Acordam em conferência no Supremo Tribunal de Justiça :
Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo , sob o n.º 1182/06 .3PAALM , do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores de Almada , seu 1.º Juízo , AA, foi submetido a julgamento e , a final , condenado pela prática de um crime de homicídio voluntário simples , p. e p. pelo artigo 131º. , do Código Penal, na pena de 11 (onze) anos de prisão , bem como ao pagamento à assistente, ,demandante cível , BB , da quantia de € 80.000,00 (oitenta mil euros), a título de indemnização por danos morais , acrescida de juros de mora, à taxa supletiva legal, contados desde a data da decisão e até integral pagamento.
I. O arguido , inconformado com o decidido , interpôs recurso para a Relação , que lhe negou provimento , e , de novo , interpôs recurso para o STJ , apresentando na motivação as seguintes conclusões :
A razão da discordância com o decidido assenta , apenas , na qualificação jurídica do crime , que é apenas um crime preterintencional , p . e p . na data dos factos pelo art.º 145.º n.º 1 b) , do CP , nunca podendo ser condenado pela prática de um homicídio com dolo eventual , antes devendo ser pela prática de um crime de ofensa à integridade física agravado pelo resultado morte .
Houve , assim , erro de direito na imputação dos factos à norma , repousando numa errada qualificação jurídica da norma .
Não se consegue compreender como o tribunal de 1.º instância , como , ainda , a Relação , concluíram que :
- o arguido ao envolver-se em confronto físico com a vítima , agredindo-se mutuamente , de modo descoordenado , pontapeando-se e socando-se , desde a zona da esplanada do ... e até à frente da lavandaria e tirar uma navalha do bolso , desferir uma navalhada no hemitórax direito da vítima , concluiu que o arguido ao atingi-la na zona do coração , necessariamente que representou a morte como sua consequência possível .
-O golpe , sendo desferido de baixo para cima, não se limitando o arguido a deferir o golpe para a frente , com o que atingiria no abdómen , mas ao atingi-lo na zona do corpo citada , representou necessariamente como possível a sua morte , conformando-se com o resultado , de tal modo que apesar daquela representação actuou daquela forma .
Não podendo concluir-se que o arguido se conformou com resultado da sua actuação , incorreu-se no vício do erro notório na apreciação da prova , nos termos do art.º 410.º n.º 1 c) , do CPP .
Não podia o tribunal concluir que , dada a forma da luta descrita , mútua e descoordenada , atingindo o arguido a vítima na região anterior do hemitórax direita , haja “ elegido” a zona do coração .
É da experiência comum que uma agressão nesses moldes se não planeia qual a parte da zona a atingir , pois ambos os agentes estão em movimento , a vítima não fica parada , não tendo o que quer atingir o outro a noção de qual a parte corporal que poderá ser alvo da agressão .
Existe a intenção de agredir mas não se pode prever nem o recorrente previu a zona corporal a atingir sequer se conformando com o resultado .
Aliás não consta da matéria de facto provada que fosse intenção do arguido desferir uma navalhada na zona do coração da vítima , CC .
Resulta da lógica que subsiste erro notório na apreciação da prova e que o arguido desferiu a navalhada da forma como o fez , devendo ser alterada a qualificação jurídica dos factos e ser imputado o crime p.e p . pelo art.º 145.º n.º 1 b) , do CP , estando-se perante um crime preterintencional de ofensas à integridade física agravadas pelo resultado .
Agiu o arguido com dolo para as ofensas corporais e negligência para a morte , não se conformando com o resultado da morte , outro entendimento que não este violador do princípio “ in dubio pro reo “ .
O recorrente , após o envolvimento na luta corporal mútua , ficou muito nervoso , ainda com a faca ensanguentada na mão no prédio onde habitava , não ofereceu resistência ou agressividade para com os agentes da autoridade , apercebendo-se do estado de “ loucura absoluta “ em que agiu ao ter tirado a vida a uma pessoa , nunca se conformando com essa perda .
Por isso deve ser aplicada , mercê da alteração da qualificação jurídica impetrada , uma pena conforme à culpa e ao dolo do arguido , apenas restrito às ofensas corporais .
Ainda que porventura assim se não entenda as circunstâncias em que a facada foi desferida , a personalidade do agente , as suas circunstâncias pessoais , sociais e familiares e o sincero arrependimento manifestado , a sua ausência de perigosidade , determinam que a pena deva ser fixada em 8 anos , satisfazendo as exigências de prevenção geral e especial .
