FUNDAMENTAÇÃO
1.Questões suscitadas pela recorrente a merecer apreciação:
1ª Ilegalidade da liquidação adicional da derrama
2ª Ilegalidade da liquidação adicional de IRC:
I inaplicação da declaração de incompatibilidade à actividade da recorrente
II aplicação retroactiva da nova dimensão interpretativa do art.69° CIRC
3ª Ilegalidade da liquidação de juros compensatórios
2. Ilegalidade da liquidação adicional da derrama (conclusões A./C.)
A recorrente alega que a liquidação adicional da derrama excede o âmbito de execução da decisão da Comissão, 11.12.2002, na medida em que esta apenas declarou auxílio de Estado ilegal, porque incompatível com o mercado comum, a redução da taxa de IRC (e não também a derrama)
A questão não foi suscitada na petição de impugnação judicial, pelo que não pode ser apreciada em sede de recurso jurisdicional, o qual se destina ao reexame de questões e não à pronúncia sobre novas questões (sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso), conforme jurisprudência abundante e pacífica dos tribunais superiores Sem embargo, a pretensão da recorrente não pode proceder:
-sendo a derrama imposto municipal com natureza acessória e adicional, a respectiva colecta é fixada imperativamente em percentagem da colecta do imposto principal (sem procedimento autónomo de determinação da matéria colectável)
-nesta medida constitui um acto consequente da liquidação adicional de IRC, porque dele absolutamente dependente
3. Ilegalidade da liquidação adicional de IRC
a) inaplicação da declaração de incompatibilidade à actividade da recorrente (conclusões G. II.)
A A…, SA foi objecto de uma operação de reestruturação empresarial, mediante a qual:
-foi constituída uma nova sociedade denominada «B…, SA» tendo por objecto principal o estabelecimento, a gestão e a exploração das infra-estruturas de telecomunicações, a prestação do serviço público de telecomunicações e de outros serviços de telecomunicações
-adoptou a denominação de A…, S.A tendo com objecto a gestão de participações sociais, ficando sujeita ao regime específico das sociedades gestoras de participações sociais
(art. 1° DL n° 219/2000, 9 Setembro)
Neste contexto a recorrente não exerce a alegada actividade de prestação de serviços na área das telecomunicações (a qual corresponde ao objecto social da B…, SA), antes uma actividade de intermediação financeira (secção J código 65 NACE), inscrita no âmbito da declaração de incompatibilidade do regime de auxílios com o mercado comum constante da decisão exequenda da Comissão
b ) aplicação retroactiva da nova dimensão interpretativa do art. 69° CIRC (conclusões J/L.)
O acto tributário impugnado não se baseia em qualquer aplicação retroactiva de nova dimensão interpretativa do art. 69° CIRC (actualmente art. 80° CIRC) porque a norma controvertida é aplicada ao lucro de exercícios posteriores ao início da sua vigência. A atribuição de efeitos retroactivos à declaração de incompatibilidade, conferida pela decisão de recuperação do montante dos auxílios atribuídos, sustentou-se na consideração de que «Tendo em conta que os referidos auxílios foram postos ilegalmente em vigor e que não existe qualquer princípio de direito comunitário que se oponha a isso, os benefícios fiscais de que já terão beneficiado as empresas que operam no sector financeiro (...) devem ser recuperados pelas Autoridades portuguesas» (considerando 43)
4. Ilegalidade da liquidação de juros compensatórios (conclusões D./.F.)
A correcta execução da decisão exequenda implica apenas a liquidação de juros indemnizatórios, os quais foram quantificados em €155 841,32 (informação PAT apenso fls. 59; relatório de conclusões probatório n° 4)
A liquidação de juros compensatórios, no montante de €202 123,69 carece de fundamento legal, por inexistência de comportamento culposo do sujeito passivo no caso concreto, o qual procedeu à autoliquidação do IRC aplicando a taxa reduzida constante do art. 5° Decreto Legislativo Regional nº 2/99/A, 20 Janeiro, como se sustenta nas conclusões D./F (cf. desenvolvimento nos arts. 25/29 do texto das alegações)
CONCLUSÃO
O recurso merece provimento parcial.
A sentença impugnada deve ser confirmada no tocante à liquidação adicional de IRC, derrama e juros indemnizatórios
A sentença deve ser revogada no tocante à liquidação de juros compensatórios, no montante de € 202 123,69”
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
4 – A sentença sob recurso considerou provada a seguinte matéria de facto:
- 1.A liquidação n.º 8310018846, decorre da concretização pela administração tributária da Decisão da Comissão das Comunidades Europeias, de 11 de Dezembro de 2002, que declarou incompatível com o mercado comum parte do regime estabelecido nos artigos 4.° e 5.° do Decreto Legislativo Regional n.º 2/99/A, de 20 de Janeiro de 1999 (cf. fls. 35 a 48 do PAT, fls. 26 dos autos e fls. 31 a 35 do processo de reclamação graciosa apenso).
