenos hematomas nos membros superiores, o que, à luz da experiência comum, é compatível com um quadro de agressão com pancadas na cabeça (essencialmente, a hipótese dada como provada pela acusação), em que o atingido tenta proteger-se fazendo uso dos braços.

Nesta conformidade, não vislumbramos razão justificativa, tendo em conta os critérios orientadores da valoração probatória, para que seja denegado às declarações do arguido B. o poder de convicção que lhe foi atribuído pelo Tribunal «a quo» e a matéria dada como provada pelo acórdão sob recurso seja alterrada nos termos peticionados pelo recorrente.

Pretende ainda o recorrente quer este Tribunal julgue provado que ele confessou os factos por que responde e se encontra arrependido da sua prática.

É certo que o arguido A., nas declarações que prestou em audiência, reconheceu ter batido, fazendo uso de um taco de minigolfe, num braço do arguido B., quando este, no momento em que se confrontava fisicamente com o arguido C., empunhava uma faca, tendo agido dessa forma movido pelo propósito de obrigar o arguido B. a largar a faca e a defender o arguido C

No termo da audiência, quando lhe foi concedido o uso da palavra para acrescentar o que entendesse e benefício da sua defesa, o ora recorrente afirmou encontrar-se arrependido.

Ora, parece-nos evidente que a contextualização que o arguido A.procurou fazer da sua actuação contra o arguido B., tinha, do ponto de vista da sua defesa, o interesse de afastar ou, pelo menos, atenuar significativamente a sua responsabilidade criminal emergente de tal conduta.

Contudo, é manifesto que a referida contextualização não foi acolhida na matéria de facto julgada provada pelo acórdão recorrido.

Assim tendo sido, não pode concluir-se que o arguido A.tenha confessado a sua incriminada conduta e, na falta de uma assunção inequívoca das suas responsabilidades por parte do mesmo arguido, a declaração de arrependimento por ele formulada no final da audiência carece de credibilidade, pelo que razão teve o Tribunal «a quo» ao não lhe ter atribuído relevância.

Por conseguinte, improcede por inteiro a impugnação da decisão sobre a matéria de facto deduzida pelo recorrente, pelo que iremos ajuizar a vertente jurídica da pretensão recursiva com base na factualidade fixada pelo acórdão recorrido.

Em sede de enquadramento jurídico-penal dos factos, o recorrente não põe em causa que a sua apurada conduta, levada a efeito em conjunto com os arguidos C. e E., seja idónea a preencher a tipicidade do nº 1 do art. 143º do CP, mas apenas que a actuação pela qual ele pode ser pessoalmente responsabilizado não é merecedora da agravação prevista na «Lei das Armas» (segundo a terminologia empregue pelo recorrente).

Os termos da agravação de crimes, em razão de terem sido praticados mediante o uso de arma, encontram-se previstos nos nºs 3, 4e5 do art. 86º da Lei nº 5/06 de 23/2, cujo teor, actualmente e ao tempo dos factos, era o seguinte:

3- As penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma.

4- Para os efeitos previstos no número anterior, considera-se que o crime é cometido com arma quando qualquer comparticipante traga, no momento do crime, arma aparente ou oculta prevista nas alíneas a) a d) do n.º 1, mesmo que se encontre autorizado ou dentro das condições legais ou prescrições da autoridade competente.

5- Em caso algum pode ser excedido o limite máximo de 25 anos da pena de prisão.

Como pode inferir-se do teor do nº 4 do normativo agora reproduzido, a agravação por este prescrita, quando o crime tenha sido cometido por uma pluralidade de agentes activos, tem lugar sempre que um dos comparticipes seja portador de arma aparente ou oculta (entendendo-se por «arma aparente» a arma que está à vista e não aquilo que tema aparência de uma arma), não sendo indispensável, para o efeito, que a arma tenha sido concretamente utilizada, seja para ferir, seja apenas para intimidar, e estendendo-se a agravação a todos os agentes, inclusive aqueles que não detiveram ou manusearam a arma.

