Quem foi o relator do acórdão 06P2165?

O relator foi Soreto de Barros, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 06P2165?

O acórdão foi proferido em 12 de setembro de 2007.

06P2165 - STJ

Sumário

I - Como desde logo a sua epígrafe (“Agravação”) sugere, as circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, não constituem elementos típicos qualificadores, mas antes circunstâncias modificativas agravantes, que têm um valor predeterminado na lei, que acresce à medida legal da pena prevista no art. 21.º, n.º 1. Constituem «pressupostos ou conjuntos de pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo de ilícito (...), nem ao tipo de culpa, nem mesmo à punibilidade em sentido próprio, todavia contendem com a maior (...) gravidade do crime como um todo (...)» (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 259 e ss., págs. 198 e ss.). II - A circunstância de o crime de tráfico ter sido cometido em estabelecimento prisional, prevista na al. h) do referido art. 24.º, exprime, assim, uma gravidade acrescida da ilicitude, por referência à ilicitude que o tipo matricial do art. 21.º, n.º 1, pressupõe, sendo de concluir que é requisito da aplicação do art. 24.º a verificação de uma ilicitude com a densidade pressuposta no tipo matricial do art. 21.º, n.º 1. III - Sempre que esteja em causa crime de tráfico de estupefacientes, nele concorrendo alguma das circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.°, o aplicador terá sempre, num primeiro momento, de verificar se, face à imagem global do facto, mas sem entrar em linha de conta com a factualidade integradora de circunstância modificativa agravante, o grau de ilicitude revelada é o correspondente ao padrão de ilicitude do tipo matricial. IV - Não haverá justificação para a aplicação da norma do art. 24.° se, face à imagem global do facto, o aplicador concluir estar em causa, nomeadamente, uma ilicitude consideravelmente diminuída por referência ao padrão de ilicitude do tipo matricial, sob pena de afrontar os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas. V - Tendo em consideração: - o tipo de estupefaciente detido pelo arguido – haxixe; - a ausência de qualquer plano que evidencie uma estrutura de introdução de haxixe na prisão, para venda ou cedência a terceiros; - a actuação do recorrido encontrar-se limitada à prática de um acto pontual de detenção de haxixe para outrem, não havendo notícia de se estar perante uma actividade reiterada; - a circunstância de – tendo presente o tipo de estupefaciente – a quantidade detida (21,459 g) ser muito pouco expressiva, ao que acresce o facto de parte dela ser destinada pelo recorrido ao seu próprio consumo; - o facto de não se mostrar provada a intenção de lucro nem a existência de qualquer contrapartida; não é difícil concluir que a imagem global do facto traduz uma considerável diminuição da ilicitude face ao grau de ilicitude pressuposto no art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, não se preenchendo o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. por esse preceito, agravado nos termos do art. 24.º, al. h) do mesmo diploma. VI - As circunstâncias provadas, justificadoras de uma considerável diminuição da ilicitude, têm "peso" suficiente – por revelarem uma muito maior alteração da ilicitude do tipo matricial, no sentido da sua considerável diminuição, do que a alteração que decorre da circunstância prevista na al. h) do art. 24.° no sentido da agravação da ilicitude padrão – para anular completamente o "peso" da circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional, assim afastando a aplicação do art. 21.°, n.º 1, e nada obstando a que os factos possam ser subsumidos ao art. 25.º do DL 15/93, de 22-01. VII - É este o sentido em que o STJ tem vindo a decidir, como, por exemplo, nos Acs. de 08-02-2006, Proc. n.º 3790/05 - 3.ª, de 14-03-2006, Proc. n.º 4413/05 - 5.ª, de 28-06-2006, Proc. n.º 1796/06 - 3.ª, de 29-11-2006, Proc. n.º 2426/06 - 3.ª, e de 02-05-2007, Proc. n.º 1013/07 - 3.ª. VIII - Conforme é jurisprudência pacífica deste Tribunal, da hermenêutica do art. 26.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, resulta ser elemento ou requisito essencial do crime de traficante-consumidor que o agente, ao praticar qualquer dos factos referidos no art. 21.º, tenha por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal. IX - Resultando da matéria de facto provada que o arguido «destinava aquela substância ao seu consumo, sem prejuízo de ceder parte dela a terceiros, de entre os quais o recluso L, sendo que imediatamente antes da revista se preparavam para consumir os dois parte daquele haxixe», não tem razão o arguido ao pretender que a sua conduta seja subsumida ao aludido preceito.