Em contrário mostram-se violados os art.ºs 40.º e 71.º , do CP .
O M.º P.º opina no sentido da improcedência do recurso .
II. O Tribunal colectivo teve como provados os seguintes factos , pano de fundo onde se desenha a decisão de direito :
1- O arguido e CC conheciam-se há vários anos por motivos relacionados com o consumo de estupefacientes, nunca tendo porém mantido qualquer relacionamento próximo, entre outros motivos porque o arguido suspeitava que há alguns anos atrás o ofendido lhe havia subtraído alguns bens;
2- No dia 19/6/06, pelas 11H00, o arguido AA caminhava na Praça .... Chegado ao Estabelecimento comercial “O Café ...”, sito na referida Praça, avistando o CC, que ali se encontrava no exterior do café, na sua esplanada, acompanhado da sua mãe, BB, o arguido dirigiu-se-lhe dizendo em voz alta: «Oh cabrão dá cá um cigarro».
3- O CC ficou desagradado com a forma como o arguido o abordou pelo que recusou o seu pedido. Seguidamente o arguido dobrou-se sobre o CC e murmurou-lhe ao ouvido palavras de teor não apurado, encaminhando-se depois para o interior do café.
4- O CC levantou-se e seguiu o arguido para o interior do café onde lhe desferiu uma cabeçada na zona da cabeça.
5- A empregada de balcão Luísa ..., interveio e mandou que cessassem as agressões no café.
Nessa sequência, o arguido passou para a outra extremidade do balcão onde permaneceu a falar com a empregada, dizendo-lhe que tudo se tinha passado por ter pedido um cigarro à frente da mãe do CC, que não precisava do cigarro pois tinha um maço cheio e, exibindo-o disse também que apenas se queria divertir.
6- O CC entretanto regressou à mesa onde se encontrava e ali permaneceu, sentado na esplanada, junto da sua mãe, no exterior do café “...”.
7- Pouco depois o arguido saiu do estabelecimento e ao passar por CC , continuou a dirigir-lhe algumas palavras e frases não concretamente apuradas, mas de carácter provocatório, entre as quais, e referindo-se à mãe daquele, lhe disse “Andas a pastar a vaquinha”.
8- O CC disse ao arguido para se ir embora e este continuou a dirigir-lhe palavras semelhantes e, enquanto recuava, continuando virado para aquele, fazia-lhe sinal, com a mão, para ir ter com ele.
9- A certo momento, o CC levantou-se e dirigiu-se ao arguido envolvendo-se ambos em confronto físico, agredindo-se mutuamente, de forma descoordenada, pontapeando-se e socando-se, desde a zona da esplanada do ... e até defronte do estabelecimento de lavandaria sito na aludida Praça
10- No decurso da luta, o arguido retirou do bolso uma navalha, com o cabo revestido por material tipo sintético de tom rosa, que apresentava numa das faces da lâmina a referência “stainless”, com o comprimento total de 18,5 cm, com 7,5 cm de comprimento total de lâmina, com 7 cm de comprimento da lâmina na zona com gume, e largura máxima de 2,8 cm na lâmina na zona com gume, e desferiu uma navalhada no CC, atingindo-o na região anterior do hemitorax direito;
11- Ao mesmo tempo, o arguido gesticulava e dizia, referindo-se ao CC, que «estava farto de o avisar que não o queria por aquelas paragens».
12- Após, o arguido pôs-se em fuga para o interior do prédio onde habita, vindo a ser interceptado no local por agentes policiais, na posse da navalha ainda ensanguentada e revelando então uma atitude de nervosismo.
13- Após o golpe, a vítima foi cambaleando na direcção da esplanada onde se encontrava a sua mãe, vindo a desfalecer e a cair prostrado no chão antes de chegar à zona das mesas.
14- O CC foi transportado, pelos Bombeiros Voluntários de Cacilhas, para o HGO, em suporte básico de vida, dando ali entrada, no serviço de urgência, pelas 11H26.
Apresentava ferida a nível da região anterior do hemitórax esquerdo, dando entrada em paragem ventilatória e sem pulso palpável, pupilas midriáticas, sem reflexo córneo e fez-se entubação orotraqueal. Após tentativas de reanimação suspenderam-se as manobras de reanimação.