Todavia, a referida disposição terá de ser compaginada com os princípios gerais do direito penal, nomeadamente, o princípio da culpa, o qual vem genericamente previsto pelo art. 13º do CP, que estabelece que só é punível o facto imputável a título de dolo ou, nos casos especialmente previstos, de negligência.

O conceito de autoria em direito penal é definido pelo art. 26º do CP:

É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.

Finalmente, o art. 29º do CP, sob a epígrafe «Culpa na comparticipação», estatui:

Cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.

O crime por cuja prática o recorrente foi condenado em primeira instância é de natureza dolosa

Das disposições do Código Penal, que acabámos de citar, parece-nos poder retirar a regra segundo a qual o recorrente só poderá ser punido com a agravação prevista nos nºs 3 e 4 do art. 86º da Lei nº 5/06 de 23/2 se o seu dolo for dirigido aos pressupostos factuais dessa agravação, ou seja, no caso concreto, que o arguido E. era portador da espingarda caçadeira com a qual efectuou os disparos que atingiram o arguido B.

Tendo em atenção as diferentes graduações do dolo, previstas no art. 14º do CP, o arguido A. terá actuado dolosamente em relação aos elementos constitutivos da agravação quando, na hipótese mais intensa, tiver tido conhecimento de que o arguido E. era portador da arma e deu o seu acordo, ainda que meramente tácito, a essa realidade ou, na mais ténue, se tenha representado tal eventualidade e com ela se tenha conformado.

A este respeito, o mínimo que pode dizer-se é que a factualidade apurada não é de todo inequívoca.

Relativamente à vertente subjectiva da conduta empreendida pelos arguidos C., E. e A.em detrimento da integridade física do arguido B., o acórdão recorrido julgou provado:

- Os arguidos C, E.e A. agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente. Num primeiro momento querendo agredir o arguido B., para que este devolvesse os objectos por si retirados;

- Foi para fazer parar a fuga do arguido B., assustando-o, que o arguido E. disparou a caçadeira, na direcção daquele e com o cano da arma inclinado para cima, sabendo que assim o podia atingir com alguns projécteis.

Com eventual interesse para a questão que agora nos ocupa, convirá termos presente que, no artigo 7º da acusação deduzida nos autos pelo MP, era alegado (fls. 299):

«O arguido E., que entretanto foi ao interior da residência buscar uma espingarda caçadeira, marca Vincenzo Bernardelli, cal. 12, 2 canos, nº 2015888, propriedade do arguido C., e após ter-lhe introduzido dois cartuchos, efectuou, pelo menos dois disparos, que atingiram o arguido B., com diversos chumbos na zona da cabeça».

A sequência factual descrita na passagem da acusação pública agora reproduzida deixa entender como plausível que o empunhamento pelo arguido E. e posterior uso contra o arguido B. da identificada espingarda caçadeira tenha sido fruto de uma iniciativa individual sua, sobre a qual o ora recorrente não exerceu qualquer espécie de controle.

O acórdão sob recurso é omisso quanto à questão de ter o arguido E. ido buscar a espingarda caçadeira ao interior da residência (no caso, do co-arguido C.), não tendo sobre ela emitido pronúncia probatória, afirmativa ou negativa.

De todo o modo, não se nos afigura que seja caso de declarar a nulidade do acórdão, prevista na al. c) do nº 1 do art. 379º do CPP, porquanto o ponto factual sobre o qual no Tribunal «a quo» se absteve de pronunciar tem relevância meramente instrumental e a sua prova negativa não equivale, em termos lógicos, à prova afirmativa do facto contrário, ou seja, que o arguido E. tinha já em seu poder a espingarda, que veio a disparar, na altura em que, conjuntamente com os arguidos C. e A., ofendeu fisicamente o arguido B

A espingarda utilizada pelo arguido E. não era, a que título fosse, pertença do arguido A., pelo que a sua actuação não pode ser interpretada como uma autorização tácita à utilização da arma por aquele arguido, nos precisos termos em que se verificou.

