191/08.2JELSB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. O ónus de especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida só é cabalmente cumprido se o recorrente especificar, de entre as faixas de gravação [[26] rotações / voltas, no caso de gravação em suporte analógico (de cassete)] de determinado depoimento, aquelas onde se encontram registadas as passagens relevantes para a reapreciação.

2. Não tendo o recorrente impugnado validamente a matéria de facto, o prazo de que dispunha para interpor o recurso era de apenas 20 e não de 30 dias subsequentes ao depósito do douto Acórdão recorrido, pelo que o desrespeito daquele prazo acarreta a rejeição do recurso, por extemporaneidade.

3. A figura da co-autoria não exige que o comparticipante pratique todos os actos que integram a conduta criminosa para assim ser considerado, pelo que não será pelo facto de não ter tido participação directa naqueles factos que o afasta, ipso facto, dessa forma de participação. Tudo está em saber, portanto, se a sua participação na segurança do transporte é ou não suficiente para ser considerado co-autor.

4. Sendo do senso comum que o transporte de produtos proibidos pela via pública é um risco, também não ficam dúvidas de que esse risco é tanto maior quanto ele seja tipificado como crime. E que o risco aumenta exponencialmente em função da sua quantidade e volume e da distância a percorrer. Daí que, como é o caso, em face de grande quantidade e volume de estupefacientes o scouting se prefigure como uma actividade essencial ao bom desenlace do transporte e o seu planeamento e execução seja da maior importância para esse feito. De resto, até bem mais perigosa do que disponibilizar do meio de transporte e até do seu condutor, pois que sua persistência no tempo e no espaço, por contrapeso à compressão desta última, o aumenta significativamente. Deste modo, estamos perante uma situação de co-autoria e não cumplicidade.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Évora (2.ª Secção Criminal):

1. Relatório.

1. N, P., A., J. e S. foram acusados pelo Ministério Público, no processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º …, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Albufeira, da prática, em co-autoria material e na forma consumada dos quatro primeiros Arguidos, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes agravado, previsto e punível pelo art.º 24.º, alínea c), por referência ao art.º 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro e tabela I-C que lhe é anexa e, quanto ao último Arguido, o mesmo crime a título de cumplicidade, nos termos dos art.os 27.º e 73.º do Código Penal.

2. Por discordar do despacho proferido pela Mm.ª Juíza titular do processo que considerou o seu Tribunal territorialmente competente para proceder ao julgamento, dele recorreu o Arguido P., o qual finalizou a sua motivação com as seguintes conclusões:

1. O crime de tráfico de estupefacientes é um crime exaurido e, por isso, consuma-se com o primeiro acto, que ocorreu na área de Pinheiro da Cruz e Melides.

2. Com efeito, foi para ai que foi primeiro transportado e armazenado o haxixe, actos estes, imputados aos arguidos em comparticipação.

3. Pelo que, estando em causa um crime de tráfico de estupefaciente – crime exaurido – a determinação do tribunal competente deve ser feita à luz do disposto no n.º 1 do art.º. 19° do Código de Processo Penal.

4. Por outro lado, mesmo que se aplique a regra prevista no n.º 3 sempre será competente o tribunal com jurisdição na área de Pinheiro da Cruz e Melides.

5. E que a última apreensão nestes autos foi feita muito depois de Paderne.

6. Com efeito, imputando a acusação aos arguidos o controlo de 187 fardos de haxixe, 91 foram aprendidos no camião junto a Paderne, enquanto os restantes 97 foram apreendidos posteriormente em Pinheiro da Cruz/ Melides.

7. Ou seja, também aqui neste local se verificou a ultima apreensão, cabendo também, por este critério, a competência territorial ao Tribunal com jurisdição sobre Pinheiro da Cruz / Melides.

A este recurso respondeu o Ministério Público, pugnando o Exm.º Sr. Procurador da República pela sua improcedência, para o que alinhou as seguintes razões:

Estando em causa um crime que tem lugar através prática de actos que se prolongam no tempo, como é o caso do crime de tráfico de competente territorialmente para a sua apreciação, nos termos do disposto ao artigo 19.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, «o tribunal em cuja área se tiver praticado o último acto ou tiver cessado a consumação».

Adicionalmente, não se pode considerar que o ultimo acto a que se refere aquele artigo 19.º, n.º 3 do Código de Processo Penal possa ser, como pretende o recorrente, o acto de recolha da substância estupefaciente que foi levado a cabo pela Policia Judiciária que, como claramente se percebe, não é agente da prática daquele crime, sendo o acto praticado pelo inspector da Polícia Judiciária um acto de recolha de prova realizado no decurso da investigação e não um acto integrante da prática do crime imputado aos Arguidos.

Ainda, também não colhe, no nosso entendimento, a alegação do recorrente que, tendo os arguidos sido acusados em co-autoria e, conforme se descreve no ponto 10 da acusação pública, tendo o arguido A. solicitado a pessoas de identidade não apurada para procederem à colocação ao produto estupefaciente num pinhal nas imediações do Parque de Campismo da Galé, tal circunstância teria relevância para atribuir a competência ao Tribunal com competência territorial naquela área.

Com efeito, ou aquelas pessoas de identidade indeterminada são consideradas também co-autoras na prática do crime que se imputa aos Arguidos, o que não se pode fazer por inexistirem em absoluto, factos na acusação que sigam nesse sentido ou se entende que essas pessoas foram instrumentalizadas pelos co-autores, o que também não e possível fazer por também não existirem tactos na acusação deduzida que permitam alcançar tal conclusão.

Efectivamente, como supra já se defendeu e se refere expressamente no despacho recorrido, o crime em causa a consumação do crime de tráfico de estupefacientes tem lugar através da prática de actos que se prolongam no tempo.

Por essa razão, como se indica no despacho recorrido, no despacho proferido a fls. 2514 e 2515 e também já se afirmou supra, aplica-se à situação dos autos o critério previsto no artigo 19.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, sendo forçoso concluir-se que, tendo a execução do crime imputado aos arguidos cessados na área da comarca de Albufeira, detém o Tribunal Judicial de Albufeira competência, em razão do território, para apreciar os factos descritos na acusação deduzida pelo Ministério Público.

Adicionalmente e como muito bem se frisa no despacho recorrido, mesmo que houvesse ainda alguma dúvida em relação à localização do elemento relevante para a determinação da competência territorial do Tribunal, ter-se-ia de ter em conta o disposto no artigo 21.º do Código de Processo Penal, chegando-se também à conclusão que a competência territorial para apreciar os factos descritos na acusação pertenceria ao Tribunal Judicial de Albufeira.

Por fim, cumpre também frisar que a audiência de discussão e julgamento nos presentes autos já foi iniciada e já se deu por concluída a fase de produção de prova da mesma, tendo inclusive sido designado dia para a leitura do acórdão a elaborar pelo Tribunal Colectivo com base na apreciação da prova produzida.

Ora, estabelece o artigo 32.º, n.º 2, alínea b) que a incompetência territorial do Tribunal apenas pode ser declarada «até ao início da audiência de julgamento».

Tal limitação resulta do entendimento do legislador que as consequências da incompetência territorial têm menor gravidade do que aquelas que resultaria da incompetência material ou funcional do Tribunal.

Concorda-se, portanto, inteiramente com o entendimento expendido no Acórdão da Relação de Guimarães de 14 de Novembro de 2005, no âmbito do processo n.º 1342/05 da 2.ª Secção, no sentido que o regime plasmado no artigo 32.º, n.º 2 do Código de Processo Penal é «um regime excepcional que “sopesa razões de interesse numa correcta atribuição da competência com prevalência do rigor processual, do bom andamento dos processos e da comodidade das partes, por um lado, e razões de estabilidade e celeridade processuais, por outro, optando por estas últimas, a partir de certas alturas do desenvolvimento do processo, na ponderação de que a disc7dssâo sobre a competência territorial, a partir dessas fases processuais, causa maior prejuízo do que o beneficio que se alcança com uma correcta atribuição de competência».

Levando, então, em consideração o teor daquela disposição legal e já se tendo verificado nestes autos o momento previsto no artigo 329.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, só em caso de novo julgamento por reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do disposto no artigo 426.º-A do mesmo diploma legal é que nestes autos poderá ser declarada nestes a eventual incompetência territorial do Tribunal Judicial de Albufeira para apreciar os factos descritos na acusação deduzida a fls. 2306-2317.

Por essa razão, a não ser que por força de algum recurso interposto do acórdão ainda não proferido nos autos se determine o reenvio do processo para novo julgamento, a questão da incompetência territorial do Tribunal Judicial de Albufeira para apreciação dos factos constantes da acusação pública já não pode ser conhecida.

Adicionalmente, não podemos deixar de explicitar que, de facto, no caso concreto, já se tendo aberto a audiência, com a realização de toda a produção de prova, e sendo este um processo em que quatro dos cinco arguidos se encontram sujeitos a medidas de coacção privativas da liberdade, o prejuízo causado pela (eventualmente) correcta atribuição de competência neste momento (se fosse possível, o que não sucede como já adiantámos) causaria um prejuízo muito superior ao benefício que se alcançaria.

A Mm.ª Juíza Juiz sustentou o despacho recorrido, reafirmando as razões nele aduzidas.

3. Realizada a audiência de julgamento, foi depois proferido Acórdão final, no qual o Tribunal Colectivo julgou procedente a acusação deduzida pelo Ministério Público e, em conformidade com isso, condenou cada um dos Arguidos N., P., A. e J. na pena de dez anos de prisão e o Arguido S. na pena de cinco anos de prisão.

4. Depositado que foi o douto Acórdão, no dia 02-03-201, o Arguido P. requereu que lhe fosse entregue uma cópia da gravação da prova produzida na audiência de julgamento, o que lhe foi deferido e na sequência disso foi-lhe entregue, no dia 16-03-2010, um disco compacto com aquele conteúdo.

No dia 19-03-2010, o Arguido P. arguiu perante o Tribunal a quo a nulidade decorrente do facto do depoimento da testemunha de acusação P.B. não ter ficado registado de modo perceptível.

Por Acórdão de 24-03-2010, o Tribunal, que entretanto já proferira o Acórdão final, considerou esgotado o seu poder jurisdicional para apreciar a invocada nulidade.

5. Inconformados, recorreram os Arguidos A., N., P., que também reafirmou o interesse no julgamento do recurso interlocutório pendente e J., este último também aí invocando, no dia 31-03-2010, a nulidade decorrente da deficiente gravação dos depoimentos da atrás referida e da testemunha de acusação V., pretendendo a revogação do Acórdão.

Cada um dos Arguidos / Recorrentes formulou as seguintes conclusões:

a) O Arguido A.:

A) O Acórdão recorrido assenta a sua análise para considerar factos provados nos seguintes meios de prova:

- Vigilância/seguimentos – consubstanciadas nos relatórios de diligências externas com as respectivas reportagens fotográficas.

- Intercepções telefónicas.

- Prova testemunhal – constituída pelo depoimento das pessoas inquiridas em audiência de julgamento.

B) O recorrente é empresário, ligado ao negócio de automóveis em Madrid, onde possui estabelecimento comercial aberto ao público, sendo ainda em Madrid que reside em casa própria com a mulher.

Ainda,

C) Consta de anúncio a publicitar a empresa de Madrid que o ora recorrente é o titular do telemóvel com o n.º xxxxxx, espanhol.

D) Por outro lado, consta do douto Acórdão proferido o seguinte:

“No período compreendido entre 10-9-2008 e 23-9-2008, por várias ocasiões o arguido A. – utilizador dos telefones número xxxxx e xxxxx (espanhóis) e Said comunicaram entre si por via telefónica…”

E, no parágrafo anterior do douto Acórdão, pode ler-se:

“Indivíduo não identificado que se presume ter origem marroquina e residindo na Holanda, de nome Said.”

E) Ou seja, as mencionadas intercepções telefónicas feitas aos n.os xxxxx e xxxxx, telefones espanhóis foram para o tal Said, que se presume ter origem marroquina e residir na Holanda.

F) Ora, os atrás citados números de telefone são espanhóis, como refere o douto Acórdão recorrido, e como tal, têm a sua utilização e facturação sedeados em Espanha.

G) Nos termos do disposto nos artigos 32 e 187, ambos do Cód. Proc. Penal, o Tribunal Central de Instrução Criminal de Lisboa era territorialmente incompetente para autorizar as referidas intercepções telefónicas aos números espanhóis, sem antes ter formulado um pedido de auxílio judiciário internacional, o que não ocorreu.

H) Na verdade, o pedido de auxílio judiciário internacional deveria ter sido formalizado no âmbito de aplicação da Convenção Relativa ao Auxílio Mútuo em Matéria Penal entre os Estados Membros da União Europeia, concluída em 2000, mais concretamente, através do procedimento previsto nos seus artigos 17.º a 20.º

I) Sucede que, o pedido de auxílio judiciário para as competentes autoridades espanholas não foi efectuado, nem mesmo para fins de consolidação das escutas autorizadas e realizadas pelo Tribunal Central de Instrução Criminal de Lisboa.

J) Verificando-se a incompetência territorial atrás enunciada, deverão as intercepções telefónicas efectuadas serem declaradas nulas e de nenhum efeito, nos termos do disposto nos artigos 126.º, n.º e 32.º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal, o que se requer.

K) Ainda, no âmbito das diligências externas, nada prova o envolvimento do ora recorrente no desembarque, na costa portuguesa, dos 187 fardos de haxixe, no seu transporte, recolha e armazenamento.

L) Não se sabe quem conduziu o citado veículo e quem o deteve desde as 4,20hs do dia 12-10-2008 e as 10.30hs desse mesmo dia.

M) Compulsados os autos, a fls. 816 e 1968, não são concretizadas as características e potencialidades do produto estupefaciente apreendido.

N) Da prova testemunhal produzida, nenhuma testemunha se refere a intercepções telefónicas.

O) Tão pouco existem elementos que comprovem a autoria da titularidade e utilização dos vários telemóveis.

P) O douto Acórdão recorrido aponta a agravação prevista no art. 24.º, alínea c) do D.L. 15/93 apontando para a obtenção de avultada compensação remuneratória.

Q) Das perícias realizadas não é determinado o grau de pureza e a potencialidade para obter as doses de estupefaciente, seu preço e quantidade, de modo a aferir a possibilidade de obtenção de avultada compensação remuneratória.

R) O douto Acórdão recorrido violou, entre outras, as seguintes disposições legais:

- artigo 126, n.º 3 do Cód. Proc. Penal;

- artigo 32, n.º 1 do Cód. Proc. Penal;

- Convenção Relativa ao Auxílio Mútuo em Matéria Penal entre os Estados Membros da EU (artigos 17.º a 20.º);

- Artigos 187.º a 190º do Cód. Proc. Penal;

- Artigo 379 do Código Processo Penal.

Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogado o douto Acórdão proferido, com todas as legais consequência, nomeadamente, absolvendo-se o recorrente.

b) O Arguido N.:

1. Em conclusão, dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados e das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, diz-se:

2. O arguido N., é condenado na pena de prisão de 10 (Dez) anos; pela prática em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 21.º n.º 1 e 24.º al. b) do Decreto-Lei 15/93 de 22/01.

3. Em sede de recurso invoca o recorrente além da matéria de direito, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º n.º 2 do código penal.

4. Alega também a nulidade do depoimento da testemunha P., e V., uma vez que os seus depoimentos são completamente inaudíveis.

5. A deficiência da gravação dos depoimentos e/ou declarações vicia o julgamento da matéria de facto, consubstanciando nulidade processual a determinar a anulação e repetição do acto viciado e dos actos posteriores que dele dependam — artigos 363.º e 364.º do CPP.

