B – O Direito
- 1.Discute-se no presente processo a responsabilidade civil do Banco, enquanto intermediário financeiro, pela violação do dever de informação acerca das caraterísticas do produto financeiro subscrito (obrigação SLN 2006), em maio de 2006, pelo autor, investidor conservador, que, por conselho do seu gestor de conta, retirou 50.000,00 euros que tinha num depósito a prazo para adquirir obrigações SLN 2006, julgando tratar-se de uma aplicação com a mesma segurança de um depósito a prazo tal como lhe foi garantido pelo Banco.
- 2.O direito aplicável é o Código de Valores Mobiliários, na redação originária do DL n.º 486/99, de 13 de novembro, as normas de direito comum relativas à responsabilidade civil pré-contratual (artigo 227.º do Código Civil) e à responsabilidade civil contratual (artigos 798 e seguintes do Código Civil), bem como as normas jurídicas que regulam o dever de indemnização (artigo 562.º e 564.º do Código Civil) e o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano (artigo 563.º do Código Civil).
- 3.Sobre as questões de direito aqui suscitadas pelo recorrente, foi proferido um Acórdão Uniformizador de Jurisprudência (doravante designado por AUJ n.º 8/2022), proferido no Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A e publicado em Diário da República, I .ª Série, N.º 212, 3 de novembro de 2022, pp. 10 e seguintes.
O AUJ n.º 8/2022 pronunciou-se sobre as questões da ilicitude e do nexo de causalidade enquanto pressupostos da responsabilidade civil do intermediário financeiro, rejeitando a tese de que a presunção de culpa consagrada no artigo 799.º do Código Civil incluiria uma presunção de ilicitude e de causalidade, e onerando o investidor com o ónus de provar que o Banco violou o dever de informação que sobre ele recai e que esse facto ilícito, que se presume culposo, atuou como a causa adequada da decisão de investir do cliente, subscritor do produto financeiro.
O AUJ uniformizou jurisprudência de acordo com os seguintes critérios:
«
- 1.No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, nº 1, 312º nº 1, alínea a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, nº 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
- 2.Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º1, do CVM.
- 3.O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
- 4.Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir».
4. No caso vertente, procederemos à aplicação das orientações fixadas no AUJ n.º 8/2022 aos factos do caso concreto, através de uma operação de subsunção dos factos na norma.
Esta é a metodologia decisória que resulta da circunstância de o acórdão de uniformização de jurisprudência, apesar de não gozar do caráter vinculativo das fontes de direito, constituir um “precedente judiciário qualificado” (cfr. Castro Mendes/Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Volume II, AAFDL Editora, Lisboa, p. 201), conforme se deduz do regime do artigo 629.º, n.º 2, al. c), do CPC, preceito segundo o qual é sempre admissível interpor recurso contra qualquer decisão que contrarie a jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Apesar de não estarmos, rigorosamente, perante um precedente judiciário em relação ao acórdão recorrido, que foi proferido antes do AUJ n.º 8/2022, há que considerar que o presente processo esteve com a instância suspensa a fim de lhe ser aplicada a orientação que viesse a ser fixada no AUJ a proferir no processo n.º1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, pelo que estamos, num sentido substancial, perante uma decisão uniformizadora dotada de uma força especial de persuasão.
5. Vejamos, pois, em primeiro lugar, se os recorrentes cumpriram o ónus da prova da violação do dever de informação, nos termos exigidos pelo AUJ n.º 8/2022.
Ficou provado que em maio de 2006, o autor foi contactado telefonicamente pelo gestor de conta, funcionário do réu, que lhe propôs a subscrição de obrigações da SLN, pelo preço de €50.000,00 (facto provado n.º 1). No referido telefonema: a. O gestor de conta disse ao autor que o produto era igual a um depósito a prazo, que se chamava SNL 2006; b. O gestor de conta sabia que era essencial para o autor que o capital fosse garantido; c. O gestor de conta disse ao autor que o capital era garantido; d. O gestor de conta disse ao autor que os juros eram pagos de 6 e 6 meses, 2% acima da Euribor; e. O gestor de conta disse ao autor que a subscrição era renovável; f. O gestor de conta não disse que a subscrição era a 10 anos, porque na altura era fácil transacionar para terceiros e porque o gestor de conta sabia que se o dissesse, o autor não compraria; g. O gestor de conta nada explicou acerca da SLN; h. O autor aceitou comprar o produto acima descrito (facto provado n.o 2). O dinheiro aplicado pelo autor na aquisição da obrigação subordinada SLN 2006, no valor nominal de €50.000,00, com vencimento em 09.05.2016 proveio de depósitos a prazo do autor (factos provados n.ºs 3 e 4). Só depois de interpelado pelo banco para o pagamento do capital, o autor teve conhecimento que as características do produto financeiro não eram as que lhe haviam sido referidas telefonicamente pelo gestor de conta (facto provado n.º 6). O autor pretendia que a aplicação não comportasse qualquer risco e que a recuperação dos valores fosse segura a 100% e que fosse possível o resgate do capital em qualquer altura do decurso do prazo (facto provado n.º 7). Estes factos eram de pleno conhecimento do gestor de conta (facto provado n.º 8). O autor confiou na palavra do gestor de conta do Banco Réu, pessoa que bem conhecia e por quem tinha consideração e confiança (facto provado n.º 9).
