I. RELATÓRIO
Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA)
A. .., com os demais sinais dos autos, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC) recurso contencioso do despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo da Câmara Municipal de Cascais (E.R.), de 20.06.94, a que imputou vícios de violação de lei e de forma.
Através da douta sentença proferida nos autos, a fls. 263-286, foi o recurso julgado improcedente.
Não se conformando com tal sentença, dela interpôs o recorrente o presente recurso.
Alegando o recorrente, formulou ao final as seguintes conclusões:
1ª Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, o DL 445/91 é aplicável ao licenciamento de todas as obras de construção civil, o que inclui necessariamente as obras de construção civil já realizadas - cfr. texto nºs.1 e 2;
2ª O art. 61° do DL 445/91 não admite quaisquer excepções à regra do deferimento tácito, para além das que constavam do seu n°.2, nem estabelece distinções consoante se trate de obras não iniciadas ou já iniciadas (v. art. 266° da CRP e art. 3° do CPA) - cfr. texto nºs. 3 a 5;
3ª A não se considerar aplicável a regra do deferimento tácito prevista no art. 61° do DL 445/91, sempre se teria de concluir pela aplicação das regras gerais do procedimento administrativo, maxime, o disposto no art. 108° do CPA - cfr. texto nºs. 4 e 5;
4ª A pretensão do ora recorrente foi assim tacitamente deferida em 93.08.23, ex vi do disposto nos arts. 19° e 61° do DL 445/91 (cfr. art. 29° do normativo citado) e no art. 108° do CPA - cfr. texto nºs. 5 e 6;
5ª Dos termos, tipo legal e circunstâncias em que o acto sub judice foi praticado, não resulta, de qualquer forma, o reconhecimento da existência e efeitos do deferimento tácito da pretensão do recorrente, pelo que, inexistindo voluntariedade na produção do efeito revogatório, falta desde logo um dos elementos essenciais do acto em análise, que é nulo (v. arts. 123° e 133°/1 do CPA) - cfr. texto nºs. 7 a 9;
6ª O despacho sub judice revogou ilegalmente anterior acto tácito constitutivo de direitos, violando frontalmente o art. 77°/b) da LAL e os arts. 140°/1/b) e 141° do CPA, pois não se verifica in casu qualquer ilegalidade do acto revogado, que nem sequer foi invocada - cfr. texto nºs . 10 e 11;
7ª A pretensa razão invocada para o indeferimento - parecer desfavorável da CIAPPSC, emitido ao abrigo do DL 292/81, de 13 de Outubro - não integra a previsão do art. 63° do DL 445/91, uma vez que a norma nele invocada - art. 1° do DR 9/94, de 11 de Março -, não era aplicável à pretensão do ora recorrente e, além disso, não era devida a audição daquela entidade - cfr. texto nºs 12 a 14;
8ª O DL 292/81, de 15 de Outubro, que impõe a audição da CIAPPSC, viola o art. 167°/c) da Constituição (versão originária), pois, apesar de tratar de matéria da competência reservada da Assembleia da República (v. art. 66° da CRP), foi editado por um diploma do Governo, sem ter havido qualquer autorização prévia (v. art. 168° da CRP, versão originária; cfr., em sentido idêntico, Acs. TC n° 368/92, DR, 1ª Série, de 93.01.06, p.p. 26 e segs.; n° 152/92, DR, 2ª Série, de 92.07.28; n° 334/91, DR, 2ª Série, de 91.11.20; n° 197/91, DR, 2ª Série, de 91.09.13) - cfr. texto n°. 15;
9ª O DL 292/81, de 15 de Outubro, violou os arts. 167°/h) e 243° da Constituição (versão originária), pois o art.7° do referido diploma limita as atribuições do município e as competências dos respectivos órgãos, estabelecendo mesmo uma forma de tutela integrativa de mérito, alterando a competência decisória nos procedimentos que abrange - cfr. texto n°. 16;
10ª O DL 292/81, de 15 de Outubro, estabeleceu restrições ao direito fundamental de propriedade, limitando as potencialidades edificativa dos imóveis abrangidos sem qualquer indemnização (v. art. 62°/1 da CRP), o que, além de violar o referido direito fundamental, integra matéria da competência reservada da Assembleia da República (v. arts. 17º, 18°, 167/c) da CRP, 168° e 201°/1/b) da CRP - versão originária) - cfr. texto nºs. 17 a 19;
11ª O despacho sub judice enferma de manifesta falta de fundamentação (v. art. 268° /3 da CRP e arts. 124° e 125° do CPA), pois:
a) Não contém, em si, quaisquer razões de facto e de direito do indeferimento da pretensão do recorrente, sendo certo que os pareceres de que, eventualmente, se apropriou, além de serem absolutamente irrelevantes, não contêm quaisquer razões de facto daquele indeferimento, invocam normas que não são aplicáveis in casu e não concretizam por qualquer forma a violação das normas jurídicas alegadamente violadas;
b) Dele não constam quaisquer fundamentos de facto e de direito da revogação implícita de anterior acto consultivo de direitos, não admitindo a lei qualquer fundamentação implícita - cfr. texto n º s . 20 a 27;
12ª A douta sentença recorrida enferma assim de manifestos erros de julgamento na parte em que decidiu não conhecer das ilegalidades referidas, tendo violado clara e frontalmente o art. 268°/3 da CRP, o art. 83° do DL 100/84, de 29 de Abril, os arts. 124° e 125° do CPA e os arts. 63°/1/g) e 3 do DL 445/91, de 20 de Novembro - cfr. texto nºs. 20 a 27;
13ª O acto sub judice enferma de manifesta incompetência, dado que não foram nem podiam ser validamente subdelegadas no Vereador recorrido as competências atribuídas nos arts. 1° e 2º do DL 445/91, de 20 de Novembro, à Câmara Municipal de Cascais - cfr. texto n º s . 28 a 30;
14ª O despacho sub judice violou ainda o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de propriedade e iniciativa privada do recorrente, bem como os princípios da igualdade, justiça, proporcionalidade, segurança, confiança, boa fé e respeito pelos seus direitos e interesses legalmente protegidos, pelo que é nulo (v. art. 133º/2/d) do CPA), ou, pelo menos, anulável - cfr. texto n° s . 31 a 35;
15ª A douta sentença recorrida enferma assim de manifestos erros de julgamento, tendo violado frontalmente, além do mais, o disposto nos arts. 13°, 17°, 18°, 62°, 66°, 167°, 207°, 243° e 266° da CRP, no art. 4°/3 do ETAF, nos arts. 1°, 2°, 19°, 61° e 63º do DL 445/91, de 20 de Novembro e nos arts. 3°, 35°, 105°, 124°, 125°, 133°, 140° e 141° do CPA.
