Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
1- A... LDA, interpôs para este Supremo Tribunal Administrativo o presente recurso excepcional de revista, nos termos do art. 150.º do CPTA, que foi admitido pela formação prevista no seu n.º 5.
A Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:
O recurso vem interposto do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 13-11-2008 que negou provimento ao recurso jurisdicional que a Recorrente interpusera do acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que julgou improcedente a acção para impugnação de adjudicação da prestação de serviços de manutenção e consultadoria técnica para equipamentos médicos à B..., pelo CENTRO HOSPITALAR DE LISBOA OCIDENTAL, EPE, na sequência da abertura do Concurso Público Internacional n.º 002/2008, publicado no DR, II Série, de 04.12.07.
A Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:
a) Vem o presente recurso jurisdicional interposto do Douto Acórdão de 13 de Novembro de 2008, proferido pelo Venerando Tribunal Central Administrativo Sul, que julgou improcedente por não provado o recurso jurisdicional apresentado da acção do contencioso pré-contratual, que correu termos sob o n.º 1241/08.8BELSB, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, absolvendo o Réu do pedido ali deduzido, de anulação do acto de adjudicação, de 28 de Abril de 2008, aos B..., do contrato de prestação de serviços de manutenção e de consultoria técnica para equipamentos, praticado pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental EPE, ora Recorrido, e de condenação desta última à prática do acto devido, isto é, à adjudicação dos serviços postos em Concurso à ora Recorrente, por ter sido esta quem apresentou a melhor proposta em Concurso;
b) Trata-se assim de um Recurso de Revista Excepcional, previsto no art. 150.º, do CPTA, o qual apenas será de admitir se, no caso concreto dos presentes autos, se encontrarem preenchidos os respectivos pressupostos, previstos no n.º 1, do art. 150.º do CPTA, os quais, como ficou demonstrado, se encontram preenchidos quanto a 3 (três) concretas questões;
c) Com efeito, demonstrou-se que assume relevância jurídica e social fundamental, cuja resposta extravasa o caso singular dos presentes autos, servindo por isso também de orientação e de uniformização de jurisprudência, em futuros casos judiciais, a questão da (i)legalidade da participação da B..., no presente Concurso Internacional n.º 002/2008, lançado pelo Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, EPE, (CHLO), tendo em atenção as relações especiais – e dadas como assentes e provadas, no Douto Acórdão ora Recorrido – existentes entre o CHLO e a B..., relações essas que, pela sua simples existência, objectivamente, implicam a violação dos princípios, em matéria de contratação pública, da imparcialidade, da igualdade e da concorrência, tal como estes princípios têm sido configurados por este Alto Tribunal;
d) Tratando-se no fundo de responder à questão de saber se, no âmbito de um procedimento de contratação pública, em que se apresente a Concurso um concorrente que tem com a entidade adjudicante relações especiais, qualificáveis ou de relações quase internas, ou, não assumindo essa “intimidade” relacional, de influência (recíproca) dominante, se essas relações podem fundar exclusão da possibilidade de participação desse concorrente no Concurso, já que a sua simples existência ferirá, desde logo, na sua vertente objectiva, os princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência em matéria concursal:
e) Questão que é tanto mais importante atenta as orientações doutrinárias e jurisprudenciais existentes;
f) Demonstrou-se também ser de admitir o presente recurso de revista excepcional, para pronúncia superior, quanto à questão, também ela de relevo jurídico e social fundamental, e que até se justifica para uma melhor aplicação do direito, tendo em conta o erro manifesto e grosseiro em que se incorreu no Douto Acórdão Recorrido, ao julgar não haver nulidade do Douto Acórdão de 1.ª Instância Recorrido, com fundamento em falta de fundamentação, pelo facto de a decisão de 1.ª Instância se ter limitado a remeter a respectiva fundamentação para Sentenças e Acórdãos, apenas identificados pelo seu n.º de processo, os quais se não encontram publicados, e a que a ora Recorrente não teve acesso, sem qualquer transcrição dos fundamentos constantes dessa jurisprudência, e não os podendo assim ficar a conhecer, mas apenas de mero erro técnico;
g) Pois, como ficou demonstrado, não tendo conhecimento dos respectivos fundamentos, nem podendo ter, por mais diligente que pudesse ser – e que foi –, como (até) foi dado por assente no Douto Acórdão Recorrido do Venerando Tribunal Central Administrativo Sul, ficou por esse motivo a ora Recorrente coarctada nos seus direitos de recurso, não se podendo pronunciar quanto àqueles fundamentos “ocultos”.