Neste quadro fáctico, ficou demonstrado que o banco, através do seu funcionário, teve a iniciativa de propor a compra de obrigações SLN a um cliente conservador, sem ter em conta o perfil deste. Para além da violação do dever de informação prévia, de recolha de elementos sobre o perfil e a experiência do investidor, o Banco prestou informação errónea e obscura ao autor, na medida em que o iludiu quanto ao risco de perda de capital, negando esta possibilidade, quando tinha conhecimento que para o autor era essencial que a aplicação fosse 100% segura e que fosse possível o resgate em qualquer altura, o que também não era verdade, pois a obrigação vencia ao fim de dez anos. O banco omitiu também quem era a entidade emitente da obrigação SLN e afirmando que se tratava de um produto semelhante a um depósito a prazo, omitiu explicações que eram devidas quanto ao tipo de investimento em causa, aos riscos da operação e ao regime jurídico das obrigações em caso insolvência da entidade emitente. Todos estes aspetos são considerados pela lei e pelo AUJ n.º 8/2022, caraterísticas essenciais do produto que deviam ter sido esclarecidas ao autor para que este pudesse tomar uma decisão livre e consciente. Veja-se o artigo 312.º, n.º 1, als. a) – c), do CVM/99, que inclui no dever de informação os riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar, qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar, a existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar. É entendimento da lei e da jurisprudência, que o AUJ n.º 8/2022 também adotou, que a relação contratual obrigacional, que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro, exige deste um elevado padrão de conduta, com lealdade e rigor informativo pré-contratual e contratual: informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (artigo 7.º, n.º 1, do CVM/1999), tendo em conta que, entre clientes não qualificados, a avaliação do risco não é tão informada quanto a da contraparte.
A lei consagra ainda o princípio da proporcionalidade inversa, de acordo com o qual «A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente» (n.º 2 do artigo 312.º do CVM).
Acresce que, nos termos do AUJ n.º 8/2022, o intermediário financeiro tem o dever de se informar sobre o cliente e proporcionar-lhe informação clara, cabal e relevante para a opção que pretende tomar e tem de ter a iniciativa de prestar a informação, não tendo o investidor não institucional o dever de a solicitar. Ou seja, o Banco tem de ter um papel proativo na prestação da informação ao investidor não qualificado, em vez de esperar passivamente pela iniciativa do investidor.
Reportando-se a um caso semelhante aos destes autos, o AUJ n.º 8/2022, esclarecendo que, se o intermediário financeiro equipara uma obrigação a um depósito a prazo, e afirma que o capital é garantido, falta aos seus deveres de informar com verdade, rigor e exatidão o investidor:
«Ora, se o intermediário financeiro equipara simplesmente a subscrição de obrigações subordinadas a um depósito a prazo, viola esse dever de informação, porquanto existem diferenças assinaláveis e muito significativas entre os dois produtos, que aqui resumidamente se apontam:
— As obrigações representam um direito de crédito sobre a entidade emitente (artigo 348.o do Código das Sociedades Comerciais), o que implica que é a entidade emitente que fica obrigada a restituir ao titular da obrigação (credor obrigacionista) quer o montante que lhe é mutuado quer os juros respetivos, quando convencionados, restituição que dependerá sempre da solidez financeira da entidade emitente.
A subscrição de uma obrigação é um investimento e, através da sua aquisição, os investidores aplicam as suas poupanças visando uma remuneração do capital investido mais elevada, embora com mais riscos do que aqueles que resultariam de outras aplicações do capital, designadamente, através dos depósitos a prazo.
As entidades emitentes colocam no mercado, pelo melhor preço que consigam obter, os valores mobiliários que emitem no intuito de conseguirem formas alternativas de financiamento da sua atividade sem os custos do recurso ao crédito bancário.
— Os depósitos a prazo são exigíveis no fim do prazo por que foram constituídos, podendo as instituições de crédito conceder aos seus depositantes, nas condições acordadas, a sua mobilização antecipada (artigo 1.º, n.º 4, do Decreto -Lei n.º 430/91, de 2 de novembro).
Como se refere no acórdão de 5/12/2019, no contrato de depósito bancário, o Banco (depositário) tem a obrigação de restituir quantia idêntica à depositada, findo o prazo do depósito, acrescido de juros, caso hajam sido convencionados. No depósito bancário o valor depositado será sempre disponibilizado quando solicitado pelo cliente, não obstante a eventual perda dos frutos do depósito, mesmo nos casos de depósito a prazo não mobilizáveis antecipadamente. E quando os depósitos da instituição de crédito se tornam indisponíveis, o reembolso dos depósitos é garantido pelo Fundo de Garantia de Depósitos até ao valor global dos saldos em dinheiro de cada depositante, em conformidade com o limite estabelecido na lei.
— o Fundo de Garantia de Depósitos encontra -se regulado nos artigos 154.o e ss. do Regime Geral das Instituições de Crédito. A garantia de depósitos foi regulada pela Diretiva n.º 94/19/CE, do Parlamento e do Conselho, de 30 de maio de 1994 e foi transposta para a ordem jurídica interna pelo Decreto -Lei n.º 246/95, de 14 de setembro —(...).
Considera-se, pois, cumprido pelo autor o ónus da prova da ilicitude dos factos. Os factos ilícitos praticados presumem-se culposos nos termos da lei (artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil e 314.º, n.º 2, do CVM).
Da matéria de facto provada decorre que esta presunção não foi afastada. A culpa do intermediário financeiro não se afere pelo critério geral e abstrato da pessoa média (ou bom pai de família, na expressão arcaica do artigo 487.º do Código Civil), mas antes, dada a natureza profissional do banco/intermediário financeiro, é-lhe exigível um grau de diligência mais acentuado, devendo este atuar de acordo com padrões de elevada diligência, lealdade e boa fé, não sendo toleráveis procedimentos que possam sequer ser incursos em culpa leve (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10-04-2018, proferido no processo n.º 753/16.4TBLSB.L1.S1).