- 2.A Administração Tributária para concretização daquela decisão procedeu ao acréscimo à colecta do montante de Euros 778.052,11 e ao acréscimo à derrama de Euros 71.892,02 (cf. fls. 31 e ss do PAT).
- 3.Daquela correcção decorre a sujeição da totalidade da matéria colectável à taxa normal de imposto e a não consideração, na liquidação impugnada, do montante de Euros 1.805.680,08 referente a imposto à taxa da Região Autónoma dos Açores, anteriormente considerado na liquidação n.º 8310010050, de 2002/06/07 (cf. fls. 31 e ss do PAT).
- 4.No relatório de conclusões referente à correcção da liquidação de IRC do exercício de 1999, notificado à impugnante, lê-se, designadamente, o seguinte (cf. fls. 31 a 35 do PAT):
Por decisão da comissão das Comunidades Europeias, de 11.02.2002, a parte do regime especial relativa às reduções das taxas nacionais do imposto sobre o rendimento, estabelecidas nos artigos 4.° e 5.° do Decreto Legislativo Regional n.º 2/99/A, de 20 de Janeiro, foi declarada incompatível com o mercado comum quando aplicável a empresas que exerçam as actividades previstas na secção J, códigos 65, 66 e 67 da nomenclatura estatística das actividades económicas na comunidade europeia (NACE Rev. 1 .1), bem como a empresas que exerçam as actividades previstas na secção K, código 74 da mesma nomenclatura, que consistam na prestação de serviços a empresas pertencentes ao mesmo grupo, como centros de coordenação, de tesouraria ou de distribuição.
Nos termos do artigo 3.° da referida Decisão, o Estado Português foi intimado a adoptar as medidas necessárias para recuperar, junto das empresas que exercem as actividades acima mencionadas, os montantes correspondentes à redução das taxas nacionais, considerados como auxílios do Estado concedidos indevidamente, acrescidos de juros indemnizatórios, calculados com base na taxa de referência utilizada para o cálculo da equivalente subvenção no âmbito dos auxílios com finalidade regional, contados a partir da data em que foram colocados à disposição dos beneficiários até ao momento da sua recuperação.
Consequentemente, em cumprimento da referida Decisão, serão revistas as liquidações de IRC por ela abrangidas, no sentido da aplicação das taxas gerais previstas no artigo 800 do Código do IRC e, sobre a diferença, liquidados juros indemnizatórios a favor do Estado, calculados, com referência à primeira liquidação, respectivamente, desde a data do limite para o pagamento do imposto apurado ou da data do reembolso, consoante o caso, ou da data da notificação da liquidação se da mesma não resultar imposto a pagar ou a reembolsar, até à data da notificação da reliquidação, mediante a aplicação da seguinte taxa ou taxas em vigor durante o mesmo período, extraídas da tabela de taxas de referência aprovada pela Comissão das Comunidades Europeias e utilizada no âmbito dos auxílios comunitários com finalidade regional: Taxa aplicável(Estado Português)Em vigor desde 3.9501.08.2003 4.8001.01.2003 5.0601.01.2002 5.3301.12.2001 6.3301.01.2001 5.7001.01.2000 5.6101.11.1999 4.7601.08.1999 6.0201.01.1999 (EU/State Aid - reference and discount rate (in %) since 01.08.1997)
Assim, fica V. Exa. por este meio notificado, nos termos dos artigos 77.º da Lei Geral Tributária, 36.° e 38°, n.º 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário, de que vai ser efectuada a correcção da liquidação do IRC exercício de 1999, no valor € 849.944,13 (resultante do acréscimo no valor da colecta em € 778.052,11 e respectiva derrama, pelo valor de € 71.892,02), pela actividade desenvolvida na Região Autónoma dos Açores, de acordo com o documento de cobrança a remeter oportunamente e com os fundamentos acima expostos (conforme evidenciado no anexo n.º 1).
A acrescer ao valor € 849.944,13, temos os juros indemnizatórios a favor do Estado contados desde a data limite para o pagamento do imposto apurado (31-05-2000), até à presente data, em que se emite o Mapa de Apuramento - Modelo DC-22, pelo montante de € 155 841,32 (conforme evidenciado no anexo n.º 2).
O sujeito passivo foi notificado no dia 25 de Setembro de 2003, através do Ofício n.º 3693/2003, nos termos dos artigos 60.° da Lei Geral Tributária e do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, aprovados pelos Decretos-Lei nº. 398/98, de 17 de Dezembro e n.º 413/98, de 31 de Dezembro, respectivamente, para no prazo de 10 dias exercer o direito de audição sobre o projecto de conclusões do relatório de inspecção, o que se verificou por escrito, tendo dado entrada na DSPIT em 6 de Outubro de 2003. O sujeito passivo, no direito de audição contestou a decisão da Administração Fiscal, a qual porém, decidiu mantê-la visto estarmos perante uma decisão da Comissão das Comunidades Europeias, vinculativa e de aplicação obrigatória para o Estado Português.