Texto

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: 1. O Ministério Público junto do Tribunal da Comarca de Matosinhos interpôs recurso do acórdão de 17.01.06, proferido no proc. n.º 430/05, que, em síntese, decidiu 'condenar o arguido AA, como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. p. pelo artº 25º al. a) do DL nº 15/93 de 22/1, com referência à Tabela I-C do Anexo, e com a atenuação especial prevista nos artºs 72º e 73º do Código Penal, na pena de quatro meses de prisão'. 1.1 O recorrente termina a motivação com as seguintes conclusões : 1 - O arguido AA vinha acusada da prática de um crime de tráfico de estupefacientes no interior de estabelecimento prisional p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 21° e 24° al. h), ambos do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro. 2 - O Tribunal não poderia, tal como o fez, convolar o crime p. e p. pelos arts. 21° e 24° al. h) do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro pelo qual o arguido vinha acusado para aqueloutro do art. 25° do mesmo diploma; 3 - Na verdade, as circunstâncias agravantes do art. 24° referem-se à ilicitude do facto e são de funcionamento automático bastando para a sua verificação que o Tribunal considere como provado o crime base do art. 21°, cometido naquelas circunstâncias; 4 - Por outro lado, as circunstâncias previstas no art. 25°, que são meramente exemplificativas, também elas se referem à ilicitude do facto. Trata-se de um privilegiamento do ilícito base atenta a verificação de determinadas circunstâncias que, em concreto, podem levar a uma diminuição da pena em consequência da diminuição do grau de censura do facto; 5 - Assim sendo, operando taxativamente e de forma vinculativa as circunstâncias agravantes do crime de tráfico, não pode o Tribunal considerar que a actuação do agente se inclui num tipo legal que consagra uma diminuição da ilicitude do facto; 6 - Ou seja, não podem as circunstâncias atenuantes de aplicação não automática afastar as circunstâncias agravantes vinculativas de funcionamento automático pelo que, 7 - Cometendo o agente o crime de tráfico de produtos estupefacientes no interior do estabelecimento prisional, o mesmo tem de ser punido pelo crime base, agravado pelo local da prática dos factos ( previsto no art. 24° al. h) do já citado Decreto-Lei ); 8 - Por tudo o exposto, ao proferir o acórdão recorrido nos termos em que o fez, o Tribunal violou o preceituado nos arts. 21°,24° e 25° do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro; 9 - Pelo que deve a decisão ser revogada e substituída por outra que condene o arguido, nos exactos termos em que vinha acusado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 21° e 24° al. h) do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro. Termos em que, dando provimento ao presente recurso nos termos supra expostos, farão V. Exas. Justiça. (fim de transcrição) 1.2 O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, com efeito suspensivo. (fls. 144) 1.3 Respondeu o arguido, a defender que a sua conduta - que o Tribunal subsumiu à previsão do art.º 25.º, do Dec. Lei n.º 15/93 - o deve ser à do art.º 26.º, do mesmo diploma . (fls. 148 a 151) 1.4 Os autos foram enviados para o Tribunal da Relação do Porto, que os remeteu ao Supremo Tribunal de Justiça . 1.5 Neste Tribunal, o Ministério Público requereu que, havendo lugar a alegações, elas fossem produzidas por escrito . 1.6 Em alegações, o Ministério Público pronunciou-se pelo acerto da 'qualificação jurídica dos factos feita pelo douto acórdão recorrido' (fls. 168 a 188) e o recorrido defendeu que 'deverá improceder o recurso interposto pela Digna Magistrada do Ministério Público do Tribunal a quo' . (fls. 189 a a 191) 2. Realizada a conferência, cumpre decidir . 2.1 A matéria que o Tribunal de Matosinhos deu como assente é a seguinte : "No dia 31 de Janeiro de 2005, cerca das 19.00 horas, na cela nº ... do pavilhão B, do Estabelecimento Prisional do Porto, em Custóias, Matosinhos, onde se encontrava recluído BB, foi efectuada uma revista por guardas prisionais; na mesma cela estava, naquele momento o arguido. No decurso dessa revista foi encontrada e apreendida uma substância com o peso líquido de 21,450 g, a qual, submetida a exame laboratorial revelou ser Canabis (resina), substância incluída na tabela I-C do Anexo ao citado Decreto - Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, pertencente ao arguido. O arguido, consumidor de haxixe desde a adolescência, destinava aquela substância ao seu consumo, sem prejuízo de ceder parte dela a terceiros, de entre os quais o recluso BB, sendo que, imediatamente antes da revista se preparavam para consumir os dois parte daquele haxixe. O arguido agiu livre e conscientemente, conhecendo as características estupefacientes daquele produto, sabendo que o seu consumo, aquisição, detenção, venda ou cedência a qualquer título são actos proibidos e punidos por lei. O arguido provém de uma agregado familiar constituído pelos pais e um irmão, marcado pelo relacionamento conflituoso dos pais, que conduziu ao abandono da família por parte da mãe, quando o arguido tinha cerca de 6 anos de idade, abandono motivado pelo alcoolismo e agressões do marido. Com 14 anos de idade faleceu o pai do arguido e passou a ser ele o responsável pelo sustento da casa, tendo trabalhado durante 8 anos como ourives. Também por volta dessa idade passou a consumir haxixe, hábito que manteve. Completou o 9º ano de escolaridade no regime nocturno. Abandonou a actividade de ourives passando a trabalhar como vigilante durante 3 anos, depois como serralheiro durante 2 anos, regressando à actividade de vigilante que manteve mais 2 anos até ficar desempregado com a falência da empresa, situação em que se encontrava quando foi detido. Desde a data da apreensão do haxixe, supra referida, o arguido abandonou o consumo de estupefacientes, e desde 24/08/2005 trabalha na biblioteca. Manifesta firme intenção de se manter afastado do consumo de estupefacientes e de trabalhar, e confessou os factos descritos. FACTOS NÃO PROVADOS Nada mais se provou, e, designadamente, não se provou que o arguido destinasse todo o estupefaciente encontrado na sua posse à venda ou à cedência a terceiros, nem que tivesse a finalidade de obter lucros. (fim de transcrição) 2.2 E, perante esta factualidade, explicitou o seguinte raciocínio de qualificação : "Atentos os factos que acima se descrevem consideramos que o arguido cometeu um crime de tráfico de menor gravidade, p.p. pelo artº 25º al. a) do DL nº 15/93 de 22/1, com referência à Tabela I-C do Anexo, ao qual, em abstracto, é aplicável a pena de prisão de 1 a 5 anos. Não se considera que a conduta deste arguido integre o crime de tráfico p.p. pelos artºs 21º nº 1 e 24º al. h), do citado Decreto-Lei, devido à pequena quantidade de droga encontrada, porque não se demonstrou que o arguido fosse conhecido como vendedor de estupefacientes e porque também não se demonstrou que destinasse à venda e à obtenção de lucros económicos todo o estupefaciente que foi encontrado na sua posse. A circunstância agravante de o estupefaciente ser distribuído no interior do estabelecimento prisional não é de aplicação automática, antes, há que ser apreciada, caso a caso, em função da culpa e da ilicitude da conduta do agente. Aliás, e em rigor, salvo o devido respeito, esta circunstância só se verifica nos casos em que, dolosa e intencionalmente se pretendem auferir lucros fazendo entrar nos estabelecimentos prisionais estupefacientes para aí serem vendidos e/ou cedidos. Todavia, esses traficantes, os que verdadeiramente se aproveitam da debilidade própria da reclusão para auferirem chorudos lucros, nunca ou raramente são detectados, processados e julgados. Antes, o caso habitual, de que este Tribunal é cenário diário nos julgamentos, porque há dois grandes estabelecimentos prisionais na área da comarca, é o infeliz toxicodependente, que por o ser, passa uns pacotes no interior do estabelecimento prisional. Desta forma consegue garantir o seu consumo, e, eventualmente, fazer face a despesas necessárias, tais como café, produtos de higiene, tabaco e um ou outro alimento mais favorito. Ora, tratando-se de um toxicodependente, o apelo à droga é inexorável, irresistível e todo esta conduta acaba por ser a única previsível para pessoas em idênticas circunstâncias. O que não é admissível é que não haja vigilância no interior dos estabelecimentos prisionais para garantir que as drogas não entram lá dentro, ou então, somo forçados a concluir como muito injusto que, este tipo de cidadãos, porque está recluído, é muito mais perseguido e vigiado do que os que cá fora traficam tranquilamente, tantas e tantas vezes em lugares públicos e à vista de toda a gente. É que, a mantermos a circunstância agravante da al. h) do artº 24º como automática em função do lugar, acabamos por penalizar indefinidamente, com penas pesadíssimas, exactamente aqueles que são consideradas as maiores vítimas deste nefasto fenómeno da droga, os consumidores, os toxicodependentes. A convolação é possível de harmonia com o disposto no artº 358º do Código de Processo Penal. Na ponderação da medida concreta da pena a aplicar, nos termos dos artºs. 70º e 71º, do Código Penal, pondera-se o dolo diminuto e o adequado conhecimento da ilicitude da conduta. Conduta que, essencialmente se traduz na cedência ao amigo recluso BB, de um charro, para em conjunto o consumirem. Que foi confessada, da qual o arguido está arrependido, revelando até actos concretos de recuperação com vista à sua futura ressocialização, como é o facto de estar a trabalhar e como é o facto de ter abandonado o consumo de estupefacientes. Estamos pois perante circunstâncias que nos permitem considerar uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, e que justificam a atenuação especial da pena, de harmonia com o disposto nos artºs 72º nº 1 e 2 al. c) e 73º, do Código Penal, reduzindo-se os limites da pena para prisão de 1 mês a 3 anos e 4 meses." 3. O recorrente questiona, como se disse, esta qualificação jurídica, argumentando, essencialmente, com a letra da al. h), do art.º 24.º, do Dec. Lei n.º 15/93 ('as penas previstas nos art.ºs 21.º e 24.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se (…) a infracção tiver sido cometida (…) em estabelecimento prisional'), entendendo que 'tais circunstâncias (as enunciadas no art.º 24.º), "são de funcionamento automático pelo que o mero preenchimento das mesmas, por si, leva à punição do agente pelo art. 24º e consequente agravação da pena do art. 21º ." 3.1 As alegações produzidas pela Exma. Procuradora Geral Adjunta tratam proficientemente o tema e, por isso, é devida a respectiva transcrição : I 1. Por douto acórdão do Tribunal Colectivo da Comarca de Matosinhos, de 17/01/2006, AA foi condenado na pena de quatro meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01. 2. Invocando o facto de o crime ter sido cometido dentro de um estabelecimento prisional, o Magistrado do Ministério Público em exercício de funções junto daquele Tribunal interpôs recurso, pugnando pela condenação do recorrido pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos arts. 21.°, n.º 1, e 24.°, al. h), ambos do referido decreto-lei. 3. Do douto acórdão recorrido consta, nomeadamente, a seguinte factualidade provada: No dia 31 de Janeiro de 2005, pelas 19.00 horas, na cela n° 200 do pavilhão B, do Estabelecimento Prisional do Porto, em Custóias, Matosinhos, ( … ) foi efectuada uma revista ( ... ) No decurso dessa revista foi encontrada ( ... ) uma substância com o peso liquido de 21.450g (. .. ) Cannabis (resina) (. .. ). pertencente ao arguido. O arguido, consumidor de haxixe desde a adolescência, destinava aquela substância ao seu consumo. sem prejuízo de ceder parte dela a terceiros, de entre os quais o recluso BB, sendo que, imediatamente antes da revista se preparavam para consumir os dois parte daquele haxixe. O arguido agiu livre e conscientemente, conhecendo as características estupefacientes daquele produto, sabendo que o seu consumo, aquisição, detenção, venda ou cedência a qualquer título são actos proibidos e punidos por lei. (Sublinhados nossos) II Qualificação jurídica dos factos 1. É vasta, embora nem sempre coincidente, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça relativa à qualificação jurídica do crime de tráfico de estupefacientes cometido em meio prisional (1) . Na abordagem da presente questão, iremos, num primeiro momento, proceder à análise do art. 24.