6. Ainda assim, por mera cautela de patrocínio apresenta-se desde já o recurso da matéria de facto e de direito.

7. Assim, a pena aplicada ao arguido não é proporcional, não teve em consideração todas as circunstâncias que depuseram e depunham a favor do agente nos termos do disposto no artigo 70.º e 71.º do CP; bem como, não foi a mesma suspensa na sua execução como assim também o determina o Código Penal (artigo 50.º).

8. Com o devido respeito, o douto Tribunal a quo não tipificou correctamente, quanto à conduta do arguido, a sua eventual responsabilidade, não podendo nunca, face aos elementos trazidos aos autos e à prova produzida, ser a este imputada a prática do ilícito em co-autoria material. Quanto muito estaríamos perante uma situação de cumplicidade.

9. A douta decisão na análise e valoração da prova trazida aos autos, ultrapassa os limites da sua apreciação. Ou seja, sobre as intercepções de comunicações, não foi feita qualquer prova quer em sede de inquérito quer em sede de julgamento das conversas que dizem respeito ao ora recorrente/arguido.

10. Pelo simples facto de estar provado que um indivíduo é detido na posse de um determinado n.º de telemóvel, sendo esse aparelho aquele a que dizem respeito as comunicações gravadas e transcritas (trazidas aos autos), este facto, por si só não é prova suficiente de que o diálogo se tenha efectuado entre determinadas pessoas.

11. Atente-se a gravação da audiência de discussão e julgamento; em nenhuma altura é confirmado por qualquer arguido ser o próprio o autor de tais conversas ou identificar alguém como sendo o autor de determinada conversa.

12. E o mesmo se dirá sobre os registos fotográficos constantes dos autos.

13. A prova pericial em processo penal, ao contrário da prova pericial em processo civil, não está sujeita ao regime da liberdade da apreciação da prova pelo Tribunal.

14. O regime processual penal consagra, no artigo 127.º do C.P.P., o princípio da livre apreciação da prova que, no entanto, tem algumas excepções, como as que resultam da prova pericial. Prescreve o artigo 163.º do C.P.P., sobre o valor da prova pericial: «1. O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador. 2. Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência».

15. Da análise das normas sobre a prova pericial, impõe-se como única conclusão logicamente admissível, a de que deve ser dado conhecimento do relatório pericial aos sujeitos processuais, com a única excepção prevista na alínea a) do n.º 4 do artigo 154.º. Isto para explicar e demonstrar que a prova pericial, neste caso, os registos de conversações e registos fotográficos são meros auxiliares de investigação e não podem por si só ser tidos como provas — como os tomou o douto tribunal a quo.

16. Na verdade o douto tribunal a quo, não possui de elementos suficientes nos autos, para formar a convicção que formou.

17. Excelentíssimos Senhores Desembargadores, a douta decisão enferma de ilegalidade porquanto, existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, há uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º n.º 2 do código penal.

18. Outrossim, é clara a violação do princípio basilar do direito processual penal in dubio pro reo.

19. Das declarações prestadas pela testemunha R. (inspector da PJ) — passagem 04:00:00 e ss., diz este:

- “não ter participado em mais nenhuma diligência além do episódio da detenção”

- “não ter qualquer conhecimento do envolvimento dos arguidos nos autos”

- “em cumprimento de ordens superiores limitou-se apenas a acompanhar os movimentos de determinada viatura (episódio do NovoHotel)”

20. Tendo em consideração que esta testemunha não teria qualquer conhecimento de demais elementos do processo, senão da detenção (porque apenas nesta teve intervenção) não pode o seu depoimento, valer para prova de todos os factos trazidos aos autos, nem tão pouco prova a prática do ilícito, pelo qual foi o ora recorrente foi condenado.

21. Das declarações prestadas pela testemunha V. (inspector da PJ) — passagem 04:00:00 e ss diz este:

- “participou em várias diligências e buscas no âmbito deste processo”

- “participou também na detenção efectuada”

- “observou a utilização de viaturas de transição nas operações, viaturas essas que provavelmente estariam relacionadas com a actividade de comerciante de automóveis do arguido A. (passagem 08:00:00 da gravação do seu depoimento)”.

- “as primeiras vigilâncias estavam orientadas para os encontros do arguido A. com um individuo de nome H., sendo que posteriormente surge um segundo individuo que não foi possível identificar (passagem 11:00:00 do seu depoimento)”

- “o arguido N. acompanhava sempre o arguido A. (passagem 22:35:00 do seu depoimento)”

- “desde o inicio das operações que se observava que o arguido N. acompanhava o arguido A.”

22. Pois bem, é verdade que se refere, que desde o inicio das operações que se verifica que o Arguido N., acompanhava o arguido A. nas suas deslocações a Portugal. Mas este facto faz do mesmo autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado?

23. Se assim fosse, qual a razão pela qual desde o inicio do processo de inquérito, não se referem os autos a este arguido? Ou sequer se referem ao mesmo como sendo alguém sobre quem pode recair a suspeita de actividade criminosa?

24. É facto assente, que durante o depoimento das testemunhas supra referidas, as mesmas utilizam a forma singular para descrever o ilícito. Referem-se sempre ao arguido A., o que nos levará a presumir que efectivamente o papel assumido pelo ora recorrente não seria assim tão importante ou determinante para que fosse valorizado durante esta operação policial. Como aliás nunca o foi em sede de inquérito.

25. Refere em dada altura a testemunha V. (passagem 23:45:00 em diante) que o arguido N. acompanhava sempre o arguido A., mas de imediato volta a utilizar a forma singular referindo-se apenas ao arguido A. sem nos deixar perceber se efectivamente está ou não a colocar o ora recorrente em tais episódios ou qual a sua função ou actos praticados?!

26. Das declarações prestadas pela testemunha C. (inspector da PJ) — passagem 02:08:00 e ss diz este, que em meados de Setembro/Outubro concentraram a investigação no arguido A., acompanharam as suas deslocações a Portugal e utiliza também a forma singular para descrever a investigação e assim demonstrando a sua convicção, sem referir concretamente se afinal o arguido N. estava ou não também presente, o que fazia, qual seria o seu papel, etc

27. É facto assente e sobre o qual recai toda a prova que o arguido ora recorrente não mantinha contactos com ninguém’ Por si só não executava qualquer tarefa, por si só não tinha qualquer iniciativa; assim como, não foi visto a introduzir qualquer produto estupefaciente no camião, não foi possível apurar o seu envolvimento nesta actividade e não foi possível apurar se este sabia ou não da introdução do produto estupefaciente no camião. Mas ainda assim o Tribunal a quo, cria a convicção que o arguido ora recorrente é co-autor material na prática do ilícito.

28. Mais, imputa ao arguido, uma conduta tão gravosa, quanto a conduta do principal suspeito do processo.

29. De acordo com o preceituado no artigo 124.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, “constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis”.

30. Por sua vez, o artigo 127.º do Código de Processo Penal prescreve: Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

31. Segundo os ensinamentos do Prof. Germano Marques da Silva “a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas a valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão” (Direito Processual Penal, vol. II, pág. 111).

32. Há que valorar a intervenção do arguido, há que valorar onde e como foi encontrado o corpo de delito (Sublinhado nosso).

33. A persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido” - Figueiredo Dias in Dt.º Processual Penal, 1974, 211. “Não adquirindo o tribunal a “certeza” (a convicção positiva ou negativa da verdade prática) sobre os factos (...), a decisão tem de ser, por virtude do princípio in dubio pro reo, a da absolvição. Neste sentido não é o princípio in dubio pro reo uma regra de ónus da prova, mas justamente o correlato processual da exclusão desse ónus” - vd. Castanheira Neves in processo criminal, 1968, 55/60. No que aos factos desfavoráveis ao arguido tange (situação alegada no recurso), a dúvida insanável deve levar a dar como não provado o facto sobre o qual recai. O princípio in dubio pro reo só é desrespeitado quando o Tribunal, colocado em situação de dúvida irremovível na apreciação das provas, decidir, em tal situação, contra o arguido - Ac. do mesmo Supremo de 18/3/98 in Proc 1543/97.

34. Afigura-se-nos que ressalta, de forma límpida, do depoimento das testemunhas supra mencionadas, que o facto ilícito não só não pode ser imputado na sua totalidade ao ora recorrente/arguido como sendo seu autor material sem margem de dúvidas.

35. Também se nos afigura claro, que dos depoimentos prestados e supra mencionados, não ressalta nem há prova suficiente da participação do arguido N.

36. Não está só em causa a valoração da prova mas sim os vícios do art. 410.º n.º 2 do CPP, nomeadamente o invocado: Erro notório na apreciação da prova. Existe erro na crítica dos factos provados. Na apreciação da prova, os factos provados enunciados no acórdão respeitantes ao ora recorrente são inconciliáveis e contraditórios com os depoimentos prestados pelas testemunhas e com toda a prova trazida aos autos.

37. A não determinação, pelo tribunal a quo das precisas circunstâncias em que o arguido teria acesso ao produto estupefaciente e que fosse este um dos principais responsáveis pelo transporte do mesmo pode levar-nos a pensar estarmos perante um caso de insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito. Contudo, da fundamentação de facto é patente que o tribunal a quo esgotou todos os seus poderes de investigação na descoberta da verdade e, apesar disso, a prova produzida não permitiu ir mais além.

38. Em síntese conclusiva, pelas razões expostas, impõe-se desde logo a revisão da medida da pena aplicada ao arguido, porquanto não pode ser a este atribuída uma conduta em co-autoria material.

39. A nota distintiva entre co-autoria e cumplicidade traduz-se na ausência de domínio do facto (cf. Jescheck, Tratado de Direito Penal, II, pág. 962), estando o cúmplice a jusante dele, promovendo o facto principal através do auxílio físico e psíquico, abrangendo a prestação de auxílio toda a forma de ajuda ou contribuição no facilitar daquele ou no fortalecimento da lesão do bem jurídico cometida pelo autor da lesão (cf. Wessels, Direito Penal, Parte Geral, Aspectos Fundamentais, trad. de Juarez Tavares, Porto Alegre, 1976, pág. 121).

40. A generalidade dos autores situa a cumplicidade numa situação de alternatividade face à autoria, numa forma secundária, acidental, no sentido de dependente da execução do crime ou do seu começo, e de menor gravidade, não determinante à prática daquele, que sempre se teria praticado, embora em condições de tempo, lugar ou circunstâncias diversas, sem deixar de ser concausa do crime.

41. A co-autoria, nos termos do art. 26.º do CP, é a execução colectiva do facto, comunitária, em que cada comparticipante «quer causar o resultado como próprio, mas com base numa decisão conjunta e com forças conjugadas», na doutrina de Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, II, pág. 283. E, uma vez que cada co-autor age com e através de outro, são de imputar a cada um, como próprios, os contributos do outro para o facto, como se ele próprio os tivesse prestado. O que não se verifica no caso sub judice.

42. Colocado o Tribunal de julgamento perante dúvida insanável em matéria de prova, deve aplicar o princípio in dubio pro reo, corolário do princípio constitucional da presunção de inocência.

43. Os elementos trazidos aos autos não permitem sem réstia de dúvida formar a convicção que a final foi formada pelo douto Tribunal. Excelentíssimos Senhores Desembargadores, não estamos perante uma fase de inquérito e de acusação — onde bastaria a verificação de indícios suficientes e a eventual probabilidade de ao arguido vir a ser aplicada uma pena, para decidir pela prática do crime. Na fase decisória, a convicção do Tribunal não pode ser formada em meras convicções, quando inclusive não existem elementos que são essenciais ao conhecimento da verdade material.

44. É apanágio deste aresto a fragilidade com que os factos foram dados como provados, que resultaram em sede da prova testemunhal e as conclusões alcançadas. A matéria trazida aos autos quanto muito criaria no julgador a duvida sobre os factos ocorridos, sendo que a decisão proferida acaba por arrojar-se na violação do princípio basilar do direito processual penal in dubio pro reo.

45. Em audiência de discussão e julgamento foram descritos factos pelas testemunhas, que não permitem ao Tribunal a quo formar a convicção que ditou a decisão de condenação. Não sendo a prova produzida contundente/conclusiva no que diz respeito ao ora recorrente/arguido.

46. Dispõe o artigo 379.º n.º1 al. b) e c) que é nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358.º e 359.º Bem como, é nula a sentença quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

47. Mais, o Tribunal a quo violou as regras de determinação concreta da pena, previstas nos artigos 70.º e seguintes do Código Penal.

48. Outrossim, in casu, não foi atendido um juízo de prognose favorável ao arguido no sentido da sua integração social, tendo em conta que se trata de um indivíduo jovem, com antecedentes criminais com pouca relevância, no que em concreto diz respeito aos factos em análise.

49. Preconizado nos artigos 71.º n.º 1 e 2 e 40.º n. 2 do CP, encontramos a orientação que se deve seguir na determinação da medida da pena, de onde resulta que esta deverá ser feita em função da culpa do agente (limite máximo), das exigências de prevenção geral (limite mínimo) e especial (critério determinante dentro da moldura encontrada pela culpa e pela prevenção geral, a este respeito ver na doutrina Figueiredo Dias, ob. Cit., pág. 227).

50. A pena na qual o recorrente foi condenado é excessiva e prejudicial à sua ressocialização, não sendo a mesma adequada nem proporcional às finalidades da punição. É objectivamente injusta em função da sua culpa e restantes circunstâncias cfr. Artigos 40° e 71° do Código penal, injusta em função das penas aplicadas a casos de outros tipos de crimes doloso e injusta em função das penas determinadas em casos idênticos.

51. O douto Tribunal a quo, ao aplicar esta pena, não respeitou os art.os 40.º e 71.º do Código Penal, excedeu a culpa do agente; e não atendeu, convenientemente, a circunstâncias que depunham/depõem a favor do agente. Resulta evidente, aos olhos dos Recorrentes, que o douto tribunal a quo, mesmo considerando a matéria dada como provada, não considerou devidamente circunstâncias que lhes são favoráveis.

52. A manter-se a decisão proferida serão nefastas as consequências que o cumprimento de tal pena irá infligir ao recorrente, podendo mesmo provocar neste um estado de depressão reactiva. Senão veja-se, o afastamento do arguido da vida em sociedade numa altura em que está em idade de constituir família, que em a possibilidade garantida de emprego neste momento, irá decerto eliminar toda e qualquer reintegração do indivíduo.

Face ao supra exposto o arguido esperava em primeira instância a sua absolvição, por ser essa a sua convicção, considerando contudo em esperança, caso assim não se entendesse a redução da pena que lhe foi aplicada, de forma mais consentânea com a culpa e as circunstâncias do arguido e do caso sub judice, beneficiando este do regime da cumplicidade e não da co-autoria, terminando ainda com a suspensão da mesma ou a sua substituição.

c) O Arguido P.:

1. O recorrente mantém interesse no recurso intercalar dando aqui por reproduzido tudo o que aí verteu.

2. O recorrente, após prolação do acórdão, decidiu interpor recurso solicitando a entrega dos suportes magnéticos que continham os depoimentos das testemunhas.

3. Porém, o depoimento da testemunha inspector P. é parcialmente inaudível, impedindo o recorrente de impugnar, devidamente, a matéria de facto e em defender-se.

4. Deve, em consequência, o acórdão ser declarado nulo com todas as decorrências.

5. É esta a melhor interpretação a dar às normas constantes dos artigos

105.º e 120.º do CPP pois outra, que obrigue o arguido, após cada depoimento ou sessão, a certificar-se da audibilidade do depoimento e arguir a sua irregularidade e/ou nulidade fere aquelas normas de inconstitucionalidade por contenderem com o direito de recurso do arguido.

