IIFundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância do acórdão recorrido, expressa pelo arguido nas suas conclusões de recorrente, centra-se nas seguintes questões, enunciadas por ordem de prioridade lógica da respectiva apreciação:
- a)Arguição da nulidade do acórdão, com fundamento nas al. b) do nº 1 do art. 379º do CPP;
- b)Arguição dos vícios da decisão previstos nas als. a) e c) do nº 2 do art. 410º do CPP;
- c)Impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
- d)Impugnação do juízo de enquadramento jurídico-criminal dos factos, na parte relativa à agravação, pelo uso de arma, do crime de ofensa à integridade física por que foi condenado;
- e)Impugnação da escolha da pena.
Antes de entrarmos na apreciação da pretensão recursiva propriamente dita, impõem-se algumas constatações acerca do acórdão impugnado.
O acórdão agora sob recurso foi proferido em execução de um acórdão deste Tribunal da Relação, datado de 26/2/13, que conheceu de um recurso interposto pelo arguido A.de um anterior acórdão da primeira instância, depositado em 19/7/12, e que decidiu:
- a)Conceder provimento ao recurso e declarar nulo o acórdão recorrido, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 379º nº 1 al. a) e 374º nºs 2 e 3 al. b) do CPP;
- b)Determinar, após trânsito em julgado, a baixa dos autos à primeira instância, a fim de ser proferido novo acórdão, em termos de suprir a nulidade detectada.
A declaração da nulidade do acórdão da primeira instância, sobre o qual recaiu o acórdão desta Relação de 26/2/13, baseou-se, em síntese, na verificação das seguintes anomalias:
- -A parte do segmento decisório, relativa ao arguido A.não continha a menção do crime, cuja prática motivou a aplicação da pena em que ele foi condenado, nem da respectiva disposição legal incriminadora;
- -A fundamentação jurídica do acórdão era omissa quanto à aptidão ou não dos factos julgados provados para preencheram a prática pelo arguido A.dos crimes por que havia sido acusado, a saber um crime de homicídio, na forma tentada, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 22º, 23º, 73º e 131º do CP e do art. 86º nºs 3 e 4 da Lei nº 5/06 de 23/2 e um crime de rapto, na forma consumada, p. e p. pelo art. 161º nº 1 al. c) do CP.
Relativamente às deficiências que estiveram na origem da declaração de nulidade da primitiva decisão, o acórdão da primeira instância de 27/5/13, agora sob recurso, mostra-se devidamente corrigido no seu segmento decisório, que passou a conter a menção do tipo de crime por que o arguido A.foi condenado e, na sua fundamentação jurídica, passou a incluir a asserção, ainda que formulada em termos estritamente conclusivos, de que a conduta do arguido recorrente não integra o crime de rapto, mas continua a ser de todo omisso sobre a eventual punibilidade dos factos apurados a título de crime de homicídio sob a forma tentada e agravado pelo uso de arma.
Nesta última parte, verifica-se que a primeira instância não deu integral cumprimento ao que lhe foi determinado pelo acórdão desta Relação de 26/2/13, sendo a omissão constatada idónea a gerar, por si só, a nulidade do acórdão agora recorrido, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 379º nº 1 al. a) e 374º nº 2 do CPP.
Ainda assim, não se determinará de novo a invalidação do acórdão e o retorno dos autos à primeira instância, para prolação de nova decisão, porquanto não foi interposto recurso da parte absolutória do acórdão e a correcção introduzida no segmento decisório torna inequívoco o sentido da decisão, em termos de possibilitar o conhecimento da pretensão recursiva agora formulada pelo arguido A., apesar da deficiência verificada ao nível da fundamentação jurídica.
Finalmente, importa salientar que o texto do acórdão da primeira instância presentemente sob recurso comporta, após o termo da fundamentação de direito e antes do trecho decisório (fls. 629 do processado), dois parágrafos do seguinte teor (transcrição com diferente tipo de letra):
Cabe decidir, lamentando-se apenas que simples e evidente lapso de escrita (que todos os intervenientes processuais captaram e entenderam perfeitamente e que tem tratamento legal e lógico no art° 3800 do Código de Processo Penal) tenha servido para dar guarida a chicana processual.
O que nos leva a meditar com o Prof. Menezes Cordeiro quando, sob o titulo "A impunidade processual: uma realidade insustentável", acerca da "crise da justiça", depois de abordar o "garantisrno, a astúcia das partes e a timidez do tribunal" e a propósito da "impunidade dos desvios e o desprestígio da justiça", afirma que "o excesso de garantismo é, por vezes, potenciado pelos tribunais superiores, quando anulam, por razões formais que não interferiram na decisão, sentenças que anteveem como materialmente corretas. Desconsiderar a primeira instância é gravoso para a autoridade da Justiça" (Litigância de Má-Fé, Abuso do Direito de Ação e Culpa "ln Agendo", 2ª edição, Almedina, 2011).