A entidade recorrida contra-alegou, defendendo a legalidade do acto recorrido.
A Exm.ª Procuradora da República neste Supremo Tribunal Administrativo, através do seu parecer de fls. 359 e verso, pronunciou-se no sentido de que o recurso jurisdicional não merece provimento, fundamentalmente porque no caso não é invocável o regime da legalização de obras, sendo que, e ao contrário do que defende o recorrente, a sentença recorrida (a cujos fundamentos adere) não enferma de alguma das censuras que lhe vêm dirigidas pelo recorrente.
Colhidos os vistos legais cumpre apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. De Facto.
A sentença recorrida deu como assente a seguinte Matéria de Facto (M.ª de F.º):
Em 83.10.28, deu entrada na Secretaria da Câmara Municipal de Cascais, o requerimento a que coube o nº 5573 em que o ora recorrente, A... pedia a concessão de uma licença de construção para "uma moradia que pretendia construir num lote de terreno com a área de 4.760 m2, situada na Quinta da ..., freguesia de Alcabideche, concelho de Cascais".
Em 84.01.13, através do Ofício nº 478, a CMC comunicou ao requerente que por despacho de 84.01.10 fora o respectivo pedido indeferido, porque o requerente, solicitados determinados elementos por convocação feita em 83.11.10 (homologação do sistema de pré-fabricação, comprovação da área do lote apresentada, etc.), não os apresentou.
Em 93.07.12, deu entrada na Secretaria da CMC o requerimento a que coube o nº 5717, com o seguinte teor:
"A. .., contribuinte nº. ...5, residente na Quinta ..., nº ... - 2750 Cascais, pretendendo mandar legalizar uma moradia, garagem e anexo de harmonia com o projecto que junta, sito na morada acima indicada com a área de 4760 m2, confrontando do Norte com Dr. ..., do Sul com Restaurante "...", do Nascente com Estrada Nacional n° 247 e do Poente com Quinta da ..., inscrito na matriz predial rústica sob o art.... Secção 34 da Freguesia de Alcabideche, requer a V. Exa. na qualidade de proprietário se digne conceder-lhe a necessária legalização”.
“0 projecto foi elaborado pelo Eng. ... residente na ..., lote ... - .... - 2750 Cascais. "
“Junto se entregam 2 colecções para a .J.A.E. e 1 colecção para a C.I.A.P.P.S.C.”
Junto com o requerimento seria entregue pelo requerente uma Certidão da Conservatória do Registo Predial de Cascais referente a um terreno que confrontaria por todos os lados com a Quinta da Marinha, uma Memória Descritiva e Justificativa que explicava a construção que havia sido erigida, uma planta de localização, o projecto de arquitectura e uma série de fotografias mostrando a moradia já construída à beira da praia do Guincho (cfr. proc. inst.).
Em 93.08.20, recebido o requerimento na secretaria e devidamente instruído pela DAP em 93.08.16, foram as colecções enviadas pelo requerente remetidas para a J.A.E. e para a C.I.A.P.P.S.C
Em 31.08.1993 o recorrente foi notificado de que nessa data, o seu pedido de legalização fora remetido à J.A.E. e à C.I.A.P.P.S.C
Em 93.11.22, a C.I.A.P.P.S.C. pelo Ofício 1191, datado de 93.11.17, a APPSC comunicou à CMC o seguinte:
"Face ao disposto no nº 1 do art. 17° do Decreto Lei n° 193/93 de 24 de Maio, foi homologado pelo Sr. Presidente do Instituto da Conservação da Natureza, em 5 de Novembro de 1993, o seguinte parecer:
De acordo com as normas urbanísticas em vigor na Área de Paisagem Protegida de Sintra - Cascais o terreno em causa insere-se numa Área Prioritária para a Conservação da Natureza na qual é interdita a implantação de novas construções.
A construção legal existente no local constitui uma intrusão na paisagem, resultante de um processo de aprovação tácita, não obstante o parecer desfavorável da Área de Paisagem Protegida de Sintra - Cascais.
No presente caso não é apresentada qualquer prova da legalidade da construção inicial, sendo unicamente referida na sua área de construção de 40m2, que foi ilegalmente ampliada para 250 m2.
A presente pretensão atenta com a paisagem natural envolvente, criando descontinuidade estética com essa zona.
Deste modo e em conformidade com o disposto no art. 2° do Decreto-Lei n° 292/81 de 15 de Outubro, considera-se de indeferir o pretendido”.
Recebido o Oficio 1191 na DAP, devidamente instruído de acordo com o parecer emitido, o Director do Departamento do Urbanismo, por Despacho de 93.12.07, informou julgar de indeferir o requerimento e em 93.12.14, promoveu a audiência escrita do interessado, notificando-se o requerente pelo ofício n° 32 836 do seguinte: "Assunto: Proc. n° 5717/93
AUDIÊNCIA ESCRITA ANTES DA DECISÃO
Relativamente ao processo em epígrafe e em cumprimento dos artigos 100° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, fica V. Exa. informado que em 93.12.07 considerei que é de propor o indeferimento para o processo, fundamentado no parecer dos Serviços Técnicos.
Juntam-se, por fotocópia, os elementos relevantes de facto e de direito.
O Processo poderá ser consultado na Secção de Projectos e Edifícios, nas horas de expediente, entre as 8H30 e as 15H00.
Durante o prazo de 10 dias após a recepção desta comunicação pode V. Exa. apresentar por escrito eventuais alegações, sobre as questões em apreciação, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.
Caso não se pronuncie no prazo fixado, o procedimento administrativo seguirá os respectivos trâmites até decisão final, que será notificada a V. Exa.”