h) Em terceiro lugar, como também ficou demonstrado, justifica-se a intervenção deste Alto Tribunal, em sede de recurso de revista excepcional, para que se pronuncie sobre a questão, de fundamental relevância jurídica e social, a qual, com toda a probabilidade, se colocará mais vezes, em outros casos judiciais, extravasando assim este em particular, questão esta que tem a ver quer com a possibilidade de, no âmbito e termos de uma acção do contencioso pré-contratual, do art. 100.º, do CPTA, em que (apenas) se impugne o acto final de adjudicação, se poderão – ou não, como se entendeu em 1.ª Instância – as sacar a esse acto ilegalidades, decorrentes da fixação em Programas de Concurso de critérios (reputados) ilegais, sendo também necessário e obrigatório o conhecimento destas ilegalidades, ou, já noutra perspectiva, como em 2.ª Instância se entendeu, se a fixação de critérios em Programa de Concursos se insere na margem de discricionariedade própria da Administração, não podendo por isso verificar-se qualquer ilegalidade ou violação dos princípios da igualdade e da concorrência na sua manifestação de comparabilidade das propostas;
i) Sendo assim a intervenção nesta sede deste Alto Tribunal necessária para efeitos de clarificar, servindo de orientação às instâncias inferiores, em casos semelhantes que no futuro se poderão colocar, quer o âmbito do contencioso pré-contratual previsto no art. 100.º, do CPTA, quer a sindicabilidade de critérios regularmente fixados em Programas de Concurso, e os limites do poder discricionário da Administração, nesse acto de fixação;
j) Entrando no fundo da questão, demonstrou-se que o B... se qualifica como um organismo de direito público, e em concreto no caso dos presentes autos, como resulta da factualidade provada, estando o B... e o ora Recorrido ligados por especiais relações, quer se entenda que as mesmas se inserem, materialmente, ainda, no plano da auto-satisfação de necessidades (do ora Recorrido, como se fosse o próprio, directamente, a satisfazer essas necessidades), quer no âmbito de relações especiais de influência (recíproca) dominante, numa ou noutra perspectiva, tendo o ora Recorrido decidido lançar mão de concurso público, essas mesmas relações especiais, implicam o natural afastamento do B... do procedimento concursal sub iudice;
k) Pois como também ficou demonstrado, a simples verificação daquelas relações especiais, põem, só por si, em causa, o princípio da concorrência, na sua vertente de protecção do princípio da igualdade e da imparcialidade:
1) Pelo que, tendo os serviços postos a concurso sido adjudicados a entidade – o B... – que estava legal e naturalmente impedida de concorrer, como decorrência dos citados princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência, então está o mesmo acto de adjudicação ferido de nulidade por impossibilidade legal do seu objecto, nos termos do art. 133.º, n.º 2, al. c), do CPA, ou, quando assim se não entenda, de anulabilidade, nos termos do art. 135.º do CPA, padecendo o Douto Acórdão Recorrido, ao julgar de forma inversa, de erro de julgamento, fazendo uma errada aplicação e interpretação dos referidos princípios, devendo por isso ser revogado por este Alto Tribunal;
m) Tendo-se igualmente demonstrado, atenta a factualidade provada e a doutrina e a jurisprudência pacífica quanto à definição do âmbito do princípio da imparcialidade, que basta que a imagem da Administração possa, atentas as circunstâncias de facto, ficar beliscada, para que se possa de imediato falar de violação deste princípio, não sendo sequer necessário provar que em concreto se verificou uma acção parcial;
n) No que respeita à decisão de não violação dos princípios da concorrência, da igualdade e da comparabilidade objectiva das propostas, em decorrência da aplicação do artigo 6.º, n.º 1.2 do Programa do Concurso, demonstrou-se ter sido efectuada uma errada interpretação e aplicação do art. 100.º do CPTA, restringindo ilegal – e até inconstitucionalmente – o âmbito de aplicação do contencioso pré-contratual ali previsto;
o) Pois, como ficou demonstrado, sendo o acto de adjudicação ilegal, como consequência da aplicação que nele se fez, de uma norma ilegal contida em regulamento, não fica precludido o direito de impugnar aquela ilegalidade (consequencial) do acto, se cumulativamente se não impugnar a norma regulamentar ilegal, já que não existe no contencioso administrativo especial ou urgente uma regra dessas, sob pena, até, de inconstitucionalidade, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, contido no art. 268.º, n.º 4, da CRP;
p) E, como foi até constatado pelo Douto Acórdão Recorrido de 1.ª Instância, a aplicação do critério estabelecido no artigo 6.º. n.º 1.2 do Programa do Concurso “... penaliza as propostas mais próximas dos limites e valorizou a proposta da B... face às restantes”.