6. O recorrente impugna o facto dado como provado segundo o qual o P. necessitaria de um veículo pesado e de contratar um condutor para execução de transporte da droga.

7. Com efeito, inexistem elementos de prova que o suportem.

8. Ao invés, do depoimento da testemunha António Tavares resulta que o recorrente não teve qualquer intervenção na sua contratação.

9. O recorrente impugna o facto dado como provado e segundo o qual o seu co-arguido A. ter-lhe-á dito no dia 10-10-08 para vir para Portugal a fim de participar na execução do transporte de droga.

10. Inexistem meios de prova que sustentem este facto.

11. A circunstância de existir uma conversa telefónica entre o recorrente e o seu co-arguido A. em que este diz que pode descer não apela, de todo, à prova deste facto.

12. Aliás, deu-se como provado que estes dois arguidos tinham o mesmo ramo de negócio — venda de automóveis — já se contactavam desde há meses e foram vistos a entrar num stand.

13. O recorrente impugna o facto segundo o qual, com o propósito de camuflar o produto estupefaciente, adquiriu 18 000 kg de batatas.

14. Resulta da prova dos próprios factos que não foi o recorrente a encetar negociações e/ou adquirir e/ou carregar as batatas no camião.

15. Inexiste, pois, qualquer meio de prova produzido que dê sequer sinal de participação do recorrente neste facto.

16. O recorrente impugna o facto segundo o qual a sua função seria a de acompanhar o camião carregado com droga, servindo de batedor do terreno.

17. A prova produzida e as regras da experiência impunham decisão diversa da recorrida.

18. Com efeito, deu-se como provado que o camião iniciou o seu trajecto cerca das 10h 30m, percorrendo a A2 em direcção ao Algarve, efectuando todo o trajecto sem o acompanhamento da viatura onde seguia o recorrente P.

19. Só no final da A2, depois do km 204, o P. ultrapassou o camião, terá abrandado a marcha e seguindo à sua frente até ser detido, pouco tempo depois.

20. Ora, as regras da experiência dizem que o batedor do terreno teria de acompanhar o camião, desde o início, ou pelo menos na maioria do trajecto, o que não sucedeu.

21. Acresce que a testemunha inspector P., que tinha por função específica acompanhar a viatura Subaru, onde seguia o recorrente P., esclareceu que após o km 204 o P. ultrapassou o

camião e continuou a circular à mesma velocidade anterior.

22. Acresce ainda que as regras da experiência dizem ser impossível o P. exercer a função de batedor do terreno porquanto não conhecia o condutor do camião — A. — nem tinha o seu contacto telefónico, para lhe dar indicações ou avisos da existência da autoridade ou de outros perigos.

23. Mal andou o douto acórdão ao dar por preenchida a qualificativa da alínea c) do artigo 24.º do DL 15/93.

24. A acusação em nenhum momento imputou o facto integrador do elemento objectivo susceptível de ser contraditado pela defesa.

25. Com efeito, não se imputa qual o lucro, ainda que aproximado, que o recorrente obteria com a sua alegada participação no transporte. O que se imputa é o lucro avultado que é uma conclusão não

susceptível de contradição.

26. Desde logo o douto acórdão violou o princípio do contraditório porquanto o recorrente não pode contraditar conclusões.

27. De todo o modo também em sede de julgamento não se provou a existência de lucro avultado pois tal não resulta dos dinheiros apreendidos — quantias irrisórias — de telemóveis apreendidos — cujos valores eram ainda mais irrisórios — ou de veículos — que não eram sequer dos arguidos.

28. O recorrente não participou ou sequer teve conhecimento no acordo inicial de transporte de droga.

29. O recorrente não participou ou sequer teve conhecimento no transporte de droga até Portugal.

30. O recorrente não participou ou sequer teve conhecimento do armazenamento da droga na zona de Grândola.

31. Caso o recorrente não seja absolvido a sua conduta enquadra-se na figura da cumplicidade, tal como o seu co-arguido S

32. Sempre se dirá, que a pena aplicada ao recorrente mostra-se exagerada, desde logo, atendendo a que o recorrente apenas teve participação no dia anterior à sua detenção quando é certo que a tramitação deste transporte já vinha a ser feito há várias semanas.

33. Diga-se que o recorrente deveria de ser condenado numa pena bastante inferior à dos seus co-arguidos A. e N. porquanto a sua participação é menos extensa e intensa, confinando-se praticamente ao dia da detenção.

34. O douto acórdão não valorou circunstâncias favoráveis ao recorrente, designadamente a não disseminação da droga apreendida, a natureza leve da droga, a primariedade do recorrente e a sua integração social e económica.

35. Ao invés, o douto acórdão valorou duplamente circunstâncias já previstas na moldura penal.

36. De resto, a jurisprudência dos Tribunais de círculo da área do Algarve é assaz diferente da produzida por este acórdão.

37. Também a jurisprudência dos nossos Tribunais superiores tem sido bem diferente — aplicando penas substancialmente mais baixas apesar de as quantidades de droga serem superiores às apreendidas neste processo.

38. A pena do recorrente P. não deve ultrapassar os quatro anos e seis meses de prisão.

d) O Arguido J.:

1.º A documentação da audiência não se encontra cabalmente realizada, sendo inaudível um dos depoimentos testemunhais, uma vez que o Tribunal fundou a respectiva convicção, igualmente, no mesmo.

2.º Pelo que se encontra violado o art°364° do CPP, afectando o direito ao Recurso da matéria de facto e, consecutivamente, as garantias de Defesa previstas no art.º 32.º da CRP, tratando-se de uma nulidade, que deverá ser corrigida através de reabertura da audiência de julgamento e da repetição da diligência.

3.º Impugnam-se expressamente os factos seguintes, correspondentes aos seguintes parágrafos:

- 2.º — (...) auxiliado pelos arguidos (...) com a colaboração dos arguidos J.(...)

- 7.º — (...) Para execução (...)e J.(...)

- 9.º — Nessa ocasião (...) para efectuarem o transporte daquele estupefaciente (...)

- 13.º ― Dispondo de veículo (...) J. já se encontravam em condições de executarem a operação de transporte

15.º Com o propósito de camuflar (...) J.

- 28.º - Entretanto (...) conforme acordado (...) e J. (...)

- 42.º - O arguido J. praticou os factos (...)

- 43.º - Com efeito, o arguido J., por sentença (...) foi condenado (...)

- 44.º - Ao agirem (...) J. (...)

- 45.º - O arguido (...) J. (...) o que aconteceu.

4.º Dando cumprimento ao art.º 412.º do CPP:

- os concretos pontos de facto incorrectamente julgados são os acima referidos, equivalentes aos factos que parcialmente se transcreveram com auxílio ao número de parágrafos respectivos;

- as concretas provas que impõem a decisão diversa relativa a tais factos são precisamente todas as provas em que o Tribunal se alicerça;

- e, por isso, as provas que devem ser renovadas são as que se encontram registadas e identificadas nas actas de audiência de julgamento, uma vez que a sua correcta percepção implica concluir-se não haver prova da prática do crime por parte do recorrente.

5.º A concatenação da prova de que se prevaleceu o Tribunal em termos de convicção gera a falta de prova da prática dos factos provados, por parte do recorrente, pelo que a matéria de facto invocada e impugnada deverá ser alterada nessa conformidade.

6.º Não tendo o arguido praticado o crime pelo qual veio a ser condenado deverá ser absolvido.

7.º Sem conceder, sempre se encontraria atingido o princípio da culpa, uma vez que a Decisão recorrida não a gradua relativamente a cada um dos arguidos.

8.º E sempre seria excessiva a condenação do arguido na pena de 10 anos de prisão.

9.º Pelo que se encontram violados os art°s364° e 61°-1-i) do CPP, 32.º-1 da CRP.

10.º E os art.os 1.º-l e 17.º-1 do CP.

1l.º- E os art.os 29.º, 70.º e 71.º do CP.

12.º Nessa conformidade, deve o acórdão ser revogado nos precisos termos daqui emergentes.

6. A estes recursos respondeu o Ministério Público, concluindo assim o Exm.º Sr. Procurador da República:

A falta de gravação do depoimento de duas testemunhas deve-se a facto imputável ao tribunal, constituindo uma irregularidade que afecta o valor do próprio julgamento que não pode produzir os efeitos a que se destinava. Tal irregularidade pode ser sanada a todo o tempo e mesmo que não tivesse sido arguida pode ser oficiosamente reparada ou mandada reparar.

Esta irregularidade ― apesar de não ter sido arguida por todos os recorrentes aproveita a todos eles por força do disposto no art.º 402.º, n.º 1 alínea a) do CPP ― afecta o direito ao recurso dos arguidos e impede o exercício das competências materiais do tribunal de recurso.

Deve determinar-se a repetição parcial do julgamento na parte correspondente aos depoimentos que não foram devidamente registados.

No mais:

E apesar de eventualmente o tribunal de recurso não ir mais além no conhecimento dos recursos, cumpre dizer que, em nosso entender, o acórdão lavrado na primeira instância deverá ser totalmente confirmado.

Os factos dos autos constituem um verdadeiro tráfico transnacional de estupefaciente onde estão envolvidos indivíduos de vários países e diferentes nacionalidades e com logística adequada.

O recorrente J. não deu cabal cumprimento ao disposto no art.º 412.º, n.º 3 do C.P.P. – e outros recorrentes limitam-se a discordar da matéria de facto assente na primeira instância.

O recorrente N. impugna a decisão à luz do art.º 410.º, n.º 2 do CPP, sendo que estes vícios devem resultar da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Visivelmente, não é o caso da decisão da primeira instância.

Só há lugar a falar-se – e a aplicar-se – o princípio in dubio pro reo quando existe alguma dúvida sobre a valoração da prova, o que também, não é o caso.

Não descortinamos o que pretende o arguido A. com a alegada nulidade das escutas telefónicas pois as mesmas afiguram-se-nos conformes à lei.

Em face dos factos dos autos não vislumbramos que deva, sequer, merecer discussão a operada integração dos mesmos no art.º 24.º, alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93.

As penas aplicadas, se pecam de alguma maneira, é por defeito e nunca por excesso.

7. Nesta Relação, a Exm.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta secundou a posição sustentada pelo Ministério Público junto do Tribunal a quo, tanto no que concerne ao recurso interlocutório como a todas as questões suscitadas nos recursos que foram interpostos pelos Arguidos do Acórdão final, embora, quanto a estes, dissidindo da solução propugnada para a invalidade decorrente da deficiente gravação dos depoimentos testemunhais na audiência de julgamento, pois que, como os Arguidos, também considera ser uma nulidade, pelas seguintes razões e com as seguintes consequências:

A simples leitura do art. 363 leva à inegável ilação que a não documentação gera uma nulidade, assim afastando a aplicação da jurisprudência obrigatória fixada no Acórdão do STJ n2 5/02 de 27/06/02.

Por outro lado, a mera imperceptibilidade da gravação, parcial ou totalmente não audível, atenta a razão de ser subjacente à obrigatoriedade da documentação, e inerente sanção grave como é cominada a sua falta, leva a concluir que deve ser equiparada à situação da sua falta absoluta.

Acresce que, e posto que não consta do elenco das nulidades insanáveis (cfr. art. 119.º do CPP) o seu regime decorre do estipulado no art. 120.º, n.º 1 do mesmo diploma, e porque não sobressai dos casos específicos enumerados nas várias alíneas do n.º 3 deste último preceito citado (seria descabido enquadrá-lo na al. a), pois que, como é sabido, e com excepção do funcionário que esteja a proceder às gravações, é impossível o controle permanente do estado da gravação, ao menos para os demais sujeitos processuais, seria incoerente exigir que a questão fosse suscitada no acto) cremos que uma tal nulidade poderá ser suscitada em sede de recurso.

Na verdade, entendemos também que não será exigível para as partes suscitarem uma tal questão no prazo supletivo a que alude o art. 105.º, n.º 1 do CPP, ou seja, nos 10 dias subsequentes à respectiva audiência, isto é, à sessão em que a testemunha em causa foi inquirida, mesmo que após o termo de cada sessão se tenham solicitado e obtido cópias das respectivas gravações.

Efectivamente, só a final, após análise da decisão final, que venha a mostrar-se desfavorável, e mesmo assim, se for caso disso, é que irá ser ponderada a hipótese de recorrer ou não. E, assim sendo, não é exigível que antes dessa fase se vá cuidando de ver se a gravação da prova já eventualmente obtida está correctamente gravada ou não, sob pena de tal constituir um exagerado ónus para os sujeitos processuais, o qual além de inadmissível, até em face da economia de tempo e meios, contraria a filosofia subjacente ao próprio diploma que regula esta matéria, ou seja o DL 39/95 de 15/02, que estabelece que incumbe ao Estado fornecer os meios técnicos para que a gravação seja efectuada, os quais deverão ser manipulados pelo oficial de justiça (cfr. art. 32 e 49 do citado diploma, o qual, note-se, também nada prevê quanto ao início da contagem do prazo para a arguição referente à falta ou deficiência da gravação), daqui decorrendo igualmente que não está previsto um qualquer antecipado contraditório por parte dos sujeitos processuais.

Ou seja, com a imposição da documentação da prova pretendeu-se assegurar um efectivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto, pelo que, e mormente no evidente contexto do legal monopólio do tribunal, não faz sentido onerar os sujeitos processuais com o antecipado controle das gravações efectuadas.

Assim sendo temos como atempada a arguição da referida nulidade, a qual de resto, podendo comprometer a própria sentença, há-de ter analógico aval na “ratio” subjacente ao art. 379.º, n.º 2 do CPP.

Resta saber se uma tal nulidade deve ser atendida.

Neste aspecto temos duas normas em disputa.

Na verdade, estipula o art. 122.º, n.º 1 do CPP que “as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aqueles puderem afectar”, daqui decorrendo, linearmente, que, em princípio, o acto nulo é inválido.

No entanto prevê o art. 99 do DL 39/95 de 15/02 que “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”.

Ou seja, do cotejo de ambos os preceitos conclui-se que a referida e inquestionável nulidade só pode implicar a invalidade do acto, com a sua inerente repetição se tal contender com a sua essencialidade para o apuramento da verdade.

Ora no caso presente analisando a motivação da sentença verifica-se que o tribunal a quo valorou o depoimento destas duas testemunhas, P. e V., tendo o mesmo contribuído em parte para a convicção do Tribunal.

Assim sendo, e constatando-se que tais depoimentos se encontram muito deficientemente registados, dúvidas não restam de que a sua falta afecta a validade parcial do julgamento e da sentença que dele depende, pelo que, de acordo com a disciplina contida no art. 122.º, n.os 1 e 2 do CPP, com vista à reparação dos efeitos decorrentes da nulidade verificada, deve o tribunal a quo proceder à repetição do julgamento restrito ao depoimento destas duas testemunhas, com efectiva e controlada documentação, após o que deverá ser proferida nova sentença.

Termos em que se emite parecer no sentido referido, devendo proceder parcialmente os recursos interpostos pelos recorrentes do acórdão condenatório.

8. Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417°, n.º 2 do Código de Processo Penal, sem qualquer sequela por parte dos Arguidos.

9. Efectuado o exame preliminar, foi Arguido / Recorrente P. convidado a aperfeiçoar as suas conclusões do recurso na parte em que impugnou amplamente a decisão da matéria de facto, ao que o mesmo acedeu do seguinte modo:

1. O recorrente mantém interesse no recurso intercalar dando aqui por reproduzido tudo o que aí verteu.

2. O recorrente, após prolação do acórdão, decidiu interpor recurso solicitando a entrega dos suportes magnéticos que continham os depoimentos das testemunhas.