Em 93.12.31, deram entrada na Secretaria da CMC as alegações escritas do requerente onde este alegou que (cfr. proc. inst.):
“O lote em causa, no qual tem a sua habitação, existe desde 1930 – com a área de construção de 40m2 – conforme se pode confirmar através das cadernetas prediais e urbanas de 1948 e 1982 e fotografias que junto.
Posteriormente, foram feitas obras de ampliação da habitação inicial e construída a garagem e a sauna o que perfaz 250 m2 actuais.
A moradia que se pretende legalizar está rodeada por 2 construções, - uma delas legal, conforme foi informado - a Norte e a Sul, pela Estrada Nacional a Nascente, e pelo caminho de acesso à paisagem natural, que neste caso, é só envolvente a Poente.
Pelo atrás exposto, julga o requerente haver razão para a legalização pretendida dado ser uma situação bastante anterior – 1930 - à criação da interdição de construir na Área de Paisagem Protegida de Sintra - Cascais. "
Do ofício 423, datado de 5 de Maio de 1994, remetido pelo Parque Nacional de Sintra - Cascais e recebido na CMC em 94.05.17, consta:
"1. Quanto aos documentos apresentados, como fundamentação do pedido de reapreciação do processo, confirma-se que se encontra efectivamente registada numa Caderneta Predial uma construção com 40 m2, na Quinta da Marinha, situada junto à Praia do Guincho, que poderá corresponder à descrita pelo requerente.
2. 0 Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra - Cascais encontra-se actualmente plenamente eficaz não prevendo qualquer alteração no que se refere aos condicionalismos anteriormente existentes em termos de construção, na área em que este terreno se encontra inserido - Zona Litoral/Sistema Dunar.
3. Face ao disposto no art. 10° do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra - Cascais aprovado pelo art. 1º do Decreto-Regulamentar n° 9/94, de 11 de Março é de indeferir o pretendido."
Em 94.05.23, no DAP foi lavrado o seguinte parecer:
“Face ao parecer desfavorável da APPSC transmitido através do of. 13045/94, ao abrigo da alínea g) n°1, art.63° do DL.445/91, Julga-se de indeferimento (..)” - (cfr. proc. inst.).
Em 94.06.08, o Vereador do Pelouro indeferiu nos termos do parecer do DAP (cfr. proc. inst. ora junto e docs. juntos com esta Contestação) .
Por ofício de 6/7/94 da C. M. Cascais, foi comunicado ao recorrente que o seu requerimento fora indeferido por despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo, com base nos pareceres dos Serviços Técnicos e da Comissão Instaladora da Área da Paisagem Protegida Sintra - Cascais.
Por despacho n° 33/94,de 20/1/94, o Presidente da C. M. Cascais subdelegou no Vereador Dr. Humberto Pereira Pacheco os poderes que, no âmbito do Urbanismo, lhe haviam sido delegados por deliberação de 18/1/94 da edilidade, incluindo aprovação de projectos de arquitectura e de especialidades e emissão de alvará para licenças de construção (fls. 20 a 22 dos autos).
O dito despacho foi publicitado por edital de 9/2/94 (fls. 23 e 24 dos autos).
2.
DO DIREITO
No recurso contencioso o que estava em causa era a impugnação de acto da E.R. que se traduziu basicamente no facto ter indeferido ao recorrente um seu requerimento, de 93.07.12, em que manifestava pretender legalizar uma moradia, garagem e anexo sita na Quinta da Marinha de que é proprietário, sendo que a sua pretensão construtiva para o mesmo local já vinha sendo manifestada desde 83.10.28, data em que deu entrada na Secretaria da Câmara Municipal de Cascais, o requerimento em que o ora recorrente pedia a concessão de uma licença de construção para "uma moradia que pretendia construir num lote de terreno com a área de 4.760 m2, situada na Quinta da Marinha, freguesia de Alcabideche, concelho de Cascais".
O A.C.I., tendo como pressuposto indiscutido que o terreno em causa se inseria na Área Prioritária para a Conservação da Natureza do Parque Natural Sintra – Cascais, indeferiu o pedido do recorrente, nos termos e fundamentos invocados pelo parecer do DAP, o qual havia expendido que, “face ao parecer desfavorável da APPSC..., ao abrigo da alínea g) n°1, art.63° do DL.445/91, Julga-se de indeferir(..)”. Por seu lado, o PNSC, havia informado que “0 Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra - Cascais encontra-se actualmente plenamente eficaz não prevendo qualquer alteração no que se refere aos condicionalismos anteriormente existentes em termos de construção, na área em que este terreno se encontra inserido - Zona Litoral/Sistema Dunar”, pelo que, “face ao disposto no art. 10° do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra - Cascais aprovado pelo art. 1º do Decreto-Regulamentar n° 9/94, de 11 de Março é de indeferir o pretendido", sendo que, para o que aqui interessa, dispõe a alínea a) daquele art.º 10.º que, “nas áreas prioritárias para a conservação da natureza.. são proibidas... a implantação de novas construções fora dos aglomerados urbanos.” Convém ainda referir que já anteriormente a APPSC informara no mesmo sentido do indeferimento, em virtude de, e basicamente, “o terreno em causa se inserir numa Área Prioritária para a Conservação da Natureza na qual é interdita a implantação de novas construções”, sendo que “a construção existente no local constitui uma intrusão na paisagem...” (cf. ofício de 22.11.93 da CIAPPSC, in M.ª de F.º).
Ao A.C.I. eram imputados diversos vícios de forma e de violação de lei, como ao deante se verá.
Todas as arguições imputadas ao acto foram julgadas improcedentes pela sentença sob recurso, com o que o recorrente se não conforma, reeditando basicamente o que invocou em sede contenciosa.
Liminarmente impõe-se que seja sublinhado que a situação em apreço, sempre foi encarada (e assim denominada pelo próprio interessado) como de legalização da construção de uma moradia, como ressalta dos elementos do processo. De todo o modo, é indiscutido que estamos face a uma moradia já construída, como é afirmado pelo próprio recorrente e documentado, inclusive por meios fotográficos.