Do acto de liquidação poderá V. Exa., reclamar ou impugnar judicialmente, nos termos, respectivamente, dos artigos 68.° e 99.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário e artigo 128.° do Código do IRC.
(…)
Anexo 2
Juros indemnizatórios a favor do Estado
(Unidade: euros) PeríodoValorTaxaNº diasJuros 01-06-2000 a 31-12-2000849.944.135,70%21428.404,43 1-1-2001 a 30-11-2001849.944,136,33%33449.232,02 1-12-2001 a 31-12-2001849.944,135,23313.775,38 1-1-2002 a 31-12-2002849.944,135,06%36543.007,17 1-1-2003 a 31-7-2003849.944,134,80%21223.695,98 1-8-2003 a 23-10-2003849.944,133,95%847.726,34 Total155.841,31 5. O montante liquidado pela administração tributária referente a juros compensatórios na liquidação na liquidação impugnada foi de Euros 956.539,16, enquanto que na liquidação n.º 8310010050, de 2002/06/07 era de Euros 598.574,15 (cf. fls. 26 dos autos).
5- A sentença sob recurso julgou totalmente improcedente a impugnação judicial deduzida pela ora recorrente da liquidação adicional de IRC n.º 9310018846, respeitante ao exercício de 1999.
Para tanto, entendeu-se na sentença que a liquidação impugnada, decorrendo da concretização pela administração tributária da Decisão da Comissão das Comunidades Europeias, de 11 de Dezembro, que declarou incompatível com o mercado comum os benefícios resultantes da redução da taxa de IRC previstos no artigo 5.º do Decreto Legislativo Regional n.º 2/99/A, de 20 de Janeiro e impunha a adopção das medidas necessárias à recuperação junto das empresas dos montantes correspondentes a esses benefícios, não configurava um novo imposto retroactivamente criado, uma vez que decorriam de normas que já se encontravam em vigor à data da liquidação.
Mais se ponderou que o Estado Português estava obrigado ao cumprimento da lei assente em fontes comunitárias e daí que estivesse impossibilitado de afastar a aplicação dessas normas à situação da impugnante.
No referente aos juros liquidados concluiu-se ainda que a sua exigência decorreria da mesma decisão da Comissão a cujo cumprimento o Estado Português estava obrigado.
Tendo sido estas as duas únicas questões conhecidas na sentença recorrida, importa desde já delimitar o objecto do presente recurso jurisdicional.
De facto, constitui entendimento jurisprudencial firme e sucessivamente reiterado que os recursos não visam apreciar matéria nova mas tão só sindicar a decisão recorrida, excedendo o respectivo âmbito o conhecimento de questões sobre as quais não recaiu pronúncia do tribunal recorrido, exceptuando as de conhecimento oficioso.
Sendo assim, por respeitar a questões que não foram conhecidas na decisão recorrida e não sendo de conhecimento oficioso, não serão objecto de apreciação nesta instância de recurso as matérias levadas às conclusões A), B), C) [liquidação adicional da derrama como concretização não pressuposta na decisão executada], G) e H) [inaplicabilidade à actividade da recorrente da declaração de incompatibilidade e decisão de recuperação].
Nas conclusões D), E) e F) a recorrente questiona a liquidação dos juros compensatórios com fundamento no facto da decisão de recuperação da Comissão apenas impor a liquidação de juros indemnizatórios, sendo ainda certo que a exigibilidade de juros compensatórios sempre dependeria da “verificação de facto culposo e, simultaneamente, de esse facto ser causa adequada do dano sofrido pela entidade credora do imposto”.
Assiste razão à recorrente no seu inconformismo perante a liquidação dos juros compensatórios.
Desde logo, como vem alegado, é uma realidade que tal liquidação não foi imposta pela decisão da Comissão Europeia.
Mas bem mais decisivo para se concluir pela ilegalidade da liquidação dos juros compensatórios constitui o facto de ser manifesto que à recorrente não pode ser assacada qualquer culpa no retardamento da liquidação realizada, como estatui o artigo 35.º da LGT.
Na realidade, a responsabilidade por juros compensatórios, tendo a natureza de uma reparação civil, depende do nexo de causalidade adequada entre o atraso na liquidação e a actuação do contribuinte e da possibilidade de formular um juízo de censura a título de dolo ou negligência a essa actuação - cfr, entre outros, acórdãos de 3-10-01, 2-10-02, 16-02-05 e 12-07-05, nos processos n.ºs 25.034, 546/02, 1006/04 e 12.649; e Jorge Lopes de Sousa, in “Juros nas relações tributárias”, Problemas fundamentais do Direito tributário, Lisboa, 1999, pag. 145.