3. Porém, o depoimento da testemunha inspector P. é parcialmente inaudível, impedindo o recorrente de impugnar, devidamente, a matéria de facto e em defender-se.

4. Deve, em consequência, o acórdão ser declarado nulo com todas as decorrências.

5. É esta a melhor interpretação a dar às normas constantes dos artigos 105º e 120º do CPP pois outra, que obrigue o arguido, após cada depoimento ou sessão, a certificar-se da audibilidade do depoimento e arguir a sua irregularidade e/ou nulidade fere aquelas normas de inconstitucionalidade por contenderem com o direito de recurso do arguido.

6. O recorrente impugna o facto dado como provado: “Para execução do transporte e entrega dos estupefacientes ao seu destinatário, os arguidos A., N., P. e J. necessitavam de obter um veículo pesado de mercadorias e contratar um condutor que conduzisse até ao seu destino.”

7. Com efeito, o douto acórdão não invoca, pois inexistem elementos de prova que suportem este facto.

8. Acresce que o condutor do veículo esclareceu que não conhecia o recorrente, só o tendo visto no momento da detenção, conforme se alcança do minuto 00:00:33 a 00:01:27.

9. A prova deste facto impunha decisão diversa da recorrida.

10. O recorrente impugna o facto dado como provado: “Dispondo de veículo apropriado para o transporte e de condutor para o mesmo os arguidos A., N., J. e P. já se encontravam em condições de executarem a operação de transporte.

Por esse motivo, no dia 10-10-2008, o arguido A. contactou telefonicamente o arguido P. e disse-lhe para vir para Portugal a fim de participar na execução do transporte que se iria realizar.”

11. Inexistem meios de prova que sustentem este facto.

12. A circunstância de existir uma conversa telefónica (sessão 1172 do alvo 1N678M) entre o recorrente e o seu co-arguido A. em que este diz que pode descer, não apela, de todo, à prova deste facto.

13. Aliás, deu-se como provado que estes dois arguidos tinham o mesmo ramo de negócio – venda de automóveis – já se contactavam desde há meses e foram vistos a entrar num stand, conforme resulta de folhas 17 do douto acórdão.

14. Também a prova/inexistência de prova impunha decisão diversa da recorrida.

15. O recorrente impugna o facto dado como provado: “Com o propósito de camuflar a verdadeira natureza do transporte e criar a aparência de que se tratava de um normal transporte de batatas, mediante acordo entre os arguidos N., P., J. e A., este último adquiriu 18 000 Kg de batatas que foram fornecidas pela empresa «P. e I. Lda» e por J., seu primo.”

16. Resulta da prova dos próprios factos que não foi o recorrente a encetar negociações e/ou adquirir e/ou carregar as batatas no camião, tal como se evidenciará na impugnação das conclusões seguintes.

17. Inexiste, pois, qualquer meio de prova produzido que dê sequer sinal de participação do recorrente neste facto.

18. Desta feita, a prova/sua inexistência impunha decisão diversa da recorrida.

19. O recorrente impugna o facto dado como provado: “Entretanto, conforme acordado entre os arguidos A., P., N. e J., os três primeiros como batedores, iriam acompanhar o transporte dos estupefacientes para garantir a segurança do mesmo e controlar eventuais movimentações de autoridades policiais ao longo do percurso.”

…

Já após o Km 204 da A2, os arguidos P. e N. ultrapassam o veículo pesado conduzido por A. e colocam-se alguns metros à sua frente, fazendo vigilância das condições de segurança e eventuais movimentações dos meios de fiscalização das autoridades policiais para evitar a sua intercepção.”

20. A prova produzida e as regras da experiência impunham decisão diversa da recorrida.

21. Com efeito, deu-se como provado que o camião iniciou o seu trajecto cerca das 10h 30m, percorrendo a A2 em direcção ao Algarve, efectuando todo o trajecto sem o acompanhamento da viatura onde seguia o recorrente P.. [1]

22. Mas, ainda que se desse como provado que, só no final da A2, depois do km 204, o Petrus ultrapassou o camião, abrandado a marcha e seguindo à sua frente até ser detido, tal circunstância não era de molde a retirar a conclusão que o recorrente era o batedor do camião.

23. Com efeito, as regras da experiência dizem que o batedor do terreno teria de acompanhar o camião, desde o início, ou pelo menos na maioria do trajecto, o que não sucedeu.

24. Acresce que a testemunha inspector P., que tinha por função específica acompanhar a viatura Subaru, onde seguia o recorrente Petrus, esclareceu que após o km 204 o P. ultrapassou o camião e continuou a circular à mesma velocidade anterior, conforme resulta da parte aproveitável do seu depoimento ao minuto 00:26:39 a 00:27:21.

25. Acresce ainda que as regras da experiência dizem ser impossível o P. exercer a função de batedor do terreno porquanto não conhecia o condutor do camião – A. – nem tinha o seu contacto telefónico, para lhe dar indicações ou avisos da existência da autoridade ou de outros perigos, conforme resulta do depoimento prestado por essa testemunha ao minuto 00:31:24 a 00:32:57 e da circunstância de o recorrente e o condutor do camião não possuírem os contactos telefónicos de ambos, conforme exame ao seu telemóvel (folhas 1532 e seguintes) bem como dos respectivos autos de apreensão (folhas 817 e seguintes).

26. Também, desta feita, as provas produzidas impunhas decisão diversa da recorrida.

27. Mal andou o douto acórdão ao dar por preenchida a qualificativa da alínea c) do artigo 24º do DL 15/93.

28. A acusação em nenhum momento imputou o facto integrador do elemento objectivo susceptível de ser contraditado pela defesa.

29. Com efeito, não se imputa qual o lucro, ainda que aproximado, que o recorrente obteria com a sua alegada participação no transporte. O que se imputa é o lucro avultado que é uma conclusão não susceptível de contradição.

30. Desde logo o douto acórdão violou o princípio do contraditório porquanto o recorrente não pode contraditar conclusões.

31. De todo o modo também em sede de julgamento não se provou a existência de lucro avultado pois tal não resulta dos dinheiros apreendidos – quantias irrisórias – de telemóveis apreendidos – cujos valores eram ainda mais irrisórios – ou de veículos – que não eram sequer dos arguidos –

32. O recorrente não participou ou sequer teve conhecimento no acordo inicial de transporte de droga.

33. O recorrente não participou ou sequer teve conhecimento no transporte de droga até Portugal.

34. O recorrente não participou ou sequer teve conhecimento do armazenamento da droga na zona de Grândola.

35. Caso o recorrente não seja absolvido a sua conduta enquadra-se na figura da cumplicidade, tal como o seu co-arguido S.

36. Sempre se dirá, que a pena aplicada ao recorrente mostra-se exagerada, desde logo, atendendo a que o recorrente apenas teve participação no dia anterior à sua detenção quando é certo que a tramitação deste transporte já vinha a ser feito há várias semanas.

37. Diga-se que o recorrente deveria de ser condenado numa pena bastante inferior à dos seus co-arguidos A. e N. porquanto a sua participação é menos extensa e intensa, confinando-se praticamente ao dia da detenção.

38. O douto acórdão não valorou circunstâncias favoráveis ao recorrente, designadamente a não disseminação da droga apreendida, a natureza leve da droga, a primariedade do recorrente e a sua integração social e económica.

39. Ao invés, o douto acórdão valorou duplamente circunstâncias já previstas na moldura penal.

40. De resto, a jurisprudência dos Tribunais de círculo da área do Algarve é assaz diferente da produzida por este acórdão.

41. Também a jurisprudência dos nossos Tribunais superiores tem sido bem diferente – aplicando penas substancialmente mais baixas apesar de as quantidades de droga serem superiores às apreendidas neste processo –

42. A pena do recorrente P. não deve ultrapassar os quatro anos e seis meses de prisão.

10. Notificado, o Ministério Público nada acrescentou ao seu parecer.

11. Colhidos os vistos, cumpre agora apreciar e decidir.

II- Fundamentação.

1. Das decisões recorridas.

1.1. Factos julgados provados:

Na sequência de informação prestada pelas autoridades policiais do Reino de Espanha, a Polícia Judiciária (PJ) iniciou a investigação, com vista a surpreender uma operação de desembarque de estupefacientes na costa portuguesa e transporte com destino ao resto da Europa.

Das diligências de investigação, que contou entre o mais com vigilâncias/seguimentos e intercepções telefónicas, foi possível apurar que a operação era coordenada pelo arguido A., auxiliado pelos arguidos N. e P., e com a colaboração dos arguidos J. e S., recebendo aquele por sua vez instruções de um indivíduo não identificado que se presume ter origem marroquina e residindo na Holanda, de nome Said.

No período compreendido entre 10-09-2008 e 23-09-2008, por várias ocasiões o arguido A. - utilizador dos telefones número xxxxxxxx e xxxxxxx (espanhóis) e Said comunicaram entre si por via telefónica tendo em vista a boa execução da operação de desembarque, recolha, armazenamento e transporte dos produtos estupefacientes.

Com vista à preparação dessa operação de recolha e transporte de estupefacientes, nos dias 16, 21, 23, 26, 29 de Setembro de 2008, os arguidos A. e N. deslocaram-se de Madrid (onde residiam) ao território nacional, fazendo-se transportar em veículos conduzidos pelo primeiro, a fim de manterem contactos pessoais (por vezes de muito curta duração) com indivíduos relacionados com aquelas operações.

Em ocasião não concretamente apurada entre os dias 21 e 23 de Setembro de 2008, em local não concretamente determinado da costa portuguesa, foram desembarcados 187 fardos contendo produtos estupefacientes que o citado Said tinha feito transportar para o território nacional e para cuja recolha, armazenamento e transporte tinha contactado o arguido A.

A mando do arguido A. esses estupefacientes foram recolhidos e depositados num pinhal nas imediações do Parque de Campismo da Galé, entre as localidades de Pinheiro da Cruz e Melides por indivíduos cuja identidade se não apurou em concreto.

Para execução do transporte e entrega dos estupefacientes ao seu destinatário, os arguidos A., N., P. e J. necessitavam de obter um veículo pesado de mercadorias e contratar um condutor que o conduzisse até ao seu destino.

Em data não apurada entre finais de Setembro e início de Outubro de 2008, os arguidos A. e J. encontraram-se com o arguido S., em Coruche.

Nessa ocasião, pediram ao arguido S. que lhes fornecesse um veículo pesado de mercadorias para efectuarem o transporte daqueles estupefacientes para o estrangeiro.

Em data não concretamente apurada entre os dias 08 e 10 de Outubro de 2008, o arguido J. propôs a A. (motorista profissional de veículos pesados) que conduzisse aquele veículo pesado num transporte até à Bélgica, mediante uma retribuição, o que aquele aceitou fazer e dizendo-lhe tratar-se de um transporte de batatas com destino final à Polónia.

Perante a anuência de A. em realizar aquele serviço, o arguido J. entregou-lhe um telemóvel (de marca Motorola, modelo W 180, de cor preta) com o cartão SIM relativo ao n.º xxxxxxx a fim de manterem contactos entre si durante a execução do transporte.

No dia 10-10-2008, em Vendas Novas, conforme lhe tinha sido solicitado pelos arguidos A. e J., o arguido S. entregou ao arguido N. o veículo pesado (tractor) de matrícula

, com o atrelado de matrícula L----.

Dispondo de veículo apropriado para o transporte e de condutor para o mesmo os arguidos A., N., J. e P. já se encontravam em condições de executarem a operação de transporte.

Por esse motivo, no dia 10-10-2008, o arguido A. contactou telefonicamente o arguido P. e disse-lhe para vir para Portugal a fim de participar na execução do transporte que se iria realizar.

Com o propósito de camuflar a verdadeira natureza do transporte e criar a aparência de que se tratava de um normal transporte de batatas, mediante acordo entre os arguidos N., P., J. e A. este último adquiriu 18.000 kg de batatas que foram fornecidas pela empresa “P… e I. Lda.” e por J., seu primo.

No dia 10-10-2008, os arguidos A., J. e N., dirigiram-se ao armazém da empresa “P…I. Lda.” com o aludido veículo pesado, conduzido pelo arguido N., onde foram depositados cerca de 16.000 Kg de batatas no atrelado de matrícula L

No dia 11-10-2008, cerca das 12 horas, junto ao restaurante Pequenos Arcos no IC 1, em Castelo Ventoso, os arguidos A., J. e N. depositaram mais 2.000 kg de batatas fornecidas por J. no aludido atrelado.

Essas batatas tinham como suposto destinatário a empresa “POLWIT PH EXPORTIMPORT” sita em Rakoniewice Wies 31, 62-067 Rkoniewice, cuja denominação, direcção e número de contribuinte foi fornecida telefonicamente ao arguido A., o qual, por sua vez, o transmitiu a J. que o fez constar na factura que emitiu, tendo sido o arguido P. a diligenciar pela obtenção do código fiscal do país de destino.

No mesmo dia, pelas 15h05m, conduzido por indivíduo que não foi possível identificar, o aludido veículo pesado que estava parqueado em Castelo Ventoso, tomou a direcção de Grândola e estacionou junto do restaurante Cruzamento, onde permaneceu até às 04h20m do dia 12.10.2008.

Nessa ocasião, conforme instruções do arguido A. o mesmo indivíduo pôs o veículo em marcha e dirigiu-se ao pinhal nas imediações do Parque de Campismo da Galé, entre as localidades de Pinheiro da Cruz e Melides onde estavam depositados os 187 fardos de estupefaciente.

Nesse local, foram acondicionados no interior do atrelado de matrícula L

, disfarçadamente por entre o carregamento de batatas, 91 daqueles fardos de estupefacientes.

Após, o referido indivíduo retornou a Castelo Ventoso e estacionou o veículo no mesmo local de onde o tinha retirado.

No pinhal permaneceram depositados 96 fardos da mesma substância que, posteriormente, os arguidos fariam transportar e entregariam ao seu destinatário.

Aqueles 187 fardos continham um produto vegetal prensado com o peso de 5.871.623,200 g que tinha como substância activa cannabis (resina), com o qual era possível produzir milhares de doses individuais dessa substância.

Pelas 10h30m do dia 12-10-2008, transportado por um veículo Mercedes conduzido pelo arguido J., A. chega ao local onde estava parqueado o veículo pesado.

Nessa ocasião e local o arguido J. entregou a A. as facturas das batatas e a quantia de 1.250€ para custear a viagem, informando-o de que as chaves do veículo estavam debaixo do tapete, e deu-lhe instruções para abastecer combustível na primeira área de serviço em Espanha, local onde lhe seria entregue mais dinheiro para custear as despesas da viagem.

De seguida, A. entrou na cabine do veículo pesado e colocou-o em marcha em direcção ao Algarve, pela A2, para seguir para Espanha, pela fronteira de Vila Real de Santos António, com destino à Bélgica, como também lhe fora ordenado.

Entretanto, conforme acordado entre os arguidos A., P., N. e J., os três primeiros como batedores, iriam acompanhar o transporte dos estupefacientes para garantir a segurança do mesmo e controlar eventuais movimentações de autoridades policiais ao longo do percurso.

Pelas 10h17m, os arguidos N. e P., que tinham pernoitado no estabelecimento Novotel em Setúbal, fazendo-se transportar no veículo de marca Subaru de matrícula

conduzido pelo arguido P., entram na área de serviço de Almodôvar da A2 onde o arguido A. os aguardava.