Daí, e face a tal factualidade, a pertinência da invocação na sentença do entendimento firme por parte da jurisprudência deste STA no sentido de que o silêncio da Administração perante pedido de legalização de obra edificada sem licença (ou com desrespeito da licença emitida) não equivale ao deferimento tácito. Para além do que vem citado na sentença, e por mais recentes, poderão ainda ver-se, e entre outros, os seguintes acórdãos: de 23/10/1997 (rec. 36957), de 25/09/1997 (rec. 42789), de 06/05/1998 (rec. 39600), de 19/05/1998 (rec. 43433), de 24/05/2001 (47069), de 27/11/2001 (rec. STA 48064) e de 31/03/1998 (rec. 39598 –PLENO).
Deste modo, estando perante um pedido de legalização de obra já edificada e sem prévio licenciamento, o silêncio da Administração não equivale a deferimento tácito, pelo que o regime de deferimento tácito dos pedidos de licenciamento de obras particulares não se aplica em tais casos, como o dos autos, não lhe sendo assim aplicável, nomeadamente o disposto no nº6 do artº 16º e o artº61º/1 do DL445/91, de 20 de Novembro, nem o artº108ºdo CPA.
A propósito, e por se concordar inteiramente com a respectiva doutrina, e ser a mesma transponível para o caso vertente e em virtude de ali se dar resposta às questões colocadas sob as conclusões 1.ª a 4.ª das alegações, atinentes a tal matéria, transcreve-se a parte respectiva da fundamentação do citado acórdão de 23/10/1997 (rec. 36957, publicado in APDR, de 25 de Setembro de 2001, a p.7182 e segs.), doutrina que corresponde como se disse a orientação firme do STA.
“(...) Sustenta a recorrente que o regime do DL 445/91 é aplicável na íntegra a qualquer pedido de aprovação de projectos de licenciamento de obras, sendo absolutamente irrelevante que a construção já se tenha iniciado ou esteja concluída, pois o referido diploma não estabelece qualquer distinção(...)
...uma vez que as obras que o "projecto" submetido a aprovação representa e descreve estavam já realizadas à data em que o requerimento da recorrente foi apresentado, o conteúdo real da pretensão dirigida à Administração em 2/4/92 é a chamada "legalização" ou "licenciamento a posteriori" (permis de regularisation)(...).
...O que constitui alicerce de toda a crítica que a recorrente desenvolve relativamente ao decidido é que aos pedidos desta natureza são, por inteiro, aplicáveis as regras do licenciamento de obras estabelecidas pelo referido diploma legal, inclusivamente quanto à valoração do silêncio administrativo.
Vejamos, começando por destacar as disposições legais relativas às alterações ao licenciamento aprovado.
Dispunha o art.º 29º do DL 445/91, sob a epígrafe "Alterações ao projecto" que:
1. Até emissão do alvará de licença de utilização não são permitidas quaisquer alterações ao previsto nos projectos que não decorram de simples ajustamentos em obra.
2. Qualquer alteração não mencionada no número anterior está sujeita ao processo de licenciamento previsto no presente diploma, mediante projecto a apresentar pelo mesmo autor ou por terceiro, desde que devidamente autorizado por aquele.
Este preceito, que numa redacção posterior não aplicável ao caso sofreu alterações significativas (DL 250/94-15OUT), veio contrariar uma prática administrativa seguida no domínio do DL 166/70 que consistia em não sujeitar a licenciamento prévio as alterações ao projecto, que apenas eram retratadas nas chamadas "telas finais", cuja aprovação sanava a ilegalidade resultante da não conformidade entre o projecto aprovado e a obra executada. A lei passou a obrigar expressamente - o que talvez não seja inovador nem estritamente necessário, pois já resultaria das regras gerais - a sujeitar a prévio licenciamento pela câmara municipal quaisquer alterações ao projecto no decurso da obra, salvo se couberem no conceito de "simples ajustamentos em obra".
A recorrente não afirma que a desconformidade entre o executado e o aprovado resulta ou consiste em simples ajustamentos em obra. Portanto, as alterações que quer ver licenciadas cairiam sob a previsão do nº 2 do preceito acabado de transcrever.
Da sujeição dessas alterações ao processo de licenciamento decorre (i) que o interessado tem de sujeitar as alterações que projecta a aprovação camarária prévia e (ii) que a valoração do silêncio administrativo se faz como se uma pretensão nova se tratasse.
Formar-se-ia, portanto, deferimento tácito se a recorrente tivesse requerido a aprovação das alterações antes de realizar (ou iniciar a realização) das obras que constituem um desvio relativamente ao projecto anteriormente aprovado.
Todavia, a recorrente optou por realizar as obras antes de obter a aprovação camarária para essa divergência. Nessa medida, as obras que quer ver tacitamente aprovadas são obras executadas sem licença. Não distinguindo a lei, tanto são obras sem licença aquelas para as quais falte de todo aprovação camarária (a "construção clandestina"), como aquelas que estejam desconformes com a aprovação concedida (salvo se couberem no conceito de "ajustamentos em obra", cujos contornos a economia da decisão não obriga a traçar).
(...) a jurisprudência deste Supremo Tribunal, embora construída com os dados legislativos decorrentes do DL 166/70 e legislação complementar, é largamente dominante no sentido de que apenas são objecto de deferimento tácito os pedidos de licenciamento e não os pedidos de legalização de obras executadas sem licença, que seguem a regra geral do indeferimento tácito... Esta jurisprudência está bem retratada na seguinte passagem do citado acórdão de 8/6/93, que se acompanha:
"Na verdade, os pedidos que podem conduzir ao deferimento tácito nos termos do citado artigo 13º nº 1, do Decreto-Lei nº 166/70 são aqueles que têm por objecto as matérias referidas no artº 1º alíneas a), b) e c) do mesmo diploma legal.
Ora, todas essas matérias pressupõem uma situação de obras projectadas e a executar [cfr. artigos 1º, nº 1, alínea b) e 2º, nº 2].
E compreende-se que assim seja, pois, tendo o licenciamento a natureza de "autorização policial" para assegurar interesses de ordem pública e a prevenção de danos sociais, há-de ele traduzir uma intervenção administrativa a priori.