Em conclusão, à luz da lei, que tem por objetivo a proteção da parte mais fraca da relação contratual – os investidores não qualificados – e à luz do AUJ n.º 8/2022, que a interpreta também nesse sentido, é manifesto que, nos factos do caso sub judice, o Banco violou o dever de informação a que está vinculado, facto ilícito que se presume culposo, nos termos dos artigos 799.º, n.º 1, do Código Civil e 314.º, n.º, 2, do CVM.
6. Resta ainda analisar o pressuposto mais obscuro da responsabilidade civil, o nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano.
No que diz respeito à responsabilidade civil do intermediário financeiro, foi afastada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no AUJ n.º 8/2022, a solução jurídica que incluía na presunção de culpa do artigo 314.º, n.º 2, do CVM uma presunção de causalidade, pelo que são aqui decisivas as regras quanto ao ónus da prova nos termos definidos no AUJ, em cujo segmento uniformizador se concluiu que «1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro,(...) incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano».
O AUJ n.º 8/2022 prossegue, afirmando o seguinte, nos pontos 3. e 4.
- «3.O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir».
- «4.Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir».
O artigo 563.º do Código Civil prescreve que “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”, isto é, se não tivesse ocorrido o incumprimento.
Nesta disposição legal encontra-se consagrado o critério da causalidade adequada, pela formulação negativa, ou seja, o incumprimento contratual tem, em concreto, de ter constituído condição necessária ao dano, só se excluindo a responsabilidade se ele for, pela sua natureza, indiferente para a produção daquele tipo de prejuízos, isto é, se o lesante provar que apenas a ocorrência de circunstâncias extraordinárias ou invulgares determinou a aptidão causal daquele facto para a produção do dano verificado.
Segundo jurisprudência deste Supremo Tribunal, «O juízo de causalidade, numa perspectiva meramente naturalística, insere-se no âmbito da matéria de facto e, por conseguinte, é insindicável; porém, cabe nos poderes de cognição do STJ apreciar se a condição de facto, que ficou determinada, constitui ou não causa adequada do evento lesivo» (cfr., por todos, Acórdão de 26-11-2009, Revista n.º 3178/03.8JVNF.P1.S1).
7. O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (artigo 563.º do Código Civil) deve ser analisado através da demonstração, que decorra da matéria de facto, de que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro.
Segundo os fundamentos do AUJ n.º 8/2022, o regime do CVM não só não vem aumentar o ónus probatório a cargo do investidor, em relação aos princípios gerais da responsabilidade civil, como implica até «(...)a diminuição da exigência do regime da prova do nexo de causalidade no sentido de se dever facilitar ao investidor a demonstração da sua ocorrência, por forma a não se inverter a lógica do sistema de responsabilidade civil, pois é de reconhecer que é difícil ao investidor demonstrar, sem sombra de dúvidas, que nunca realizaria o investimento efetuado se a informação em falta lhe tivesse sido prestada(...)».
Como se afirma no Acórdão de 26-03-2019 (proc. n.º 2259/17.5T8LRA.C1.S1):
«É consensual o entendimento de que o nosso sistema jurídico, com a citada norma, acolheu a doutrina segundo a qual, para que um facto seja causa de um dano, é necessário que, no plano naturalístico, ele seja uma condição sem a qual o dano não se teria verificado e, além disso, que, no plano geral e abstracto, ele seja causa adequada desse mesmo dano.
É matéria de facto o nexo causal naturalístico e é matéria de direito o juízo sobre o segundo momento da causalidade, referente ao nexo de adequação, de harmonia com o qual o facto que actuou como condição do dano deixa de ser considerado como causa adequada quando para a sua produção tiverem contribuído decisivamente circunstâncias anormais ou extraordinárias: «o facto gerador do dano só pode deixar de ser considerado sua causa adequada se se mostrar inidóneo para o provocar ou se apenas o tiver provocado por intercessão de circunstâncias anormais, anómalas ou imprevisíveis» ([5]).
(...)
Essa aferição global da adequação deve partir de um juízo de prognose posterior objectiva, formulado em função das circunstâncias conhecidas e cognoscíveis de todo o processo factual que, em concreto, desencadeou a lesão e o dano, no âmbito da sua aptidão geral ou abstracta para produzir esse dano, pois que a causalidade adequada não se refere a um facto e ao dano isoladamente considerados ([6]).»
(...)
Como também considerou o Ac. desta Secção de 13-01-2009 (p. 08A3747), o «facto que actuou como condição do dano só não deverá ser considerado causa adequada do mesmo se, dada a sua natureza geral e em face das regras da experiência comum se mostra indiferente para a verificação do dano, não modificando o “círculo de riscos” da sua verificação, tendo presente que a causalidade adequada “não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano” no âmbito da aptidão geral ou abstracta desse facto para produzir o dano.».