º (2), questionando em particular o grau de ilicitude pressuposto nesse artigo e o funcionamento da agravação nele contida, em função das circunstâncias modificativas agravantes que prevê, nomeadamente a convocada nos presentes autos - ser o crime de tráfico de estupefacientes cometido em estabelecimento prisional. Procuraremos, num segundo momento, relacionar o valor dessa circunstância modificativa agravante com o valor de outras circunstâncias, de sentido inverso, que importem uma considerável diminuição da ilicitude, para procurar assim surpreender, num terceiro momento, o grau de ilicitude face à imagem global do facto. Por último tentaremos aplicar ao caso dos autos as conclusões retiradas da análise das referidas questões. Assim, 2. No art. 21.°, n.º 1, define-se o crime de tráfico e de outras actividades ilícitas relativas a estupefacientes, descrevendo-se a factualidade típica de modo a abranger na incriminação todos «os momentos relevantes do ciclo da droga» (3) . Sendo o crime de tráfico de estupefacientes um crime de perigo, o legislador, na sua construção e estrutura, procurou responder a diversos padrões de i1icitude em consonância com o grau da intensidade do perigo para os bens jurídicos tutelados (4). Assim, ao lado do tipo matricial, configurado no art. 21.°, n.° 1, mostram-se previstos graus de i1icitude diversa, nomeadamente no art. 24.° e no art. 25.°, als. a) e b). 3. O art. 24.º dispõe que, caso se verifique alguma das circunstâncias nele fixadas, a pena prevista no artigo 21.º, n.o 1 (5). - 4 a 12 anos de prisão - é aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo (6) . Como desde logo a epigrafe já sugere - Agravação -, as circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.º não constituem elementos típicos qualificadores, mas antes circunstâncias modificativas agravantes (7), que têm um valor predeterminado na lei, que acresce à medida legal da pena prevista no art. 21.º, n.º 1. Constituem "pressupostos ou conjuntos de pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo de ilícito ( ... ), nem ao tipo de culpa, nem mesmo à punibilidade em sentido próprio, todavia contendem com a maior ( ... ) gravidade do crime como um todo ( ... )" (8) . 4. Ter sido a infracção cometida em estabelecimento prisional constitui uma dessas circunstâncias - a prevista na al. h) - taxativamente previstas. A circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional exprime, assim, uma gravidade acrescida da ilicitude, por referência à ilicitude que o tipo matricial do art. 21.°, n. ° 1, pressupõe. Gravidade acrescida, traduzida num valor predeterminado por lei - aumento de um quarto nos seus limites mínimo e máximo. Ao acréscimo de ilicitude faz, assim, a lei corresponder, na imposição da nova medida abstracta, o valor da agravação - 1 ano sobre o limite mínimo e 3 anos sobre o limite máximo. O que vale por dizer que, sempre que, acrescendo ao padrão de ilicitude correspondente ao tipo matricial de tráfico de estupefacientes, se verifique alguma das circunstâncias previstas no art. 24.°, reveladoras de um incremento de ilicitude, a moldura abstracta prevista no art. 21.°, n. ° 1, é aumentada de 1 ano sobre o limite mínimo e 3 anos sobre o limite máximo. Podemos, pois, retirar a seguinte conclusão: Se as circunstâncias previstas no art. 24.º, reveladoras de um incremento de ilicitude, acrescem ao padrão de ilicitude correspondente ao tipo matricial, então é requisito da aplicação do art. 24.º a verificação de uma ilicitude com a densidade pressuposta no tipo matricial do art. 21.º, n.º 1. 5. Mas se assim é, então, sempre que esteja em causa um crime de tráfico de estupefacientes e nele concorra alguma das circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.º, o aplicador terá sempre de, e num primeiro momento, verificar se, face à imagem global do facto, mas sem entrar em linha de conta, como é evidente, com a factualidade integradora de circunstância modificativa agravante (9), o grau de ilicitude revelada é o correspondente ao padrão de ilicitude do tipo matricial. Se o for, ou seja, verificada a existência do padrão de ilicitude correspondente ao tipo matricial (10), nada obstará a que, face à gravidade acrescida da ilicitude decorrente da verificação da circunstância modificativa agravante taxativamente prevista, lhe corresponda uma nova medida legal da pena - 5 a 15 anos de prisão. Porém, e diversamente, já não haverá justificação para a aplicação da norma do art. 24.º se, face à imagem global do facto - mas sem entrar, como se deixou referido, em linha de conta com a factualidade integradora de circunstância modificativa agravante -, o aplicador vier a concluir estar em causa, designadamente, uma ilicitude consideravelmente diminuída por referência ao padrão de ilicitude do tipo matricial. 6. De acordo com a factualidade provada, o crime de tráfico de estupefacientes foi cometido em estabelecimento prisional. Importa, pois, apreciar se os factos praticados pelo recorrido AA espelham a ilicitude padrão do tipo matricial ou se, pelo contrário, expressam uma outra licitude, nomeadamente uma ilicitude consideravelmente diminuída (11). Recordando agora a factualidade provada no douto acórdão recorrido, importa destacar: - o tipo de estupefaciente detido pelo recorrido - haxixe; - a ausência de qualquer plano que evidencie uma estrutura de introdução de haxixe na prisão, para venda ou cedência a terceiros; - a actuação do recorrido encontrar-se limitada à prática de um acto pontual de detenção de haxixe para outrem, não havendo notícia de se estar perante uma actividade reiterada; - a circunstância de, e tendo presente o tipo de estupefaciente, a quantidade detida - 21,459 gramas - ser muito pouco expressiva, a que acresce o facto de parte dela destinar o recorrido AA ao seu próprio consumo; - o facto de não se mostrar provada a intenção de lucro nem a existência de qualquer contrapartida. Face ao acima elencado, não é difícil concluir que a imagem global do facto não pode deixar de traduzir uma considerável diminuição da ilicitude face ao grau de ilicitude que a incriminação do tráfico de estupefacientes prevista no art. 21.°, n.º 1, pretende dar resposta adequada. 7. Ora, não pode haver lugar à aplicação da norma do art. 24.º - que prevê a agravação da pena do art. 21.º, n.º 1, por incrementado passar a revelar-se, em virtude das circunstâncias naquele previstas, o grau de ilicitude padrão constante do art. 21.º, n.º 1 -, se, como no caso dos autos, estiver em causa (12) uma ilicitude consideravelmente diminuída, sob pena de se afrontarem os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas. Concluímos, assim, pelo não preenchimento do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.°, n.º 1, agravado nos termos do art. 24.°, al. h). 8. Cumpre agora encetar o passo seguinte, em ordem a procurar responder à questão que desde logo se impõe: Poderão os factos provados integrar o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, apesar de o crime cometido pelo recorrido AA ter sido praticado em estabelecimento prisional? Por outras palavras: As circunstâncias provadas, nomeadamente as atinentes à quantidade e qualidade do estupefaciente detido e a relativa ao facto o estupefaciente ser, em parte, destinado a consumo pelo próprio recorrido - estas integradoras, desde logo, de uma considerável diminuição da ilicitude -, serão suporte suficiente, pela sua "densidade" e número, para anular a circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional? Ou, diversamente, a circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional, só por si, terá "peso" para conseguir "bloquear" o efeito privilegiador daquelas, determinando a condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.°. n. ° 1, afastado que se mostra, como deixámos referido, o crime de tráfico de estupefacientes agravado? É o que agora nos propomos. 9. No art. 25.° - sob a epígrafe Tráfico de menor gravidade - o legislador, respondendo às diversas cambiantes que o tráfico de estupefacientes reveste e de acordo com o princípio da proporcionalidade da pena, criou um tipo privilegiado de tráfico de estupefacientes, em razão do grau de ilicitude, por referência ao padrão de ilicitude do art. 21.°, n.º 1. Dispõe o art. 25.º, al. a): Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substância ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI. Sendo o crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1, punido com uma pena de 4 a 12 anos de prisão, verifica-se, quando está em causa uma ilicitude consideravelmente diminuída, que o valor da atenuação, respeitante às situações previstas na alínea a) do referido art. 25.º - a que nos importa, por o estupefaciente em causa ser o haxixe -, é de 3 anos no limite mínimo previsto no art. 21.º, n.º 1, e de 7 anos no limite máximo previsto no mesmo (13). Por seu lado, como já vimos, sempre que, acrescendo ao tipo de ilicitude correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º, n.º 1, se verifica algumas das circunstâncias previstas no art. 24.º, as penas previstas no art. 21.º, n.º 1, são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo. Como acima já deixámos salientado, a circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional tem, pois, um desvalor acrescido, predeterminado por lei, correspondente ao quantum da variação da medida legal da pena - 1 ano sobre o limite mínimo e 3 anos sobre o limite máximo. Do acima exposto, ressalta, notoriamente, que no tipo privilegiado do art. 25.° esse "valor" da atenuação, essa tão expressiva redução em virtude de as circunstâncias exprimirem uma considerável diminuição da ilicitude, sobressai, em termos comparativos, com uma intensidade, com um "peso" muito superior ao "peso" da agravação constante do art. 24.º . E tal só se compreende, na consideração do princípio da proporcionalidade da pena face à gravidade do ilícito, por as circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.° e as circunstâncias indicadas a título exemplificativo e integradoras do tipo privilegiado, p. e p. no art. 25.°, também terem "peso" manifestamente diferentes, de sinal oposto, no agravar do desvalor e na expressiva diminuição deste, por referência ao padrão constante do tipo matricial. Assim, na apreciação global do facto, as circunstâncias previstas exemplificadamente no art. 25.° conduzem a uma maior alteração da ilicitude do tipo matricial, no sentido da sua considerável diminuição, do que a alteração que decorre de cada uma das circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.°, no sentido da agravação da ilicitude padrão. Estando em causa a alínea a) do art. 25.°, a relação entre a medida da agravação e a da atenuação é de 1 para 3, no limite mínimo, sendo de 3 para 7, no limite máximo; ou seja, no limite mínimo, a medida da atenuação é o triplo da medida da agravação e, no limite máximo, a medida da atenuação é o dobro, mais um terço, da medida da agravação. Assim, a maior relevância das circunstâncias que traduzem uma considerável diminuição de ilicitude face às que exprimem uma ilicitude agravada - maior relevância que se retira, como vimos, do cotejo da medida do quantum da agravação e da atenuação, por referência à pena correspondente à ilicitude padrão - foi prevista e querida pela lei. Não pode, pois, o aplicador ignorá-la. 10. Em resposta à questão de saber qual o "peso", em relação ao grau de ilicitude, da circunstância de um crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional, apenas podemos responder que aquele "peso" poderá não ser suficiente para, por si só, fazer bloquear o "peso" de outras circunstâncias reveladoras de acentuada diminuição da ilicitude (14). Na verdade, a circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter ocorrido em estabelecimento prisional não pode ser considerada como prevalente, por não determinante do comportamento do agente (15). Efectivamente, não se provou a existência de qualquer plano que evidenciasse uma estrutura de introdução de estupefaciente na prisão, para venda ou cedência a terceiros. Antes pelo contrário, da análise global do facto decorre ter-se tratado de um acto isolado de detenção de haxixe para consumo pelo próprio, para cedência a outros, para "consumo em grupo". Tudo dependerá, pois, da factualidade provada. Retomando esta, na consideração global do facto praticado pelo recorrido AA, e salientando, uma vez mais: - o tipo de estupefaciente detido pelo recorrido - haxixe; - a ausência de qualquer plano que evidencie uma estrutura de introdução de haxixe na prisão, para venda ou cedência a terceiros; - encontrar-se a actuação do recorrido limitada à prática de um único acto pontual de detenção de haxixe para outrem, não havendo notícia de se estar perante uma actividade reiterada; - a circunstância de a quantidade detida - 21,459 gramas - ser muito pouco significativa, dado tratar-se de haxixe e destinar-se parte dele a ser consumido pelo recorrido AA; - o facto de não se mostrar provada a intenção de lucro nem a existência de qualquer contrapartida. não podemos deixar de considerar que estas provadas circunstâncias, justificadoras de uma considerável diminuição da ilicitude, têm "peso" suficiente para anular completamente o "peso" da circunstância de ter sido o crime de tráfico de estupefacientes cometido em estabelecimento prisional, por aquelas revelarem uma muito maior alteração da ilicitude do tipo matricial no sentido da sua considerável diminuição, do que a alteração que decorre da circunstância prevista na al. h) do art. 24.