Alguns instantes após, com o propósito de vigiar eventuais movimentações de autoridades policiais na A2 que pudessem surpreender o transporte em curso, o arguido A. acompanhado pelo arguido N., conduzindo o veículo BMW de matrícula

, entra na A2 em direcção a Sul, após o que regressa à área de serviço de Almodôvar pelas 11h11m.

Após largar o arguido N. que entrou no veículo do arguido P., o arguido A. sai de novo da área de serviço em direcção a Sul vigiando as condições de segurança e eventuais movimentos das autoridades policiais que pudessem surpreender aquele transporte após o que transpôs a portagem de Paderne.

Pelas 11h30m, os arguidos P.e N., no veículo Subaru, entram na A2 em direcção a Norte após o que, no nó de Aljustrel, entram de novo na A2 em direcção a Sul.

Já após o Km 204 da A2, os arguidos P. e N. ultrapassam o veículo pesado conduzido por A. e colocam-se alguns metros à sua frente, fazendo vigilância das condições de segurança e eventuais movimentações do meios de fiscalização das autoridades policiais para evitar a sua intercepção.

Pelas 12h30m, após passagem pela portagem de Paderne, elementos da PJ-UNCTE interceptaram A. quando conduzia o aludido veículo pesado, tendo sido encontrados no interior do atrelado, acondicionados dissimuladamente entre os 18.000Kg de batatas, os 91 fardos que continham haxixe.

Na ocasião, A. tinha em seu poder, para além de vários documentos e de outros telemóveis, um telemóvel de marca Motorola (modelo W180, de cor preta, IMEI

) com o cartão SIM relativo ao número

que o arguido J. lhe havia entregue para se manterem em contacto durante a viagem, avaliado em 10€; a quantia de 1.200€ que o arguido J. lhe havia entregue para custear parcialmente as despesas da viagem.

A cerca de 100 a 150 metros daquele local, os arguidos P. e N. também foram interceptados por elementos da PJ-UNCTE.

Nessa ocasião o arguido N. tinha em seu poder um telemóvel de marca SAMSUNG (com o IMEI n.º

, da operadora Vodafone), avaliado em 10€, para se manter em contacto com os demais arguidos e articularem-se entre si tendo em vista a boa execução da operação de transporte dos estupefacientes; a quantia de 100€ que se destinava a custear as suas despesas com a actividade descrita.

O arguido P. tinha em seu poder:

• a viatura de marca SUBARU, modelo Impreza, de matrícula

que utilizou e estava a utilizar no desenvolvimento da operação de transporte dos estupefacientes avaliado em 8.258€;

• um telemóvel de marca NOKIA (modelo 2310, IMEI

com um cartão da operadora Orange), avaliado em 10€, para se manter em contacto com os demais arguidos e articularem-se entre si tendo em vista a boa execução da operação de transporte dos estupefacientes;

• a quantia de 170€ para custear as suas despesas com a actividade descrita.

No interior do aludido veículo Subaru, o arguido P. tinha ainda:

• um telemóvel de marca NOKIA (modelo 1650, IMEI

com um cartão da operadora KPN), avaliado em 10€, para se manter em contacto com os demais arguidos e articularem-se entre si tendo em vista a boa execução da operação de transporte dos estupefacientes;

• a quantia de 500€ para custear as suas despesas com a actividade descrita.

O arguido A. que seguia mais à frente, apercebendo-se que estava a ser perseguido por elementos da GNR-BT em conjunto com a PJ-UNCTE logrou pôr-se em fuga.

No dia 21-01-2009, na sua residência sita em Casal da Carrapateira - São Vicente de Paul — Santarém, o arguido J. tinha em seu poder, para além do mais:

• um telemóvel de marca SAMSUNG (modelo SGH-B130, com IMEI … com o cartão telefónico

, no valor de 10€;

• um telemóvel de marca MOTOROLA (modelo W 180, com o IMEI

) no valor de 10€;

• um telemóvel de marca SAMSUNG (modelo SGH-T100, IMEI

) com o cartão da TMN, no valor de 10€;

• um telemóvel marca Nokia (modelo 6290 IMEI

) com cartão Sim da Optimus com o número

, bateria, com o Pin ----.

Todos esses telemóveis serviam para se manter em contacto com os demais arguidos e articularem-se entre si tendo em vista a boa execução da operação de transporte dos estupefacientes.

O arguido J. praticou os factos acima descritos com indiferença e desrespeito pelas advertências contidas em condenação anterior cuja pena aplicada e cumprida, não constituíram, quanto a ele, suficiente prevenção, para que se abstivesse da prática do mesmo tipo de factos.

Com o efeito, o arguido J., por sentença datada de 21-11-2006, transitada na mesma data, proferida pelo Julgado de Lo Penal de Valência n.º 2, foi condenado na pena de 3 anos de prisão por crime de “tráfico de drogas qualificado” praticado em 07-07-2005.

Ao agirem do modo acima descrito os arguidos A., N., J. e P. previram e quiseram, em conjugação de esforços, unidade de meios e fins, recolher e introduzir no território nacional, armazenar e transportar 5.871.623,200 g de haxixe, o que fizeram, cientes da sua natureza narcótica e que se destinava a ser comercializado e consumido por inúmeros indivíduos, visando com isso obter avultadas contrapartidas pecuniárias.

O arguido S. previu e quis colaborar com os arguidos A., N., J. e P. na execução da operação de transporte daqueles produtos estupefacientes, entregando-lhes o veículo pesado (tractor) de matrícula

, com o atrelado de matrícula L

para que o utilizassem naquele transporte, o que aconteceu.

Todos os arguidos sabiam que tal conduta lhes estava vedada por lei e, tendo capacidade de se determinarem segundo as legais prescrições, ainda assim, não se inibiram de a realizar.

Agiram todos de forma livre, deliberada e consciente, conhecendo a punibilidade das respectivas condutas.

Mais se provou que,

O arguido N. é mecânico, fazendo trabalhos para o arguido A. em Madrid, onde se encontra há cerca de 6 meses, auferindo 700€ mensais.

Tem o 8º ano de escolaridade e encontra-se a frequentar o 9º ano no EP de Caxias, onde está preso preventivo à ordem destes autos.

Tem apenas a sua mãe a cargo, que vive em Portugal.

Não tem encargos em Espanha com habitação.

Tem antecedentes criminais.

O arguido P. é vendedor de automóveis, fazendo também trabalhos de recuperação de veículos.

Frequentou o ensino superior na Holanda até ao 3º ano de gestão e economia.

Tem uma empresa dedicada àquela actividade, em que aufere mensalmente cerca de 4.000€.

Não tem pessoas a cargo, estando a pagar um crédito à habitação na Holanda.

Não tem averbados antecedentes criminais.

O arguido A. é empresário, tendo um negócio de automóveis em Madrid, onde reside com a mulher.

Tem uma filha menor de idade de uma união anterior que reside na Holanda e a quem presta alimentos.

Tem o 4.º ano de escolaridade, tendo feito na Holanda um curso na área da mecânica e de gerência de empresas.

Tem a mãe a seu cargo e tem oito trabalhadores a trabalhar na sua empresa.

Está a pagar, em Espanha, crédito à habitação.

Tem antecedentes criminais.

O arguido J. é casado, trabalhando a mulher como professora, tem três filhos, sendo que dois ainda estão a cargo.

É motorista de pesados e tem o 8º ano de escolaridade e, há cerca de dois anos, trata de uma parte agrícola que explora.

Está com obrigação de permanência na habitação à ordem destes autos.

Tem antecedentes criminais.

O arguido S., que foi julgado na ausência, tem como actividade a recolha de cobre de veículos para abate e outros equipamentos.

Está a cumprir pena de prisão em Marrocos, tendo autorizado que este julgamento se fizesse na sua ausência.

Tem antecedentes criminais.

E, ainda que,

Entre outros contactos telefónicos que possuíam, os arguidos usavam:

O arguido A. – o número

que consta do anúncio da sua empresa em Madrid e de onde foram feitos diversos contactos para o arguido P.; o número

, de onde fez diversos contactos para o então suspeito de estar a auxiliar o arguido no desembarque de estupefaciente --; o número

, de onde estabelecia os contactos para o referido Said;

O arguido P. usava o telemóvel com o número

, de onde estabelecia, por exemplo, os contactos com o arguido A.;

O arguido N. usava o número

, de onde estabelecia contactos com o arguido A.;

O arguido J., entre os muitos números que terá usado, usou sobretudo o número ----;

O arguido S. usava o número ----;

O referido Said usava os números

de onde estabeleceu contactos com o arguido A. e, eventualmente, o número

de onde foi enviada ao arguido A. a mensagem de texto com a indicação da empresa e morada na Polónia que constava nas facturas de transporte apreendidas como destino final do carregamento de batatas.

O veículo Subaru apreendido nestes autos pertence a M.

, nascido em 09.10.72 e residente na Holanda.

1.2. Factos julgados não provados:

Pelo menos desde Maio de 2008 que o arguido A., concertadamente com outros indivíduos e mediante avultadas contrapartidas pecuniárias, assegurava ou não a recolha, transporte e entrega de avultadas quantidades de haxixe que eram desembarcadas no território nacional, com destino a outros países da Europa onde eram entregues aos respectivos compradores para posteriormente as comercializarem por inúmeros indivíduos.

No início de Setembro de 2008, um indivíduo conhecido por Said, propôs ou não ao arguido A., mediante o pagamento de elevada quantia monetária, que se encarregasse de organizar a recolha e o transporte rodoviário para outros países da Europa, de uma avultada quantidade de haxixe que proximamente seria desembarcada no território nacional.

O arguido A. conhecia, ou não, há cerca de 5 anos o arguido J. que era motorista profissional de veículos de transporte internacional de mercadorias e, por esse motivo, com vasta experiência e conhecimentos nessa área.

Que os dados relativos à empresa polaca que devia constar como destinatária das batatas nas facturas de transporte tenham sido enviados ao arguido A. por telemóvel usado pelo arguido P.

Que os arguidos nada tivessem que ver com o estupefaciente apreendido, designadamente que não tivessem tratado de garantir o seu desembarque e transporte, bem como a sua escolta para fora do território nacional.

Que os arguidos se não conhecessem entre si, ou que se tivessem encontrado em qualquer das circunstâncias referidas por acaso.

1.3. Fundamentação da decisão da matéria de facto:

A liberdade de apreciação da prova, que conforma o nosso sistema penal e processual penal, refere-se a uma liberdade que não é meramente intuitiva. Trata-se de um critério de justiça que não prescinde da verdade histórica das situações nem do contributo dos dados psicológicos, sociológicos e científicos para a certeza e segurança da decisão. Atento o disposto no art.º 374.º, n.º 2 do CPP, importa fundamentar a decisão do Tribunal relativa à matéria de facto, não bastando a fundamentação genérica ou enunciação dos meios de prova considerados.

A convicção do Tribunal alicerçou-se no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, com apreciação crítica dos meios de prova disponíveis, com apelo às regras de experiência comum e de normalidade – art.º 127.º CPP.

Ao contrário do que muitas vezes se pretende, factos e fundamentação não se confundem – os factos fixam-se, a fundamentação é o juízo que se faz, assente na ponderação dos elementos de prova recolhidos, sobre a verdade material que se fez assentar. Não cabe, como tal, ao Tribunal fixar os meios de obtenção de prova na matéria provada (porque não são factos), bastando-lhe constatar a sua existência, coligi-los e dar-lhes destino legal, porque é nisso de consiste a função de julgar.

A fundamentação da decisão de facto será a apreciação crítica dos suportes probatórios à luz dos princípios gerais da normalidade da vida e regras da experiência.

Como bem se (re) escreveu no Ac. STJ de 08.02.07 (relatado pelo Conselheiro Simas Santos) como refere Marques Ferreira (Jornadas 229-230), a propósito da motivação da decisão, «Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência» [2].

Para que se explicite totalmente o leque de recursos probatórios à disposição do Tribunal para o efeito de sustentar a convicção quanto à matéria de facto, para além dos depoimentos e declarações, foi possível atender aos elementos de prova, todos eles ponderados [3]:

Documentação – informação das autoridades do Reino de Espanha (3), informação das operadoras de telecomunicações móveis (82, 690, 1348, 2044), documentação relativa aos veículos automóveis (153 a 156, 165, 423, 424, 706, 707, 788, 789, 815, 858 a 861, 1072, 1078 a 1084, 1149 a 1151, 1328 e 1329), fichas policiais (219 e 427), fichas de condutor (160 e 1327), informações de serviço (218, 738, 865, 1132, 1799), print de identificação empresarial (796), recibo do Novotel (844 e 867), informação sobre tacógrafo do pesado (892), documentação de rent-a-car (1865);

Informação relativa à activação/prorrogação e cancelamento das intercepções telefónicas (92, 94, 96, 98, 100, 102, 104, 106, 108, 110, 146, 148, 290, 292, 294, 296, 298, 300, 302, 335, 367, 475, 480, 482, 484, 590/591, 597, 600, 602, 604, 606, 688, 971, 973, 975, 977, 979, 981, 1074, 1156, 1406);

Autos de gravação e registo de conversações telefónicas (67 a 80, 86 a 88, 111 a 121, 168 a 175, 245, 247 a 253, 285, 303 a 313, 340 a 348, 371 a 377, 429 a 452, 490, 492, 493, 495, 496, 497, 498, 499, 536 a 560, 613 a 616, 627 a 635, 730 a 737, 740 a 745, 898 a 908, 994 a 997, 1065 a 1067, 1085 a 1088, 1112 a 1130);

Fotografias (161 e 162, 222, 226 a 237, 425, 487 a 489, 594 a 595, 621 e 622, 625, 695, 711 a 714, 718, 790 a 793, 802 a 814, 832 a 836, 862 e 863, 871, 876 a 878, 1334, 1803);

Relatórios de diligências externas (157, 163, 166, 221, 223, 421, 476, 478, 485, 592, 598, 607, 608, 619, 623, 686, 692, 708, 709, 715, 723, 728, 729, 739, 785, 797, 869);

Teste rápido (816 e 865);

Autos de busca e/ou apreensão (817, 843, 852, 853, 875, 1420);

Autos – exame e avaliação (1730, 1732, 1733, 1735), de destruição de estupefaciente (2079), de leitura de telemóvel (840);

Perícia – a telemóveis (1530 a 1730); ao estupefaciente - LPC (1968).

Foram, ainda, tomados em consideração os relatórios sociais dos arguidos, ponderados na medida em que encontrem sustentação noutros elementos probatórios, notando-se que foram elaborados com recurso às declarações dos próprios arguidos, como do seu início se faz constar e os mesmos acederam a prestar declarações em julgamento a esse respeito, informação de registo criminal a fls. 2734, 2736, 2740, 2741, bem como foram ponderados os autos de interrogatório judicial dos arguidos, apenas na parte relativa a antecedentes criminais e na parte relativa à fixação do respectivo estatuto coactivo.

Os arguidos, presentes todos à excepção do último indicado pela acusação, e que foi julgado na ausência, usaram em julgamento da faculdade de não prestarem declarações sobre os factos constantes da mesma acusação.

Acederam, no entanto, no final da produção de prova, a prestar esclarecimentos sobre as suas condições pessoais e familiares, enquadramento profissional e habilitações.

As testemunhas de acusação, cinco delas inspectores da Polícia Judiciária (sem qualquer tipo de relação com os arguidos, passada ou contemporânea e apenas com conhecimento funcional das diligências), depuseram com rigor e isenção, denotando profissionalismo e conhecimento bastante das circunstâncias envolventes que permitam concluir no sentido de que, por si, constituem elemento fundamental de prova nestes autos. Mesmo quando insistida a tentativa de que se contradissessem, os depoentes revelaram firmeza de declarações, coerência e isenção.