15- Como consequência da navalhada desferida pelo arguido, o CC sofreu as seguintes lesões:
exame do hábito externo – uma ferida corto-perfurante, fusiforme, de eixo maior oblíquo para baixo e para a linha média, localizada na face anterior do hemitorax esquerdo, 7 cm abaixo do mamilo esquerdo e a 10 cm para a esquerda da linha média que mede 2,3/0,80 cm;
exame do hábito interno – uma ferida corto-perfurante em relação com a descrita no exame do hábito externo, transfixiva, do 5º espaço intercostal esquerdo, com infiltração hemorrágica perifocal e atingindo o pericárdio e a face posterior do ventrículo direito e septo cardíaco, sendo o trajecto da ferida de baixo para cima, ligeiramente da esquerda para a direita e de diante para trás;
16- A morte do CC ocorreu devido às lesões descritas no exame interno e externo, as quais resultaram de traumatismo violento de natureza corto-perfurante provocado pela navalhada desferida pelo arguido.
As lesões sofridas são idóneas para produzir a morte, o que efectivamente veio a ocorrer pelas 11H40m do mesmo dia.
17- O arguido conhecia perfeitamente as características e dimensões da navalha utilizada e bem assim as suas capacidades corto-perfurantes. Sabia que a zona onde atingiu o CC aloja órgãos vitais – coração, pulmões e vasos de grande calibre.
18- O arguido, ao desferir a navalhada no corpo do CC, admitiu como possível causar-lhe a morte, e actuou conformando-se com a realização de tal resultado.
Agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punível por lei.
19- O arguido não tem antecedentes criminais.
20- Afirmou-se arrependido e consternado com a morte do CC.
21- No dia dos factos, pelas 18H30, o arguido foi presente a 1º interrogatório judicial, o qual não se realizou por o mesmo não se encontrar em situação de entender e acompanhar a realização da diligência já que demonstrava dificuldade em articular palavras e em manter-se acordado. Foi conduzido ao Hospital Prisional de Caxias, sendo submetido a primeiro interrogatório judicial no dia 21/6/06.
22- Ao momento dos factos o arguido encontrava-se sob a influência de benzodiazepinas e canabinóides, tendo apresentado, no dia 20/6/06, uma taxa de, respectivamente, > 900 ng/ml e de >85 ng/ml.
23- AA vivia à data dos factos integrado no seu agregado de origem, constituído pelos progenitores. Tem 3 irmãos mais velhos, com vida pessoal e familiar organizada.
24- Completou o 1º ciclo com idade normal sem que tivesse sido identificada qualquer problemática.
Com o ingresso no 2º ciclo passou a revelar dificuldades de aprendizagem e de memorização das matérias escolares e, paralelamente, começou a manifestar dificuldades em estabelecer e manter relações interpessoais assertivas com os outros.
25- Passou a acompanhar pares conotados com problemas comportamentais e de dependência de substâncias aditivas. Abandonou a escola aos 15 anos, sem completar o 2º ciclo.
26- Iniciou o consumo de estupefacientes, haxixe, com cerca de 11 anos de idade. Passou depois para as drogas denominadas “duras”, sofrendo diversos internamentos e tratamentos de desintoxicação ao longo da sua adolescência.
27- Até atingir a maioridade os progenitores e outros familiares proporcionavam-lhe rendimentos para a satisfação das suas necessidades básicas.
28- Aos 20 anos começou a trabalhar como ajudante de montagens e pintura na Lisnave , onde permaneceu durante cerca de 5 anos. Após trabalhou na Meci, na montagem das instalações de electricidade e gás para a construção civil.
Entre os 25 e os 30 anos frequentou e concluiu dois cursos de formação profissional de jardinagem e electricidade.
29- Nos últimos anos apenas exerceu actividade profissional de carácter temporário e trabalhos do género de “biscates”, com rendimento variável.
30- Com 34 anos de idade passou a ser acompanhado pelo CAT de Almada onde integrou o programa de substituição de opiáceos por metadona que prosseguiu até à data dos factos, mantendo-se abstinente ( relativamente a heroína e cocaína) com excepção de algumas recaídas no que respeita ao consumo de comprimidos – a última das quais ocorrida há cerca de 2 anos.
31- Com 41 anos de idade estabeleceu uma relação afectiva intensa com um rompimento brusco pelo par o que, associado à doença oncológica do pai contribuiu para um crescente mau estar físico e psicológico. Foi durante este período e numa fase de ausência semanal dos progenitores, para tratamento do pai, que os factos ocorreram.
32- O arguido esteve preso preventivamente, à ordem destes autos, durante cerca de 18 meses, período no qual manteve um comportamento ajustado às regras institucionais. Concluiu o 5º e 6º ano de escolaridade no EP.