Por fim, de acordo com a factualidade dada como provada em julgamento, não há notícia de o arguido A., posteriormente à efectivação dos disparos que atingiram o arguido B., ter empreendido contra este o que quer que seja ou contra o indivíduo que o acompanhou, o que pode ser plausivelmente conotado com algum distanciamento da parte dele em relação ao emprego da arma de fogo.

Tudo ponderado, teremos de concluir que a factualidade julgada provada pelo acórdão recorrido não se mostra caracterizada em termos de incluir, explícita ou implicitamente, os elementos susceptíveis de integrar o dolo do arguido A.em relação aos pressupostos factuais da agravação qualificativa que vimos discutindo, pelo que a apurada conduta deste arguido não poderá ser punida nos termos dessa agravação, cabendo-lhe unicamente as penalidades cominadas ao crime de ofensa à integridade física pelo nº 1 art. 143º do CP, a saber pena de prisão até 3 anos ou pena de multa.

Aqui chegados, importará ajuizar da viabilidade da pretensão recursiva na parte relativa à escolha do tipo de pena, a qual terá de reconsiderada também à luz da alteração que acabamos de introduzir no enquadramento jurídico-penal da apurada conduta do arguido recorrente.

Em matéria de escolha da pena, vigora o critério definido pelo art. 70º do CP, o qual manda que, quando sejam aplicáveis, em alternativa, pena privativa ou pena não privativa de liberdade, o Tribunal dê preferência a esta última, sempre que satisfizer adequada e suficientemente as finalidades da punição.

O nº 1 do art. 40º do CP define como finalidades da aplicação de penas a defesa de bens jurídicos, que se concretiza, no essencial, na prevenção geral e especial da prática de crimes, e a reintegração social do condenado, estatuindo o nº 2 do mesmo artigo que a pena em caso algum poderá ultrapassar a medida da culpa.

Acerca do juízo de escolha da pena, o acórdão sob recurso expende (transcrição com diferente tipo de letra):

O crime é punível com pena de multa ou prisão, pelo que, em primeiro lugar, se deverá optar por uma ou outra, nos termos do artº 70º do Código Penal.

A gravidade do sucedido na sua apreciação global, especialmente no que respeita ao trágico desfecho que facilmente poderia ter-se verificado, desaconselham a opção pela pena de multa, por, neste caso, ser insuficiente para fazer sentir aos arguidos a gravidade dos ilícitos, a clamarem por medida detentiva.

Sovas colectivas com uso de caçadeira não são comportamentos que a comunidade aceite serem punidos apenas com multa, pois a sua gravidade exige resposta adequada à protecção dos bens jurídicos é a primeira finalidade legal do Código Penal.

Os critérios que, nos termos do art. 70º do CP, orientam o Tribunal no juízo de escolha da pena, quando ao crime sejam cominados distintos tipos de pena, alternativamente, prendem-se, em primeira linha, com considerações de ordem preventiva e, num segundo momento, com preocupações de integração social, mas não com a dimensão da ilicitude da condutas ou a culpa do agente, que têm o seu momento próprio de relevância, ao nível da determinação do quantitativo da pena, qualquer que seja a sua natureza.

No caso que nos ocupa, a verificada impossibilidade de censura ao arguido A. do uso, que se provou ter sido feito contra a integridade física o arguido e ofendido B. de uma espingarda caçadeira, impede que à situação em apreço possam ser associadas as exigências particularmente acentuadas de prevenção geral conotadas com os crimes praticados com utilização de arma de fogo.

Nestas condições, os imperativos de prevenção que o caso suscita deverão ser situados num plano de mediania.

As razões consideradas pelo Tribunal «a quo» na formação do juízo de escolha da pena principal têm a ver, essencialmente, com o grau ilicitude da conduta apurada, que, como vimos, não assume relevo para questão de que agora tratamos, ou com o alarme social despertado pelos factos, o que não deve ser confundido com a prevenção geral.

As exigências de prevenção especial são relativamente modestas, já que o arguido não tem antecedentes criminais e os factos por que responde, sendo graves, não o revelam, de todo modo, como portador de uma personalidade fundamentalmente divorciada dos valores que regem a vida em sociedade.