Seguindo a ordem de depoimentos prestados, a testemunha S. (inspector da PJ) localizou os factos, referindo ter estado na operação de vigilância que culminou na detenção dos arguidos P. e N.

Refere que no dia da detenção fez a vigilância àqueles dois arguidos desde o hotel em Setúbal até à abordagem em Paderne.

Segundo esta testemunha, os dois arguidos abandonaram o Novotel em Setúbal cerca das 09 horas, seguindo pela A2 para sul e numa das áreas de serviço encontraram-se com o arguido A., tendo este saído algum tempo com o arguido N., mas voltando ao local, saindo depois no BMW que conduzia. Que depois também os outros dois arguidos saíram no Subaru que conduzia o arguido P., todos na direcção sul, tendo feito uma inversão momentânea de marcha para norte a certa altura, mas regressando o Subaru, que era quem vigiavam, ao sentido sul da A2 logo depois. Que o Subaru ultrapassou o camião na estrada, tendo abrandado depois a marcha e mantendo-se a uns quilómetros dele. Que quando passaram as portagens de Paderne tiveram ordem para abordar os veículos, tendo esta equipa feito a detenção dos arguidos P. e N. no Subaru e outra equipa a do camião.

A testemunha A. (inspector da PJ), referiu que fez vigilâncias aos suspeitos mas não esteve nas detenções, explicando que as vigilâncias começaram a ser feitas a um indivíduo de nome H. que mantinha contactos com o arguido A.. Como o arguido A. vinha a Portugal apenas para estes contactos, de Espanha, montaram vigilâncias na fronteira, para melhor acompanharem as suas movimentações. A certa altura, porém, os contactos do arguido A. alteraram-se, começando a contactar um indivíduo de Águas de Moura que nunca conseguiram identificar, mas o que determinou deslocações mais frequentes do arguido A. a Portugal, pensando as autoridades de investigação, na sequência das informações que constavam do processo, que estaria para perto um transporte de estupefaciente.

Refere que, numa das vigilâncias ao arguido A., detectaram que vinha ele acompanhado pelo Subaru Impresa do arguido P, sempre deslocando-se ambos a grande velocidade, fazendo várias passagens pelas estradas, em ambos os sentidos, tendo inclusivamente numa delas deixado o Subaru numa estação de serviço e vindo-o buscar posteriormente, o que terá acontecido em Outubro de 2008. Estiveram, dessa feita, dois dias em Portugal, sendo que no segundo dia foram localizados junto ao restaurante Marufo em Quarteira, os arguidos A., N. e P.

A segunda diligência em que participou foi no dia da detenção dos arguidos P. e N. e do camião.

Refere o arguido A. saiu do Montijo com o arguido Fidalgo para Águas de Moura, tendo estado numa esplanada, tendo ido um Mitsubishi colt ter com eles. Este encontro repetiu-se mais tarde nesse dia.

Que o arguido A. se encontrou com um indivíduo de uma carrinha branca de matricula

, que veio a saber-se ser seu primo, na sexta-feira. Já no sábado, o arguido A. dirigiu-se ao Castelo Ventoso, tendo estado num restaurante junto a um parqueamento de camiões, com os arguidos N. e J., com o primo e o T., ali almoçando. Depois observaram as movimentações deles junto do camião. Mais tarde, quando todos abandonaram o local, a testemunha permaneceu em vigilância ao camião que acabou por deslocar-se para o IC8 e permanecendo ali nas imediações estacionado muito tempo, até que, à noite, se dirigiu para uma estrada junto do parque de campismo da Galé.

Mais tarde, esta testemunha foi localizar o arguido A., tendo acabado por perdê-lo já no Algarve, sabendo posteriormente que havia sido feita a detenção dos restantes e do camião.

Refere a testemunha que o camião sujeito a vigilância era o mesmo que foi apreendido com o estupefaciente, e que vira o arguido J. com o arguido A. e com o arguido N. na sexta-feira anterior, no forum Montijo, tendo-o visto também no sábado e que a detenção se deu no domingo. Viu duas vezes o Mitsubishi colt nessas diligências, o mesmo que se apurou no inquérito que nesses dias estava alugado ao arguido S.

A testemunha P. (inspector da PJ), participou nas vigilâncias e na abordagem ao camião, tendo começado por localizar o arguido A. no Montijo, seguindo-o para Setúbal onde manteve vários encontros, desde logo com o condutor da Mitsubishi colt referido, J. e N.. Também no dia seguinte presenciou o encontro dos arguidos A., N. e J. e P. e um indivíduo que coxeava, junto ao Jumbo de Setúbal, estando os três primeiros juntos e tendo-se o arguido A. deslocado para falar ao quarto.

No dia seguinte, viu os arguidos no Castelo Ventoso, seguindo-os pela auto-estrada até à detenção do camião.

Refere que o camião levava a carga que consta apreendida, e era conduzido pelo indivíduo que vira coxear e que mais à frente foi detido o Subaru, conduzido pelo arguido P. e com o arguido N. lá dentro, tendo perdido o rasto ao arguido A., a quem também viram a circular na A2.

Esclareceu a testemunha que toda a operação, a que foram afectas várias equipas de dois agentes da PJ, foi acompanhada por todos, em simultâneo, via rádio, recebendo assim as instruções no percurso e posição relativa das viaturas vigiadas.

A testemunha O. (inspector da PJ), disse ter participado nas vigilâncias desde dois dias antes e até à abordagem dos arguidos, tendo feito também diligências iniciais na Zambujeira do Mar ao suspeito H., de onde partiu a ligação ao arguido A. e o resto da investigação.

A testemunha presenciou os encontros do arguido A. com o referido H., sendo que em finais de Setembro de 2008 as diligências se concentraram no arguido A

Que, inicialmente, começaram por acompanhar as frequentes deslocações do arguido A. a Portugal, viagens essas que se foram incrementando.

Esteve a testemunha nas vigilâncias em 16, 21 e 23 de Setembro, na primeira com os arguidos A. e N., na segunda, os mesmos arguidos, em Águas de Moura e, na terceira, os mesmos em Águas de Moura e Setúbal. Que no dia 1 de Outubro ambos entraram pela fronteira do Caia, com o Subaru do arguido P. atrás, tendo o encontro sido na A6, andando às voltas à estrada, mudando de direcção e voltando a sul; bem como no dia seguinte presenciou o encontro destes com um indivíduo mulato, seguindo com este para um stand de carros em Quarteira.

No dia 10 de Outubro fez vigilância ao arguido A. que esteve no forum Montijo com o arguido N. e com o arguido J., seguindo depois para Águas de Moura, até um parqueamento de camiões, onde estiveram no café Turista, tendo aí chagado o Mitsubishi colt que acabou por abandonar o local pouco depois do contacto com os restantes. Depois o BMW do arguido A. sai na direcção a Pegões, até voltarem a localizar o BMW no mesmo local, tendo dali seguido para águas de Moura, até ao restaurante Chaparral, com os arguidos A., N. e J. Altura em que o arguido A. atravessa a estrada para falar com alguém, acabando por reunir-se aos demais para jantar. Depois disto, o indivíduo que se foi encontrar com o arguido A. seguiu para uma carrinha e foi embora, tendo a testemunha seguido o arguido A. até o perder na estrada.

Já no dia 11 localizaram os arguidos no IC1, já depois de Alcácer, estando o arguido A., N. e J., juntamente com o indivíduo que coxeava (o condutor do camião aquando da detenção) e com o dono da carrinha branca (primo do arguido A.), almoçando todos. Depois o arguido J. desloca-se ao camião (o que foi apreendido e estava estacionado ali nas imediações), voltando ao restaurante, acabando o dono da carrinha branca por abandonar depois o local. Depois disto, quer o camião quer o BMW dos arguidos abandonaram o local, tendo o camião regressado mais tarde e ali ficando até cerca da meia-noite. A esta hora, o camião segue para o IC8 na direcção a Sines e parqueia junto de uma bomba de combustível, ali ficando até sair cerca das 4 horas, até junto do parque de campismo da Galé em Melides.

A equipa desta testemunha aguardou quando viu o camião entrar na estrada de acesso às imediações do parque, para evitar ser notada uma vez que a estrada não tinha iluminação e era de terra batida, entrando na mesma apenas 15 minutos depois, verificando que o camião estava estacionado ali, com a dianteira virada para a estrada.

Cerca das 8 horas o camião saiu para o Castelo Ventoso, havendo ali mudança de condutores, e seguindo depois viagem. A testemunha, porém, recebeu ordens, perto de Grândola, para deixar o camião e seguir para a frente atrás do BMW do arguido A. que circulava também na A2, tendo pouco depois recebido a informação de que ele saíra daquela estrada.

Mais tarde nesse dia, já após as detenções, foram ao local onde estivera o camião, com a traseira virada para a zona da praia e do parque de campismo da Galé e, no meio do mato, disfarçados com arbustos por cima, foram localizados e apreendidos os restantes fardos de haxixe.

Refere a testemunha que anteriormente, no IC1, viu ser retirada alguma carga da carrinha branca referida para o camião, sendo que o camião, aquando da abordagem, tinha batatas dentro que se apurou terem destino à Polónia, por compra de um indivíduo na Holanda, com ligações ao tráfico de droga.

A testemunha B. (inspector da PJ), veio dizer que participou em vigilâncias, seguimentos e detenções. As suas declarações não são diversas das restantes testemunhas, referindo o início da investigação com o suspeito H. na Zambujeira do Mar e contactos com o arguido A., tendo voltado a participar dois dias antes das detenções.

Descreveu os factos tal como os presenciou nos encontros mantidos entre todos, no Montijo, os arguidos J., A. e N., tendo feito no final a abordagem do arguido P. que seguia no Subaru com o arguido N., tendo visto a passagem do Subaru pelo camião e o abrandamento daquele da velocidade.

Refere ter estado na busca à casa do arguido J

Foi ouvida ainda a testemunha J. (primo do arguido A.) que localizou temporalmente e espacialmente os factos em que teve intervenção, dizendo que é comerciante de produtos hortícolas, e que o primo lhe telefonou dizendo que uma empresa precisava de 18 toneladas de batatas para fora. Embora não vendo amiúde o primo, tendo contacto com ele uma vez por ano ou de dois em dois anos, sabendo que tem um negócio de carros em Espanha, interessava-lhe o negócio, pelo que o aceitou, adquirindo a maioria das batatas a uma pessoa que conhece e completando o pedido com batatas suas. Que a compra foi facturada em nome dele porque o primo não tinha empresa para o efeito e que o custo foi de cinco mil e qualquer coisa euros para a terceiro a cerca de 700 euros para ele. Que deu ao primo a morada da empresa que lhe forneceu as batatas – P. e D. -, onde aquele as foi recolher, tendo as batatas fornecidas por si sido levadas pela testemunha (cerca de duas toneladas) até junto do camião Renault a Castelo Ventoso, como lhe foi indicado. Que descarregou as batatas da sua carrinha para o camião, estando presentes na ocasião o primo, o N. e o J.. O pagamento foi feito por alguém que ali se deslocou num carro cinzento, em dinheiro, tendo as facturas sido passadas em nome da testemunha. Esperou depois que chegassem os dados para preencher a factura, que se destinava à Polónia, e que foram dados ao seu primo por um indivíduo a quem ele ligou, estrangeiro. Já no dia anterior tinha estado no local para carregar o camião, com os restantes, mas o camião não estava lá.

Refere que quando carregou as suas batatas para o camião já lá havia batatas, ficando após a galera ainda com cerca de um metro livre até à saída, sendo que o camião tinha as laterais de lona, mas que só lhe foi aberta a traseira.

A testemunha D. (da rent-a-car NazaréCar), veio dizer que conhece o arguido S. como cliente que aluga diversas viaturas, pensando que se dedica a actividade de mecânica porque devolve sempre os carros sujos e com óleo na caixa. Que não se lembrava especificamente do colt mas que, quando ouvido na PJ, pediu o contrato à empresa que lhe enviou por fax e ficou no processo.

A testemunha F. (empresário), veio dizer que conhece o arguido S. que o procurou uma vez para saber de um empregado seu, tendo acabado por dizer-lhe que comprava carros sinistrados para recolher cobre e que lhe chegou a apresentar um conhecido de Espanha, de nome P., que sabe a testemunha que tinha um camião. Deixou o número de telemóvel do arguido de que dispunha –

- e disse que o viu tempos depois em Setúbal, na zona do Alto da Guerra.

A testemunha T. (que anuiu expressamente em prestar declarações), disse que numa altura em que estava em transição de um trabalho para outro lhe apareceu o arguido J. a pedir que fizesse um frete para a Bélgica pois que tinha comprado um camião e o tinha carregado de batatas e o convenceu a ganhar algum dinheiro. Que o J. se encontrou com ele e lhe entregou um telemóvel para que aguardasse o contacto. Quando, mais tarde, lhe telefonaram, disseram o local onde deveria ir ter e a testemunha meteu-se num táxi e foi até ao local, em Vendas Novas, onde aguardou até chegar um BMW de matrícula espanhola, com um indivíduo que descreveu, e o levou junto do camião, onde depois chegaram também o N. e o J.. O camião estava junto de uns restaurantes, era Renault branco, mas estava só a meia carga.

Porque o camião estava vazio, disseram-lhe que as batatas não estavam prontas, ao que a testemunha respondeu que ia voltar para sua casa e que depois lhe dissessem alguma coisa. Pelo que o indivíduo do BMW e o J.o levaram de volta a Abrantes, a sua casa.

Cerca de quatro horas depois, o J. telefonou à testemunha a dizer-lhe que fosse de táxi para Águas de Moura porque estava tudo pronto, ao que acedeu. Foi de táxi para o local combinado, onde o J. pagou o táxi, quando eram cerca das 6.45 horas. Depois o J. levou-o num mercedes azul para o camião e deu-lhe as chaves e as indicações para o caminho e para quando chegasse ao destino. Deram à testemunha 1250€ para a viagem, dizendo-lhe que fosse pelo sul, e que abastecesse na primeira área de serviço de Espanha e que se tivesse algum problema telefonasse para o número deixado no telemóvel que lhe haviam entregue e que se faltasse dinheiro estaria alguém na estação de serviço em Espanha para o ajudar. Os documentos de transporte estariam no camião e as chaves no tapete do lado direito da cabine.

Meteu-se no camião e cumpriu as ordens, andando pela A2 cerca de 70 km, não sabendo precisar a distância, entre a zona onde estava perto de Alcácer e até ser abordado pela PJ. Não reparou se o Mercedes o ultrapassou ou o Subaru, mas reparou que, antes de ser abordado pela PJ, a cerca de 200 metros da portagem foi parado um Subaru cinzento pela polícia, tendo mais adiante a PJ mandado parar também a testemunha.

Já conhecia o N. e o J., mas o arguido holandês só o viu na PJ. Esclareceu que, muito embora o carregamento fosse com destino à Polónia, o importador era da Bélgica e que a testemunha, a percorrer cerca de 700 Km por dia, demoraria cerca de três dias a chegar lá.

Foram ouvidas as testemunhas de defesa indicadas pelos arguidos.

A testemunha V. (amigo e indicada pelo arguido N.), descreveu o arguido como pessoa calma, que não se mete em confusões, que trabalhava na pintura de automóveis em Espanha (não sabendo onde). Que não falava com ele há mais de um ano e que sabia que o amigo teve problemas com a justiça em Espanha e Itália, sabendo que vivia com os pais e que fez estudos (muito embora não soubesse até quando).