q) Tendo-se demonstrado que, a norma do art. 6.º, n.º 1.2, do Programa de Concurso é ilegal, já que, ao consagrar o citado subcritério, nos termos em que o mesmo foi concretamente previsto, violou o princípio da concorrência, previsto no art. 10.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, o princípio da comparabilidade objectiva e relativa das propostas admitidas, como uma manifestação daquele princípio da concorrência, e o princípio da igualdade, previsto no art. 9.º do referido decreto-lei;
r) Pois como resulta do art. 6.º, n.º 1.2, do Programa de Concurso, erigiu-se como subfactor de comparação um valor médio, resultante da soma dos valores de todas as propostas admitidas, dividido depois este pelo número de propostas em concurso, pelo que, o que afinal foi comparado não foi cada uma das propostas entre si, mas cada uma das propostas com o valor médio das mesmas, o que é situação ou operação muito diferente da comparação das propostas entre si;
s) Pelo que o Douto Acórdão Recorrido ao julgar de modo diferente, errou no seu julgamento, efectuando uma errada interpretação e aplicação do direito, e violando as normas do art. 100.º, n.º 1, do CPTA, art. 268.º, n.º 4, da CRP, bem como os referidos princípios legais da concorrência, da igualdade e da obrigatoriedade da comparação (absoluta e objectiva) das propostas, devendo por essa razão ser por este Alto Tribunal revogado;
t) Por último, demonstrou-se também o erro manifesto e grosseiro em que se incorreu no Douto Acórdão Recorrido, ao julgar de mero erro técnico, e não de nulidade, a não especificação de fundamentos essenciais, cujo conhecimento era necessário para a actuação plena das garantias processuais da ora Recorrente.
Termos em que, sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, que se impetra, deve o presente recurso de revista ser admitido e julgado procedente, com todas as legais consequências.
O Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, EPE contra-alegou concluindo da seguinte forma:
1*) A possibilidade de participação do B... em concursos públicos abertos por estabelecimentos hospitalares seus associados tem sido aceite pacificamente na jurisprudência dos nossos tribunais administrativos, bem como em pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, não suscitando qualquer controvérsia que tome relevante a sua apreciação em sede de revista
2) O Acórdão proferido pela Primeira Instância não se limitou a remeter a respectiva fundamentação para decisões judiciais não publicadas, sem qualquer transcrição dos fundamentos constantes dessa jurisprudência, antes tendo fundamentado, de forma expressa, o seu julgamento, nomeadamente quanto à possibilidade legal da participação do B... em concursos públicos abertos por estabelecimentos hospitalares seus associados, pelo que não se verifica a nulidade invocada pelo Recorrente
3) Não existe qualquer desconformidade de entendimentos entre os acórdãos proferidos pelas instâncias quanto à questão da possibilidade (ou impossibilidade) de na impugnação do acto final de adjudicação, se assacar a esse acto ilegalidades decorrentes da fixação no programa do concurso de Critérios reputados de ilegais, tornando necessário o conhecimento dessas supostas ilegalidades, dado que do confronto entre os dois arestos resulta que o entendimento sobre esta questão é idêntico na substância e na forma;
4) Tendo as instâncias efectuado uma correcta aplicação do direito e não se verificando a existência nos autos de qualquer questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental, é legítimo concluir que inexiste qualquer dos pressupostos da revista pelo que a mesma não deverá ser admitida.
Termos em que o presente recurso de revista deverá ser rejeitado em apreciação preliminar sumária.
O B... contra-alegou defendendo que deve ser mantido o acórdão recorrido.
Sem vistos, vêm os autos à conferência para decidir.
2- Admitido o recurso de revista, ele tem por objecto a globalidade das questões colocadas pelo Recorrente nas alegações de recurso e respectivas conclusões, não se limitando os poderes de cognição deste Supremo Tribunal Administrativo à apreciação das questões que no acórdão da formação preliminar prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA, se entendeu serem de importância fundamental, pela sua relevância jurídica ou social, relativamente às quais se entendeu que a sua apreciação é necessária para uma melhor aplicação do direito.
Assim, cabe apreciar, em primeiro lugar, a questão da nulidade por falta de fundamentação do acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que foi também a primeira a ser apreciada no acórdão recorrido.
3- Na fundamentação do acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa remeteu-se para a fundamentação de três acórdãos que não se encontram publicados, um do Tribunal Central Administrativo Sul, outro do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra e outro do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa 2.
A Recorrente defende que o referido acórdão enferma de nulidade por falta de fundamentação.
No ponto em questão, refere-se no acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa:
Alega a A. que o B... «por ter relações "especiais" com a Entidade Demandada, resultantes das indicadas associação e parceria, eslava impedida de concorrer ao presente concurso internacional, e, tendo-o feito, deveria ter sido excluída, ou não admitida pela Entidade Demandada». Mais diz que «a especial natureza da B... e as especiais relações desta com a Entidade Demandada colocam-na numa posição privilegiada que impede a igualdade entre as partes concorrentes, e a imparcialidade da escolha, ferindo, em última análise, a própria e desejada concorrência». Conclui pela ilegalidade da participação da B... no concurso c pela violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência.