Manifestava sinais de grande fragilidade psicológica, ansiedade e fobias durante a sua permanência no EP.
Recebia durante esse período visitas dos pais e outros familiares os quais lhe prestaram, e continuam a prestar, todo o tipo de apoio.
33- Durante o seu período de reclusão voltou a consumir produtos estupefacientes.
Reconhece a necessidade de apoio médico ao nível da sua dependência.
34- Manifesta uma personalidade imatura e influenciável, trata-se de pessoa com dificuldades nas relações inter-pessoais e afectivas, facilmente permeável aos interesses dos outros em detrimento dos próprios.
Revela, ao nível das suas competências pessoais e sociais, dificuldades de raciocínio abstracto, designadamente apresenta défices a nível do pensamento consequencial e em precisar e reflectir sobre o seu percurso de vida. Apresenta, por outro lado, boas capacidades de realização motora.
Apresenta também uma perturbação a nível do pensamento e instabilidade emocional.
35- É pessoa considerada, por aqueles que com ele privam, como bem-educado, calmo e pacífico.
36- O falecido CC era filho de BB;
37- BB estava presente no local onde os factos ocorreram e presenciou parte dos mesmos, assistindo ao seu filho a cair no chão após a navalhada de que foi vítima;
38- O CC, ainda no local e após cair no chão, disse dirigindo-se à sua mãe: «Mãe, vou morrer»;
39- O CC vivia, à data dos factos, com os pais, encontrando-se a trabalhar como distribuidor de publicidade, depois de um longo período de tempo sem exercer qualquer actividade profissional.
III. A sindicância da matéria de facto fixada na 1.ª instância – onde é visível mas ainda não denunciado um erro material , escapando ao vício do erro notório na apreciação da prova , que , por isso mesmo , se corrige nos termos do art.º 380.º n.º 1 b , do CPP , verificado quando se escreve que a vítima foi atingida na região anterior do hemitórax direito –ponto n.º 10 - , quando da restante matéria de facto provada , em particular do exame necrópsico resulta , claramente , que foi no hemitórax esquerdo que o golpe com a navalha teve lugar , o que não é posto em crise pelos sujeitos processuais , sendo também nessa zona focalizado na acusação pública - pelo tribunal superior constitui pilar fundamental do direito de defesa , núcleo essencial da jurisdição de recurso , que se não consente irrestritamente .
Assim não é fundamental ao exercício daquele direito que ele se alargue a todos os despachos e sentenças judiciais , bem podendo acontecer que em relação a certas fases ou actos possa mesmo não ter lugar ; igualmente não se torna indispensável o esgotamento em sede de recurso de todas as instâncias respectivas , ou seja o legislador não é obrigado a prever um triplo grau de jurisdição , como não é imperativo ter lugar um direito à audiência em sede de julgamento de recurso .
O Tribunal da Relação fecha , em regra , o julgamento da matéria de facto ,nos termos dos art.ºs 427.º e 428.º do CPP , consagrando o art.º 431.º , do CPP a regra do duplo grau de jurisdição de recurso em termos de matéria de facto , donde derivar que é vedado aos sujeitos processuais erigir o seu recurso para o STJ tendo por fundamento a ocorrência de qualquer dos vícios previstos no art.º 410.º , n.º 2 , do CPP .
Estes prendem-se com a matéria de facto , respeitam à confecção da sentença , à sua estruturação factual e hão-de resultar do texto da decisão recorrida , por si só ou conjugada com as regras da experiência , sem possibilidade de recurso a elementos estranhos àquela , nos termos do n.º 2 daquele preceito , o que se torna mais consentâneo com o propósito do legislador em configurar o recurso como remédio jurídico pontual e não reexame global da matéria de facto , obstando a que o tribunal superior pudesse fundar a sindicância , como do antecedente , da matéria de facto em outros elementos de prova , como documentos e em quaisquer outros elementos de prova , em ofensa à imediação do tribunal recorrido –cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Processo Penal , pág. 1041 .
O STJ como tribunal de revista não está , contudo , impedido , de, oficiosamente ( cfr. Ac . do Pleno das Secções Criminais do STJ , n.º 7/95 , DR , I Série A , de 28/12/95 ) , verificar a ocorrência de qualquer dos vícios previstos no art.º 410.º n.º 2 , do CPP , limitado , no entanto , como está ao conhecimento da matéria de direito , nos termos do art.º 434.º , do CPP , isto para bem decidir neste domínio , mantendo-se , ainda , nesse conhecimento , em revista alargada , no âmbito da sua natural e histórica esfera de competência , pois mal se compreende que faça alicerçar a solução de direito em matéria de facto viciada , ao arrepio do princípio constitucional de que o direito processual penal assegura todos os direitos de defesa –art.º 32.º n.º 1 , da CRP .