Pelo seu conteúdo e pelo contexto em que se inserem os parágrafos acabados de transcrever são indubitavelmente reportados ao acórdão desta Relação de 26/2/13, que declarou a nulidade do acórdão da primeira instância de 19/7/12, e consubstancia a emissão de uma opinião sobre o sentido daquela decisão.
Ora, salvo o devido respeito, não incumbe à primeira instância emitir opiniões ou comentários sobre as decisões da segunda instância, qualquer que seja o conteúdo destas, mas apenas executá-las na íntegra, nem tão pouco «seleccionar» nas decisões dos Tribunais hierarquicamente superiores as partes que entende deverem ser executadas e as que o não devem ser.
Como tal, será dado conhecimento do sucedido ao Conselho Superior da Magistratura, para o que se determinará, no final deste acórdão, a extracção da necessária certidão.
Passemos então a conhecer das questões suscitadas pelo recorrente, pela ordem indicada supra.
Em relação às nulidades da sentença, dispõe o nº 1 do art. 379º do CPP:
1 – É nula a sentença:
a ) Que não contiver as menções referidas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do artigo 374º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do nº 1 do artigo 389º-A e 391º-F ;
b)Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronuncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º;
c ) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
O art. 374º do CPP dispõe sobre os requisitos da sentença e o seu nº 2 é do seguinte teor:
Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A al. b) do nº 3 do mesmo artigo reza:
A decisão condenatória ou absolutória
O recorrente veio arguir a nulidade do acórdão sob recurso, com fundamento em ter sido nele condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física p. e p. pelo nº 1 do art. 143º do CP, pelo qual não fora acusado, sem que o Tribunal lhe tivesse comunicado qualquer alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, nos termos do art. 358º do CPP, contrariamente àquilo que consta da acta da leitura do acórdão, que veio a ser declarado nulo.
O art. 358 do CPP estatui:
1 - Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2 - Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3 - O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Conforme tivemos ocasião de referir o arguido ora recorrente foi acusado da prática de um crime de homicídio sob a forma tentada, agravado pelo uso de arma, e de um crime de rapto e veio a ser condenado, no acórdão agora sob recurso, como co-autor de um crime de ofensa à integridade física, sujeito a idêntica agravação.
A fls. 494 e 495 figura a acta da sessão da audiência de julgamento em que foi efectuada a leitura do acórdão da primeira instância, que foi depositado em 19/7/12 e que veio a ser declarado nulo por acórdão desta Relação de 26/2/13, à qual comparecerem o arguido A. e o seu ilustre mandatário e em cujo decurso foi proferido pelo Exmº Juiz Presidente do Tribunal Colectivo um despacho em que foi determinado, nomeadamente:
«Decide ainda o Tribunal comunicar ao arguido C., E. e A. a alteração da qualificação jurídica, porquanto os factos por que vêm acusados são susceptíveis de integrar a previsão do nº 1 do art. 143º do Código Penal…».
De acordo com a mesma acta, só depois de efectuadas as notificações ordenadas pelo referido despacho, foi levada a efeito pelo Exmº Juiz Presidente a leitura do acórdão.
Tal como se mostra formulada, a invocação pelo recorrente da nulidade do acórdão recorrido, nos termos da al. b) do nº 1 do art. 379º do CPP tem implícita a arguição da falsidade da acta de fls. 494 e 495.
Temos vindo a entender que o incidente de falsidade, tal como configurado no processo civil, não tem cabimento na tramitação do processo penal consagrada no CPP de 1987, com as sucessivas alterações a que foi sujeito, posição que foi perfilhada, nomeadamente, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/5/95 (CJ, Acs. do STJ, III, tomo 3, pág. 174).
A respeito de tal questão, interessará ter presente o disposto no art. 170’º do CPP:
1 - O tribunal pode, oficiosamente ou a requerimento, declarar no dispositivo da sentença, mesmo que esta seja absolutória, um documento junto aos autos como falso, devendo, para tal fim, quando o julgar necessário e sem retardamento sensível do processo, mandar proceder às diligências e admitir a produção da prova necessárias.
2 - Do dispositivo relativo à falsidade de um documento pode recorrer-se autonomamente, nos mesmos termos em que poderia recorrer-se da parte restante da sentença.
3 - No caso previsto no nº 1 e ainda sempre que o tribunal tiver ficado com fundada suspeita da falsidade de um documento, transmite cópia deste ao Ministério Público, para os efeitos da lei.
O normativo legal acabado de transcrever integra um capítulo do CPP intitulado «Da prova documental» e foi directamente pensado em função dos documentos juntos ao processo com vista a fazer prova dos factos neste discutidos, com relevo para a decisão a proferir, e não daqueles que se destinam a fazer fé dos actos processuais.
De todo o modo, não se vislumbra razão válida para que a sua disciplina não deva ser considerada extensiva aos documentos integrantes desta última categoria.