É o que, em suma, nos transmite o ensinamento do Prof. Vaz Serra ([7]) de que a causa em sentido jurídico se deve restringir àquelas condições que se encontrem para com o resultado numa relação tal que seja razoável impor ao agente a responsabilidade por esse mesmo resultado, independentemente de este ter sido, exclusivamente, condicionado por tal causa:
«O problema não é um problema de ordem física, ou, de um modo geral, um problema de causalidade tal como pode ser havido nas ciências da natureza, mas um problema de política legislativa: saber quando é que a conduta do agente deve ser tida como causa do resultado, a ponto dele ser obrigado a indemnizar. Ora, sendo assim, parece razoável que o agente só responda pelos resultados para cuja produção a sua conduta era adequada e não por aqueles que tal conduta, de acordo com a sua natureza geral e o curso normal das coisas, não era apta para produzir e que só se produziram em virtude de uma circunstância extraordinária.».
A causa (normativamente adequada) pode ser, não necessariamente directa e imediata, mas indirecta, bastando que a acção causal desencadeie outra condição que, directamente, suscite o dano.
Todavia, por outro lado, não é suposta a existência de uma causa ou condição exclusiva na produção do dano, no sentido de que a mesma tenha, só por si, determinado o dano, porquanto podem ter intervindo outros factos, contemporâneos ou não. Na verdade, a lesão e a consequente produção do dano podem resultar de um concurso real de causas, da contribuição de vários factos, não sendo qualquer deles, singularmente considerado, suficiente para alcançar o efeito danoso, embora se imponha que um deles seja causa adequada do por ele desencadeado, imputável a outro agente.
E «[q]uando ocorre um tal concurso de causas adequadas, simultâneas ou subsequentes, qualquer dos autores é responsável pela reparação de todo o dano, como se infere do que se dispõe nos arts. 490º e 570º C. Civil (cfr. P. Coelho “O Problema da Relevância da Causa Virtual...”, 31-34)», como decidiu o mesmo Ac. de 13-01-2009».
Constata-se, pois, que o AUJ n.º 8/2022 não quis afastar, pelo contrário, adotou todo o lastro doutrinal e jurisprudencial produzido acerca do nexo de causalidade, com o objetivo de facilitar ao investidor não qualificado o cumprimento do ónus da prova, sem restringir o nexo causal, tal como resulta da matéria de facto, à formulação literal do ponto 4. do segmento uniformizador.
No nosso ordenamento civil, vigora o princípio da causalidade adequada ao qual o AUJ n.º 8/2022 também aderiu. Segundo este princípio, nos termos do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18-10-2012, proc. n.º 5817/09.8TVLSB.L1.S1, “(...) não basta que o evento tenha produzido (naturalística ou mecanicamente) certo efeito, para que este, sob o ponto de vista jurídico, se possa considerar causado ou provocado por ele: sendo ainda necessário que o evento danoso seja uma causa provável, adequada desse efeito. Não bastando, pois, a relação de condicionalidade concreta entre o facto e o dano, sendo, ainda, preciso que, em abstracto, o facto seja uma causa adequada do dano. Sendo antes necessário, para que um facto seja causa de um dano, que, por um lado, no plano naturalístico, ele seja condição (directa ou indirecta) sem a qual o dano se não teria verificado, e, por outro, que em abstracto ou em geral, seja causa adequada do mesmo.” (no mesmo sentido, vide, entre outros, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 13-09-2018, proc. n°13809/16.4T8LSB.L1.S1; de 6-11-2018, proc. n° 2468/16.4T8LSB.11.S1; de 8-11-18, proc. n° 6164/09.TVLSB.L1.S1, de 30-04-19, proc. no 2632/16.6/8LRA.LLS1).
8. Analisemos os factos do caso no referido quadro legal e jurisprudencial:
Segundo o facto provado n.º 7, o autor pretendia que a aplicação não comportasse qualquer risco e que a recuperação dos valores fosse segura a 100% e que fosse possível o resgate do capital em qualquer altura do decurso do prazo, factos que eram de pleno conhecimento do gestor de conta, em cuja palavra o autor confiou, por ser pessoa que bem conhecia e por quem tinha consideração e confiança (factos n.º 8 e n.º 9). Ficou demonstrado que o Autor sempre confiou que poderia reembolsar os valores depositados no Banco em qualquer altura (facto n.º 11) e apenas após ter interpelado o banco para o pagamento do capital, o autor teve conhecimento que as características do produto financeiro não eram as que lhe haviam sido referidas telefonicamente pelo gestor de conta (facto n.º 6). No facto 10, dá-se como provado que foi condição essencial, conhecida pelo funcionário, para o autor subscrever o produto em causa, a garantia ao nível do reembolso de capital, bem como a oportunidade do resgate em qualquer data posterior.
Assim, num contexto fáctico em que houve uma violação culposa do dever de informação da parte do Banco quanto à garantia de retorno do capital e possibilidade de resgate em qualquer momento, e em que o autor tinha confiança absoluta na palavra do funcionário do Banco, e em que ficou provado que a informação errónea foi condição essencial da decisão do autor subscrever o produto, consideramos que ficou demonstrada a causalidade naturalística entre o facto e o dano, cabendo ao Supremo conhecer da questão normativa do nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano. Temos conhecimento da vontade do autor – apenas pretendia subscrever produtos com capital 100% garantido e resgate em qualquer momento – e que esta caraterística era condição essencial para decidir subscrever o produto (factos provados n.º 7 e n.º 10). Podemos, pois, concluir, com segurança, que a essencialidade da condição significa que o autor, caso soubesse a verdade acerca das características do produto financeiro – que era uma obrigação subordinada garantida por terceiros, com risco de perda do capital e com prazo de vencimento a dez anos – não a teria subscrito.