Ora, na situação em apreço, a recorrente ao proceder à autoliquidação de IRC limitou-se a respeitar o enquadramento legal vigente na altura e de acordo com o qual aplicou taxa reduzida constante do artigo 5.º do Decreto Legislativo Regional n.º 2/99/A de 20 de Janeiro, a qual só mais tarde veio a ser considerada pela Comissão das Comunidades Europeias como incompatível com o mercado comum (decisão de 11 de Dezembro de 2002).
Deste modo, carecendo de fundamento legal a liquidação de juros compensatórios, procedem as conclusões D), E) e F).
Nas conclusões I) a L) a recorrente vem defender que a aplicação retroactiva da nova dimensão interpretativa do artigo 69.º do Código do IRC, fruto da decisão da Comissão a que acima se alude, viola o princípio constitucional da não retroactividade da lei fiscal, previsto no artigo 103.º da CR, cominando o acto de liquidação impugnado com o vício de ilegalidade, ao invés do entendimento perfilhado na sentença recorrida.
Como nota prévia à abordagem da questão ora enunciada, cumpre recordar que a liquidação adicional impugnada resultou de uma decisão das Comunidades Europeias, datada de 11/12/02, que se pronunciou a respeito da dedução de 30% sobre o IRC na Região Autónoma dos Açores prevista no art. 5.º do Decreto-Regional n.º 2/99/A, de 20/11 e em que, concluindo que esse dispositivo legal violava normas comunitárias, decidiu, designadamente, no artigo 3.º o seguinte:
- “1.Portugal deve adoptar as medidas necessárias para recuperar, junto das empresas que exercem as actividades mencionadas no artigo 2°, os auxílios pagos a título da parte do regime de auxílios referido no artigo 1.º.
- 2.A recuperação deve efectuar-se imediatamente e segundo as formalidades do direito nacional, desde que estas permitam a execução imediata e efectiva da presente decisão. Os auxílios a recuperar incluem juros a partir da data em que foram colocados à disposição dos beneficiários e até ao momento da sua recuperação. Os juros são calculados com base na taxa de referência utilizada para o cálculo do equivalente-subvenção no âmbito dos auxílios com finalidade regional”.
Notificada desta decisão, cuja conformidade ao direito comunitário foi objecto de decisão judicial no TJCE (acórdão C-88/03, de 06/09/069), o Estado Português limitou-se a cumprir o assim decidido.
Significa isto que a liquidação adicional impugnada consubstancia um acto de execução de uma decisão da Comissão Europeia, uma vez que apenas pôs em prática a estatuição nela contida e que definira a situação jurídica-tributária em causa.
Ora, a questão da retroactividade fiscal decorrente da decisão de recuperar os auxílios concretizados nas reduções de taxas previstas no art. 5.º do DR n.º 2/99/A tem necessariamente de ser equacionada em sede de sindicância judicial dessa decisão da Comissão, já que não constitui um vício próprio do acto de liquidação que se limita a executar tal decisão.
Sendo assim, também é certo é que ela tão pouco é passível de controlo judicial nos tribunais portugueses, antes o sendo pelos tribunais comunitários, seja pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (artigo 230.º do Tratado de Roma), seja pelo Tribunal de 1.ª instância da EU (artigo 230.º do mesmo Tratado), não cabendo aqui precisar qual o órgão jurisdicional concretamente competente (cfr., em caso similar, o acórdão de 24-05-06, no proc. 1091/05).
Em conclusão, sendo a invocada ilegalidade do acto de liquidação (violação do princípio constitucional da não retroactividade fiscal), enquanto acto de execução, uma mera consequência da ilegalidade do acto exequendo (decisão da Comissão), o correspectivo vício de violação de lei não é passível de conhecimento na presente impugnação judicial do primeiro daqueles actos (cfr. art. 154.º, n.º 1 do CPA), o qual nesse segmento decisório não reveste lesividade própria por se ter mantido nos limites da estatuição jurídica constantes desse acto exequendo.
Improcedem, deste modo, as conclusões I) a L).
Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso:
- a)confirmando-se a sentença recorrida com as alterações decorrentes da fundamentação acima aduzida, salvo no que respeita aos juros compensatórios, parte em que é revogada e, em consequência,
- b)julgando parcialmente procedente a impugnação judicial deduzida, anula-se a liquidação adicional de IRC no referente aos juros compensatórios no montante de €357.965,01.
Custas a cargo da recorrente na proporção do respectivo decaimento, fixando-se a procuradoria em 1/6.
Lisboa, 19 de Novembro de 2008. – Miranda de Pacheco (relator) – Jorge de Sousa – Lúcio Barbosa.