Pelo contrário, pautando-se o processo penal por um princípio de busca activa da verdade material, dentro dos limites traçados pela acusação, e constituindo falsidade de um documento, qualquer que ele seja, uma grave distorção do conteúdo da prova, que, em princípio, deveria contribuir para descoberta dessa verdade material, não se compreenderia que a lei não reconhecesse ao Juiz criminal o poder de, por sua própria iniciativa, averiguar da falta de genuinidade ou veracidade de algum documento, sempre que tal se lhe afigure de relevo para a decisão que, naquele concreto contexto, lhe incumbe proferir, independentemente de se tratar de prova documental «strictu sensu» ou de documentos comprovativos de actos do processo, sem fazer depender a cognição judicial do formalismo de um incidente.
Nesta conformidade, necessário é concluir que o normativo do art. 170.º do CPP se aplica também os documentos destinados a fazer fé de actos processuais.
Dado que esse normativo reconhece ao Juiz poderes de cognição oficiosa em matéria de falsidade documental, a questão relativa à acta da audiência de julgamento pode ser suscitada também em sede de recurso, sem necessidade de deduzir o respectivo incidente junto do Tribunal de primeira instância.
Sucede apenas que, na motivação do recurso, o arguido A. limita-se a alegar genericamente que não lhe foi então comunicada qualquer alteração da qualificação jurídica dos factos, mas não indica qualquer meio de prova ou facto assente no processo susceptível de, pelo menos, pôr em dúvida que a comunicação documentada na acta de fls. 494 e 495 lhe tenha sido feita.
Não indica o recorrente tais elementos e nós não os vislumbramos.
Nesta conformidade, não pode deixar este Tribunal de atribuir à acta a que nos vimos referindo a força probatório que normalmente lhe é reconhecida, por força do disposto no art. 99º nºs 1 e 2 do CPP.
Invoca ainda o recorrente em apoio da sua pretensão que da acta de fls. 494 e 495 não consta a menção de que ele tenha renunciado ao prazo para reorganização da defesa, em consequência da alteração da qualificação jurídica dos factos, previsto no nº 1 do art. 358º do CPP, o que corresponde à verdade.
Contudo, embora constitua prática corrente dos Tribunais fazer constar das actas, em caso de comunicação de alteração não substancial dos factos ou da respectiva qualificação jurídica, a declaração feita pelo defensor do arguido no sentido de renunciar ao prazo para reorganização da defesa, tal menção não é, em rigor, indispensável, pois, nos termos do nº 1 do art. 358º do CPP, a concessão daquele prazo só tem lugar mediante requerimento do arguido.
Assim, se da acta não constar, subsequentemente à comunicação da alteração, qualquer declaração de vontade da parte do arguido no sentido de ser concedido prazo para a reorganização da defesa, necessário será concluir que o arguido, assistido pelo seu defensor, optou por não exercer tal direito.
Finalmente, não obsta a que a comunicação de alteração da qualificação jurídica dos factos alegados na acusação produza o seu normal efeito jurídico a circunstância de o acórdão da primeira instância proferido na sua sequência ter sido declarado nulo, por acórdão desta Relação de 26/2/13, porquanto a nulidade então verificada afectava exclusivamente o acórdão e não qualquer dos actos que o antecederam
Consequentemente, impõe-se concluir que a alteração da qualificação jurídicas dos factos acusados, que a condenação sofrida pelo arguido A., no acórdão sob recurso, reflecte, lhe foi devidamente comunicada, em obediência ao disposto no art. 358º nºs 1 e 3 do CPP, pelo que o mesmo acto decisório não padece da nulidade prevista no art. 379º nº 1 al. b) do CPP, improcedendo a respectiva arguição feita na motivação do recurso.
Apreciemos, agora, a invocação dos vícios da decisão previstos nas als. a) e c ) do art. 410º do CPP.
O nº 2 do art. 410º do CPP, na parte que pode interessar à questão a dirimir, dispõe:
Mesmo nos casos em que a lei restringir a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:
- a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- b)…;
- c)Erro notório na apreciação da prova.
Segundo o Acórdão do STJ de 13/5/98 (CJ, Acs. do STJ, VI, tomo 2, pág. 199), a locução «decisão» inserida no texto da al. a) do nº do art. 410º do CPP, deve ser entendida como a decisão justa que ao caso deveria caber e não como a decisão concretamente proferida e objecto do recurso, sendo, portanto, com referência à primeira e não à segunda que deverá ajuizar-se da suficiência da matéria de facto provada.
Assim, e sintetizando, poderemos dizer que o referenciado vício de decisão verifica-se sempre o Tribunal deixe de emitir juízo probatório sobre um facto relevante para a justa decisão da causa.
Finalmente, erro notório na apreciação da prova é aquele que é perceptível aos olhos de toda e qualquer pessoa, mesmo não dotada de conhecimentos específicos e que ocorre quando se torna evidente que a conclusão a extrair pelo julgador de determinado meio de prova ou conjunto de meios de prova não podia ser aquela que ele efectivamente extraiu.
Nesta conformidade, o vício a que nos referimos configura-se como uma verdadeira oposição lógica entre a prova e a decisão, não podendo ser confundido com a mera discordância do exame crítico da prova feito pelo julgador, no processo de formação da sua livre convicção.