Sobre esta situação já se pronunciou a nossa jurisprudência, designadamente o TCA Sul no Ac. n.º 1047/05, de 13.09.2005, que apreciou o Ac. do TAF de Sintra n.º 257/05.0BESNT (in Sitaf, Taf Sintra, Proc. 257/05.0BESNT). No mesmo sentido pronunciou-se o TAF de Lisboa 2, no Proc. 213/07.4BELRS. Porque se concorda com a citada jurisprudência, para ali se remete assim fundamentando esta sentença.
No acórdão recorrido, o Tribunal Central Administrativo Sul entendeu que não ocorre nulidade por falta de fundamentação, por o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, ao remeter para aquela jurisprudência, ter fundamentado a sua decisão acrescentando o seguinte:
Ali foi entendido que a adjudicação de um contrato ao B... teria de ser feita através de concurso, sob pena de se violar os princípios ora invocados pelo A.
No caso dos autos é indubitável que a adjudicação da prestação de serviços ao B... foi precedida de concurso, ao qual esta entidade concorreu em igualdade e paridade com os demais concorrentes privados. Logo, não há qualquer ofensa dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência.
Com base neste aditamento, o Tribunal Central Administrativo Sul entendeu que não existe nulidade do acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa por falta de fundamentação, por tal nulidade só ocorrer quando a falta de fundamentação for absoluta e, no caso, o referido aditamento constituir fundamentação.
A nulidade de sentença por falta de fundamentação está prevista na alínea b) do n.º 1 do art. 668.º do CPC, subsidiariamente aplicável, por força do disposto no art. 1.º do CPTA.
Esta nulidade ocorre quando na decisão não se especifiquem os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
As partes precisam de ser elucidadas a respeito dos motivos da decisão. Sobretudo a parte vencida tem o direito de saber por que razão lhe foi desfavorável a sentença; e tem mesmo necessidade de o saber, quando a sentença admita recurso, para poder impugnar o fundamento ou fundamentos perante o tribunal superior. Este carece também de conhecer as razões determinantes da decisão, para as poder apreciar no julgamento do recurso. (( ) ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 139.)
Como vem entendendo este Supremo Tribunal Administrativo, com apoio no próprio texto daquela alínea b), só se verifica tal nulidade quando ocorra falta absoluta de fundamentação, não constituindo nulidade a motivação deficiente, medíocre ou errada. (( ) Neste sentido, entre muitos, podem ver-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo:
- de 18-1-1996, proferido no recurso n.º 34945, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31-8-98, página 303;
- de 23-5-1996, proferido no recurso n.º 39216, publicado no Apêndice ao Diário da República de 23-10-98, página 3957;
- de 27-5-1998, proferido no recurso n.º 37068, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa n.º 20, página 18.)
No caso em apreço, embora haja uma remissão para sentenças que não estão publicadas e que não se provou estarem acessíveis às partes, o acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa acaba por revelar algo sobre a respectiva fundamentação, ao dizer que «ali foi entendido que a adjudicação de um contrato ao B... teria de ser feita através de concurso, sob pena de se violar os princípios ora invocados pelo A» e que no caso não ocorria essa violação, pois «a adjudicação da prestação de serviços ao B... foi precedida de concurso, ao qual esta entidade concorreu em igualdade e paridade com os demais concorrentes privados. Logo, não há qualquer ofensa dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência».
A parte das decisões citadas no acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que não é nele revelada nem está acessível às partes tem de considerar-se absolutamente irrelevante para fundamentar aquele acórdão. Não se trata, assim, de fundamentos de «ocultos», mas sim de não fundamentos ou fundamentos inexistentes, a que não se pode atribuir qualquer relevância jurídica para efeito de fundamentar o acórdão.
Por isso, a questão que se coloca, a nível da existência ou não de nulidade de por falta de fundamentação, é a de saber se, apenas à face do que consta do texto do acórdão e do que ele revela sobre as razões por que se adoptou a posição que se adoptou, existe ou não essa nulidade.
Ora, pelo que consta do acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, designadamente os trechos transcritos, percebe-se por que se decidiu no sentido de não ocorrer a violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência, pela circunstância de um concorrente ter relações especiais com a entidade adjudicante: no entender do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, havendo concurso em que todas as entidades concorrem em igualdade e paridade, não há ofensa daqueles princípios.
Poderá, eventualmente, entender-se que esta fundamentação é deficiente, medíocre ou errada, mas não se pode afirmar que ocorra falta absoluta de fundamentação.
Por isso, o acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa não enferma de nulidade por falta de fundamentação e, consequentemente, não há erro de julgamento no acórdão recorrido do Tribunal Central Administrativo Sul, ao entender que não se verifica tal nulidade.