Finalmente, não se vislumbra que o caso coloque especiais necessidades de reintegração, já que o arguido beneficia de um razoável grau de enquadramento social, encontrando-se laboralmente activo, frequentando um curso de nível universitário e gozando de apoio familiar.

Neste contexto, teremos de concluir, ao arrepio do que ajuizou o Tribunal «a quo», que inexistem razões para antever que uma reacção penal não privativa de liberdade não seja susceptível de satisfazer, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, relativamente ao arguido A., pelo que se optará pela aplicação a este de uma pena de multa.

Seguidamente, passaremos ao juízo de quantificação da pena pecuniária.

Como é sabido, a concretização da pena de multa desdobra-se em dois momentos, sendo o primeiro o da determinação da sua duração temporal, na qual vigoram os critérios definidos pelo art. 71º do CP, e o segundo o da fixação da respectiva taxa diária, que o Tribunal estabelece dentro dos limites de 5 e 500 euros, com consideração da situação económica e financeira do condenado e dos encargos pessoais deste, conforme disposto no nº 2 do art. 47º do CP.

Os critérios de determinação da medida concreta da pena são definidos pelo art. 71º do CP, cujo teor é o seguinte:

1- A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2- Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele, considerando, nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

3- Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.

Dado que a norma incriminadora não comina ao crime praticado pelo arguido A.uma moldura punitiva pecuniária específica, é aplicável a pena abstracta de multa, por assim dizer supletiva, prevista no nº 1 do art. 47º do CP, isto é 10 a 360 dias.

As exigências de prevenção geral e especial suscitadas pelo caso são as que referimos a propósito da escolha do tipo de pena.

Na avaliação do grau de ilicitude dos factos, termos de considerar, por um lado, o «modus operandi» seguido pelo arguido e, por outro lado, a maior ou menor gravidade das lesões.

Quanto ao primeiro aspecto, a ilicitude apresenta-se exacerbada sobretudo em razão da superioridade numéricas do grupo agressor, formado por três pessoas, sobre o ofendido isolado.

Relativamente às consequências do facto, ficou provado apenas que o ofendido teve de receber tratamento hospitalar.

O dolo é intenso porque directo.

No tocante aos motivos que levaram o arguido a delinquir, temos que a conduta por que ele responde teve como causa directa uma actuação do ofendido merecedora de censura penal, o que, não justificando o facto ou excluindo a culpa, milita no sentido de uma pena menos severa.

O arguido não beneficia das atenuantes da confissão ou do arrependimento.

Como já se disse, goza de um satisfatório enquadramento social.

Tudo visto, entendemos por justo e adequado fixar em 240 dias a duração temporal da pena de multa em que o arguido A.vai condenado.

Com vista a definição da taxa diária da mesma pena, importa ter em consideração que o arguido aufere um salário no valor de 808 euros e não lhe são conhecidos encargos particulares, não estando esclarecido se suporta propinas pelo curso universitário que frequenta e, na afirmativa, em que montante.

Nesta conformidade, fixa-se em 7 euros a taxa diária da multa.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

a) Conceder provimento parcial ao recurso e revogar o acórdão recorrido, nos termos das alíneas seguintes;

b) Absolver o arguido A. da prática de um crime de ofensa à integridade física p. e p. pelo nº 1 do art. 143º do CP, agravado nos termos dos nºs 3 e 4 do art. 86º da Lei nº 5/06 de 23/2;

c) Condenar o mesmo arguido pela prática, em co-autoria, de um crime de ofensa à integridade física p. e p. pelo nº 1 do art. 143º do CP na pena de 240 dias de multa, à taxa diária de 7 euros;

d) Negar provimento ao recurso, quanto ao mais.

Pelas razões referidas a fls. 19 a 22 deste acórdão, determina-se a extracção de certidão dos acórdãos de fls. 481 a 493, 566 a 598 e 622 a 630 e do presente acórdão e remessa da mesma ao Conselho Superior da Magistratura, para os efeitos tidos por convenientes.

Sem custas.

Notifique.

Évora, 18/02/2014 (processado e revisto pelo relator)

(Sérgio Bruno Povoas Corvacho)

(João Manuel Monteiro Amaro)