Esse poder cognitivo realiza a desejável harmonia entre as premissas e a conclusão do silogismo judiciário , realiza a dinâmica da justiça material que se sobrepõe à formal .
O recorrente , invocando que o arguido agrediu a vítima , desferindo-lhe uma navalhada no hemitórax , necessariamente esquerdo , numa altura em que se envolvia em confronto físico com aquela , estava vedado ao tribunal concluir que previu a morte , que com esse resultado se conformou , configurando-se actuação com dolo eventual , incorrendo o tribunal em erro notório na apreciação da prova , nos termos do art.º 14.º n.º 3 , do CP.
O dolo é a intenção criminosa e na modalidade de eventual o conteúdo do ilícito é menor do que nas outras classes , porque o resultado não foi proposto nem tido como seguro , senão que se abandona ao curso das coisas .
Pertence ao dolo eventual a consciência da existência do perigo concreto da realização do tipo e , por outro lado , a consideração séria desse perigo por parte do agente , querendo isto significar que o agente calcula como relativamente elevado , muito próximo , aquele perigo e , assim , o risco de realização do tipo .
É essencial à conformação com o resultado típico que o agente se decida por suportar o estado de incerteza existente no momento da acção, denotando uma postura especialmente reprovável face ao bem jurídico protegido no que respeita à culpabilidade , equiparando tal estado à intenção criminosa.
De facto essa atitude do agente caracterizada por prever como possível a produção do resultado e com ele se conformar , segundo a definição legal , não é uma componente da vontade da acção mas da culpabilidade.
Endereça-se ao agente com dolo eventual uma reprovação maior do que na negligência consciente dada a sua deficiente atitude interna , mental , relativamente ao bem jurídico protegido e isto porque naquela reconhece o perigo mas confia na não produção do resultado típico .
O dolo eventual é , assim , integral pela vontade de realização concernente à acção típica , pela consideração séria do risco na produção do evento e , por último , pela aceitação dessa produção , factor de culpabilidade , na definição in Lehrbuch des Stratrechts , de Iescheck , a cargo de José Luís Manzanares Samaniego , Ed. Comares , Granada , págs . 296 e 466 .
Roxin e Jescheck reconhecem que no dolo eventual também há vontade e representação embora degradadas .
Fernanda Palma , nessa linha de entendimento , perfilha que o dolo eventual é uma forma de decisão de realização do facto típico , ou , em derradeira análise , decisão pela lesão do bem jurídico , especificando , in Da Tentativa Possível , Direito Penal , Almedina , 2006 , 79-81 , que em tal situação o agente aceita o risco da verificação da acção típica , preferindo-o aos custos da não realização , incluindo essa preferência nos fundamentos da sua motivação e opta pela lesão do bem jurídico , pelo que nos pressupostos do desvalor do ilícito , não há razão para diferenciar , qualitativamente , o dolo eventual .
IV. No art.º 14.º n.º 3 , do CP , consagra-se a teoria da conformação , com o sentido e alcançe , comenta Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário do Direito Penal , pág. 91, de que comete o crime com dolo eventual o agente que leva a sério a lesão do bem jurídico , como consequência possível da prática do facto , todavia se não inibe de o praticar , sendo irrelevante indagar se confiou ou não na produção do resultado , mas sem recusar a importância de apurar se a consequência era tão remota que o agente não podia tê-la levado a sério ; um juízo de grande probabilidade é dificilmente conciliável com a ausência do elemento volitivo , na esteira de Cavaleiro de Ferreira ali citado , sendo que , ainda na perspectiva deste eminente penalista “ a mera suspeita de que eventualmente possa advir a realização de um crime exigirá uma prova mais segura da conformação da vontade com essa realização. “
A conformação não tem de assumir o produto de um acto de reflexão e ponderação intelectual , mas de desprezo do agente pela salvaguarda do interesse tutelado pela norma jurídica , comenta Paulo Pinto de Albuquerque, op. e loc. cit. , nota 14 .
Como antes se teve oportunidade de sublinhar as hipóteses de modificação da matéria de facto por parte do STJ são escassas.