4- A segunda questão colocada no presente recurso jurisdicional é a de saber se no âmbito de um procedimento de contratação pública, em que se apresente a concurso um concorrente que tem com a entidade adjudicante «relações especiais», estas relações podem fundar exclusão da possibilidade de participação desse concorrente, por a sua simples existência ferir, só por si, os princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência em matéria concursal.
No caso em apreço, está-se perante um concurso visando a adjudicação de um contrato de prestação de serviços de manutenção e consultadoria técnica para equipamentos médicos e as «relações especiais» invocadas pela Recorrente assentam nos seguintes factos:
27. O B..., como resulta da certidão do registo comercial e dos respectivos Estatutos constantes de docs. de fls. 83 a 116 é uma associação de direito privado sem fins lucrativos, classificada de utilidade pública administrativa.
28. É constituído pelos associados discriminados no doc. nº 9, junto a fls. 110 a 112 dos autos, um dos quais a entidade adjudicante.
29. Em Abril de 2007, foi, entre o B... e a referida Entidade, criada a C..., uma entidade empresarial de serviços partilhados para a área de compras e logística na saúde – cfr. doc. nº 10, fls. 118.
No acórdão recorrido entendeu-se que, apesar das relações entre o B... e a entidade adjudicante que os factos referidos evidenciam, a sua admissão a concurso não ofende os princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência, pelo próprio facto de ter existido um concurso em que o B... concorreu em igualdade e paridade com os demais concorrentes privados.
O concurso foi aberto na vigência do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, que estabeleceu o regime de realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços.
Nos seus arts. 9.º, 10.º e 11.º definem-se nos seguintes termos os princípios da igualdade, da concorrência e da imparcialidade, cuja violação a Recorrente invoca:
Artigo 9.º
Princípio da igualdade
1- Na formação dos contratos públicos devem proporcionar-se iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar, segundo critérios que traduzam juízos de valor dos aspectos decisivos para contratar, coordenados com o objecto específico do contrato.
2- Iniciado o procedimento, não pode ser feita discriminação de qualquer natureza entre os interessados em contratar nem admitir-se qualquer interpretação das regras que disciplinam a contratação que seja susceptível de determinar uma discriminação entre os concorrentes e aqueles que não apresentaram candidaturas ou propostas.
Artigo 10.º
Princípio da concorrência
Na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados em contratar, e em cada procedimento deve ser consultado o maior número de interessados, no respeito pelo número mínimo que a lei imponha.
Artigo 11.º
Princípio da imparcialidade
1- Nos procedimentos devem ser ponderados todos os interesses públicos e privados relevantes, uns com os outros e entre si.
2- Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento não podem conter qualquer cláusula que vise favorecer ou prejudicar interessados em contratar, nem tão-pouco é permitida, na sua aplicação, qualquer interpretação que contemple tais propósitos.
5- A situação em apreço não é enquadrável directamente em qualquer destas normas e a própria Recorrente, embora invoque reiteradamente a violação destes princípios, não indica de que forma é que é violado o disposto nestes artigos.
Designadamente, no que concerne ao princípio da igualdade, o mero facto de existirem as relações especiais referidas não implica que tenham sido proporcionadas à B... condições de acesso e de participação diferentes das que foram proporcionadas aos outros concorrentes, nem que no procedimento tenha sido feita qualquer discriminação entre os interessados.
Quanto ao princípio da concorrência, a admissão ao concurso de entidades com relações especiais com a entidade adjudicante e outros organismos de direito público não diminui a amplitude de acesso aos interessados em contratar e, pelo contrário, até satisfaz mais plenamente o interesse público em que seja consultado o maior número de interessados.
Por isso, não se demonstra a violação destes princípios da igualdade e da concorrência.
6- No que concerne ao princípio da imparcialidade, não se vislumbra como a admissão do B... ao concurso afecta a ponderação de todos os interesses públicos e privados relevantes, uns com os outros e entre si. Por outro lado, não se está perante uma situação em que os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento contenham qualquer cláusula que vise favorecer ou prejudicar interessados em contratar, nem que tenha sido feita qualquer interpretação que contemple tais propósitos.
A existência, no transcrito art. 11.º, de uma definição especial do princípio da imparcialidade própria para estes procedimentos concursais impede que se possam adoptar neste âmbito os critérios gerais que vêm sendo adoptados quando estão em causa concursos de outros tipos.
Na verdade, há mais que uma forma legislativa de proteger o princípio da imparcialidade da actividade da Administração.
Uma dessas formas, a mais radical e eficiente, é a imposição da observância do princípio da transparência, através da criação de regras que protejam o princípio da imparcialidade de forma abstracta, impedindo que se criem situações em que haja risco ou perigo de quebra do dever de imparcialidade, atribuindo efeito anulatório a factos que não envolvem uma efectiva violação desse princípio, mas têm ínsito o risco ou perigo da sua violação.