Não assim no caso dos autos em que as obras a "licenciar" estão já efectuadas.
De resto, as razões que nos casos de licenciamento municipal para obras justificava o deferimento tácito quedam sem qualquer sentido quando os pedidos se reportam a construções realizadas sem autorização.
Na verdade, a celeridade que se visa imprimir ao funcionamento da Administração tem em especial conta o interesse dos particulares numa decisão pronta que os habilite a iniciar as obras projectadas; mas já o interesse nessa prontidão se torna irrelevante ou indigno de tutela jurídica numa situação em que o particular se colocou numa situação ilícita, construindo sem licença (cfr. acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 13 de Fevereiro de 1992 processo nº 29568)."
Ora, o DL 445/91 - 20NOV não introduziu modificações que justifiquem inversão deste entendimento no sentido da aplicação do regime de deferimento tácito aos pedidos de legalização de obras executadas sem licença ou em desconformidade com o projecto aprovado.
Não é procedente o argumento literal extraído pela recorrente do artº 1º/1-a) de que o diploma legal pretendeu reformular o processo de licenciamento, sem criar regras especiais para a legalização de trabalhos já realizados, pois visou-se estabelecer um procedimento unitário aplicável a "todas as obras de construção civil". Da literalidade deste preceito relativo à definição do âmbito de aplicação do diploma nada se pode retirar que abra caminho a uma nova perspectiva da questão porque o texto se mantém idêntico - nessa parte ipsis verbis - ao do artº 1º/1-a) do DL 166/70. O que a nova lei diz, exactamente como dizia o diploma legal substituído, é que todas as obras de construção civil estão sujeitas a licenciamento municipal. Daqui nada se extrai de novo para concluir que o objecto do regime jurídico instituído pelo DL 445/91 deixou de ser o licenciamento ou autorização a conceder pela Administração previamente ao exercício pelo particular dessa actividade administrativamente condicionada, passando a abranger também a regularização da situação jurídico-administrativa das obras que devendo ter sido sujeitas a licenciamento o não tenham sido.
O sistema do licenciamento de obras gizado pelo DL 445/91 pressupõe que o licenciamento precede a construção. Toda a disciplina do diploma está construída neste pressuposto, porque o licenciamento de obras particulares de construção civil é tecnicamente uma autorização, sendo embora discutível se se trata de uma autorização constitutiva ou de uma autorização permissiva (Cfr. Rogério Ehrhardt Soares, Direito Administrativo, lições policopiadas, 1978, pg. 116; sobre a problemática geral da fonte do chamado jus aedificandi Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Principio da Igualdade, pg. 348 e sgs). A autorização é o "acto administrativo que permite a alguém o exercício de um seu direito ou de poderes legais. A entidade autorizada possui, pois, um direito ou certo poder mas o exercício deles está-Ihe vedado antes que intervenha previamente o consentimento da Administração, fundado na apreciação das circunstâncias de interesse público que possam tornar conveniente ou inconveniente esse exercício" (Marcello Caetano, Manual..., Vol. ], pg. 459).
Ora, quem pede a aprovação de projecto correspondente a obras já realizadas não pretende uma autorização para exercer o direito de construir, mas uma aprovação para manter o ilegalmente realizado por falta de prévio licenciamento. A pretensão material do requerente nessa circunstância coloca-se fora do âmbito traçado pelo artº 1° do DL 445/91 e, portanto, da valoração positiva do silêncio administrativo cominada pelo respectivo artº 62°/I. Aplica-se-lhe o regime de legalização decorrente do artº 167º do RGEU, que não foi revogado pelo DL 445/91 (questão diferente, em que não importa entrar atendendo ao objecto do recurso e que não interfere com a valoração negativa ou positiva do silêncio administrativo, é a de determinar a extensão dos poderes discricionários ou vinculados quanto à legalização; cfr. André Folque Ferreira, "A ordem municipal de demolição de obras ilegais. Estudo para a compreensão das relações entre o poder de demolição e o poder de licenciar construções", Revista jurídica do Urbanismo e do Ambiente, nº 5166, pag. 46 e sgs.).
O argumento teleológico de interpretação concorre no mesmo sentido. O particular que submete a sua intenção de construir a pedido de aprovação do projecto não deve ver a sua iniciativa sujeita à inércia administrativa no desempenho das competências que condicionam essa iniciativa. Por isso, foi este um dos primeiros domínios em que a lei atribuiu ao silêncio administrativo valor jurídico positivo, isto é, de aprovação ou deferimento tácito. Mas já não pode reclamar a mesma protecção, quem se coloca em infracção ao sistema de licenciamento e portanto fora do âmbito de protecção contra a inércia administrativa que o caracteriza, concretizando a iniciativa de construir antes de a sujeitar à aprovação e subsequente licenciamento. Perante obras já realizadas, a atribuição de valor positivo ao silêncio nunca poderia ter como justificação material a necessidade de não fazer suportar ao particular as consequências da demora na decisão administrativa na realização da obra pela simples razão de que a obra já está feita.
O que se diz para as "obras clandestinas" vale para as obras realizadas em desconformidade com o projecto aprovado.
(...).
Por outro lado, o novo regime geral de valoração do silêncio administrativo decorrente do CPA, designadamente o alargamento dos casos de deferimento tácito (artº 108º CPA) também não afasta ou obriga a reponderar este entendimento.
O artº 108º/1 do CPA estabelece que, quando o exercício de um direito por um particular dependa de aprovação ou autorização administrativa, consideram-se estas concedidas se a decisão não for proferida no prazo estabelecido por lei. O licenciamento de obras particulares vem expressamente referido na cláusula legal concretizadora do artº 108"/3 como dependente de aprovação ou autorização de órgão administrativo, para este efeito.
Mas daqui nada se retira em favor da recorrente. Este preceito refere-se ao licenciamento de obras, recebendo o conceito operante no diploma que rege o respectivo procedimento especial. A autorização administrativa que se considera tacitamente concedida pelo silêncio administrativo é a que respeitar ao exercício do direito de construir de acordo com o projecto previamente apresentado ou com as alterações ao projecto previamente introduzidas, que é o disciplinado pelo DL 445/91 e legislação complementar. Mas não a legalização de obras executadas em desconformidade com o projecto, que é a realidade considerada no caso sub judice, porque a lei fala em "exercício de um direito por um particular" e os titulares de licenças de construção não têm o direito de realizar tais obras.