A questão da intenção criminosa , por pertencer ao domínio íntimo do agente ( cfr. BMJ 400 -268) somente apreensível por factos dos quais com probabilidade forte se possa inferir , enquanto factos concludentes , alicerçados na correspondente prova , escapa ao poder de cognição e de sindicância do STJ , ante o qual não desfilou o elenco das provas e nem sobre elas exerceu poder de imediação e apreciação , pelo que o dolo em qualquer das suas modalidades e elementos do tipo não cabe no âmbito do recurso .
E como é jurisprudência pacífica deste STJ –cfr . os Acs . de 12.3.2009 , P.º n.º 3781/08 -3.ª Sec. e de 14.6.95 , Rec.º n.º 46599 , CJ 1995 , III , T II , 226 - não se confunde , como , com o devido respeito se diz , como o faz o recorrente , o erro notório na apreciação da prova –ou a insuficiência para a decisão da matéria de facto – vício grave , chocante , que há-de resultar de forma evidente do texto da decisão recorrida , sempre que fixou matéria de facto que atenta contra a lógica das coisas , perceptível pelo homem médio , não conhecedor dos meandros do direito , com a diferente convicção formada pelo tribunal , que , nos termos do art.º 127.º , do CPP , avalia e valora livremente os factos decide de acordo com as regras da experiência , enquanto “ critérios generalizantes e tipificados de inferência factual “ , “ índices corrigíveis , critérios que definem conexões de relevância , orientam caminhos de investigação e oferecem probabilidades conclusivas , mas apenas isso “ , na doutrina do Prof. Castanheira Neves , in Sumários de Processo Penal , 1967/68 , 4 .Os Princípios Fundamentais de Direito Processual Criminal , 42 e segs . .
A discordância marcante entre o recorrente e o decidido sedia-se , pois , ao nível da valoração jurídica dos factos e o assinalar dos pressupostos de funcionamento do dolo eventual , que o tribunal de 1.ª instância se esforçou , com consistência , em afirmar , no que não é secundado pelo arguido , mas sem que se descortine , em ponderação oficiosa do vício do art.º 410.º n,º 2 c) , do CPP , o erro com a amplitude repetida vezes sem conta .
E diga-se , ainda , e complementarmente , que não é inconciliável com a convicção , contestada pelo recorrente , essa sua postura de conformação com o resultado , pois que , de acordo com o circunstancialismo provado , dele partiu a iniciativa do confronto físico , injuriando-o gravemente chamando-lhe “ cabrão “ , reagindo a vítima com uma cabeçada na zona da cabeça , continuando , contudo , a dirigir-lhe palavras e frases não concretamente apuradas, mas de carácter provocatório, entre as quais, e referindo-se à mãe daquele, ali presente , dizendo “Andas a pastar a vaquinha “ , rogando a vítima ao arguido para se ir embora , mas este continuou a dirigir-lhe palavras semelhantes , desafiando –o para a luta , terminando por se agredirem mutuamente, de forma descoordenada a soco e pontapé ,vindo no decurso da luta o arguido a retirar do bolso uma navalha , com a qual vibrou um golpe na zona do coração , matando aquela .
Este descritivo factual leva a concluir que não lhe falhou o discernimento , pese embora a excitação do momento , para , na dinâmica da refrega , retirar do bolso a navalha e abrir a sua lâmina , e dispondo , como é óbvio , da capacidade de escolha entre lesar outra zona corporal , optou exactamente por atingir uma das mais nobres do corpo –o hemitórax esquerdo - aí se alojando órgãos vitais , como o coração e pulmões e vasos sanguíneos de grande calibre , pelo que usando um instrumento gravemente perigoso como é uma navalha , podia e devia prever , à luz das regras da experiência comum , que causava a morte , mas não renunciou a esse resultado .
Ademais nem sequer o uso da navalha em termos defensivos se justificava tanto mais que não vem comprovada uma atitude agressiva da vítima , colocando o arguido num quadro fortemente limitativo , inferiorizante , da sua liberdade individual , extremamente oneroso para a sua integridade física, que , em termos proporcionados , justificasse o lançar mão dele , tanto mais que a vítima apelou , depois de injuriado de forma gravosa , ao cessar do confronto , mas sem êxito , acabando , cedendo , por nele se envolver .
V. O arguido sustenta que a qualificação jurídica acertada dos factos é a que faz funcionar o tipo legal de crime de ofensas à integridade física agravadas pelo resultado , p . e p . pelo art.º 145.º n.º 1 b) , do CP , a que corresponde o art.º 147.º , do CP , na reforma introduzida pela Lei n.º 59/2007 , de 4/9 .