Na verdade, o erro notório na apreciação da prova situa-se aquém da respectiva análise crítica, pois verifica-se quando a conclusão probatória formulada seja repelida pelo conteúdo da prova, em qualquer apreciação crítica plausível.
Qualquer dos vícios tipificados no nº 2 do art. 410º do CPP terá de ser inferido do próprio texto da sentença, por si ou conjugado com as regras de experiência comum, não podendo ser tomados em consideração elementos exteriores, nomeadamente, meios de prova cujo conteúdo não esteja de alguma forma reflectido no texto da decisão.
Na motivação do recurso, o arguido A.não indica qualquer facto relevante para decisão da causa sobre o qual o Tribunal «a quo» tenha deixado de emitir juízo probatório, pelo que fica excluída desde logo a possibilidade de o acórdão recorrido se encontrar inquinado do vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, no sentido acima explicitado.
Se bem entendemos, a invocação do vício a que nos referimos assenta numa confusão, de prática corrente, entre a insuficiência da matéria de facto para decisão, propriamente dita, e a «insuficiência» da prova para justificar determinado juízo probatório, questão que se situa no âmbito da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
O recorrente invoca o erro notório na apreciação da prova a propósito do juízo probatório formulado pelo Tribunal «a quo» com base na valoração conjunta das declarações dos arguidos B., por um lado, e C., E. e A., por outro, em que atribuiu poder de convicção à versão sustentada pelo primeiro em detrimento da que foi defendida pelos restantes.
Tal operação intelectual releva, por excelência, do exame crítico da prova, pelo que o juízo dele emergente não será susceptível de se encontrar inquinado de erro notório, situando-se a discordância dessa convicção no domínio da chamada impugnação alargada da decisão sobre a matéria de facto, a que se referem os nºs 3 e 4 do art. 412º do CPP, que o recorrente não deixou de deduzir e que seguidamente apreciaremos.
Assim, improcede também a arguição dos vícios da decisão das als. a) e c) do art. 410º do CPP.
A propósito da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, convirá recordar que tem vindo a constituir jurisprudência constante dos Tribunais da Relação a asserção segundo a qual o recurso sobre esta matéria não envolve para o Tribunal «ad quem» a realização de um novo julgamento, com a reanálise de todo o complexo de elementos probatórios produzidos, mas antes tem por finalidade o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham afectado a decisão recorrida e que o recorrente tenha indicado, e, bem assim, das provas que, no entender deste, impusessem, e não apenas sugerissem ou possibilitassem, uma decisão de conteúdo diferente.
A discordância expressa pelo recorrente em relação à matéria de facto provada e não provada reside, sintetizando, em ter o Tribunal «a quo» considerado demonstrado que o arguido B. foi «sovado» por ele e pelos outros dois co-arguidos C. e E., em vez de ter julgado provado apenas que o recorrente atingiu o arguido B. com um taco de minigolfe num braço (facto por si admitido).
Pretende também o recorrente se dê como provado que ele confessou os factos que praticou e se encontra arrependido de os ter praticado.
O recorrente faz basear a impugnação por si deduzida do juízo probatório emitido na sentença recorrida na valoração das suas declarações e das que foram produzidas pelos co-arguidos que consigo convergiram, bem como da prova «documental» de origem clínica, em detrimento das declarações prestadas pelo arguido B..
Para fundamentação do juízo probatório, positivo e negativo, nele emitido, o acórdão recorrido expende (transcrição com diferente tipo de letra):
A convicção do tribunal quanto aos factos provados relativamente ao sucedido entre os intervenientes e arguido naquele dia 24.2.2010 formou-se com base na conjugação das declarações daqueles, com particular importância para as de B., manifestamente empenhado em esclarecer os factos.
Assim, relatou em audiência o que o moveu na sua primeira ida a casa de C., o qual confirmou depois a existência e o montante da dívida, bem como a chantagem empreendida por B., atestando ainda a combinação da segunda deslocação do primeiro arguido a sua casa, a ocorrência da mesma (harmonicamente com aqueloutro arguido) e a convocatória que para tanto fez a E. e ao arguido A..
O que se passou então é evidente em face dos documentos médicos juntos, relevando ainda circunstância de não haver qualquer rasto de agressão a qualquer interveniente, para além de B..
Este foi sovado pelos demais, que pretendiam a devolução da carabina, como relatou, depois de se ter deslocado de automóvel para as imediações, com D..
C., E. e o arguido A.referiram em audiência que B. teria agredido C. , com exibição de uma faca, mas trata-se de versão que não resiste ao mais elementar senso comum, desde logo porque ninguém foi atingido com semelhante instrumento, o que se passou é bem mais consentâneo com o que escapou a E. que de forma espontânea (mais à frente emendada, .. ) referiu ter a faca aparecido já depois da situação ter terminado, harmónica com a versão de B., segundo o qual a deixou cair depois de empreender a fuga, nunca a tendo exibido.
C. confirmou a agressão com o taco pelo arguido A., bem como os tiros dados por E., para o ar, tal como este também afirmou.