A testemunha B. (amigo, antigo patrão e indicado pelo arguido N.), veio dizer que o arguido sempre foi bom trabalhador, tinha jeito para a mecânica, que se percebia desde muito cedo, de quando trabalhou para. Que trabalhou cerca de sete anos para a testemunha, sendo pessoa cumpridora, estando a testemunha disposta a dar-lhe emprego se estivesse em liberdade.

A testemunha O. (vizinho há vinte anos e indicada pelo arguido J.), veio dizer que sabia que o arguido tinha tido problemas com a justiça em Espanha porque a mulher do arguido lhe contou, sendo ela professora de escola em Santarém e tendo o casal duas filhas e um filho, dois deles a cargo, sempre tendo conhecido o arguido como motorista. A testemunha desconhece que o arguido tenha tido camiões seus alguma vez ou alguma empresa, dizendo-o uma pessoa sem luxos e respeitada por todos.

A testemunha J. (amigo e indicada pelo arguido A.), veio dizer que o seu amigo é uma pessoa impecável, que já lhe comprou diversas viaturas em Madrid, onde vive o arguido com a mulher, sendo que antes viveu na Holanda. Que o arguido tem um stand de venda e oficina de reparações de automóveis e um serviço de pneus, vendendo Mercedes, BMWs, entre outros carros. Que o arguido N. trabalha lá com ele, sendo que os carros usam matrículas especiais para venda. Como a testemunha também tem negócio de carros, muitas vezes o arguido vinha cá vender-lhe carros, acompanhado pelo N. Que o arguido tem família no Algarve, no Alentejo e na Holanda.

A testemunha S. (amigo e indicada pelo arguido A.), veio dizer que conheceu o arguido no stand do seu cunhado, sabendo que tem um negócio de carros em Espanha, trazendo carros para o stand daquele para venda. Sabe que o arguido tem uma filha.

A testemunha R. (amigo e indicada pelo arguido A.), conhecendo o arguido há cerca de quatro anos, disse que este tem um stand de carros em Madrid, junto de uma sucata, na zona industrial, onde tem também uma oficina e pneus, sendo que a testemunha foi lá buscar peças de automóvel, tendo tido um negócio apalavrado com ele que acabou por se não realizar. Sabe que o arguido é casado com uma senhora estrangeira.

Muito embora da simples exposição das declarações que antecede resulte com particular clareza a razão de convicção do Tribunal, importará conjugar os elementos de prova, relacionando-os entre si.

A constatação inicial de alguns elementos objectivos é inevitável.

No dia 12.10.08, cerca das 12h30m, após as portagens de Paderne da A2 (sentido Lisboa-Algarve) a PJ deteve a marcha do camião (de matrícula

com atrelado de matrícula L

), contendo no seu interior 18.000 quilos de batatas que camuflavam 91 fardos de haxixe.

A conduzir o camião seguia a testemunha T., que fora recrutado directamente pelo arguido J., que tinha como destino imediato a Bélgica.

Por outro lado, este mesmo camião foi carregado na madrugada de 12.10.08 junto ao Parque de Campismo da Galé, entre as localidades de Pinheiro da Cruz e Melides, precisamente no local em que, após as detenções desse dia, a PJ encontrou os restantes 96 fardos de haxixe.

Na mesma ocasião em que o camião circulava pela A2 com o transporte de droga, também os arguidos P. e N. aí circulavam num veículo Subaru Impresa conduzido habitualmente e também então pelo primeiro deles, e o arguido A. num Mercedes de matrícula espanhola. Os ocupantes do Subaru foram detidos naquela ocasião, muito embora o arguido A. tenha conseguindo pôr-se em fuga após perseguição pela PJ e GNR, vindo a ser detido tempos depois, em cumprimento de MDE [4].

Todos estes factos estão exaustiva e claramente demonstrados nos autos, quer através do depoimento das testemunhas ouvidas, quer conjugados estes com os RDEs [5] juntos, aliás, mais do que uma vez referidos pela defesa nas inquirições, que permitem posicionar os efectivos da PJ precisamente nas diligências a que se referem nos seus depoimentos.

De facto, estes elementos resultam da conjugação do auto de apreensão de fls. 817 com as fotografias de fls. 832 a 836 e a documentação de fls. 820 a 831, por sua vez, confirmando a natureza estupefaciente dos fardos pelos exames de fls. 816 e 1968.

Quanto ao carregamento do camião, resulta inequívoco que o mesmo foi feito naquela data e local, como se conclui dos depoimentos das testemunhas da PJ que faziam a vigilância ao camião nessa noite e das intercepções de conversações telefónicas nas sessões 1216, 1236 e 1238 sobretudo, coadjuvados pela apreensão no mesmo local dos restantes fardos de haxixe, como consta do auto de fls. 875 e fotografias de fls. 871 a 873.

No que tange à circulação simultânea dos veículos na A2 na altura da primeira apreensão, tal decorre obviamente das vigilâncias e seguimentos reproduzidos em julgamento pelos seus actores principais da PJ, conjugados com os autos de apreensão e detenção juntos ao processo. Quanto ao arguido Armando, do seguimento que lhe foi feito, perseguição até ter sido perdido pelas autoridades, o que determinou a emissão do MDE.

Todos estes elementos encontram suporte nas transcrições das intercepções telefónicas constantes dos anexos I a III dos autos.

Mas a prova, principal e a conjugação dos elementos de prova acessórios, permite ir bem mais longe.

De facto,

A informação documentada a fls. 3 dos autos, na qual as autoridades do Reino de Espanha dão a informação de que estaria para breve o desembarque em território nacional de um carregamento de droga, a ser feito por via marítima, eventualmente numa das zonas de costa ali referidas, alerta para que o mesmo é planeado e levado a cabo por uma organização internacional de narcotráfico, da qual fariam parte um cidadão marroquino, um português e um espanhol, indicando-se logo o nome do arguido A. como o operacional que, junto do também referido H., estaria a coordenar no terreno a operação. Esta informação data de 21.05.08, de onde pode retirar-se a conclusão também de que este transporte – desconhecendo-se se único ou parte de outros efectuados mais ou menos em simultâneo e eventualmente noutros pontos da costa – estava planeado desde há meses, sendo que desde essa data o nome de dois dos suspeitos seriam já conhecidos das autoridades.

Nesta sequência, iniciada a investigação a partir do ponto fixo mais facilmente localizável que seria o então suspeito H. (com paradeiro fixo na Zambujeira do Mar), foram também iniciadas intercepções telefónicas e vigilâncias que confirmam a existência dos contactos referidos entre o suspeito H. e o arguido A., com deslocações várias deste de Espanha a Portugal, por períodos de tempo que, aos olhos da investigação, não pareciam justificar que fizesse tantos quilómetros de Madrid até ao Alentejo, que não para organizar um facto daquela natureza.

E de facto, estes elementos encontram-se agora perfeitamente esclarecidos no processo, sendo nitidamente perceptível das escutas que se tratava de organizar o desembarque de droga na nossa costa, droga essa que eventualmente seria trazida de Marrocos até águas territoriais portuguesas, aqui feito o descarregamento para transporte com destino à Bélgica.

As insistências nas conversas interceptadas com as alterações de maré e lua são inequívocas, resultando clara a preocupação de que o desembarque fosse feito em altura em que os veraneantes de férias não fossem frequentes – confira-se apenso II das intercepções, teor das conversas mantidas entre o arguido A. e o referido H., o primeiro com o número

e o segundo com o número ---.

Por outro lado, ainda, estas intercepções conjugadas com as fotografias do local onde estacionou e carregou o camião e depois foram apreendidos os restantes fardos, deixa também a ideia de que se pretendia escolher um local que fosse discreto mas de acesso a rodados de veículo pesado, como aquele fotografado, e que com acesso ao mar [6] - conferindo-se, em especial, sessão 154, 157 e 159 do apenso II e fotografias sobretudo de fls. 226 a 237 e 487 a 489 – facilitando-se quer o desembarque e acondicionamento do produto, quer a posterior recolha dele.

Dos contactos iniciais parece resultar que haveria, pelo menos, dois pontos para o desembarque estudados e que satisfaziam as exigências dos organizadores nesta zona da costa alentejana – como decorre das vigilâncias/seguimentos ao citado H. e que constam, não apenas das intercepções, mas das reportagens fotográficas realizadas e juntas aos autos -, sendo que se fica por saber, a final, se a zona do parque – chamada Fontaínhas do Mar – seria um desses locais e se o referido H. colaborou mesmo na escolha e desembarque ou se, pelo contrário, o aparente afastamento dele do arguido A. devido às suas muitas hesitações documentadas nessas escutas, determinou a escolha deste local posteriormente, como alternativa [7].

Seja como for, resulta à evidência apurado que o local (imediações do Parque de Campismo da Galé) foi o de depósito dos fardos, carregamento do camião, onde o mesmo ficou estacionado uma madrugada, e posteriormente onde foram recolhidos pela PJ os restantes fardos de haxixe.

Quanto ao envolvimento deste camião em concreto, as vicissitudes por que passou a sua mobilização poderiam levar a pensar que este teria sido um recurso de última hora, um pouco arranjado à pressa, um pouco atribuladas as suas deslocações e mesmo a coordenação dessas vicissitudes com o motorista arranjado, que foi duas vezes ao camião e só da segunda estava o mesmo pronto, como o mesmo fez questão de esclarecer nas suas declarações.

No entanto, um maior cuidado na análise da prova deixa-nos a percepção contrária. Nesta matéria, o Tribunal conta apenas como certezas com a propriedade do camião e o seu envolvimento, desde 11.10.08, nestes factos em concreto, não restando quaisquer dúvidas sobre quem a ele acedeu, quando, onde esteve e que o mesmo camião que esteve no mato junto ao parque de campismo foi depois apreendido em Paderne pela PJ.

Muito embora se não tenham esclarecido todas as dúvidas durante a investigação – designadamente o eventual envolvimento do próprio dono do camião, pelo menos em parte destes factos, e as efectivas ligações do arguido S. a ele, eventualmente mesmo relações que o arguido A. possa ter estabelecido com aquele -, dando-se a estranha coincidência de ser preciso um camião e alguém que lida com sucatas (o arguido S.) localizar um, precisamente através de um indivíduo que também trabalha com sucatas (P.), tendo estranhamente também a testemunha F. que confirmou esses factos ido propositadamente a Espanha para os apresentar (ao arguido S. e P.) dias antes. Estas coincidências conjugadas entre si, dão-nos a certeza de que foi o arguido S. que ficou com a incumbência de arranjar um camião que fizesse o transporte, como fez – aliás, as diligências levadas a cabo no dia 10.10.08 e fotografadas nos autos documentam, a nosso ver, os contactos do arguido S. com o arguido A. numa altura em que já teria o camião na sua posse, o que funcionou como luz verde para que o segundo começasse a tratar das batatas necessárias; nesta data deslocam-se à empresa P. …e I.. (que vendeu as batatas) e têm o encontro com o primo do arguido A. (que forneceu as restantes batatas apreendidas).

Fica, ainda, a curiosidade que consiste no facto de a testemunha R., indicada pelo arguido A., ter localizado o negócio deste arguido em Espanha na zona industrial e junto a uma sucata também, pelo que, em rigor, a possibilidade de relações anteriores entre os arguidos A. e S., e ainda com o referido P. são uma possibilidade. No entanto, aqui sem que se chegasse a uma certeza a esse respeito.

Enfim, pormenores que ficaram por esclarecer, eventualmente alguns com interesse, já que todos estes contactos giram à volta de carros e sucatas e, por seu turno, em volta das figuras do arguido A. e de um indivíduo que se refere nos autos como sendo Said, possivelmente marroquino a residir na Holanda, cujos elementos no processo parecem indicar que será o verdadeiro dono do negócio ou, pelo menos, o dono do negócio na Europa.

Por outro lado, como se disse, não suscita dúvidas o envolvimento do arguido S: com as diligências que fez para arranjar um camião, precisamente o camião do citado P., com quem foi falar a Espanha, e que é o camião apreendido onde estava a droga. Por outro lado, toda a movimentação deste arguido com os restantes foi sujeita a vigilância policial, tendo a PJ presenciado dois dos encontros – fotografias a fls. 790 a 793, com nota ao que se disse antes sobre os encontros mantidos por este arguido no dia 10.10.08 e com os restantes.

Das intercepções telefónicas e respectivos registos e da correspondência entre todos resulta que um indivíduo que, pelo menos, usa o nome Said será o responsável pelo negócio do estupefaciente, sendo-lhe feitas diversas referências no processo (a quem se referem como o maior), desde a informação inicial pelas autoridades do Reino de Espanha que referem um cidadão marroquino, às conversas telefónicas em que parecem corresponder-lhe dois dos números averiguados (

e

), bem como nos antecedentes criminais por tráfico em Espanha do arguido J., onde cumpriu pena (fls. 1444) e em que se menciona também um indivíduo marroquino, como na carta apreendida em casa deste mesmo arguido J. onde o autor lhe refere que se quisesse voltar a alinhar na anterior equipa, o Said dizia que fizesse quando quisesse (fls. 1425), sendo ainda de notar que na rogatória solicitada durante a investigação a Espanha (em apenso próprio junto a estes autos, enviada por Juiz de instrução), numa das diligências destinada à recolha de elementos probatórios junto da morada constante dos autos como pertencendo ao arguido A., é também expressa a referência (fls. 165) a que era para ali remetida correspondência dirigida a este arguido A.(C.), a um indivíduo Karim e a um outro Said. Por outro lado, também o arguido N. terá antecedentes criminais em Espanha ou Itália, referidos por uma testemunha de defesa sua (V.).

Portanto, podemos com escorreita firmeza dizer que as relações entre os elementos deste grupo não eram recentes – como pretendeu a defesa defender -, resultando dos autos elementos que relacionam, pelo menos, quatro deles intimamente a um passado comum. E se dúvidas não existem disto quanto aos arguidos A., N. e P. (que aparecem como os laços mais estreitos e, eventualmente, o primeiro e o último como os homens mais próximos de quem comanda efectivamente, e o segundo pela proximidade ao primeiro, por inerência), o arguido J. aparece, sem dúvidas, como um activo de longa data, conhecido do referido Said como revela a carta, e com contactos ao arguido A. que, nestes autos, estão formalmente comprovados desde Julho de 2008, pelo menos (factura da TMN apreendida a este arguido, muito embora em nome de quem supomos ser a mulher, a fls. 1424, em que aparece registada uma chamada telefónica para o número

do arguido A., aliás, o número que o próprio arguido A. publicita como sendo o seu contacto, conforme fls. 794).

Quanto aos contactos telefónicos, os números que aparecem referenciados ao arguido A. são o

(que aparece no anúncio da sua empresa – fls. 794) e de onde estabelece contactos frequentes para o arguido P. desde Julho, pelo menos, (apenso da rogatória, listagem final), e contactos para o arguido J. (como referido acima), mas também o número

, de onde normalmente contactava o referido H. (n.º …) como resulta das intercepções, o número

, o número

, com que terá feito contactos com o referido Said (que pensamos usar os ns.

e

), resultando no primeiro caso da sessão 028 do apenso II, sendo que se não descura, pelo traçado dos factos, a possibilidade de cada um dos referidos ter outros, ou mesmo muitos outros, contactos telefónicos.

Usando o arguido P., com igual reserva quanto à existência de eventuais outros, o número

(de que surgem contactos documentados para o mesmo arguido A.).