(...)”
Face ao exposto improcede a matéria levada às conclusões 1.ª a 4.ª das alegações.
Por outro lado, como não pode falar-se em deferimento (tácito), nos termos já vistos, é também ininvocável o regime da revogação de tal pretenso deferimento, assim ficando prejudicado o conhecimento da matéria das conclusões 5.ª a 6.ª a qual se prende com o regime da revogação.
Assim, não tendo havido qualquer deferimento (tácito), e tendo o A.C.I., datado de 20.06.94 (e que foi no sentido do indeferimento da pretensão construtiva do requerente, como se viu), tudo se resumirá a saber se ocorreu alguma das ilegalidades assacáveis a tal indeferimento, maxime se (não) seria permitida no local em apreço alguma construção do género daquela a que se reporta o acto, pois que o entendimento contrário constituiu a motivação determinante da sua estatuição.
Assim, sob a 7.ª conclusão da alegação afirma o recorrente que, a pretensa razão invocada para o indeferimento - parecer desfavorável da CIAPPSC, emitido ao abrigo do DL 292/81, de 13 de Outubro - não integra a previsão do art. 63° do DL 445/91, uma vez que a norma nele invocada - art. 1° do DR 9/94, de 11 de Março -, não era aplicável à pretensão do ora recorrente e, além disso, não era devida a audição daquela entidade.
É certo que, como se viu, no parecer para que remete o A.C.I. se invoca, como razão para o indeferimento, a alínea g) do art.º 63.º do DL 445/91, com referência ao parecer da APPSC, recte PNSC, o qual, no entanto, recorde-se, punha a tónica na proibição de construir no local por estar em causa área prioritária para a conservação da natureza (cf. artº 10.º do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra-Cascais – PNSC -, aprovado pelo DR 9/94, de 11 de Março, e a que o aludido parecer do PNSC se refere).
Só que, a referência contida no acto ao art.º 63.º do DL 445/91 deve considerar-se irrelevante. Com efeito, como já se viu, a situação dos autos não pode enquadrar-se à luz do regime do licenciamento, antes sim como pedido de legalização a valorar, pois, ao abrigo do regime decorrente do art.º 167º do RGEU. Deste modo, a parte útil da matéria contida na conclusão 7.ª da alegação (até pelo que a seguir se dirá quanto ao DL 292/91) traduz-se em curar saber se era (ou não) devida a audição de órgão da Administração Central.
Vejamos, então:
Pelo Dec. 292/81, de 15 de Outubro, foi criada a Área da Paisagem Protegida Sintra – Cascais, a qual tem por objectivo “a salvaguarda dos valores naturais, culturais e estéticos nela existentes” (cf. art.º 2.º), para cuja realização, e para além dos condicionalismos anteriormente existentes, se sujeitava a autorização prévia do Governo (através do Ministro da Qualidade de Vida) “a construção de imóveis bem como a ampliação dos existentes” (cf. al. b. do n.º 1 do art.º 7.º). Por força do art.º 17.º do Dec. Lei 193/93, de 24 de Maio (que estabeleceu a orgânica do Instituto da Conservação da Natureza - ICN), aquelas competências passaram para o Presidente do ICN. Aquele mesmo art.º 17.º prescreveu ainda que, “até à aprovação do respectivo regulamento, a Área de Paisagem Protegida de Sintra-Cascais rege-se pelo disposto no Decreto-Lei 292/81”. De entre o elenco de atribuições conferidas ao ICN, atente-se nomeadamente na de “propor a criação de áreas protegidas e assegurar a sua implementação e gestão, através da rede nacional de áreas protegidas” e a de “promover e elaborar os planos de ordenamento das áreas protegidas de âmbito nacional” (cf. alíneas d. e e. do nº 2 do artº 2.º do citado DL 193/93).
Há que atentar agora nos Decretos-Regulamentares nºs 8/94 e 9/94 de 11 de Março. O primeiro (Dec. Reg. 8/94 ) criou o Parque Natural de Sintra-Cascais e, ao mesmo tempo, reclassificou a anterior APPSC, e à qual deu a designação de Parque Nacional (PN). Por seu lado, o Dec. Reg. 9/94, , com invocação do art.º 14.º do Dec. Lei 19/93, de 23 de Janeiro (diploma que veio estabelecer os princípios gerais da áreas protegidas, sendo que aquele normativo veio sujeitar tais áreas, concretamente o parque nacional, a reserva natural e o parque natural, a “um plano de ordenamento e respectivo regulamento”), aprovou o Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra-Cascais e respectivo regulamento (cf. art.º 1.º). Como área protegida, através daquele DR, que o aprovou, passou então o PNSC, a dispor de um plano de ordenamento (e respectivo regulamento). Como já se disse, as competências deferidas ao Governo, através do Ministro da Qualidade de Vida (nomeadamente a autorização prévia enunciada na já referida al. b. do n.º 1 do art.º 7.º do DL 292/81), por força do citado art.º 17.º (nº 1) do Dec. Lei 193/93 passaram para o Presidente do ICN, sendo que a Comissão Directiva do PNSC, com a implementação dos aludidos plano e regulamento, é o seu órgão executivo (cf. art.º 17.º do DL 19/93 de 23 de Janeiro), cujo elenco de competências se mostra enunciado no art.º 18.º daquele DL 19/93 (cf. ainda, e v.g. artºs 4º, nºs 1, al.i e 10º, al. a., do Regulamento aprovado pelo citado DR 9/94).
No caso, no entanto, o parecer foi emitido pela responsável pelo PNSC, por delegação de competência, aspecto que no entanto não é questionado pelo recorrente, não só porque considera não aplicável o Dec. Reg. 9/94, como o que realmente contesta, como se viu, é a legalidade da intervenção da Administração Central independentemente do órgão em concreto competente, órgão que o recorrente, aliás, referencia indevidamente – CIAPPSC e não aquela responsável pelo PNSC.