Que a espingarda não estava directamente apontada a B. é uma evidência, já que apenas terá sido atingido com um tiro, na parte superior da cabeça e a alguma distância. Isto é, tinha os canos virados para cima, mas na direcção de B.. Com aquele tipo de cartucho, que E. referiu ser provavelmente n° 5, em arma que sabia manejar, como afirmou, a probabilidade de acertar com alguns bagos, ainda que sem grande perigo, era uma realidade, tal como aconteceu, estando por isso fora de causa qualquer intenção de matar.
Assim, merece todo o crédito a versão de B., que relatou a sova, a fuga e os tiros, pelo que é evidente, logo pela sequência, qual o propósito dos outros intervenientes e arguido: a devolução da carabina, sem mais.
Depois seguiu-se a perseguição a B., confirmada em audiência por C. e E., que também confirmaram o seu encontro com D., seu conhecido, que por isso sabiam ter acompanhado e estar à espera de B., decidindo então exibir a arma e forçá-lo a acompanhá-los à casa de C. .
Muito embora C. tenha afirmado que para tanto apenas teriam convidado D., já E. foi mais eloquente e sobretudo lógico, ao esclarecer que o intimidaram com agressões verbais.
A verdade veio ao de cima com as decIarações de B., que relatou como foi contactado no sentido de comparecer em casa de C. com a carabina, pois D. para tanto ali estava refém, ou seria morto caso B. não obedecesse.
Esclareceu B. que D. se ausentou entretanto para o Brasil, para parte incerta, como atestam os autos.
Por isso, mostrando-se impossível a respectiva audição, socorreu-se o tribunal do testemunho isento do Cabo da G.N.R, R., que tomou conta da ocorrência e que em audiência relatou ter-lhe D. referido ter sido raptado por dois indivíduos que para tal lhe apontaram uma arma à cabeça.
Esta testemunha também deu conta das diligências dos intervenientes (à excepção de B.) e do arguido, no sentido da chamada e comparência da patrulha no local.
Os tratamentos hospitalares estão devidamente comprovados pela respectiva documentação.
As informações da P.S.P. sobre a falta de licenças relativas a C. e E. são eloquentes, tendo o primeiro deles referido a proveniência das armas e sendo o mais confirmado com o respectivo auto de exame (incluindo a proibição da montagem do foco).
O mais resulta do C.R.C. e do relatório social, sendo apenas de referir que a profissão de C. foi referida pelos demais como empresário e não como mariscador (como se encontrava no respectivo relatório).
Quanto aos factos não provados e para além do que já foi adiantado, cumpre dizer que tal se fica a dever à circunstância de sobre os mesmos não ter sido produzida prova.
Procedemos à audição do registo sonoro dos meios de prova pessoal produzidos em audiência, com especial destaque para as declarações produzidas pelos arguidos B., C., E. e A.
Como pode verificar-se, as declarações dos arguidos assumem uma relevância decisiva no acervo probatório submetido à apreciação do Tribunal «a quo», já que apenas eles declaram ter presenciado os factos integradores do crime de ofensa à integridade física de que foi vítima B. e por cuja prática, em co-autoria, o ora recorrente foi condenado.
Mais se constata que o Tribunal «a quo», no processo de formação da sua livre convicção, atribuiu crédito, no essencial, à versão dos factos defendida pelo arguido B. em detrimento daquela que foi sustentada pelos restantes arguidos, incluindo o recorrente, juízo cuja bondade este questiona.
Abreviando razões diremos que os motivos que levaram o Tribunal recorrido a emprestar poder de convicção às declarações do arguido B. se nos afiguram racionais, razoáveis, não arbitrárias e compatíveis com os critérios que devem orientar a livre apreciação da prova, nos termos do art. 127º do CPP, mormente, a experiência comum, a lógica geralmente aceite e a normalidade das coisas.
Pelo nosso lado, diremos que aquilo que confere às declarações doa arguido B. especial consistência, em confronto com as dos demais arguidos, reside na sua convergência com a prova de origem reunida nos autos.
Trata-se do relatório do episódio de urgência, relativo ao arguido B., ocorrido em 24/2/10, no Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio, junto a fls. 29 a 31 e do relatório pericial médico-legal, respeitante ao mesmo arguido, datado de 16/4/10 e constante de fls. 73 a 76.
O ora recorrente e os arguidos, que com ele convergiram, foram unânimes em referir que o disparo feito pelo arguido E. foi efectuado para o ar, ou seja, entenda-se, com finalidades puramente intimidatórias.
No entanto, o relatório do episódio de urgência e o relatório médico-legal deixam transparecer, sem margem para dúvidas que o arguido B. foi atingido por chumbos provenientes desse disparo.
A isto acresce que, no relatório do episódio de urgência, é referido que na observação em feita ao arguido B., três ou quatro horas foi verificado que ele apresentava, além dos ferimentos na cabeça, escoriações e pequenos hematomas nos membros superiores, o que, à luz da experiência comum, é compatível com um quadro de agressão com pancadas na cabeça (essencialmente, a hipótese dada como provada pela acusação), em que o atingido tenta proteger-se fazendo uso dos braços.