Tendo o AUJ n.º 8/2022 aderido à formulação negativa da causalidade adequada, a condição só deixará de ser causa do dano se for inteiramente inadequada ou indiferente para o resultado, que só se teria produzido por força de circunstâncias anómalas ou excecionais, o que significa que, concretizando-se o risco, não se pode afirmar que este era afinal imprevisível e que a omissão de informações foi um ato indiferente ou inadequado à produção do dano do não reembolso.
O mesmo entendeu o acórdão recorrido, conforme decorre do seguinte excerto, que se refere ao ónus da prova do nexo causal pelo autor:
«Tal prova foi feita, uma vez que, demonstrado ficou que: o gestor de conta afirmou ao A. que o produto era igual a um depósito a prazo; não disse que a subscrição era a 10 anos, porque na altura era fácil transacionar para terceiros e porque o gestor de conta sabia que se o dissesse, o autor não compraria; nada explicou acerca da SLN; apenas após ter interpelado o banco para o pagamento do capital, o A. teve conhecimento que as características do produto financeiro não eram as que lhe haviam sido referidas telefonicamente pelo gestor de conta; o A. pretendia que a aplicação não comportasse qualquer risco e que a recuperação dos valores fosse segura a 100% e que fosse possível o resgate do capital em qualquer altura do decurso do prazo; estes factos eram de pleno conhecimento do gestor de conta, que bem sabia que a condição essencial para o autor era a garantia do produto ao nível do reembolso de capital bem como a oportunidade do resgate em qualquer data posterior».
Decorre, pois, da apreciação da globalidade da matéria de facto qual seria o comportamento do investidor se o banco intermediário o tivesse tido informado corretamente acerca das caraterísticas do produto financeiro: não teria subscrito o produto.
Assim, damos como provada a existência de um nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano.
9. O dano enquanto pressuposto da responsabilidade civil
Na conclusão n.º 73, o réu/recorrente alega que não houve qualquer dano para o investidor, pondo em causa a existência de dano, parecendo negar que o dano possa ser aferido pelo valor do capital não restituído, sem mais explicitações.
O ónus da prova do dano cabe ao autor, por se tratar de um facto constitutivo do seu direito.
Da matéria de facto resulta que na data de vencimento, em 09.05.2016, o Banco não procedeu ao reembolso do capital aplicado, apesar de interpelado pelo autor (facto provado n.º 5), pelo que resulta efetivamente provado, diferentemente do alegado pelo Banco, o dano da perda do capital.
Para além desta questão, tem sido tratada pela jurisprudência a questão da determinação da extensão do dano indemnizável, a qual depende dos termos do pedido e dos factos provados. Com efeito, casos existem em que os investidores pedem indemnização equivalente ao reembolso do capital perdido acrescido de juros remuneratórios desde a maturidade da obrigação.
Dada a falta de elementos na matéria de facto provada e omissões na alegação dos investidores, em regra, os tribunais decidem atribuir juros desde a citação até integral pagamento.
No caso vertente o autor, em sede de indemnização por responsabilidade civil do réu, peticionou juro de mora civil desde 9 de maio de 2016 (data do vencimento da obrigação) para o capital de € 50.000,00, tendo as instâncias decidido condenar o Banco no montante do capital perdido, 50.000 euros, acrescido de juros de mora desde a citação até efetivo e integral pagamento.
10. Para que o intermediário financeiro se constitua em responsabilidade civil perante o cliente é necessário, segundo as normas contidas nos artigos 562.º e 564.º, nº 1, do Código Civil, que este tenha sofrido danos ou prejuízos patrimoniais. Tais prejuízos tanto se podem traduzir numa desvalorização ou diminuição real do património do cliente (danos emergentes) como numa frustração da valorização ou do incremento desse mesmo património (lucros cessantes).
Dispõe o artigo 562.º do Código Civil que «Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação».
Nos termos do artigo 564.º, n.º 1, do Código Civil prescreve que «O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão».
Em razão da natureza dos lucros cessantes, a desvantagem considerada deve tomar por referência critérios de verosimilhança ou de probabilidade (Cfr. Henrique Sousa Antunes, Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Universidade Católica Editora, 2018, Lisboa, p. 561).
Segundo Pires de Lima/Antunes Varela (Código Civil Anotado, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1987, p. 580) «São vantagens que, segundo o curso normal das coisas ou de harmonia com as circunstâncias especiais do caso, o lesado teria obtido, se não fosse o facto lesivo».
Nos termos do artigo 562.º do Código Civil que consagra o princípio geral sobre a obrigação de indemnização, o devedor tem de reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.
O sentido desta norma é completado pelo artigo 566.º, n.º 2, do Código Civil, que aderiu à teoria da diferença, estipulando que a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data, se não existissem danos.
Assim, os danos patrimoniais serão avaliados em concreto, atendendo à teoria da diferença, para determinar a extensão do dever de indemnizar (artigo 566.º, n.º 2, do Código Civil).
Dispõe o artigo 314.º, n.º 1, do CVM na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 357-A/2007, de 31-10 que os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
Da conjugação das duas normas citadas decorre que a avaliação do dano patrimonial deve ser aferida pelo princípio da compensação ou da equivalência entre o dano e a indemnização, que tem como corolários os sub-princípios de que a indemnização não deve ser inferior ao dano e de que não deve ser-lhe superior (princípio da proibição do enriquecimento do lesado) - cfr. Nuno Pinto de Oliveira, Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp. 690-691.
A indemnização deve, assim, colocar o lesado na situação em que estaria se o dever de informação tivesse sido regularmente cumprido. Trata-se de reparar o dano causado por uma informação deficiente e não do dano provocado pelo incumprimento de uma obrigação contratual.