º, no sentido da agravação da ilicitude padrão. Afastada se mostra, assim, a possibilidade de incriminação pelo tipo matricial do art. 21.°, n.º 1. 11. A factualidade provada, na consideração da imagem global do facto com incidência no tipo de ilicitude, traduz uma ilicitude que, embora, como é evidente, espelhando alguma gravidade por ter ocorrido em estabelecimento prisional (16), não chega a ultrapassar os limites em que pode ser afirmada a considerável diminuição da ilicitude a que o art.25°. al. a). pretende dar resposta adequada. Por todo o exposto, concluímos ser a factualidade provada integradora de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01. E dado que a única questão suscitada no recurso consistia na qualificação jurídica dos factos, integradora, no entender do Magistrado recorrente, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 24° do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01, entendemos que o recurso não deve obter provimento, devendo manter-se a qualificação jurídica dos factos feita pelo douto acórdão recorrido - crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01. Conclusões: 1. As circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.° do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01, não constituem elementos típicos qualificadores, mas antes circunstâncias modificativas agravantes, que têm um valor predeterminado na lei, que acresce à medida legal da pena prevista no art. 21.°, n.º 1. 2. A circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional exprime, assim, uma gravidade acrescida da ilicitude. Gravidade acrescida por referência à i1icitude que o tipo matricial do arte 21.°, n.º 1, pressupõe. 3. Ao acréscimo de ilicitude, por referência ao padrão de i1icitude do tipo matricial, faz a lei corresponder, na imposição da nova medida abstracta, o valor da agravação, isto é o quantum que acresce à medida legal da pena prevista no art. 21.°, n.º 1 - 1 ano sobre o limite mínimo e 3 anos sobre o limite máximo. 4. Se as circunstâncias previstas no art. 24.°, reveladoras de um incremento de ilicitude, acrescem ao padrão de ilicitude correspondente ao tipo matricial, então é requisito da aplicação do art. 24.° a verificação de uma ilicitude com a densidade pressuposta no tipo matricial do art. 21.°. n.º 1. 5. Daí que, sempre que esteja em causa crime de tráfico de estupefacientes, nele concorrendo alguma das circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.°, o aplicador terá sempre, e num primeiro momento, de verificar se, face à imagem global do facto, mas sem entrar em linha de conta, como é evidente, com a factualidade integradora de circunstância modificativa agravante, o grau de ilicitude revelada é o correspondente ao padrão de ilicitude do tipo matricial. 6. Não haverá justificação para a aplicação da norma do art. 24.° se, face à imagem global do facto - sem entrar, como se deixou referido, em linha de conta com a factualidade integradora de circunstância modificativa agravante -, o aplicador concluir estar em causa, nomeadamente, uma ilicitude consideravelmente diminuída por referência ao padrão de ilicitude do tipo matricial, sob pena de afrontar os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas. 7. A conduta do recorrido AA não integra o crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 24.°, al. h). 8. Do cotejo dos art. 24.° e 25.°, ressalta que no tipo privilegiado do art. 25.° o "valor" da atenuação, essa tão expressiva redução em virtude de as circunstâncias exprimirem uma considerável diminuição da ilicitude, sobressai, em termos comparativos, com uma intensidade, com um "peso" muito superior ao "peso" da agravação constante do art. 24.°. 9. Tal só se compreende, na consideração do princípio da proporcionalidade da pena face à gravidade do ilícito, por as circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.° e as circunstâncias indicadas a título exemplificativo e integradoras do tipo privilegiado, p. e p. no art. 25.°, também terem "pesos" manifestamente diferentes, de sinal oposto, no agravar do desvalor e na expressiva diminuição deste, por referência ao padrão constante do tipo matricial. 10. A maior relevância das circunstâncias que traduzem uma considerável diminuição de ilicitude face às que exprimem uma ilicitude agravada - maior relevância que se retira, como vimos, do cotejo da medida do quantum da agravação e da atenuação, por referência à pena correspondente à ilicitude padrão - foi prevista e querida pela lei. 11. No caso dos autos, as circunstâncias provadas, justificadoras de uma considerável diminuição da ilicitude, têm "peso" suficiente - por revelarem uma muito maior alteração da ilicitude do tipo matricial, no sentido da sua considerável diminuição, do que a alteração que decorre da circunstância prevista na al. h) do art. 24.°. no sentido da agravação da ilicitude padrão - para anular completamente o "peso" da circunstância de ter sido o crime de tráfico de estupefacientes cometido em estabelecimento prisional, assim afastando a aplicação do art. 21.°. n.º 1. 12. A factualidade provada, na consideração da imagem global do facto com incidência no tipo de ilicitude, traduz uma ilicitude que não chega a ultrapassar os limites em que pode ser afirmada a considerável diminuição da ilicitude a que o art. 25°. al. a). pretende dar resposta adequada. 13. Sendo os factos praticados pelo recorrido AA integradores de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01, deve manter-se a qualificação jurídica dos factos feita pelo douto acórdão recorrido, negando-se provimento ao recurso." (fim de transcrição) 3.2 O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a decidir neste mesmo sentido . A título de exemplo : I - O intuito do legislador com a agravante da al. h) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, é o de preservar de forma reforçada a saúde física e psíquica de sectores específicos da população, por estarem mais expostos aos riscos e perigos de contacto com os estupefacientes, e não o de defesa da autoridade do Estado dentro de certos territórios. Sendo aquela a razão de ser da agravante modificativa, natural é que a agravação só deva funcionar quando se provar que, no caso, a conduta traduz um perigo acrescido para a saúde daquelas populações. II - Donde, não é simplesmente a ocorrência do tráfico de estupefacientes num dos lugares referidos no preceito, por exemplo o “estabelecimento prisional”, que determina automaticamente a agravação. Necessário é que o tráfico, para além de ocorrer aí, constitua um ilícito agravado relativamente ao “comum”, por pôr em perigo a saúde daqueles que a lei quer especialmente proteger. III - Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação. IV - Não se demonstrando a agravação e reconduzidos os factos ao crime comum do art. 21.º do mesmo diploma, nada obsta a que eles possam ser subsumidos ao art. 25.º, também do DL 15/93, desde que, evidentemente, os respectivos pressupostos (menor gravidade) estejam reunidos. (Ac. 02.05.07, proc. n.º 1013/07-3.ª ; podem ver-se, em sentido idêntico, os acórdãos de 08.02.06, proc. n.º 3790/05-3.ª ; de 14.03.06, proc. n.º 4413/05-5.ª ; de 28.06.06, proc. n.º 1796/06-3.ª ; e de 29.11.06, proc. n.º 2426/06-3.ª) 3.3 Salvo quanto às questões de conhecimento oficioso, 'o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação' (Ac. STJ de 13.03.91, proc. n.º 41694/3.ª, interpretando o disposto no art.º 412.º, do C.P.P.) . No caso, o recorrente limitou o objecto do recurso à sindicação da qualificação jurídico-criminal da conduta do arguido, sendo que tal delimitação é permitida pelo art.º 403.º, do C.P.P. (17) . 4. Na resposta, o arguido entende, embora sem fundamentar, que a sua conduta devia ser subsumida ao disposto no art.º 26.º, do Dec. Lei n.º 15/93 . Mas não tem razão . Na verdade, "da hermenêutica do art. 26.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, resulta ser elemento ou requisito essencial do crime de traficante-consumidor que o agente, ao praticar qualquer dos factos referidos no art. 21.º, tenha por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal (Ac. STJ de 04-01-2006, proc. n.º 1253/04, tratando-se de jurisprudência pacífica) . Ora, da matéria de facto provada resulta claro que o arguido 'destinava aquela substância ao seu consumo, sem prejuízo de ceder parte dela a terceiros, de entre os quais o recluso BB, sendo que, imediatamente antes da revista se preparavam para consumir os dois parte daquele haxixe' . (fls. 100) 5. Nos termos expostos, decide-se julgar improcedente o recurso do Ministério Público, tal como, em alegações escritas, defendeu a Exma. Procuradora Geral Adjunta. Lisboa, 12 de Setembro de 2007 Soreto de Barros (relator) Armindo Monteiro Santos Cabral ------------------------------------------------------------------------ (1) Cf, ente outros, o ac. de 14/07/2004, proc. n.º 2147/04, e o ac. de 30/03/2005, proc. n.º 3963/04, ambos da 3.ª secção, e, em sentido contrário, o ac. de 21/04/2005, proc. n.º 766/05, da 5.ª secção. (2) Os artigos indicados sem qualquer referência respeitam ao Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01. (3) Cf Lourenço Martins, A Droga e o Direito, Aequitas, Editorial Notícias, 1994, p.122. (4) Cf. o ac. de 04/05/2005 do S.T.J., proc. n.o 1263/05, da 3.ª secção. (5) Por facilidade da exposição, não nos referiremos ao crime de tráfico de precursores p. e p. pelo art. 23.°. (6) Por força do art. 1.0 da Lei n.º 45/96, de 03/09, o art. 24.° sofreu alteração, passando as penas previstas nos artigos 21.°, 22.° e 23.° a ser aumentadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo. Porém, após a entrada em vigor da Lei n.º 11/2004, de 27/03, o valor da agravação voltou a ser o inicial - as penas previstas nos artigos 21.° e 22.° são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo. (7) No mesmo sentido, cf. o ac. do S.T.J. de 21/04/2005, proc. n.º 766/05, da 5.a secção. (8) Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, §§. 259 e ss., pp. 198 e ss. (9) No caso dos autos, ter sido o crime de tráfico de estupefacientes cometido em estabelecimento prisional. (10) Sem entrar, como é evidente, em linha de conta com a factualidade integradora da circunstância modificativa agravante. (11) Apreciação essa que será feita, como se deixou referido, sem convocar a factualidade integradora da circunstância modificativa agravante prevista na al. h) do art. 24. 12) Sem entrar, como se deixou referido, em linha de conta com factualidade integradora de circunstância modificativa agravante de ter o crime sido praticado em estabelecimento prisional. (13) Nas situações previstas na al. b) a expressão da atenuação é ainda maior: para além de se encontrar prevista a pena de multa em alternativa, a redução no limite mínimo da pena de prisão prevista no art. 21.°, n.º 1, é de 3 anos e 11 meses, sendo o valor da atenuação, no limite máximo, de 10 anos. (14) Vai, aliás, neste sentido o entendimento acolhido pela jurisprudência quando afirma que «a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito automático». Cf, nomeadamente, o ac. de 14/07/2004, proc. n.º 2147/04, e o ac. de 30/03/2005, proc. n.º 3963/04, ambos da 3.a secção. (15) Sobre a importância da análise da situação de facto, em ordem ao apuramento da situação que «exerceu influência determinante no agente», relativamente à questão de saber se o art. 133.° será aplicável «quando se verifique simultaneamente com alguma das cláusulas nele previstas uma ou várias circunstâncias agravantes», cf. Maria da Conceição Valdágua. Direito Penal II, Crimes Contra as Pessoas, Lições Policopiadas, pp. 140 e ss. (16) A ser tomada em conta quando da determinação da medida judicial da pena. (17) Por outras palavras : não vem posta em causa a medida da pena imposta ao arguido, nem o uso que o Tribunal fez do regime de atenuação especial .