Nesta conformidade, não vislumbramos razão justificativa, tendo em conta os critérios orientadores da valoração probatória, para que seja denegado às declarações do arguido B. o poder de convicção que lhe foi atribuído pelo Tribunal «a quo» e a matéria dada como provada pelo acórdão sob recurso seja alterrada nos termos peticionados pelo recorrente.
Pretende ainda o recorrente quer este Tribunal julgue provado que ele confessou os factos por que responde e se encontra arrependido da sua prática.
É certo que o arguido A., nas declarações que prestou em audiência, reconheceu ter batido, fazendo uso de um taco de minigolfe, num braço do arguido B., quando este, no momento em que se confrontava fisicamente com o arguido C., empunhava uma faca, tendo agido dessa forma movido pelo propósito de obrigar o arguido B. a largar a faca e a defender o arguido C..
No termo da audiência, quando lhe foi concedido o uso da palavra para acrescentar o que entendesse e benefício da sua defesa, o ora recorrente afirmou encontrar-se arrependido.
Ora, parece-nos evidente que a contextualização que o arguido A.procurou fazer da sua actuação contra o arguido B., tinha, do ponto de vista da sua defesa, o interesse de afastar ou, pelo menos, atenuar significativamente a sua responsabilidade criminal emergente de tal conduta.
Contudo, é manifesto que a referida contextualização não foi acolhida na matéria de facto julgada provada pelo acórdão recorrido.
Assim tendo sido, não pode concluir-se que o arguido A.tenha confessado a sua incriminada conduta e, na falta de uma assunção inequívoca das suas responsabilidades por parte do mesmo arguido, a declaração de arrependimento por ele formulada no final da audiência carece de credibilidade, pelo que razão teve o Tribunal «a quo» ao não lhe ter atribuído relevância.
Por conseguinte, improcede por inteiro a impugnação da decisão sobre a matéria de facto deduzida pelo recorrente, pelo que iremos ajuizar a vertente jurídica da pretensão recursiva com base na factualidade fixada pelo acórdão recorrido.
Em sede de enquadramento jurídico-penal dos factos, o recorrente não põe em causa que a sua apurada conduta, levada a efeito em conjunto com os arguidos C. e E., seja idónea a preencher a tipicidade do nº 1 do art. 143º do CP, mas apenas que a actuação pela qual ele pode ser pessoalmente responsabilizado não é merecedora da agravação prevista na «Lei das Armas» (segundo a terminologia empregue pelo recorrente).
Os termos da agravação de crimes, em razão de terem sido praticados mediante o uso de arma, encontram-se previstos nos nºs 3, 4e5 do art. 86º da Lei nº 5/06 de 23/2, cujo teor, actualmente e ao tempo dos factos, era o seguinte:
3 - As penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma.
4 - Para os efeitos previstos no número anterior, considera-se que o crime é cometido com arma quando qualquer comparticipante traga, no momento do crime, arma aparente ou oculta prevista nas alíneas a) a d) do n.º 1, mesmo que se encontre autorizado ou dentro das condições legais ou prescrições da autoridade competente.
5 - Em caso algum pode ser excedido o limite máximo de 25 anos da pena de prisão.
Como pode inferir-se do teor do nº 4 do normativo agora reproduzido, a agravação por este prescrita, quando o crime tenha sido cometido por uma pluralidade de agentes activos, tem lugar sempre que um dos comparticipes seja portador de arma aparente ou oculta (entendendo-se por «arma aparente» a arma que está à vista e não aquilo que tema aparência de uma arma), não sendo indispensável, para o efeito, que a arma tenha sido concretamente utilizada, seja para ferir, seja apenas para intimidar, e estendendo-se a agravação a todos os agentes, inclusive aqueles que não detiveram ou manusearam a arma.
Todavia, a referida disposição terá de ser compaginada com os princípios gerais do direito penal, nomeadamente, o princípio da culpa, o qual vem genericamente previsto pelo art. 13º do CP, que estabelece que só é punível o facto imputável a título de dolo ou, nos casos especialmente previstos, de negligência.
O conceito de autoria em direito penal é definido pelo art. 26º do CP:
É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.
Finalmente, o art. 29º do CP, sob a epígrafe «Culpa na comparticipação», estatui:
Cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.
O crime por cuja prática o recorrente foi condenado em primeira instância é de natureza dolosa
Das disposições do Código Penal, que acabámos de citar, parece-nos poder retirar a regra segundo a qual o recorrente só poderá ser punido com a agravação prevista nos nºs 3 e 4 do art. 86º da Lei nº 5/06 de 23/2 se o seu dolo for dirigido aos pressupostos factuais dessa agravação, ou seja, no caso concreto, que o arguido E. era portador da espingarda caçadeira com a qual efectuou os disparos que atingiram o arguido B.
Tendo em atenção as diferentes graduações do dolo, previstas no art. 14º do CP, o arguido A. terá actuado dolosamente em relação aos elementos constitutivos da agravação quando, na hipótese mais intensa, tiver tido conhecimento de que o arguido E. era portador da arma e deu o seu acordo, ainda que meramente tácito, a essa realidade ou, na mais ténue, se tenha representado tal eventualidade e com ela se tenha conformado.