11. Sobre o enquadramento dogmático desta indemnização, quer a doutrina, quer a jurisprudência se dividem, em torno da questão de saber se é indemnizável o interesse contratual positivo, ou seja, saber se o lesado deve ser colocado na posição em que estaria se o contrato resolvido tivesse sido pontualmente cumprido (artigo 562.º do Código Civil) ou se a indemnização deve ser limitada ao interesse contratual negativo, ou seja, ao valor correspondente às despesas suportadas por via das negociações, ao tempo perdido e, eventualmente, aos negócios que ficaram por celebrar.
Esclarece Menezes Cordeiro (Tratado de Direito Civil, vol. IX, Direito das Obrigações, Almedina, Coimbra, 2014, p. 155), que esta dicotomia interesse contratual positivo e interesse contratual negativo nasceu no contexto da responsabilidade civil pré-contratual (culpa in contrahendo) e visou limitar as indemnizações por incumprimento ao denominado interesse negativo, reduzindo substancialmente o seu montante.
A doutrina transpôs esta oposição para a resolução do contrato e costuma distinguir entre os chamados danos positivos ou de cumprimento e os danos negativos ou de confiança.
Como ensina Almeida Costa (Direito das Obrigações, 9ª edição, p. 548), trata-se de «(...) uma classificação particularmente ligada à responsabilidade contratual, pelo que se alude, em correspondência, à violação do interesse contratual positivo e do interesse contratual negativo».
Prosseguindo, o mesmo Autor afirma: «A indemnização pelo dano positivo destina-se a colocar o lesado na situação em que se encontraria se o contrato fosse exactamente cumprido. Reconduz-se, assim, aos prejuízos que decorrem do não cumprimento definitivo do contrato ou do seu cumprimento tardio ou defeituoso. Ao passo que a indemnização do dano negativo tende a repor o lesado na situação em que estaria se não houvesse celebrado o contrato, ou mesmo iniciado as negociações com vista à respectiva conclusão».
Aplicando estes conceitos ao caso dos autos, teríamos que, na hipótese de indemnização pelo interesse contratual positivo, o investidor seria indemnizado pelo capital investido, acrescido da totalidade dos juros remuneratórios que teria recebido até à maturidade da obrigação.
Nos termos no teor do artigo 152.º do CVM, “1 - A indemnização deve colocar o lesado na exata situação em que estaria se, no momento da aquisição ou da alienação dos valores mobiliários, o conteúdo do prospeto estivesse conforme com o disposto no artigo 135.º. 2 - O montante do dano indemnizável reduz-se na medida em que os responsáveis provem que o dano se deve também a causas diversas dos vícios da informação ou da previsão constantes do prospeto.”
Este normativo reporta-se à indemnização pelo interesse contratual positivo, devendo a indemnização colocar o lesado na exata situação em que estaria se, no momento da aquisição ou da alienação dos valores mobiliários, o conteúdo do prospeto estivesse conforme com o disposto no artigo 135.º. A indemnização abrangeria, assim, quer os danos emergentes – aqueles que o investidor sofreu com a subscrição do produto financeiro – quer os lucros cessantes, isto é, os juros que era expetável vir a auferir com a subscrição daquele produto e que deixou de auferir.
Esta solução, se entendida no sentido de implicar que o investidor receberia a totalidade dos juros remuneratórios, surge como excessiva, pois o investidor, se tivesse tido conhecimento da informação correta, não teria aplicado o dinheiro naquele produto financeiro, mas num depósito a prazo, remunerado com uma taxa de juro mais baixa.
Todavia, a indemnização pelo dano negativo ou da confiança, num contexto em que se deu a celebração do contrato, pode ficar aquém daquela que o credor obteria com a aplicação de uma taxa de juro remuneratória, fosse ela a acordada no contrato, fosse a do depósito a prazo.
Assim, atendendo à boa fé do investidor e à confiança que depositou nas informações erróneas que lhe foram fornecidas pela contraparte e no contrato que foi celebrado, todo o valor por este representado poderá ser tido em conta na indemnização, atenuando-se, nestas posições matizadas, a contraposição entre o interesse negativo e o interesse positivo (Menezes Cordeiro, ob. cit., pp. 160-161). O que se afigura relevante não é a adoção da corrente do interesse positivo ou negativo, mas a interpretação das normas do instituto da responsabilidade civil e a sua aplicação aos factos de cada caso concreto, de acordo com uma ajustada ponderação de interesses, importando para o efeito a análise da jurisprudência.
12. Relativamente aos danos patrimoniais, avaliados em concreto, tem sido posição dominante da jurisprudência que o investidor tem direito ao pagamento do capital investido e de juros legais, à taxa civil, desde a maturidade das obrigações (ou desde a citação), até integral e efetivo pagamento.
Assim, a propósito do dano causado pelo intermediário financeiro, nas situações semelhantes à dos autos, a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se pronunciado do seguinte modo:
a) - O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2016 (Proc. nº 70/13.1TBSEI.C1.S1), sustenta que o valor do dano é equivalente ao capital investido, isto é, o valor do capital perdido, acrescido dos juros remuneratórios garantidos pelo Banco, no período em durou a aplicação, descontando-se os juros recebidos. Esta posição, também adotada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10-01-2013, Revista n.º 89/10.4TVPRT.P1.S1 pressupõe, contudo, nos termos da interpretação das declarações negociais do Banco, de acordo com os critérios fixados no artigo 236.º, n.º 1, do Código Civil, que este assumiu a garantia, perante o cliente, de reembolso do capital e dos respetivos juros remuneratórios.