Sumário

II- A circunstância de o crime de tráfico ter sido cometido em estabelecimento prisional, prevista na al. h) do referido art. 24.º, exprime, assim, uma gravidade acrescida da ilicitude, por referência à ilicitude que o tipo matricial do art. 21.º, n.º 1, pressupõe, sendo de concluir que é requisito da aplicação do art. 24.º a verificação de uma ilicitude com a densidade pressuposta no tipo matricial do art. 21.º, n.º 1.

III- Sempre que esteja em causa crime de tráfico de estupefacientes, nele concorrendo alguma das circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.°, o aplicador terá sempre, num primeiro momento, de verificar se, face à imagem global do facto, mas sem entrar em linha de conta com a factualidade integradora de circunstância modificativa agravante, o grau de ilicitude revelada é o correspondente ao padrão de ilicitude do tipo matricial.

IV- Não haverá justificação para a aplicação da norma do art. 24.° se, face à imagem global do facto, o aplicador concluir estar em causa, nomeadamente, uma ilicitude consideravelmente diminuída por referência ao padrão de ilicitude do tipo matricial, sob pena de afrontar os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas.

V- Tendo em consideração:

- o tipo de estupefaciente detido pelo arguido – haxixe;

- a ausência de qualquer plano que evidencie uma estrutura de introdução de haxixe na prisão, para venda ou cedência a terceiros;

- a actuação do recorrido encontrar-se limitada à prática de um acto pontual de detenção de haxixe para outrem, não havendo notícia de se estar perante uma actividade reiterada;

- a circunstância de – tendo presente o tipo de estupefaciente – a quantidade detida (21,459 g) ser muito pouco expressiva, ao que acresce o facto de parte dela ser destinada pelo recorrido ao seu próprio consumo;

- o facto de não se mostrar provada a intenção de lucro nem a existência de qualquer contrapartida;

não é difícil concluir que a imagem global do facto traduz uma considerável diminuição da ilicitude face ao grau de ilicitude pressuposto no art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, não se preenchendo o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. por esse preceito, agravado nos termos do art. 24.º, al. h) do mesmo diploma.

VI- As circunstâncias provadas, justificadoras de uma considerável diminuição da ilicitude, têm "peso" suficiente – por revelarem uma muito maior alteração da ilicitude do tipo matricial, no sentido da sua considerável diminuição, do que a alteração que decorre da circunstância prevista na al. h) do art. 24.° no sentido da agravação da ilicitude padrão – para anular completamente o "peso" da circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional, assim afastando a aplicação do art. 21.°, n.º 1, e nada obstando a que os factos possam ser subsumidos ao art. 25.º do DL 15/93, de 22-01.

VII- É este o sentido em que o STJ tem vindo a decidir, como, por exemplo, nos Acs. de 08-02-2006, Proc. n.º 3790/05 - 3.ª, de 14-03-2006, Proc. n.º 4413/05 - 5.ª, de 28-06-2006, Proc. n.º 1796/06 - 3.ª, de 29-11-2006, Proc. n.º 2426/06 - 3.ª, e de 02-05-2007, Proc. n.º 1013/07 - 3.ª.

VIII- Conforme é jurisprudência pacífica deste Tribunal, da hermenêutica do art. 26.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, resulta ser elemento ou requisito essencial do crime de traficante-consumidor que o agente, ao praticar qualquer dos factos referidos no art. 21.º, tenha por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal.

IX- Resultando da matéria de facto provada que o arguido «destinava aquela substância ao seu consumo, sem prejuízo de ceder parte dela a terceiros, de entre os quais o recluso L, sendo que imediatamente antes da revista se preparavam para consumir os dois parte daquele haxixe», não tem razão o arguido ao pretender que a sua conduta seja subsumida ao aludido preceito.

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. O Ministério Público junto do Tribunal da Comarca de Matosinhos interpôs recurso do acórdão de 17.01.06, proferido no proc. n.º 430/05, que, em síntese, decidiu 'condenar o arguido AA, como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. p. pelo artº 25º al. a) do DL nº 15/93 de 22/1, com referência à Tabela I-C do Anexo, e com a atenuação especial prevista nos artºs 72º e 73º do Código Penal, na pena de quatro meses de prisão'.

1. 1 O recorrente termina a motivação com as seguintes conclusões :

1- O arguido AA vinha acusada da prática de um crime de tráfico de estupefacientes no interior de estabelecimento prisional p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 21° e 24° al. h), ambos do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro.

2- O Tribunal não poderia, tal como o fez, convolar o crime p. e p. pelos arts. 21° e 24° al. h) do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro pelo qual o arguido vinha acusado para aqueloutro do art. 25° do mesmo diploma;

3- Na verdade, as circunstâncias agravantes do art. 24° referem-se à ilicitude do facto e são de funcionamento automático bastando para a sua verificação que o Tribunal considere como provado o crime base do art. 21°, cometido naquelas circunstâncias;

4- Por outro lado, as circunstâncias previstas no art. 25°, que são meramente exemplificativas, também elas se referem à ilicitude do facto. Trata-se de um privilegiamento do ilícito base atenta a verificação de determinadas circunstâncias que, em concreto, podem levar a uma diminuição da pena em consequência da diminuição do grau de censura do facto;

5- Assim sendo, operando taxativamente e de forma vinculativa as circunstâncias agravantes do crime de tráfico, não pode o Tribunal considerar que a actuação do agente se inclui num tipo legal que consagra uma diminuição da ilicitude do facto;

6- Ou seja, não podem as circunstâncias atenuantes de aplicação não automática afastar as circunstâncias agravantes vinculativas de funcionamento automático pelo que,

7- Cometendo o agente o crime de tráfico de produtos estupefacientes no interior do estabelecimento prisional, o mesmo tem de ser punido pelo crime base, agravado pelo local da prática dos factos ( previsto no art. 24° al. h) do já citado Decreto-Lei );

8- Por tudo o exposto, ao proferir o acórdão recorrido nos termos em que o fez, o Tribunal violou o preceituado nos arts. 21°,24° e 25° do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro;

9- Pelo que deve a decisão ser revogada e substituída por outra que condene o arguido, nos exactos termos em que vinha acusado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 21° e 24° al. h) do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro.

Termos em que, dando provimento ao presente recurso nos termos supra expostos, farão V. Exas.

Justiça. (fim de transcrição)

1. 2 O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, com efeito suspensivo. (fls. 144)

1. 3 Respondeu o arguido, a defender que a sua conduta - que o Tribunal subsumiu à previsão do art.º 25.º, do Dec. Lei n.º 15/93 - o deve ser à do art.º 26.º, do mesmo diploma . (fls. 148 a 151)

1. 4 Os autos foram enviados para o Tribunal da Relação do Porto, que os remeteu ao Supremo Tribunal de Justiça .

1. 5 Neste Tribunal, o Ministério Público requereu que, havendo lugar a alegações, elas fossem produzidas por escrito .

1. 6 Em alegações, o Ministério Público pronunciou-se pelo acerto da 'qualificação jurídica dos factos feita pelo douto acórdão recorrido' (fls. 168 a 188) e o recorrido defendeu que 'deverá improceder o recurso interposto pela Digna Magistrada do Ministério Público do Tribunal a quo' . (fls. 189 a a 191)

2. Realizada a conferência, cumpre decidir .

2. 1 A matéria que o Tribunal de Matosinhos deu como assente é a seguinte :

"No dia 31 de Janeiro de 2005, cerca das 19.00 horas, na cela nº ... do pavilhão B, do Estabelecimento Prisional do Porto, em Custóias, Matosinhos, onde se encontrava recluído BB, foi efectuada uma revista por guardas prisionais; na mesma cela estava, naquele momento o arguido.

No decurso dessa revista foi encontrada e apreendida uma substância com o peso líquido de 21,450 g, a qual, submetida a exame laboratorial revelou ser Canabis (resina), substância incluída na tabela I-C do Anexo ao citado Decreto - Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, pertencente ao arguido.

O arguido, consumidor de haxixe desde a adolescência, destinava aquela substância ao seu consumo, sem prejuízo de ceder parte dela a terceiros, de entre os quais o recluso BB, sendo que, imediatamente antes da revista se preparavam para consumir os dois parte daquele haxixe.

O arguido agiu livre e conscientemente, conhecendo as características estupefacientes daquele produto, sabendo que o seu consumo, aquisição, detenção, venda ou cedência a qualquer título são actos proibidos e punidos por lei.

O arguido provém de uma agregado familiar constituído pelos pais e um irmão, marcado pelo relacionamento conflituoso dos pais, que conduziu ao abandono da família por parte da mãe, quando o arguido tinha cerca de 6 anos de idade, abandono motivado pelo alcoolismo e agressões do marido. Com 14 anos de idade faleceu o pai do arguido e passou a ser ele o responsável pelo sustento da casa, tendo trabalhado durante 8 anos como ourives. Também por volta dessa idade passou a consumir haxixe, hábito que manteve. Completou o 9º ano de escolaridade no regime nocturno. Abandonou a actividade de ourives passando a trabalhar como vigilante durante 3 anos, depois como serralheiro durante 2 anos, regressando à actividade de vigilante que manteve mais 2 anos até ficar desempregado com a falência da empresa, situação em que se encontrava quando foi detido.

Desde a data da apreensão do haxixe, supra referida, o arguido abandonou o consumo de estupefacientes, e desde 24/08/2005 trabalha na biblioteca.

Manifesta firme intenção de se manter afastado do consumo de estupefacientes e de trabalhar, e confessou os factos descritos.