Uma outra forma de dar protecção ao princípio da imparcialidade, que é a normal em relação à generalidade dos princípios e regras que devem ser observadas no exercício da actividade administrativa, é atribuir relevância invalidante apenas às concretas violações desses princípios e regras que se demonstrarem efectivamente.
Os acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo citados pela Recorrente, a fls. 350, em abono da sua posição, têm por objecto concursos de recrutamento ou provimento no âmbito da função pública (acórdãos de 1-6-2004, recurso n.º 189/04; de 12-11-2003, recurso n.º 31806; de 30-3-1993, recurso n.º 28031) e concurso para adjudicação de empreitadas (acórdão de 1-10-2003, recurso n.º 48035), relativamente aos quais vigoram normas que impõem a observância do princípio da transparência, antecipando a protecção do princípio da imparcialidade, proibindo a mera criação de risco ou perigo a violação deste princípio.
Na verdade, os citados acórdãos relativos a concursos para a função pública foram proferidos na vigência do DL n.º 498/88, de 30 de Dezembro, que estabelecia uma antecipação da protecção do princípio da imparcialidade ao exigir a «divulgação atempada dos métodos de selecção, do sistema de classificação final a utilizar e dos programas das provas de conhecimentos, quando haja lugar à sua aplicação» [art. 5.º, n.º 1, alínea c)] (( ) A Portaria n.º 114/91, de 7 de Maio, não contém regra própria, mas, como diploma de carácter regulamentar, está subordinado às regras do DL n.º 498/88. ).
Por seu turno, o acórdão relativo à adjudicação de empreitadas de obras públicas foi proferido no âmbito de aplicação do DL n.º 59/99, de 2 de Março, em que se incluía também uma norma geral proibindo a mera criação de risco ou perigo de violação das regras da concorrência, que é o seu art. 58.º em que se estabelece que «são proibidos todos os actos ou acordos susceptíveis de falsear as regras de concorrência, sendo nulas as propostas, os pedidos de participação ou as decisões apresentadas, recebidas ou proferidas, devendo as mesmas ser rejeitadas e os concorrentes excluídos».
Porém, o DL n.º 197/99 não contém qualquer norma semelhante, de que se possa concluir que se pretendeu proibir com carácter geral a mera criação de risco ou perigo de violação do princípio da imparcialidade, dando relevo anulatório a situações em que não se demonstre uma efectiva violação daquele princípio.
7- Por outro lado, há elementos interpretativos que apontam claramente no sentido de não se ter pretendido assegurar no âmbito dos concursos regulados pelo DL n.º 197/99 a observância de um princípio da transparência, com alcance idêntico ao que foi adoptado nas situações referidas naqueles acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo.
Desde logo, constata-se que a preocupação em assegurar o princípio da transparência como antecipação da protecção do princípio da imparcialidade não esteve ausente da mente legislativa ao elaborar o DL n.º 197/99, como evidencia a enunciação dos «princípios da transparência e da publicidade», no seu art. 8.º, nos termos do qual «o critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura», «as entidades públicas devem garantir uma adequada publicidade da sua intenção de contratar» e «a escolha de propostas deve ser sempre fundamentada».
Aqui sim, está-se perante situações em que legislativamente se entendeu prevenir a violação do princípio da imparcialidade, antecipando a sua protecção através da autonomização de regras cuja violação pode gerar risco ou perigo de violação daquele princípio.
Mas, relativamente à participação de organismos públicos como concorrentes em concursos, mesmo com «relações especiais» com a entidade adjudicante, trata-se de situações que não foram proibidas no âmbito daquele princípio da transparência e não se encontra qualquer disposição que revele uma idêntica intenção legislativa de antecipação de protecção do princípio da imparcialidade, pelo que é de concluir que se pretendeu restringir essa protecção através do princípio da transparência apenas nos concretos casos indicados.
Esta conclusão no sentido de se ter adoptado no DL n.º 197/99 uma solução diferente da adoptada no DL n.º 59/99, a nível do princípio da transparência, é corroborada pelos factos de entre as datas da aprovação em Conselho de Ministros dos diplomas que viriam a ser os DL n.º 59/99 e 197/99 terem mediado de três meses e haver semelhança nas situações reguladas (bem evidenciada na actual compilação dessa legislação no Código dos Contratos Públicos), o que permite entrever com segurança que a regulação efectuada no DL n.º 59/99 não deixou de estar presente no espírito legislativo no momento de aprovar o DL n.º 197/99 e, por isso, é de concluir que a não introdução neste último uma disposição semelhante ao art. 58.º do DL n.º 59/99 correspondeu a uma opção legislativa governamental, formulada no âmbito da sua discricionariedade legislativa.