A este propósito, é de salientar o Acórdão de 11-07-2019, Revista n.º 901/17.7T8VRL.G2.S1, que determinou a baixa do processo ao tribunal recorrido para a ampliação da matéria de facto respeitante à “garantia” de pagamento dada pelo Banco, e no qual se avança o seguinte quanto ao dano:
“De qualquer forma, a decisão recorrida também não poderia ser aceite na parte em que condena o banco a reembolsar o capital das obrigações com a taxa de juro que lhe estava associada pelo contrato de subscrição: se a fonte da responsabilidade do banco fosse a violação do dever de informação, o banco teria de responder pelos danos que não se teriam verificado caso a informação fosse prestada e tivesse sido esclarecedora; ora, pela indicação do A. vê-se que o mesmo não quereria senão um depósito a prazo do valor de 50.000 euros e os DP não tinham, na data em que a subscrição ocorreu, uma rentabilidade igual à das obrigações subordinadas subscritas. Sabendo que o A. recebeu periodicamente o valor dos juros das obrigações até ao momento em que a emitente deixou de os pagar e também não reembolsou o capital, a indemnização a atribuir teria de entrar em linha de conta com aqueles juros percebidos pelo A.
Contudo, os factos provados parecem apontar (ou indiciar) um outro motivo de responsabilização do banco: o de o mesmo ter assegurado um determinado resultado – o reembolso do capital, na data em que o cliente o solicitasse, e respectivos juros contratualizados.
Estaria aqui em causa uma responsabilidade directa por ter assumido uma obrigação de reembolso e remuneração – e não já uma responsabilidade por violação do dever de informação.
Nesta parte, porém, os factos provados não estão suficientemente detalhados para se poder concluir em que sentido há aqui alguma garantia assumida pelo intermediário financeiro.”.
- b)- O Acórdão de 19-03-2019 (proc. n.º 3922/16.3T8VIS.C2.S1) entendeu que o investidor, na hipótese de responsabilidade do intermediário financeiro por informação errada, só terá direito aos juros remuneratórios à taxa acordada na subscrição, no caso de ter havido da parte do intermediador financeiro uma assunção de dívida da entidade emitente, mas afasta esta conclusão na generalidade dos casos. Na sua fundamentação afirma-se que se foi dito aos Autores que o produto proposto tinha a garantia do próprio Banco ou que tinha a mesma garantia de um depósito a prazo ou ainda que o Banco garantia o capital investido, tudo isto apenas significaria, que o Banco prestou informações que não eram exatas ou verdadeiras, sendo apenas daqui que deve nascer a sua responsabilização, fazendo-se a reparação através do pagamento (indemnização) daquilo que os Autores entregaram e perderam (acrescendo juros), e que não teriam entregado e perdido se tivessem sido devidamente informados acerca daquilo que estavam a subscrever realmente (artigo 563.º do Código Civil).
- c)- O Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19-12-2018, Revista n.º 3703/16.4T8VFR.P1.S2, aplica, para determinar a indemnização, a taxa de juro dos depósitos a prazo e não aquela, superior, que tinha sido acordada na subscrição, arbitrando uma indemnização correspondente à quantia investida e ao valor dos juros que esta quantia teria propiciado se aplicada num depósito a prazo, com dedução dos juros já recebidos, relegando o cálculo para execução de sentença.
Neste acórdão, entendeu-se que «não vemos como possa ser exigida ao A. a integral reversão da remuneração do capital investido, considerando um locupletamento injusto e sem causa justificativa a prestação a que o banco, afinal, estava contratualmente adstrito, por se preencherem os pressupostos da responsabilidade contratual decorrente do acordo de garantia do capital e de juros feito com o cliente. Realmente, a entrega de tal remuneração correspondeu ao cumprimento do acordo celebrado entre o banco, intermediário financeiro, e o ora A, seu cliente, no quadro negocial entre ambos desenvolvido, mediante o qual aquele assumiu o reembolso do capital por este investido e também a respectiva rentabilidade, como se tratasse de um depósito a prazo.
Ora, estando assente que o banco responde pela violação do dever de informação, sem a qual, como resulta dos factos, o cliente não teria subscrito a aplicação, mas, sim, um depósito a prazo, não podem subsistir dúvidas de que o montante da indemnização adequado à respectiva violação deve corresponder ao interesse contratual positivo, por se afigurar ser o mais consentâneo com a realização da justiça material deste caso, uma vez que a questão - tal como o objecto deste recurso a confina - é a da necessidade da proteção da confiança na execução do negócio celebrado.
Assim sendo, a medida da indemnização devida ao A, nos termos do art. 566° n° 2 do CC, deve ser encontrada pela soma da quantia investida (€ 50.000) com o valor dos juros que esta teria propiciado enquanto depósito a prazo, entre a sua entrega e a sua efectiva restituição, deduzida, naturalmente, do montante dos juros já recebidos pelo A (até 7-05-2015)». – destaque nosso
d) - O Acórdão de 05-06-2018, Revista n.º 18331/16.6T8LSB.L1.S1 entende, tal como o anterior, que o dano indemnizável não envolve os juros remuneratórios à taxa acordada no contrato subscrito, mas à taxa de um depósito a prazo simples, mas determina que o lesado devolva a parte dos juros recebidos que excede a que resultaria da aplicação da taxa de um depósito a prazo simples. Assim, o Banco réu foi condenado na quantia que vier a liquidar-se em execução de sentença e que engloba o valor do capital investido, acrescido de juros moratórios à taxa legal contados a partir das datas em que os montantes investidos nas obrigações deveriam ter sido reembolsados, a este valor se descontando não só o valor que as obrigações ainda representam, mas também o valor dos juros remuneratórios que o investidor recebeu e que excedam o valor dos juros que teria recebido se o capital estivesse aplicado num depósito a prazo.