FACTOS NÃO PROVADOS

Nada mais se provou, e, designadamente, não se provou que o arguido destinasse todo o estupefaciente encontrado na sua posse à venda ou à cedência a terceiros, nem que tivesse a finalidade de obter lucros. (fim de transcrição)

2. 2 E, perante esta factualidade, explicitou o seguinte raciocínio de qualificação :

"Atentos os factos que acima se descrevem consideramos que o arguido cometeu um crime de tráfico de menor gravidade, p.p. pelo artº 25º al. a) do DL nº 15/93 de 22/1, com referência à Tabela I-C do Anexo, ao qual, em abstracto, é aplicável a pena de prisão de 1 a 5 anos.

Não se considera que a conduta deste arguido integre o crime de tráfico p.p. pelos artºs 21º nº 1 e 24º al. h), do citado Decreto-Lei, devido à pequena quantidade de droga encontrada, porque não se demonstrou que o arguido fosse conhecido como vendedor de estupefacientes e porque também não se demonstrou que destinasse à venda e à obtenção de lucros económicos todo o estupefaciente que foi encontrado na sua posse.

A circunstância agravante de o estupefaciente ser distribuído no interior do estabelecimento prisional não é de aplicação automática, antes, há que ser apreciada, caso a caso, em função da culpa e da ilicitude da conduta do agente.

Aliás, e em rigor, salvo o devido respeito, esta circunstância só se verifica nos casos em que, dolosa e intencionalmente se pretendem auferir lucros fazendo entrar nos estabelecimentos prisionais estupefacientes para aí serem vendidos e/ou cedidos. Todavia, esses traficantes, os que verdadeiramente se aproveitam da debilidade própria da reclusão para auferirem chorudos lucros, nunca ou raramente são detectados, processados e julgados.

Antes, o caso habitual, de que este Tribunal é cenário diário nos julgamentos, porque há dois grandes estabelecimentos prisionais na área da comarca, é o infeliz toxicodependente, que por o ser, passa uns pacotes no interior do estabelecimento prisional. Desta forma consegue garantir o seu consumo, e, eventualmente, fazer face a despesas necessárias, tais como café, produtos de higiene, tabaco e um ou outro alimento mais favorito.

Ora, tratando-se de um toxicodependente, o apelo à droga é inexorável, irresistível e todo esta conduta acaba por ser a única previsível para pessoas em idênticas circunstâncias. O que não é admissível é que não haja vigilância no interior dos estabelecimentos prisionais para garantir que as drogas não entram lá dentro, ou então, somo forçados a concluir como muito injusto que, este tipo de cidadãos, porque está recluído, é muito mais perseguido e vigiado do que os que cá fora traficam tranquilamente, tantas e tantas vezes em lugares públicos e à vista de toda a gente.

É que, a mantermos a circunstância agravante da al. h) do artº 24º como automática em função do lugar, acabamos por penalizar indefinidamente, com penas pesadíssimas, exactamente aqueles que são consideradas as maiores vítimas deste nefasto fenómeno da droga, os consumidores, os toxicodependentes.

A convolação é possível de harmonia com o disposto no artº 358º do Código de Processo Penal.

Na ponderação da medida concreta da pena a aplicar, nos termos dos artºs. 70º e 71º, do Código Penal, pondera-se o dolo diminuto e o adequado conhecimento da ilicitude da conduta.

Conduta que, essencialmente se traduz na cedência ao amigo recluso BB, de um charro, para em conjunto o consumirem. Que foi confessada, da qual o arguido está arrependido, revelando até actos concretos de recuperação com vista à sua futura ressocialização, como é o facto de estar a trabalhar e como é o facto de ter abandonado o consumo de estupefacientes.

Estamos pois perante circunstâncias que nos permitem considerar uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, e que justificam a atenuação especial da pena, de harmonia com o disposto nos artºs 72º nº 1 e 2 al. c) e 73º, do Código Penal, reduzindo-se os limites da pena para prisão de 1 mês a 3 anos e 4 meses."

3. O recorrente questiona, como se disse, esta qualificação jurídica, argumentando, essencialmente, com a letra da al. h), do art.º 24.º, do Dec. Lei n.º 15/93 ('as penas previstas nos art.ºs 21.º e 24.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se (…) a infracção tiver sido cometida (…) em estabelecimento prisional'), entendendo que 'tais circunstâncias (as enunciadas no art.º 24.º), "são de funcionamento automático pelo que o mero preenchimento das mesmas, por si, leva à punição do agente pelo art. 24º e consequente agravação da pena do art. 21º ."

3. 1 As alegações produzidas pela Exma. Procuradora Geral Adjunta tratam proficientemente o tema e, por isso, é devida a respectiva transcrição :

Por douto acórdão do Tribunal Colectivo da Comarca de Matosinhos, de 17/01/2006, AA foi condenado na pena de quatro meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01.

Invocando o facto de o crime ter sido cometido dentro de um estabelecimento prisional, o Magistrado do Ministério Público em exercício de funções junto daquele Tribunal interpôs recurso, pugnando pela condenação do recorrido pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos arts. 21.°, n.º 1, e 24.°, al. h), ambos do referido decreto-lei.

Do douto acórdão recorrido consta, nomeadamente, a seguinte factualidade provada:

No dia 31 de Janeiro de 2005, pelas 19.00 horas, na cela n° 200 do pavilhão B, do Estabelecimento Prisional do Porto, em Custóias, Matosinhos, ( … ) foi efectuada uma revista ( ... )

No decurso dessa revista foi encontrada ( ... ) uma substância com o peso liquido de 21.450g (. .. ) Cannabis (resina) (. .. ). pertencente ao arguido.

O arguido, consumidor de haxixe desde a adolescência, destinava aquela substância ao seu consumo. sem prejuízo de ceder parte dela a terceiros, de entre os quais o recluso BB, sendo que, imediatamente antes da revista se preparavam para consumir os dois parte daquele haxixe.

(Sublinhados nossos)

Qualificação jurídica dos factos

É vasta, embora nem sempre coincidente, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça relativa à qualificação jurídica do crime de tráfico de estupefacientes cometido em meio prisional (1) .

Na abordagem da presente questão, iremos, num primeiro momento, proceder à análise do art. 24.º (2), questionando em particular o grau de ilicitude pressuposto nesse artigo e o funcionamento da agravação nele contida, em função das circunstâncias modificativas agravantes que prevê, nomeadamente a convocada nos presentes autos - ser o crime de tráfico de estupefacientes cometido em estabelecimento prisional.

Procuraremos, num segundo momento, relacionar o valor dessa circunstância modificativa agravante com o valor de outras circunstâncias, de sentido inverso, que importem uma considerável diminuição da ilicitude, para procurar assim surpreender, num terceiro momento, o grau de ilicitude face à imagem global do facto.

Por último tentaremos aplicar ao caso dos autos as conclusões retiradas da análise das referidas questões.

Assim,

No art. 21.°, n.º 1, define-se o crime de tráfico e de outras actividades ilícitas relativas a estupefacientes, descrevendo-se a factualidade típica de modo a abranger na incriminação todos «os momentos relevantes do ciclo da droga» (3) .

Sendo o crime de tráfico de estupefacientes um crime de perigo, o legislador, na sua construção e estrutura, procurou responder a diversos padrões de i1icitude em consonância com o grau da intensidade do perigo para os bens jurídicos tutelados (4).

Assim, ao lado do tipo matricial, configurado no art. 21.°, n.° 1, mostram-se previstos graus de i1icitude diversa, nomeadamente no art. 24.° e no art. 25.°, als. a) e b).

O art. 24.º dispõe que, caso se verifique alguma das circunstâncias nele fixadas, a pena prevista no artigo 21.º, n.o 1 (5).

- 4 a 12 anos de prisão - é aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo (6) .

Como desde logo a epigrafe já sugere - Agravação -, as circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.º não constituem elementos típicos qualificadores, mas antes circunstâncias modificativas agravantes (7), que têm um valor predeterminado na lei, que acresce à medida legal da pena prevista no art. 21.º, n.º 1.

Constituem "pressupostos ou conjuntos de pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo de ilícito ( ... ), nem ao tipo de culpa, nem mesmo à punibilidade em sentido próprio, todavia contendem com a maior ( ... ) gravidade do crime como um todo ( ... )" (8) .

Ter sido a infracção cometida em estabelecimento prisional constitui uma dessas circunstâncias - a prevista na al. h) - taxativamente previstas.

A circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional exprime, assim, uma gravidade acrescida da ilicitude, por referência à ilicitude que o tipo matricial do art. 21.°, n. ° 1, pressupõe.

Gravidade acrescida, traduzida num valor predeterminado por lei - aumento de um quarto nos seus limites mínimo e máximo.

Ao acréscimo de ilicitude faz, assim, a lei corresponder, na imposição da nova medida abstracta, o valor da agravação - 1 ano sobre o limite mínimo e 3 anos sobre o limite máximo.

O que vale por dizer que, sempre que, acrescendo ao padrão de ilicitude correspondente ao tipo matricial de tráfico de estupefacientes, se verifique alguma das circunstâncias previstas no art. 24.°, reveladoras de um incremento de ilicitude, a moldura abstracta prevista no art. 21.°, n. ° 1, é aumentada de 1 ano sobre o limite mínimo e 3 anos sobre o limite máximo.

Podemos, pois, retirar a seguinte conclusão:

Se as circunstâncias previstas no art. 24.º, reveladoras de um incremento de ilicitude, acrescem ao padrão de ilicitude correspondente ao tipo matricial, então é requisito da aplicação do art. 24.º a verificação de uma ilicitude com a densidade pressuposta no tipo matricial do art. 21.º, n.º 1.

Mas se assim é, então, sempre que esteja em causa um crime de tráfico de estupefacientes e nele concorra alguma das circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.º, o aplicador terá sempre de, e num primeiro momento, verificar se, face à imagem global do facto, mas sem entrar em linha de conta, como é evidente, com a factualidade integradora de circunstância modificativa agravante (9), o grau de ilicitude revelada é o correspondente ao padrão de ilicitude do tipo matricial.