Para além disso, o DL n.º 197/99 contém no n.º 1 do seu art. 33.º uma lista de entidades excluídas dos procedimentos de contratação nele regulados, em que não se faz qualquer referência às entidades com relações especiais de qualquer tipo com a entidade adjudicante. Como é óbvio, se se pretendesse legislativamente estabelecer impedimentos e participação em concurso de organismos públicos ou entidades com «relações especiais» com a entidade adjudicante do tipo das existentes no caso em apreço, ter-se-ia incluído aqui uma referência explícita.
Por outro lado, no que concerne aos impedimentos gerais no âmbito do procedimento administrativo, eles verificam-se apenas em relação a titulares de órgãos e agentes da Administração (art. 45.º do CPA), não se estabelecendo impedimentos relativos aos interessados, proibindo-os de participarem nos processos em que tenham interesse.
Na mesma linha da inexistência de impedimentos deste tipo, a Directiva n.º 2004/18/CE, de 31 de Março, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, também não prevê que impedimento desse tipo, embora tenha tido presentes os problemas que podem advir da participação de um proponente que seja um organismo de direito público num processo de adjudicação de contratos públicos, impondo apenas que os Estados velem para que essa participação não cause distorções de concorrência relativamente a proponentes privados (ponto 4 do preâmbulo). (( ) Aliás, a jurisprudência do TJCE aceitou a possibilidade de participação em concursos para adjudicação da prestação de serviços de organismos de direito público, mesmo num caso em que as «relações especiais» com a entidade adjudicante chegavam ao ponto de o concorrente receber dela subvenções (acórdão de 5-3-199, processo n.º C-94/99, relativo à empresa ...).
O acórdão está disponível em:
eur-lex.europa.eu.)
Por outro lado, como se referiu, o princípio da imparcialidade não tem forçosamente de ser protegido através da forma abstracta e máxima de protecção, que poderia ser a adopção de um princípio da transparência consubstanciado no estabelecimento de impedimentos proibindo a participação nos concursos, como concorrentes, de entidades que estivessem em determinadas situações que permitem concluir que a sua participação no concurso gera risco ou perigo de violação do princípio da imparcialidade.
Na verdade, mesmo sem uma protecção desse tipo, com criação de impedimentos de participação, não deixa de ser possível assegurar a implementação prática do princípio da imparcialidade, controlando as concretas violações que se detectarem, que podem conduzir à eliminação jurídica dos actos praticados sem observância desse princípio.
Estará subjacente à aceitação de participações em concursos de organismos deste tipo, a convicção legislativa de que eventuais distorções da concorrência ou violação dos princípios da igualdade ou da imparcialidade serão fundamento de anulação de actos nos casos em que se demonstre efectivamente que tais violações ocorreram.
É questionável, decerto, se em termos de opção legislativa não se deveria ter ido mais longe na protecção de tais princípios, prevenindo a possibilidade da sua violação em abstracto, antecipando e radicalizando essa protecção através da criação de impedimentos de participação das entidades que tenham relações especiais com a adjudicante.
Mas, os elementos normativos referidos não permitem afirmar que a preocupação legislativa em proteger esses princípios tenha sido levada ao extremo de prevenir a possibilidade de ocorrência dessas violações através da criação de impedimentos de participação.
A criação ou não de impedimentos deste tipo, isto é, a opção por uma mais intensa ou menos garantística forma de protecção do princípio da imparcialidade, insere-se no âmbito da discricionariedade legislativa, que só poderia ser questionada se se detectasse alguma violação de norma de hierarquia superior, o que não sucede no caso em apreço.
Por isso, não há suporte legal para considerar violado da imparcialidade, invocado pela Recorrente.
8- A Recorrente coloca a questão de saber se, para obter a anulação do acto de adjudicação, no âmbito de um processo de contencioso pré-contratual regulado pelo art. 100.º do CPTA, em que se fez a aplicação de norma ilegal contida em regulamento, é necessário impugnar cumulativamente com o acto de adjudicação, a norma regulamentar ilegal.
O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa referiu no seu acórdão que «o A. não impugna através desta acção o teor do Programa de Concurso, mas tão somente o acto de adjudicação que o aplicou. Ora, o Júri do Concurso estava vinculado a aplicar os critérios previamente definidos, nos seus precisos termos».
Nesse acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa foi decidido que a aplicação do critério estabelecido no art. 6.º, n.º 1.2 do Programa do Concurso, «penaliza as propostas mais próximas dos limites e valorizou a proposta da B... fase às restantes» (página 25).