Deste modo, a partir da edição do aludido Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra-Cascais (e respectivo regulamento), passou a ser ininvocável o citado DL 292/81, ao menos nas matérias que passaram a ser reguladas por aquele plano e seu regulamento e que aqui estão em causa.
Face ao exposto, e em resumo, sendo os interesses públicos em jogo, que requerem no caso tal intervenção de órgão da Administração Central, tendo em vista, nomeadamente que a Lei Fundamental faz incumbir sobre o Estado, “criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza” (in alínea c. do nº. 2 do artº. 66º da C.R.P.), sem menosprezo das competência deferidas às câmaras municipais com vista garantir o exercício do direito de construir e em obediência a parâmetros de ordem urbanística, impõe-se a conclusão de que o A.C.I. se fundou em parecer que era legalmente exigido. Veja-se a propósito de situação de contornos similares o recente acórdão deste STA de 1/FEV/01 (rec. 46851).
Improcede, assim, a conclusão 7.ª da alegação.
Sob as conclusões 8ª a 10 da alegação, argui o recorrente a inconstitucionalidade do Dec. Lei 292/81, de 15 de Outubro, seja, e em resumo, por versar matéria da competência reservada da Assembleia da República, por violar o estatuto das autarquias locais e ainda por atentar contra o direito fundamental de propriedade.
Ora, em tal arguição o que está em causa, é a invocação da sujeição à autorização prévia do então Ministro da qualidade de Vida o licenciamento de uma série de actuações especificadas no art.º 7.º do DL 292/81, assim regulando este diploma inovatoriamente matéria enquadrada no âmbito do art.º 66.º da CRP (cf. alegação atinente à conclusão 8.ª), e, o facto de aquele DL violar o estatuto das autarquias locais (basicamente em virtude daquela intervenção de órgão da Administração Central invadir matéria alegadamente da competência dos municípios), e ainda por atentar contra o direito fundamental de propriedade, “ao subordinar as obras e os empreendimentos mencionados no referido art.º 7.º a autorização prévia e vinculativa” daquele órgão da Administração Central.
Pese embora o que mais à frente se dirá (noutra perspectiva que não a inconstitucionalidade do DL 292/81), sucede no entanto, e como já se viu, que o A.C.I., datado de 20.06.94, indeferiu a pretensão do recorrente, nos termos de parecer do DAP, o qual por sua vez remetia para parecer desfavorável da APPSC (melhor, do PNSC), datado de Maio de 94, o qual, como se viu, havia informado que “0 Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra - Cascais encontra-se actualmente plenamente eficaz não prevendo qualquer alteração no que se refere aos condicionalismos anteriormente existentes em termos de construção, na área em que este terreno se encontra inserido - Zona Litoral/Sistema Dunar”, pelo que, “face ao disposto no art. 10° do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra - Cascais aprovado pelo art. 1º do Decreto-Regulamentar n° 9/94, de 11 de Março é de indeferir o pretendido". Isto é, o aludido parecer do PNSC, em que o acto recorrido afinal se fundou, foi emitido quando a matéria respectiva já se encontrava legalmente deferida àquela entidade e não ao membro do governo a que se referia o DL 292/81, contrariamente ao que sucedera aquando da anterior informação da APPSC, datada de Novembro de 1993, quando ainda vigorava o DL 292/81 que, aliás, pertinentemente citou, tudo como já se viu e resulta da M.ª de F.º.
O mesmo é dizer, pois, que sobre tal matéria, como se deixou enunciado, já não regia aquele DL 292/81, mas a aludida normação, nomeadamente o citado Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra – Cascais, aprovado pelo Dec. Reg. 4/94, de 11 de Março, ao abrigo do art.º 14.º do Dec. Lei 19/93, de 23 de Janeiro.
Donde, a arguição de inconstitucionalidade contida nas enunciadas conclusões 8ª a 10 da alegação dever improceder por ser endereçada a diploma que não foi aplicado pelo acto recorrido, diploma que aliás já então não estava em vigor, sendo certo que na matéria, e como é sabido, vigora o princípio tempus regit actum.
Sob as conclusões 11.ª e 12.ª, continua o recorrente a pugnar no sentido de que o A.C.I. se deve considerar inquinado de falta de fundamentação em contrário do decidido.
No que tange a tal matéria, afirma-se tão só que do que acima se deixou enunciado ressalta perfeitamente perceptível do acto impugnado, e das sucessivas remissões operadas, o iter cognoscitivo e valorativo da Administração, para ter desatendido a pretensão edificativa do recorrente, pelo que se deve concluir que foi dado cumprimento ao dever de fundamentação imposto pelos artºs 268.º, n.º 3, da CRP e 124.º e 125.º do CPA.
Sob a conclusão 13ª, afirma o recorrente que o acto sub judice enferma de manifesta incompetência, dado que não foram nem podiam ser validamente subdelegadas no Vereador recorrido as competências atribuídas nos arts. 1° e 2º do DL 445/91, de 20 de Novembro, à Câmara Municipal de Cascais.
Vejamos:
O essencial da alegação em causa centra-se na invocação de que em matéria de delegação de competência atinente a licenciamento de obras, não rege a LAL, mas sim o DL 445/91 o qual não prevê “a possibilidade de as câmaras municipais delegarem no seu presidente e este subdelegar nalgum vereador”, constituindo lei especial relativamente à LAL.
Deve dizer-se a tal respeito que nada autoriza que se conclua de tal modo. Efectivamente, relativamente à matéria (urbanística) que regula, o DL 445/91 (ou o RGEU, embora o recorrente apenas refira aquele DL), prevendo competências da câmara e do seu presidente, nada estatuíram quanto à matéria de delegação de competências. Mas isso não pode interpretar-se como afastamento das normas que a regulam, ou, se se preferir, que constituam lei especial, quer relativamente ao CPA ou à LAL.
Efectivamente, o DL 445/91 de 20 de Novembro (ou o RGEU), ao referirem-se à competência da Câmara Municipal e do seu Presidente quanto à aludida matéria urbanística, em nada contenderam com o regime da delegação e subdelegação de competências daqueles órgãos autárquicos, constantes do DL 100/84, depois alterado pela Lei 18/91 de 12 de Junho. A propósito e em tal sentido poderão ver-se, entre outros, os acórdãos deste STA de 04/02/1997 (rec. 39021) e de 29/09/1998 (rec. 43429), de 30/10/2001 (rec. 47319) e de 12/12/2001 (rec. 45493).