Os tipos fundamentais de crime agravado em função do resultado , designadamente a morte , nos termos do art.º 18.º , do CP , encontram a “ ratio “ dessa agravação por virtude de tal resultado estar para além do dolo do agente , concentrando-se no descritivo típico uma especial combinação de dolo e negligência , em que o dolo se cinge à lesão corporal , mas em que o agente é punido de forma mais gravosa uma vez que o perigo específico que envolve o seu comportamento se materializa num resultado agravante não previsto , situado para além da sua intenção , que , por razões de justiça e política criminal não podiam escapar à malha da punição .
Além do nexo de causalidade adequada entre a conduta típica e o resultado agravante , a lei exige que esse resultado seja , pelo menos , imputável ao agente a título de negligência , escreve o Prof. Cavaleiro de Ferreira , in Lições de Direito Penal , 1992 , 318 –cfr. Acs .deste STJ , de 4.10.2007 , P.º n.º 2435/07 , 10.1.2008 , P.º n.º 4640/07 e de 2.4.2008 , P.º n.º 588/08 .
A doutrina e jurisprudência já faziam , face ao art.º 361 e seu § único do CP de 1886 , essa exigência , fundando a agravação condicionadamente à imputação do resultado à negligência . A preterintenção no crime do art.º 145.º , do CP , é um misto de dolo e de culpa , de dolo quanto ao tipo fundamental ; de culpa em relação ao resultado agravado –cfr. Helena Fragoso , Lições de Direito Penal , Parte Especial , 100 .
Mas pode o tipo fundamental ser praticado a título de negligência , por isso Damião da Cunha , in Tentativa e Comparticipação nos Crimes Preterintencionais , consigna que no art.º 18.º , do CP , se incluem as situações clássicas de preterintencionalidade de crime fundamental doloso com resultado não abrangido pelo dolo do agente como outras em que o tipo fundamental é negligente .
Situação diversa do crime preterintencional , para o mesmo autor , op.cit ., pág. 571 é aquela em que o crime fundamental é doloso e o resultado agravado se consuma , mas não se verificando entre o tipo fundamental e o resultado um nexo causal adequado , ficando o resultado a dever-se a outra fonte de perigo criado pelo agente , neste caso existindo um concurso real entre o resultado do crime principal consumado e o devido a título de negligência .
VI. O CP , na revisão operada pela Lei n.º 59/2007 , de 4/9 , inscreveu no art.º 147.º n.º 1 , o crime ofensas corporais agravadas de que derivou a morte , antes previsto no art.º 145.º n.º 1 b) , porém, em qualquer caso, esta qualificação jurídico-penal , defendida pelo arguido , é insustentável , apontando a exacta para a que as instâncias perfilharam, pois que a morte da vítima é assumida , como efeito possível da agressão , diferentemente do que sucede no tipo proposto em que o evento letal se situa para além da intenção , devido à leviandade do agente , à sua imprevisão ou à sua não conformação com a realização típica , nos termos do art.º 15.º , do CP .
VII. Resta debruçarmo-nos sobre a concreta medida da pena , que o recorrente , a não proceder a tese das ofensas corporais agravadas , peca por excesso , devendo posicionar-se ao nível mínimo da moldura do crime de homicídio simples , p . e p . pelo art.º 131.º , do CP , de 8 anos .
A pena de prisão representa sempre uma interferência nos direitos fundamentais dos cidadãos e por isso essa compressão deve cingir-se ao mínimo indispensável sem deixar de realizar o seu fim , de protecção dos bens jurídicos inscritos no tipo e de reinserção social do agente , nos termos do art.º 40.º n.º 1, do CP .
A sua moldura abstracta é função da importância dos bens jurídicos a proteger e estes definidos na conformidade da filosofia inspiradora das penas , reflectindo em maior ou menor grau as concepções dominantes no seio da colectividade quanto ao sentido que tem em conta quanto à valoração de certos bens ou valor jurídicos .
O julgador goza de uma certa discricionaridade na tarefa de fixação da medida concreta da pena naquilo que não se mostra positivado na lei , fora disso o direito penal moderno fornece regras centrais para a determinação da pena , funcionando a culpa como seu limite inultrapassável , devendo tomar-se em conta os seus efeitos sobre a pessoa do delinquente( prevenção especial ) e sobre a sociedade em geral ( prevenção geral) –art.ºs 40.º n.ºs 1 e 2 e 71.º , do CP.