Se o for, ou seja, verificada a existência do padrão de ilicitude correspondente ao tipo matricial (10), nada obstará a que, face à gravidade acrescida da ilicitude decorrente da verificação da circunstância modificativa agravante taxativamente prevista, lhe corresponda uma nova medida legal da pena - 5 a 15 anos de prisão.

Porém, e diversamente, já não haverá justificação para a aplicação da norma do art. 24.º se, face à imagem global do facto - mas sem entrar, como se deixou referido, em linha de conta com a factualidade integradora de circunstância modificativa agravante -, o aplicador vier a concluir estar em causa, designadamente, uma ilicitude consideravelmente diminuída por referência ao padrão de ilicitude do tipo matricial.

De acordo com a factualidade provada, o crime de tráfico de estupefacientes foi cometido em estabelecimento prisional.

Importa, pois, apreciar se os factos praticados pelo recorrido AA espelham a ilicitude padrão do tipo matricial ou se, pelo contrário, expressam uma outra licitude, nomeadamente uma ilicitude consideravelmente diminuída (11).

Recordando agora a factualidade provada no douto acórdão recorrido, importa destacar:

- o tipo de estupefaciente detido pelo recorrido - haxixe;

- a ausência de qualquer plano que evidencie uma estrutura de introdução de haxixe na prisão, para venda ou cedência a terceiros;

- a actuação do recorrido encontrar-se limitada à prática de um acto pontual de detenção de haxixe para outrem, não havendo notícia de se estar perante uma actividade reiterada;

- a circunstância de, e tendo presente o tipo de estupefaciente, a quantidade detida - 21,459 gramas - ser muito pouco expressiva, a que acresce o facto de parte dela destinar o recorrido AA ao seu próprio consumo;

- o facto de não se mostrar provada a intenção de lucro nem a existência de qualquer contrapartida.

Face ao acima elencado, não é difícil concluir que a imagem global do facto não pode deixar de traduzir uma considerável diminuição da ilicitude face ao grau de ilicitude que a incriminação do tráfico de estupefacientes prevista no art. 21.°, n.º 1, pretende dar resposta adequada.

Ora, não pode haver lugar à aplicação da norma do art. 24.º - que prevê a agravação da pena do art. 21.º, n.º 1, por incrementado passar a revelar-se, em virtude das circunstâncias naquele previstas, o grau de ilicitude padrão constante do art. 21.º, n.º 1 -, se, como no caso dos autos, estiver em causa (12) uma ilicitude consideravelmente diminuída, sob pena de se afrontarem os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas.

Concluímos, assim, pelo não preenchimento do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.°, n.º 1, agravado nos termos do art. 24.°, al. h).

Cumpre agora encetar o passo seguinte, em ordem a procurar responder à questão que desde logo se impõe:

Poderão os factos provados integrar o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, apesar de o crime cometido pelo recorrido AA ter sido praticado em estabelecimento prisional?

Por outras palavras:

As circunstâncias provadas, nomeadamente as atinentes à quantidade e qualidade do estupefaciente detido e a relativa ao facto o estupefaciente ser, em parte, destinado a consumo pelo próprio recorrido - estas integradoras, desde logo, de uma considerável diminuição da ilicitude -, serão suporte suficiente, pela sua "densidade" e número, para anular a circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional?

Ou, diversamente, a circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional, só por si, terá "peso" para conseguir "bloquear" o efeito privilegiador daquelas, determinando a condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.°. n. ° 1, afastado que se mostra, como deixámos referido, o crime de tráfico de estupefacientes agravado?

É o que agora nos propomos.

No art. 25.° - sob a epígrafe Tráfico de menor gravidade - o legislador, respondendo às diversas cambiantes que o tráfico de estupefacientes reveste e de acordo com o princípio da proporcionalidade da pena, criou um tipo privilegiado de tráfico de estupefacientes, em razão do grau de ilicitude, por referência ao padrão de ilicitude do art. 21.°, n.º 1.

Dispõe o art. 25.º, al. a):

Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substância ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI.

Sendo o crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1, punido com uma pena de 4 a 12 anos de prisão, verifica-se, quando está em causa uma ilicitude consideravelmente diminuída, que o valor da atenuação, respeitante às situações previstas na alínea a) do referido art. 25.º - a que nos importa, por o estupefaciente em causa ser o haxixe -, é de 3 anos no limite mínimo previsto no art. 21.º, n.º 1, e de 7 anos no limite máximo previsto no mesmo (13).

Por seu lado, como já vimos, sempre que, acrescendo ao tipo de ilicitude correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º, n.º 1, se verifica algumas das circunstâncias previstas no art. 24.º, as penas previstas no art. 21.º, n.º 1, são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo.

Como acima já deixámos salientado, a circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional tem, pois, um desvalor acrescido, predeterminado por lei, correspondente ao quantum da variação da medida legal da pena - 1 ano sobre o limite mínimo e 3 anos sobre o limite máximo.

Do acima exposto, ressalta, notoriamente, que no tipo privilegiado do art. 25.° esse "valor" da atenuação, essa tão expressiva redução em virtude de as circunstâncias exprimirem uma considerável diminuição da ilicitude, sobressai, em termos comparativos, com uma intensidade, com um "peso" muito superior ao "peso" da agravação constante do art. 24.º .

E tal só se compreende, na consideração do princípio da proporcionalidade da pena face à gravidade do ilícito, por as circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.° e as circunstâncias indicadas a título exemplificativo e integradoras do tipo privilegiado, p. e p. no art. 25.°, também terem "peso" manifestamente diferentes, de sinal oposto, no agravar do desvalor e na expressiva diminuição deste, por referência ao padrão constante do tipo matricial.

Assim, na apreciação global do facto, as circunstâncias previstas exemplificadamente no art. 25.° conduzem a uma maior alteração da ilicitude do tipo matricial, no sentido da sua considerável diminuição, do que a alteração que decorre de cada uma das circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.°, no sentido da agravação da ilicitude padrão.

Estando em causa a alínea a) do art. 25.°, a relação entre a medida da agravação e a da atenuação é de 1 para 3, no limite mínimo, sendo de 3 para 7, no limite máximo; ou seja, no limite mínimo, a medida da atenuação é o triplo da medida da agravação e, no limite máximo, a medida da atenuação é o dobro, mais um terço, da medida da agravação.

Assim, a maior relevância das circunstâncias que traduzem uma considerável diminuição de ilicitude face às que exprimem uma ilicitude agravada - maior relevância que se retira, como vimos, do cotejo da medida do quantum da agravação e da atenuação, por referência à pena correspondente à ilicitude padrão - foi prevista e querida pela lei.

Não pode, pois, o aplicador ignorá-la.

10.

Em resposta à questão de saber qual o "peso", em relação ao grau de ilicitude, da circunstância de um crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional, apenas podemos responder que aquele "peso" poderá não ser suficiente para, por si só, fazer bloquear o "peso" de outras circunstâncias reveladoras de acentuada diminuição da ilicitude (14).

Na verdade, a circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter ocorrido em estabelecimento prisional não pode ser considerada como prevalente, por não determinante do comportamento do agente (15).

Efectivamente, não se provou a existência de qualquer plano que evidenciasse uma estrutura de introdução de estupefaciente na prisão, para venda ou cedência a terceiros.

Antes pelo contrário, da análise global do facto decorre ter-se tratado de um acto isolado de detenção de haxixe para consumo pelo próprio, para cedência a outros, para "consumo em grupo".

Tudo dependerá, pois, da factualidade provada.

Retomando esta, na consideração global do facto praticado pelo recorrido AA, e salientando, uma vez mais:

- o tipo de estupefaciente detido pelo recorrido - haxixe;

- a ausência de qualquer plano que evidencie uma estrutura de introdução de haxixe na prisão, para venda ou cedência a terceiros;

- encontrar-se a actuação do recorrido limitada à prática de um único acto pontual de detenção de haxixe para outrem, não havendo notícia de se estar perante uma actividade reiterada;

- a circunstância de a quantidade detida - 21,459 gramas - ser muito pouco significativa, dado tratar-se de haxixe e destinar-se parte dele a ser consumido pelo recorrido AA;

- o facto de não se mostrar provada a intenção de lucro nem a existência de qualquer contrapartida.

não podemos deixar de considerar que estas provadas circunstâncias, justificadoras de uma considerável diminuição da ilicitude, têm "peso" suficiente para anular completamente o "peso" da circunstância de ter sido o crime de tráfico de estupefacientes cometido em estabelecimento prisional, por aquelas revelarem uma muito maior alteração da ilicitude do tipo matricial no sentido da sua considerável diminuição, do que a alteração que decorre da circunstância prevista na al. h) do art. 24.º, no sentido da agravação da ilicitude padrão.

Afastada se mostra, assim, a possibilidade de incriminação pelo tipo matricial do art. 21.°, n.º 1.

11.

A factualidade provada, na consideração da imagem global do facto com incidência no tipo de ilicitude, traduz uma ilicitude que, embora, como é evidente, espelhando alguma gravidade por ter ocorrido em estabelecimento prisional (16), não chega a ultrapassar os limites em que pode ser afirmada a considerável diminuição da ilicitude a que o art.25°. al. a). pretende dar resposta adequada.

Por todo o exposto, concluímos ser a factualidade provada integradora de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01.

E dado que a única questão suscitada no recurso consistia na qualificação jurídica dos factos, integradora, no entender do Magistrado recorrente, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 24° do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01, entendemos que o recurso não deve obter provimento, devendo manter-se a qualificação jurídica dos factos feita pelo douto acórdão recorrido - crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01.

Conclusões:

1. As circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.° do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01, não constituem elementos típicos qualificadores, mas antes circunstâncias modificativas agravantes, que têm um valor predeterminado na lei, que acresce à medida legal da pena prevista no art. 21.°, n.º 1.

2. A circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional exprime, assim, uma gravidade acrescida da ilicitude. Gravidade acrescida por referência à i1icitude que o tipo matricial do arte 21.°, n.º 1, pressupõe.