No entanto, ao contrário do que a Recorrente está subjacente à questão aqui colocada pela Recorrente, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa não deixou de apreciar a legalidade de tal critério, apesar de não ter sido impugnado o programa do concurso, dizendo:
O valor de referência tomado em consideração pelo Júri foi assim, o referido no artigo 6º, ponto 1.2 do Programa de Concurso. Tal valor foi também o único valor considerado em termos de igualdade para todos os concorrentes. Da mesma forma, esse valor está depois parametrizado entre 6 diferentes pontuações, garantindo-se por essa via uma diferenciação graduada e diferenciada das propostas. A comparação por ordem a um valor médio, conjugada com a subsequente graduação por 6 pontuações, permite a comparação dos valores propostos. Na realidade, a escolha de tal critério de comparação penaliza as propostas mais próximas dos limites e valorizou a proposta do B... face às restantes. Mas dessa constatação não deriva a violação do princípio da concorrência na sua manifestação de comparabilidade das propostas. A escolha dos critérios de adjudicação é tarefa discricionária da Administração. E não ofende os princípios que regem a actividade administrativa ou os momentos vinculados desta actividade a fixação do critério preço, por relação a uma graduação que tem por referência o valor médio das propostas. A Administração goza aqui de uma certa margem de escolha dos critérios que elege e a situação dos autos cabe nessa margem de actuação. Contrariamente ao alegado pela A., não estava a Administração obrigada a plasmar todas as diferenças substanciais do preço, mas apenas a compará-las e a graduá-las, de acordo com os critérios que previamente definiu.
Isto é, apesar de a Recorrente não ter impugnado o Programa do Concurso, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa acabou por apreciar se era ou não ilegal o art. 6.º, n.º 1.2, concluindo que «não ofende os princípios que regem a actividade administrativa ou os momentos vinculados desta actividade a fixação do critério preço, por relação a uma graduação que tem por referência o valor médio das propostas».
Por isso, a questão que a Recorrente coloca da necessidade ou não de impugnação cumulativa do Programa do Concurso para ser viável conhecer das ilegalidades que lhe são imputadas é de interesse meramente teórico, pois o eventual erro do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa ao afirmar que existia a ilegalidade que havia a necessidade de impugnação cumulativa do Programa do Concurso não teve reflexos na sua decisão, pois não se absteve de apreciar a legalidade desse Programa, apesar de não ter sido impugnado.
Por isso, não se vê como a posição assumida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que foi corroborada pelo Tribunal Central Administrativo Sul, possa violar o direito à tutela judicial efectiva.
9- De qualquer forma, a posição assumida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e pelo Tribunal Central Administrativo Sul é essencialmente correcta.
Os programas dos concursos têm natureza regulamentar, como vem sendo uniformemente afirmado por este Supremo Tribunal Administrativo. (( )Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos:
- de 4-2-1998, recurso n.º 40972, publicado em AP DR 17-12-2001, página 680;
- de 11-4-2000, recurso n.º 45845, publicado em AP DR 9-12-2002, página 3636;
- de 21-5-2003, recurso n.º 735/03;
- de 30-7-2003, recurso n.º 1275/03;
- de 2-12-2003, recurso n.º 1615/03;
- de 2-3-2004, recurso n.º 58/04;
- de 17-3-2004, recurso n.º 173/04;
- de 28-9-2004, n.º 902/04;
- do Pleno, de 6-2-2007, recurso n.º 700/06.)
Como regulamentos que são, os programas dos concursos estão sujeitos ao princípio da inderrogabilidade singular, que é corolário do princípio da legalidade, e exige a desaplicação da norma regulamentar inválida não possa ser efectuada sem a sua revogação. ( ( ) Essencialmente neste sentido, pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 2-4-2008, recurso n.º 1418/03.
Sobre este princípio, pode ver-se FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 198-199. )
No entanto, os Tribunais, como órgãos apenas sujeitos à lei (art. 203.º da CRP), podem desaplicar regulamentos ilegais, independentemente da sua revogação pela Administração.
Por isso, não há obstáculo a que num processo impugnatório do acto de adjudicação de um concurso se aprecie a ilegalidade de disposições do programa do concurso que nele se reflectiram.
No caso em apreço, porém, não ocorre a ilegalidade invocada pela Recorrente, como bem se refere na sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, no trecho transcrito.
Na verdade, a comparação das propostas por referência ao valor médio delas permite graduá-las em função dos valores das propostas, pelo que não há ofensa dos princípios da concorrência e da comparabilidade das propostas.
A eventualidade de tal critério, no caso concreto, ter penalizado algumas propostas e ter favorecido outras é uma consequência normal de qualquer critério abstractamente fixado e não envolve violação do princípio da igualdade, pois ele a sua fixação é feita antecipadamente, sem conhecimento dos valores das propostas, o que afasta a possibilidade de se pretender favorecer determinados concorrentes e prejudicar outros e o critério é aplicado indiscriminadamente à generalidade dos concorrentes.
Por isso, o acto impugnado não enferma de vício por violação destes princípios.
Termos em que acordam em negar a revista e confirmar o acórdão recorrido.
Custas pela Recorrente, com procuradoria de ¼.
Lisboa, 25 de Março de 2009. - Jorge Manuel Lopes de Sousa(relator) - Maria Angelina Domingues - Fernanda Martins Xavier e Nunes.