Aí se sumariou que:
«Apurando-se que o autor investiu em obrigações convencido que estava a investir num depósito a prazo, o dano directo por ele sofrido corresponde aos montantes investidos, acrescido de juros de mora à taxa legal (por não se verificar o pressuposto a que alude o art. 102.º do CCom) a contar das datas em que os mesmos dever-lhe-iam ter sido reembolsados (como sucederia se, efectivamente, tivesse sido contratado esse depósito); a essa importância devem ser deduzidos o valor das obrigações da emitente (apesar da insolvência desta) e o valor dos juros remuneratórios que foram por esta pagos, assim se limitando a medida da responsabilidade do recorrente ao prejuízo efectivamente sofrido pelo recorrido».
13. Por aplicação dos princípios legais e jurisprudenciais expostos, afigura-se que o dano sofrido pelo cliente consiste, em primeiro lugar, no valor do capital perdido, que deve ser restituído pela Banco intermediário, acrescido de juros de mora desde a citação até integral pagamento, conforme decidido.
Este capital, caso o investidor tivesse sido corretamente informado, não teria sido investido num produto de risco, mas num produto seguro, semelhante a um depósito a prazo com devolução do capital garantida. Há que ter em conta que o investidor, caso tivesse aplicado o dinheiro num depósito a prazo, como era a sua vontade real, nunca obteria um juro remuneratório tão elevado como aquele que foi acordado no produto financeiro de risco efetivamente subscrito, pelo que este montante deverá ser descontado ao valor do capital investido. A teoria da diferença impõe que se considere como perda, no cálculo do valor dos danos, não o juro remuneratório acordado, mas o juro que o capital produziria numa aplicação a prazo normal.
Esta posição funda-se no objetivo do instituto da responsabilidade civil que visa colocar o lesado no status quo ante, procurando reparar integralmente o dano sofrido, tudo se passando como se o facto ilícito e danoso não tivesse sido praticado. Assim, tendo sido o dano provocado pela falta de prestação de informação correta e exata, que, por sua vez causou uma decisão de contratar desconforme com a realidade e com a vontade do investidor, então a indemnização terá de colocar o investidor lesado na situação em que estaria se a sua vontade tivesse sido formada de forma esclarecida. Ou seja, o investidor não teria adquirido os instrumentos financeiros negociados – no caso em apreço, não teria subscrito a Obrigação SLN 2006 – mas teria aplicado o dinheiro num depósito a prazo ou produto equivalente, auferindo um juro remuneratório de menor valor. Assim, o investidor teria direito, apenas, a juros remuneratórios semelhantes aos que teria sido possível auferir caso tivesse feito uma aplicação num depósito a prazo, e não aos juros do produto subscrito, devendo o investidor restituir os juros remuneratórios efetivamente auferidos, durante o período em que a aplicação durou e produziu rendimentos, na parte que excede o valor médio da taxa de juro de um depósito a prazo.
Todavia, não tendo o Banco nas suas conclusões, peticionado o abatimento ao capital do valor dos juros remuneratórios efetivamente auferidos, nem a devolução da obrigação, e não tendo o autor nas contra-alegações questionado o método de cálculo da indemnização, de forma a que sobre o capital incidisse o valor médio da taxa de juro dos depósitos a prazo prevista para aquele período, não é possível determinar o quantum indemnizatório de acordo com esta tese jurisprudencial.
Em conclusão, confirma-se o acórdão recorrido, e o Banco é condenado ao pagamento de uma indemnização que consiste no valor do capital investido, 50.000 euros, acrescido de juros à taxa legal desde a citação até efetivo e integral pagamento, sem qualquer desconto dos juros remuneratórios recebidos ou aplicação da taxa média dos depósitos a prazo.
14. Anexa-se sumário elaborado pela Relatora, de acordo com o n.º 7 do artigo 663.o do CPC:
I – Num contexto fáctico em que o Autor só pretendia subscrever produtos com capital 100% garantido e resgate em qualquer momento e em que ficou provado que a informação errónea foi condição essencial da decisão do autor subscrever o produto, consideramos que ficou demonstrada a causalidade naturalística entre o facto e o dano, cabendo ao Supremo conhecer da questão normativa do nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano.
II – Da análise da matéria de facto, podemos concluir, com segurança, que a essencialidade da condição significa que o autor, caso soubesse a verdade acerca das características do produto financeiro – que era uma obrigação subordinada garantida por terceiros, com risco de perda do capital e com prazo de vencimento a dez anos – não a teria subscrito.
III – O ónus da prova do dano cabe ao autor, por se tratar de um facto constitutivo do seu direito.
IV – Da matéria de facto resulta que na data de vencimento, em 09.05.2016, o Banco não procedeu ao reembolso do capital aplicado, apesar de interpelado pelo autor (facto provado n.o 5), pelo que resulta efetivamente provado, diferentemente do alegado pelo Banco, o dano da perda do capital.
V - Tem sido tratada pela jurisprudência a questão da determinação da extensão do dano indemnizável, a qual depende dos termos do pedido e dos factos provados. Todavia, aqui não será tratada por não ter sido incluída nas conclusões do recorrente.