3. Ao acréscimo de ilicitude, por referência ao padrão de i1icitude do tipo matricial, faz a lei corresponder, na imposição da nova medida abstracta, o valor da agravação, isto é o quantum que acresce à medida legal da pena prevista no art. 21.°, n.º 1 - 1 ano sobre o limite mínimo e 3 anos sobre o limite máximo.

4. Se as circunstâncias previstas no art. 24.°, reveladoras de um incremento de ilicitude, acrescem ao padrão de ilicitude correspondente ao tipo matricial, então é requisito da aplicação do art. 24.° a verificação de uma ilicitude com a densidade pressuposta no tipo matricial do art. 21.°. n.º 1.

5. Daí que, sempre que esteja em causa crime de tráfico de estupefacientes, nele concorrendo alguma das circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.°, o aplicador terá sempre, e num primeiro momento, de verificar se, face à imagem global do facto, mas sem entrar em linha de conta, como é evidente, com a factualidade integradora de circunstância modificativa agravante, o grau de ilicitude revelada é o correspondente ao padrão de ilicitude do tipo matricial.

6. Não haverá justificação para a aplicação da norma do art. 24.° se, face à imagem global do facto - sem entrar, como se deixou referido, em linha de conta com a factualidade integradora de circunstância modificativa agravante -, o aplicador concluir estar em causa, nomeadamente, uma ilicitude consideravelmente diminuída por referência ao padrão de ilicitude do tipo matricial, sob pena de afrontar os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas.

7. A conduta do recorrido AA não integra o crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 24.°, al. h).

8. Do cotejo dos art. 24.° e 25.°, ressalta que no tipo privilegiado do art. 25.° o "valor" da atenuação, essa tão expressiva redução em virtude de as circunstâncias exprimirem uma considerável diminuição da ilicitude, sobressai, em termos comparativos, com uma intensidade, com um "peso" muito superior ao "peso" da agravação constante do art. 24.°.

9. Tal só se compreende, na consideração do princípio da proporcionalidade da pena face à gravidade do ilícito, por as circunstâncias taxativamente previstas no art. 24.° e as circunstâncias indicadas a título exemplificativo e integradoras do tipo privilegiado, p. e p. no art. 25.°, também terem "pesos" manifestamente diferentes, de sinal oposto, no agravar do desvalor e na expressiva diminuição deste, por referência ao padrão constante do tipo matricial.

10. A maior relevância das circunstâncias que traduzem uma considerável diminuição de ilicitude face às que exprimem uma ilicitude agravada - maior relevância que se retira, como vimos, do cotejo da medida do quantum da agravação e da atenuação, por referência à pena correspondente à ilicitude padrão - foi prevista e querida pela lei.

11. No caso dos autos, as circunstâncias provadas, justificadoras de uma considerável diminuição da ilicitude, têm "peso" suficiente - por revelarem uma muito maior alteração da ilicitude do tipo matricial, no sentido da sua considerável diminuição, do que a alteração que decorre da circunstância prevista na al. h) do art. 24.°. no sentido da agravação da ilicitude padrão - para anular completamente o "peso" da circunstância de ter sido o crime de tráfico de estupefacientes cometido em estabelecimento prisional, assim afastando a aplicação do art. 21.°. n.º 1.

12. A factualidade provada, na consideração da imagem global do facto com incidência no tipo de ilicitude, traduz uma ilicitude que não chega a ultrapassar os limites em que pode ser afirmada a considerável diminuição da ilicitude a que o art. 25°. al. a). pretende dar resposta adequada.

13. Sendo os factos praticados pelo recorrido AA integradores de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, al. a), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01, deve manter-se a qualificação jurídica dos factos feita pelo douto acórdão recorrido, negando-se provimento ao recurso." (fim de transcrição)

3. 2 O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a decidir neste mesmo sentido . A título de exemplo :

I- O intuito do legislador com a agravante da al. h) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, é o de preservar de forma reforçada a saúde física e psíquica de sectores específicos da população, por estarem mais expostos aos riscos e perigos de contacto com os estupefacientes, e não o de defesa da autoridade do Estado dentro de certos territórios. Sendo aquela a razão de ser da agravante modificativa, natural é que a agravação só deva funcionar quando se provar que, no caso, a conduta traduz um perigo acrescido para a saúde daquelas populações.

II- Donde, não é simplesmente a ocorrência do tráfico de estupefacientes num dos lugares referidos no preceito, por exemplo o “estabelecimento prisional”, que determina automaticamente a agravação. Necessário é que o tráfico, para além de ocorrer aí, constitua um ilícito agravado relativamente ao “comum”, por pôr em perigo a saúde daqueles que a lei quer especialmente proteger.

III- Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação.

IV- Não se demonstrando a agravação e reconduzidos os factos ao crime comum do art. 21.º do mesmo diploma, nada obsta a que eles possam ser subsumidos ao art. 25.º, também do DL 15/93, desde que, evidentemente, os respectivos pressupostos (menor gravidade) estejam reunidos. (Ac. 02.05.07, proc. n.º 1013/07-3.ª ; podem ver-se, em sentido idêntico, os acórdãos de 08.02.06, proc. n.º 3790/05-3.ª ; de 14.03.06, proc. n.º 4413/05-5.ª ; de 28.06.06, proc. n.º 1796/06-3.ª ; e de 29.11.06, proc. n.º 2426/06-3.ª)

3. 3 Salvo quanto às questões de conhecimento oficioso, 'o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação' (Ac. STJ de 13.03.91, proc. n.º 41694/3.ª, interpretando o disposto no art.º 412.º, do C.P.P.) .

No caso, o recorrente limitou o objecto do recurso à sindicação da qualificação jurídico-criminal da conduta do arguido, sendo que tal delimitação é permitida pelo art.º 403.º, do C.P.P. (17) .

4. Na resposta, o arguido entende, embora sem fundamentar, que a sua conduta devia ser subsumida ao disposto no art.º 26.º, do Dec. Lei n.º 15/93 .

Mas não tem razão .

Na verdade, "da hermenêutica do art. 26.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, resulta ser elemento ou requisito essencial do crime de traficante-consumidor que o agente, ao praticar qualquer dos factos referidos no art. 21.º, tenha por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal (Ac. STJ de 04-01-2006, proc. n.º 1253/04, tratando-se de jurisprudência pacífica) .

Ora, da matéria de facto provada resulta claro que o arguido 'destinava aquela substância ao seu consumo, sem prejuízo de ceder parte dela a terceiros, de entre os quais o recluso BB, sendo que, imediatamente antes da revista se preparavam para consumir os dois parte daquele haxixe' . (fls. 100)

5. Nos termos expostos, decide-se julgar improcedente o recurso do Ministério Público, tal como, em alegações escritas, defendeu a Exma. Procuradora Geral Adjunta.

Lisboa, 12 de Setembro de 2007

Soreto de Barros (relator)

Armindo Monteiro

Santos Cabral

(1) Cf, ente outros, o ac. de 14/07/2004, proc. n.º 2147/04, e o ac. de 30/03/2005, proc. n.º 3963/04, ambos da 3.ª secção, e, em sentido contrário, o ac. de 21/04/2005, proc. n.º 766/05, da 5.ª secção.

(2) Os artigos indicados sem qualquer referência respeitam ao Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01.

(3) Cf Lourenço Martins, A Droga e o Direito, Aequitas, Editorial Notícias, 1994, p.122.

(4) Cf. o ac. de 04/05/2005 do S.T.J., proc. n.o 1263/05, da 3.ª secção.

(5) Por facilidade da exposição, não nos referiremos ao crime de tráfico de precursores p. e p. pelo art. 23.°.

(6) Por força do art. 1.0 da Lei n.º 45/96, de 03/09, o art. 24.° sofreu alteração, passando as penas previstas nos artigos 21.°, 22.° e 23.° a ser aumentadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo. Porém, após a entrada em vigor da Lei n.º 11/2004, de 27/03, o valor da agravação voltou a ser o inicial - as penas previstas nos artigos 21.° e 22.° são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo.

(7) No mesmo sentido, cf. o ac. do S.T.J. de 21/04/2005, proc. n.º 766/05, da 5.a secção.

(8) Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, §§. 259 e ss., pp. 198 e ss.

(9) No caso dos autos, ter sido o crime de tráfico de estupefacientes cometido em estabelecimento prisional.

(10) Sem entrar, como é evidente, em linha de conta com a factualidade integradora da circunstância modificativa agravante.

(11) Apreciação essa que será feita, como se deixou referido, sem convocar a factualidade integradora da circunstância modificativa agravante prevista na al. h) do art. 24.

12) Sem entrar, como se deixou referido, em linha de conta com factualidade integradora de circunstância modificativa agravante de ter o crime sido praticado em estabelecimento prisional.

(13) Nas situações previstas na al. b) a expressão da atenuação é ainda maior: para além de se encontrar prevista a pena de multa em alternativa, a redução no limite mínimo da pena de prisão prevista no art. 21.°, n.º 1, é de 3 anos e 11 meses, sendo o valor da atenuação, no limite máximo, de 10 anos.

(14) Vai, aliás, neste sentido o entendimento acolhido pela jurisprudência quando afirma que «a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito automático». Cf, nomeadamente, o ac. de 14/07/2004, proc. n.º 2147/04, e o ac. de 30/03/2005, proc. n.º 3963/04, ambos da 3.a secção.

(15) Sobre a importância da análise da situação de facto, em ordem ao apuramento da situação que «exerceu influência determinante no agente», relativamente à questão de saber se o art. 133.° será aplicável «quando se verifique simultaneamente com alguma das cláusulas nele previstas uma ou várias circunstâncias agravantes», cf. Maria da Conceição Valdágua. Direito Penal II, Crimes Contra as Pessoas, Lições Policopiadas, pp. 140 e ss.

(16) A ser tomada em conta quando da determinação da medida judicial da pena.

(17) Por outras palavras : não vem posta em causa a medida da pena imposta ao arguido, nem o uso que o Tribunal fez do regime de atenuação especial .

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