A este respeito, o mínimo que pode dizer-se é que a factualidade apurada não é de todo inequívoca.
Relativamente à vertente subjectiva da conduta empreendida pelos arguidos C., E. e A.em detrimento da integridade física do arguido B., o acórdão recorrido julgou provado:
- -Os arguidos C, E.e A. agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente. Num primeiro momento querendo agredir o arguido B., para que este devolvesse os objectos por si retirados;
- -Foi para fazer parar a fuga do arguido B., assustando-o, que o arguido E. disparou a caçadeira, na direcção daquele e com o cano da arma inclinado para cima, sabendo que assim o podia atingir com alguns projécteis.
Com eventual interesse para a questão que agora nos ocupa, convirá termos presente que, no artigo 7º da acusação deduzida nos autos pelo MP, era alegado (fls. 299):
«O arguido E., que entretanto foi ao interior da residência buscar uma espingarda caçadeira, marca Vincenzo Bernardelli, cal. 12, 2 canos, nº 2015888, propriedade do arguido C., e após ter-lhe introduzido dois cartuchos, efectuou, pelo menos dois disparos, que atingiram o arguido B., com diversos chumbos na zona da cabeça».
A sequência factual descrita na passagem da acusação pública agora reproduzida deixa entender como plausível que o empunhamento pelo arguido E. e posterior uso contra o arguido B. da identificada espingarda caçadeira tenha sido fruto de uma iniciativa individual sua, sobre a qual o ora recorrente não exerceu qualquer espécie de controle.
O acórdão sob recurso é omisso quanto à questão de ter o arguido E. ido buscar a espingarda caçadeira ao interior da residência (no caso, do co-arguido C.), não tendo sobre ela emitido pronúncia probatória, afirmativa ou negativa.
De todo o modo, não se nos afigura que seja caso de declarar a nulidade do acórdão, prevista na al. c) do nº 1 do art. 379º do CPP, porquanto o ponto factual sobre o qual no Tribunal «a quo» se absteve de pronunciar tem relevância meramente instrumental e a sua prova negativa não equivale, em termos lógicos, à prova afirmativa do facto contrário, ou seja, que o arguido E. tinha já em seu poder a espingarda, que veio a disparar, na altura em que, conjuntamente com os arguidos C. e A., ofendeu fisicamente o arguido B..
A espingarda utilizada pelo arguido E. não era, a que título fosse, pertença do arguido A., pelo que a sua actuação não pode ser interpretada como uma autorização tácita à utilização da arma por aquele arguido, nos precisos termos em que se verificou.
Por fim, de acordo com a factualidade dada como provada em julgamento, não há notícia de o arguido A., posteriormente à efectivação dos disparos que atingiram o arguido B., ter empreendido contra este o que quer que seja ou contra o indivíduo que o acompanhou, o que pode ser plausivelmente conotado com algum distanciamento da parte dele em relação ao emprego da arma de fogo.
Tudo ponderado, teremos de concluir que a factualidade julgada provada pelo acórdão recorrido não se mostra caracterizada em termos de incluir, explícita ou implicitamente, os elementos susceptíveis de integrar o dolo do arguido A.em relação aos pressupostos factuais da agravação qualificativa que vimos discutindo, pelo que a apurada conduta deste arguido não poderá ser punida nos termos dessa agravação, cabendo-lhe unicamente as penalidades cominadas ao crime de ofensa à integridade física pelo nº 1 art. 143º do CP, a saber pena de prisão até 3 anos ou pena de multa.
Aqui chegados, importará ajuizar da viabilidade da pretensão recursiva na parte relativa à escolha do tipo de pena, a qual terá de reconsiderada também à luz da alteração que acabamos de introduzir no enquadramento jurídico-penal da apurada conduta do arguido recorrente.
Em matéria de escolha da pena, vigora o critério definido pelo art. 70º do CP, o qual manda que, quando sejam aplicáveis, em alternativa, pena privativa ou pena não privativa de liberdade, o Tribunal dê preferência a esta última, sempre que satisfizer adequada e suficientemente as finalidades da punição.
O nº 1 do art. 40º do CP define como finalidades da aplicação de penas a defesa de bens jurídicos, que se concretiza, no essencial, na prevenção geral e especial da prática de crimes, e a reintegração social do condenado, estatuindo o nº 2 do mesmo artigo que a pena em caso algum poderá ultrapassar a medida da culpa.
Acerca do juízo de escolha da pena, o acórdão sob recurso expende (transcrição com diferente tipo de letra):
O crime é punível com pena de multa ou prisão, pelo que, em primeiro lugar, se deverá optar por uma ou outra, nos termos do artº 70º do Código Penal.
A gravidade do sucedido na sua apreciação global, especialmente no que respeita ao trágico desfecho que facilmente poderia ter-se verificado, desaconselham a opção pela pena de multa, por, neste caso, ser insuficiente para fazer sentir aos arguidos a gravidade dos ilícitos, a clamarem por medida detentiva.