Assim, tendo em vista o que prescreve a LAL quanto às competências que cabem ao presidente da câmara municipal (cf. art 53º) e aquelas que a câmara lhe pode delegar, bem como as que pode subdelegar nos vereadores (cf. nºs 1 e 2 do artº 52º, tendo-se em conta as competências no âmbito em causa, enunciadas no nº 2 do art.º 51º, e que a lei expressamente não excluiu da delegação/subdelegação), e face ao estabelecido nos nºs 1 e 2 do artº 54º, e havendo o presidente da câmara, com invocação de tais normativos, delegado no autor do acto impugnado - vereador -, as competências que lhe foram delegadas pela câmara, no âmbito do Urbanismo, como se alcança da M.ª de F.º, o que foi publicitado em obediência ao disposto no nº2 do artº 37º do CPA, não pode dizer-se estar o acto viciado de incompetência. Dada a amplitude dos poderes que foram delegados na E.R., nomeadamente os que concernem à deliberação atinente ao licenciamento e os de demolição ou embargo de obras executadas em desconformidade com as prescrições dos artºs 1.º a 7.º do RGEU), irreleva a tal respeito a circunstância de o acto em causa se dever interpretar, como já se viu, como sendo de legalização e não de licenciamento.
Finalmente, invoca o recorrente que o despacho sub judice violou ainda o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de propriedade e iniciativa privada do recorrente, bem como os princípios da igualdade, justiça, proporcionalidade, segurança, confiança, boa fé e respeito pelos seus direitos e interesses legalmente protegidos, pelo que é nulo (cf. conclusão 14ª).
Quanto à invocada violação do direito fundamental de propriedade, importa que se diga, como vem sendo reiteradamente afirmado pela doutrina e jurisprudência, que, o "jus aedificandi" (mais propriamente ainda o direito de urbanizar lotear e edificar) não se inclui no direito de propriedade privada, a que se refere o artº 62º da CRP, sendo antes o resultado de uma atribuição jurídica pública decorrente do ordenamento jurídico urbanístico pelo qual é modelado. Por isso, os poderes de uso, fruição e disposição em que o direito de propriedade se manifesta só podem ser exercidos se se contiverem dentro dos limites de tal modelação e respeitarem as restrições por ela impostas.
Por outro lado, uma tal modelação, no caso a interdição de construir no local em causa, e em obediência aos enunciados valores, em nada contende com a matéria relativa à iniciativa económica privada e ao seu livre exercício, consagrado no nº1 do artº 61º da CRP, pois que a mesma não tem seguramente por objecto, o direito de construir (uma moradia), onde convenha ao interessado.
Em suma, para que pudesse ocorrer a arguida nulidade, prevista no artº 133º/2/d do CPA, tornava-se necessário que se verificasse uma contracção inadmissível do núcleo fundamental do direito de propriedade ou da livre iniciativa económica privada, o que no caso não sucede.
A propósito, e em tal sentido, poderá ver-se abundante jurisprudência deste STA. Citam-se, a título de exemplo os seguintes acórdãos: de 30/09/1997 (rec. 35751), de 18/02/1998 (rec. 27816-P), de 24/05/2000 (rec. 41194) , de 24/01/2001 (rec. 40923), e de 07/03/2002 (rec. STA 48179). Como jurisprudência do TC, poderão ver-se, v.g., o Ac. n.º 377/99 – Proc. n.º 501/96 de 22 de Junho de 1999 (in DR II n.º 49, de 28 de Fevereiro de 2000)e o AC. n.º. 544/2001 – Proc. n.º 194/01, com citação de muita outra jurisprudência e doutrina.
Quanto à aludida violação dos aludidos princípios da igualdade, justiça, proporcionalidade, segurança, confiança, boa fé e respeito pelos seus direitos e interesses legalmente protegidos (cf. ainda conclusão 14ª), estriba-a o recorrente, e em essência, nas circunstâncias de o A.C.I., ao estatuir nos aludidos termos, de lhe haver lhe sido imposto, um sacrifício injusto e desproporcionado na medida em que, sem qualquer fundamento legal, indeferiu a sua pretensão, sem demonstrar em que medida o projecto apresentado era susceptível de lesar os interesses invocados, visto que a construção se inseria no terreno e flora envolventes, sendo ainda certo que, no terreno confinante ao seu existem outras construções recentes de maior dimensão e licenciadas pela câmara.
Vejamos:
Antes do mais a Administração está subordinada à lei (cf. art.º 266º da CRP).
Ora, por tudo o que se deixou enunciado, maxime em virtude de o A.C.I. haver dado cumprimento a uma prescrição de ordem urbanística que veda o direito de construir em área prioritária para a conservação da natureza, em ordem à defesa de outros valores, acima referidos, isto é, tendo presidido à sua prolação fundamento legal para indeferir a pretensão do interessado, cai pela base a enunciada arguição.
Por outro lado, sempre se dirá que o princípio da igualdade não postula um «direito à igualdade na ilegalidade», ou à «repetição dos erros», podendo a administração afastar-se de uma prática anterior que se mostre ser ilegal (cf. anotação ao art.º 13.º da Constituição Portuguesa Anotada, 3.º ed., por Vital Moreira e Gomes Canotilho). Na mesma linha pode encontrar-se vasta jurisprudência deste STA citando-se, entre outros, os seguintes acórdãos: de 12-05-94 (rec. nº 30858), de 09/12/1997 (rec. 38538, de 25/02/1999 (rec. 37235), de 14/12/2000 (rec. 46607) e de 05/04/2001 (rec. 46609).
Improcede, por tudo o exposto, a matéria do presente recurso.
III. DECISÃO.
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional.
Custas pelo recorrente, fixando-se:
- a taxa de justiça em 450 euros
- e a procuradoria em 225 euros
Lisboa, 26 de Setembro de 2002.
João Belchior – Relator – Adelino Lopes – Pires Esteves