Escreve Iescheck , in Direito Penal , II , pág. 1192 , que , apesar disso , não deixa de reconhecer-se que o acto decisório comporta uma “ componente individual “ que não é plenamente controlável de um modo racional , já que se trata de converter a quantidade de culpabilidade e demais vertente da formação da pena em “ magnitudes penais “ .
O nosso direito penal arranca de uma visão utilitarista da pena na medida em que ela visa aquela protecção dos bens jurídicos sem esquecer o retorno do agente ao tecido social minimizando o seu risco de reincidência; a concreta medida da pena propõe-se , pois , fundamentalmente , a necessidade da tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade e vigência da norma infringida , a crença nos órgãos aplicadores da lei , e , ainda , o seu poder de dissuasão sobre potenciais prevaricadores , bem como sobre o agente do crime , levando-o a interiorizar os seus maus efeitos .
A sua fixação obedece à medida da culpa e àqueles objectivos de prevenção , geral e especial –art.º 71.º n.º 1 , do CP .
A culpa não é elemento da pena , mas seu limite de topo , inultrapassável , moldura geral , dentro da qual operam aquelas submolduras de prevenção , bem como aquelas circunstâncias que , nos termos do n.º 2 , do art.º 71.º, do CP , não fazendo parte do tipo agravam ou atenuam a responsabilidade criminal .
Da conjugação destes factores resulta que o ponto óptimo da pena em concreto é aquele mínimo abaixo do qual a comunidade não aceita que aquela perca eficácia sob pena de intolerável ofensa do sentimento jurídico reinante na sociedade .
E assim é de considerar a suma importância do bem jurídico lesado , da vida , para cuja supressão teve o arguido papel determinante , de si partindo a dupla provocação sucessiva e injusta de que foi alvo a vítima , primeiro apelidando–a de “ cabrão “ , seguindo-se palavras provocatórias de teor inapurado , o que levou a vítima a desferir-lhe uma cabeçada na zona da cabeça , e , de seguida , continuando a provocá-lo com palavras , aconselhando a vítima a abandonar o local , o que não fez , apelida a mãe da vítima , de “ vaquinha “ , desafiando-o para o confronto físico , altura em ambos se envolveram em luta socando-se e pontapeando-se , de forma descoordenada .
No decurso da luta o arguido , retira uma navalha do bolso e , com ela , vibra uma navalhada na região hemitórax esquerdo na pessoa da vítima , atingindo-lhe o coração , causando-lhe a morte , que previu como consequência possível e com esse evento se acomodando .
Visto o circunstancialismo anterior ao crime em que a vítima , além de apelar , sem correspondência , ao termo do conflito , não exibe , quando nele se envolve , qualquer instrumento de agressão , o uso da navalha é inteiramente desproporcionado e injustificado , o que torna o seu procedimento mais censurável , apesar de ter agido com dolo eventual , a forma mais enfraquecida de vontade criminosa .
Atenua –lhe a sua responsabilidade o arrependimento e a consternação que a morte da vítima lhe causou , com o significado de alguma interiorização do seu procedimento .
Apesar de não averbar antecedentes criminais , não é bom o seu comportamento anterior , manchado pelo consumo de estupefacientes , com maior ou menor regularidade , desde há muitos anos , até mesmo no interior do EP onde este detido preventivamente à ordem destes autos .
Sem ter exercitado até ao presente uma actividade profissional com regularidade manifesta uma personalidade “ imatura e influenciável “ , apresentando défices a nível do pensamento e de reflexão sobre o seu percurso de vida e também “ perturbação a nível do pensamento instabilidade emocional “ , o que deixa a pairar preocupação na sua integração social futura , ou seja ao nível da prevenção especial .
Ao nível da prevenção geral a necessidade de pena é muito sentida , atendendo ao acréscimo da criminalidade violenta que se regista entre nós , que implica vigorosa intervenção punitiva ,sobretudo quando estão em causa valores fundamentais de coexistência comunitária , deste modo a pena imposta de 11 anos de prisão , se mostra inteiramente justa e equitativa , não merecendo qualquer censura .
VIII. Nega –se , pois , provimento ao recurso , confirmando-se o acórdão recorrido .
Taxa de justiça : 7 Uc,s . Procuradoria : ½ .
Lisboa, 14 de Miao de 2009
Armindo Monteiro (relator)
Santos Cabral