Sovas colectivas com uso de caçadeira não são comportamentos que a comunidade aceite serem punidos apenas com multa, pois a sua gravidade exige resposta adequada à protecção dos bens jurídicos é a primeira finalidade legal do Código Penal.
Os critérios que, nos termos do art. 70º do CP, orientam o Tribunal no juízo de escolha da pena, quando ao crime sejam cominados distintos tipos de pena, alternativamente, prendem-se, em primeira linha, com considerações de ordem preventiva e, num segundo momento, com preocupações de integração social, mas não com a dimensão da ilicitude da condutas ou a culpa do agente, que têm o seu momento próprio de relevância, ao nível da determinação do quantitativo da pena, qualquer que seja a sua natureza.
No caso que nos ocupa, a verificada impossibilidade de censura ao arguido A. do uso, que se provou ter sido feito contra a integridade física o arguido e ofendido B. de uma espingarda caçadeira, impede que à situação em apreço possam ser associadas as exigências particularmente acentuadas de prevenção geral conotadas com os crimes praticados com utilização de arma de fogo.
Nestas condições, os imperativos de prevenção que o caso suscita deverão ser situados num plano de mediania.
As razões consideradas pelo Tribunal «a quo» na formação do juízo de escolha da pena principal têm a ver, essencialmente, com o grau ilicitude da conduta apurada, que, como vimos, não assume relevo para questão de que agora tratamos, ou com o alarme social despertado pelos factos, o que não deve ser confundido com a prevenção geral.
As exigências de prevenção especial são relativamente modestas, já que o arguido não tem antecedentes criminais e os factos por que responde, sendo graves, não o revelam, de todo modo, como portador de uma personalidade fundamentalmente divorciada dos valores que regem a vida em sociedade.
Finalmente, não se vislumbra que o caso coloque especiais necessidades de reintegração, já que o arguido beneficia de um razoável grau de enquadramento social, encontrando-se laboralmente activo, frequentando um curso de nível universitário e gozando de apoio familiar.
Neste contexto, teremos de concluir, ao arrepio do que ajuizou o Tribunal «a quo», que inexistem razões para antever que uma reacção penal não privativa de liberdade não seja susceptível de satisfazer, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, relativamente ao arguido A., pelo que se optará pela aplicação a este de uma pena de multa.
Seguidamente, passaremos ao juízo de quantificação da pena pecuniária.
Como é sabido, a concretização da pena de multa desdobra-se em dois momentos, sendo o primeiro o da determinação da sua duração temporal, na qual vigoram os critérios definidos pelo art. 71º do CP, e o segundo o da fixação da respectiva taxa diária, que o Tribunal estabelece dentro dos limites de 5 e 500 euros, com consideração da situação económica e financeira do condenado e dos encargos pessoais deste, conforme disposto no nº 2 do art. 47º do CP.
Os critérios de determinação da medida concreta da pena são definidos pelo art. 71º do CP, cujo teor é o seguinte:
1 – A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 – Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele, considerando, nomeadamente:
- a)O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- b)A intensidade do dolo ou da negligência;
- c)Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- d)As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- e)A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime;
- f)A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 – Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
Dado que a norma incriminadora não comina ao crime praticado pelo arguido A.uma moldura punitiva pecuniária específica, é aplicável a pena abstracta de multa, por assim dizer supletiva, prevista no nº 1 do art. 47º do CP, isto é 10 a 360 dias.
As exigências de prevenção geral e especial suscitadas pelo caso são as que referimos a propósito da escolha do tipo de pena.
Na avaliação do grau de ilicitude dos factos, termos de considerar, por um lado, o «modus operandi» seguido pelo arguido e, por outro lado, a maior ou menor gravidade das lesões.
Quanto ao primeiro aspecto, a ilicitude apresenta-se exacerbada sobretudo em razão da superioridade numéricas do grupo agressor, formado por três pessoas, sobre o ofendido isolado.
Relativamente às consequências do facto, ficou provado apenas que o ofendido teve de receber tratamento hospitalar.
O dolo é intenso porque directo.
No tocante aos motivos que levaram o arguido a delinquir, temos que a conduta por que ele responde teve como causa directa uma actuação do ofendido merecedora de censura penal, o que, não justificando o facto ou excluindo a culpa, milita no sentido de uma pena menos severa.
O arguido não beneficia das atenuantes da confissão ou do arrependimento.
Como já se disse, goza de um satisfatório enquadramento social.
Tudo visto, entendemos por justo e adequado fixar em 240 dias a duração temporal da pena de multa em que o arguido A.vai condenado.
Com vista a definição da taxa diária da mesma pena, importa ter em consideração que o arguido aufere um salário no valor de 808 euros e não lhe são conhecidos encargos particulares, não estando esclarecido se suporta propinas pelo curso universitário que frequenta e, na afirmativa, em que montante.
Nesta conformidade, fixa-se em 7 euros a taxa diária da multa.