O arguido N., sempre com igual reserva, usava frequentemente o número

, e o arguido S. sobretudo o número

(de onde contactava o arguido A. como consta da factura TMN apreendida em sua casa), de onde estabelecia, desde logo, os contactos com o motorista T. (como resulta do telemóvel apreendido a este - fls. 840) a quem entregou o telemóvel com o número … para ser contactado e cujo cartão sem chip foi apreendido na casa do mesmo arguido J.. Muito embora, no caso deste último, se tenham identificado ainda diversos outros números que vêm mencionados no respectivo auto de apreensão.

E o arguido S., cujo número consta também dos autos, pelo menos o que é conhecido, facultado em julgamento pela testemunha F., para onde o terá contactado com vista a irem a Espanha falar com o citado P. – …

Os elementos de prova nestes autos são vastíssimos. Acreditamos mesmo que os autos contêm ainda elementos que nos permitiriam ir muito mais longe, descobrindo meandros atrás de meandros, tendo ficado a porta entreaberta para eventuais ligações também à América Latina, pelo menos por parte de alguns arguidos, ou mesmo para desvendar como era efectivamente feita a aquisição do estupefaciente, como era controlada a sua saída do norte de África (sob a supervisão directa do referido Said?), importando notar a competência da investigação que fica plasmada nos autos e se não contentou apenas com a apreensão de estupefaciente aos arguidos, clarificando amplamente os factos de onde se podem retirar as relações entre todos eles.

Da conjugação dos elementos constantes das intercepções telefónicas entre si e com os depoimentos das testemunhas, atestados pelos RDEs juntos que atestam as vigilâncias aos locais pelos elementos da PJ, resulta sem margem para dúvidas que os encontros entre os arguidos foram mantidos nos dias antecedentes ao transporte e para esse efeito, culminando com o RDE de fls. 785 onde estão anexas as fotografias de fls. 790 a 793, situação em que se encontram os arguidos A., N., J. e S., sendo que nesse mesmo dia aparece também o arguido P., todos mobilizados para a operação e que foram observadas pelas testemunhas S., P. e O.

A prova está descrita. Explicá-la depende da soma das suas partes e dos restos apurados dos factos acessórios que permitem completar o quadro. Basta recorrer aos meios de obtenção de prova para conseguir essa realização.

Vejamos.

Não vamos, é certo, tão longe quanto a acusação no que tange ao início desta história porque a prova não permite contá-la do mesmo modo. No entanto, é uma verdade genérica que fundamenta opções de política criminal e de defesa neste País, constando de vária e basta documentação europeia, a constatação de que, em regra, o haxixe provém do norte de África, e que Portugal é elemento privilegiado neste circuito com destino ao resto da Europa.

Podemos dar por assente, sem dúvidas, que foi isso que aconteceu neste caso, podemos ter por assente que costuma ser assim que a realidade se faz – o facto é do conhecimento geral (porque sucessivamente divulgado è velocidade da mediatização actual destes assuntos), existindo elementos suficientes no processo que permitem essa conclusão, desde a interferência do referido Said (mencionado desde cedo, captado pelas intercepções) até ao desembarque de que não deixam dúvidas as conversas mantidas entre o arguido A. e o referido H. e também documentadas nos autos.

Na verdade, não será certamente coincidência estarmos perante um grupo tão completo, composto por um homem de confiança que se desloca a Portugal num carro rápido para escoltar o transporte, eventualmente dar assistência na primeira estação de serviço em Espanha, e que acaba por ser detido a uns metros do camião, tendo-lhe feito uma passagem de reconhecimento pelo caminho (o arguido P.); por um homem de confiança com negócio de carros, com mobilidade e possibilidade de iludir fiscalizações porque pode mudar de viatura a todo o instante, com contactos em Portugal e mesmo na Holanda, um homem que, residindo em Espanha, faz diversas deslocações a Portugal, por curto tempo que chega a ser de poucas horas, que faz os percursos vezes sem conta para os estudar, entrando e saindo da estrada com o nítido propósito de contravigilância, mas também de indagação de rotas, saídas e pontos de contacto, o mesmo homem que estabelece os contactos para o desembarque e recolha da droga e que presta contas ao indicado Said (o arguido A.); o seu homem de confiança, o seu braço direito que sempre o acompanha, que assume uma postura quase de segurança, e que acaba por ficar no hotel com o arguido P. em Setúbal e o acompanha no percurso de vigilância do camião (como diz o arguido A. ao arguido P. que seu o rapaz o acompanhará e está documentado nas escutas), enfim, o homem que é de absoluta confiança do arguido A. e trabalha para este em Espanha (o arguido N.); e um homem que conhece estradas, conhece roteiros, conhece motoristas porque também o é, um homem que pode contratar outros motoristas, como fez com o citado T., que acompanha os últimos dias de carregamento do camião e com quem o arguido A. mantém contactos desde, pelo menos Julho de 2008, e para o número que principalmente usava, como consta da factura que lhe foi apreendida em casa (o arguido J.). Notando-se que o arguido A. foi julgado em Vila Real de Santo António por tráfico (processo cuja decisão está em recurso) e tem outros antecedentes averbados, o arguido N. tem antecedentes criminais também e o arguido J. foi julgado e condenado em Espanha por tráfico de droga, num processo em que se refere que faria o transporte por conta de um indivíduo marroquino, com uma carta em casa que refere um Said, o mesmo nome que constava de correspondência enviada para a morada do arguido A. em Madrid.

Aparece no meio disto tudo o arguido S., que os inspectores da PJ não conseguiram visualizar nas vigilâncias directamente (apenas o carro que alugara), mas cuja participação é inequívoca – este arguido estava na posse do carro de aluguer cujo contrato junto a estes autos está efectivamente em seu nome – um Mitsubishi Colt cinzento -, como facultou ao inquérito a testemunha Delgado; foi apresentado pela testemunha F. ao citado P. que é o sócio gerente da empresa dona do camião e cujo telemóvel foi esta mesma testemunha que deu aos autos e confirmou em julgamento e a quem a testemunha viu também em Setúbal, numa nítida coincidência com a deslocação documentada nos autos do Mitsubishi colt que conduzia àquela cidade. Como tal, também não restam dúvidas de que o arguido S. tinha ligação com os arguidos A. e J. e N., a quem conhecia perfeitamente e que era este mesmo arguido quem estava no colt e foi fotografado nas diligências documentadas nestes autos e que foi o responsável pela contratação do camião que foi apreendido nestes autos.

Importa, finalizando, dizer que consta dos autos a informação a fls. 738 de que o veículo Subaru apreendido ao arguido P. pertence a um indivíduo de nome Hendriks, residente na Holanda, que veio aliás dirigir uma carta a esse respeito ao Tribunal durante a fase de julgamento, não se tendo apurado qualquer ligação dele com estes factos.

Presumindo a seu favor que desconhece a natureza da situação que envolveu a apreensão da sua viatura, e porque a natureza absolutamente fungível do carro nestas circunstâncias (qualquer carro com capacidade de velocidade serviria ao arguido P. para a mesma finalidade, sendo que nenhum estupefaciente foi nele encontrado) é uma evidência, importará determinar a final a sua restituição.

Eis, pois, a convicção de prova deste Colectivo de Juízes.

2. Poderes de cognição desta Relação e objecto dos recursos.

2.1. A abrir diremos que o âmbito do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente que culminam as suas motivações e é por elas delimitado. [8] Assim, a partir delas poderemos sintetizar as seguintes questões colocadas pelos Arguidos / Recorrentes para serem apreciadas nos recursos:

1.ª Pode ainda discutir-se a competência territorial do Tribunal de Central de Instrução Criminal para ter determinado a intercepção das comunicações que envolveram os telemóveis do Arguido / Recorrente A. de redes espanholas?

2.ª Podendo, quais as consequências de tal ter ocorrido?

3.ª Não podendo ou sendo isso irrelevante, tendo sido descarregado haxixe num certo local, aí escondida uma parte e recarregada a outra num camião e transportada para um outro local, este e aquele pertencentes a áreas de competência territorial de diferentes tribunais, onde depois foi apreendida a parte transportada e aí também detidos pelo menos parte dos autores desses factos, qual daqueles tribunais é o territorialmente competente para realizar o julgamento?

4.ª Sendo competente para o julgamento o Tribunal do local do descarregamento, quais as consequências daí decorrentes?

5.ª Sendo competente para o julgamento o Tribunal do local da apreensão:

i. O recurso do Arguido J. foi tempestivamente interposto?

ii. Não o tendo sido, quais as consequências daí decorrentes?

iii. Como qualificar juridicamente a invalidade decorrente da deficiente gravação da prova produzida na audiência de julgamento, se é insanável ou depende de arguição e, nesse caso, qual o prazo em que tal deve ser feito, como se processa e qual a consequência de ter ocorrido?

iv. As intercepções às comunicações telefónicas realizadas nos telemóveis de rede espanhola do A. são nulas por terem sido autorizadas pelo Tribunal Central de Instrução Criminal sem recurso à cooperação internacional em matéria penal?

v. Improcedendo a arguição dessas invalidades, pode conhecer-se da impugnação ampla da decisão da matéria de facto?

vi. Podendo:

a) Não resultou provado o envolvimento do A. no desembarque, transporte, recolha e armazenamento do haxixe, a caracterização do produto apreendido, a titularidade e utilização dos telemóveis?

b) A prova testemunhal produzida no julgamento impunha a absolvição do N. ou, quando muito, que se qualificasse a participação nos factos não como co-autor mas como cúmplice?

c) A prova produzida impunha a absolvição do P.?

d) Sendo tempestivo o recurso interposto pelo Arguido J., a matéria de facto foi incorrectamente julgada ao dar como provado que ele praticou os factos que integram o crime por que foi condenado?

vii. Não podendo, quanto ao recurso interposto pelo:

α. A.: Não se verifica a agravação traduzida na procura de avultada compensação económica?

β. N.:

a) O douto Acórdão recorrido é nulo por se ter pronunciado sobre factos não alegados na acusação e deixou de se pronunciar sobre factos de que devia conhecer?

b) Padece o mesmo dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova, incluindo violação do princípio in dubio pro reo?

c) Ainda que assim não fosse, a sua participação foi a título de cumplicidade e não de co-autoria material?

d) Sendo a pena em que foi condenado excessiva?

γ. P.:

a) A sua comparticipação dos factos foi a de cúmplice e não de co-autor?

b) A sua pena não deve ultrapassar os 4 anos e 6 meses?

δ. J. (supondo a tempestividade do recurso): A pena de 10 anos de prisão em que foi condenado é excessiva?

2.2. Vejamos então as questões atrás enunciadas, começando pela incompetência territorial do Tribunal Central de Investigação Criminal para ordenar a realização das intercepções às comunicações efectuadas dos e para os telemóveis de rede espanhola do A. por este invocada.

Pese embora nos parecer que a questão não foi adequadamente enquadrada nesta excepção dilatória, a verdade é que essa é uma questão ultrapassada pelo normal desenvolvimento do processo, pois que só poderia ter sido suscitada até ao início da audiência de julgamento. [9]Tendo-o sido só agora dela já se não poderá conhecer.

2.3. Com o recurso interlocutório pretende o Arguido / Recorrente P. que o Tribunal territorialmente competente para conhecer da acusação deduzida no processo é o local do descarregamento da cannabis e não o da sua apreensão e detenção de alguns dos Arguidos.

Previamente diremos que este não é um caso de intempestividade de dedução da incompetência territorial nem de impossibilidade dela ser agora declarada, conforme, salvo o devido respeito, erradamente sustentou o Exm.º Sr. Procurador da República na sua douta resposta ao recurso.

Na verdade, se é certo que «Tratando-se de incompetência territorial, ela somente pode ser deduzida e declarada … Até ao início da audiência de julgamento, tratando-se de tribunal de julgamento», [10]

também é seguro que neste caso o Arguido / Recorrente a deduziu muito antes do início da audiência de julgamento. Sem que se possa ignorar que a referência à possibilidade da sua declaração se reporta, naturalmente, apenas à declaração ex officio pelo Tribunal do julgamento e não por via de procedência do recurso.

Posto isto, tenhamos em conta que os factos relevantes são, como atrás referimos, os seguintes:

Foi descarregado haxixe num certo local, aí escondida uma parte e recarregada a outra num camião e transportada para um outro local, este e aquele pertencentes a áreas de competência territorial de diferentes tribunais, onde depois foi apreendida a parte transportada e aí também detidos pelo menos parte dos autores desses factos.

A norma relevante estabelece o seguinte: [11]

1. É competente para conhecer de um crime o tribunal em cuja área se tiver verificado a consumação.

(…)

3. Para conhecer de crime que se consuma por actos sucessivos ou reiterados, ou por um só acto susceptível de se prolongar no tempo, é competente o tribunal em cuja área se tiver praticado o último acto ou tiver cessado a consumação.

(…).»

Conforme refere o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, «a lei processual remete … para o critério de consumação da lei penal substantiva.» [12].

É pacificamente aceite que o crime de tráfico de estupefacientes é um crime exaurido, excutido ou de empreendimento, o que significa que se trata de um ilícito criminal que se consuma com a prática do primeiro e inclui todos os actos de execução, independentemente de se vir a ocorrer a totalidade do acto desenhado na lei e pretendido pelo agente. [13]

O crime exaurido constitui uma figura em que a tutela criminal como que é antecipada para a comissão de qualquer facto que integre o iter criminis definido na norma mas não exige, portanto, que o agente pratique a sua integralidade. E foi este entendimento que permitiu à Relação do Porto dizer que «… que a condenação de alguém pela prática de tal crime, referida a um determinado período, corresponde a uma apreciação global da sua actividade delituosa durante esse período, independentemente da falta de consideração de algum ou alguns factos parcelares praticados durante essa época. Outros factos desse crime, praticados durante esse período, apesar de não conhecidos ou considerados na condenação anterior, estão abrangidos pelo caso julgado que ela formou.» [14]

Quer isto dizer que tanto comete um e apenas um crime de tráfico de estupefacientes quem durante certo período vende estupefacientes a terceiros (praticando apenas um dos actos do tipo objectivo) como quem importa certa quantidade de estupefacientes do estrangeiro, aí a recebe ou num determinado ponto do país e depois a transporta para outro, a vende a terceiro e deste recebe dinheiro em pagamento e não um crime por cada um desses factos (praticando diversos actos do tipo objectivo) e não tantos crimes quantos esses actos. Ou seja, sendo ou podendo ser um crime de um ou de plúrimos actos, certo é que «… fica perfeito com a comissão de um só acto, preenchendo-se com esse acto gerador o resultado típico. O conjunto das múltiplas acções unifica-se e é tratado como tal pela lei e jurisprudência.» [15]

Voltando agora à norma atrás citada, diremos que não restam grandes dúvidas de que estamos perante um crime que se consumou logo com o descarregamento da cannabis em Grândola, área da competência territorial do Tribunal do Alentejo Litoral, mas cuja consumação se foi arrastando em sucessivos actos prolongados no espaço (e também no tempo, naturalmente), desde ali até Paderne, localidade esta inserida já na área de competência do Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira. E porque assim é, para dele conhecer é territorialmente competente o Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira, pois que foi na sua área territorial de competência que cessou a consumação do crime.

Por tudo isto se vê que o recurso intercalar interposto pelo Arguido / Recorrente P. não pode proceder, devendo manter-se, adversamente, a decisão proferida pela Mm.ª Juiz a quo.

2.4. Apreciemos agora a questão consistente em saber se o recurso do Arguido J. foi tempestivamente interposto. A qual está directamente relacionada com a ilegalidade da impugnação ampla da decisão da matéria de facto ou da falta dela, conforme adiante veremos.

Posto isto, importa ter presente que pretendendo impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto o recorrente deve especificar: [16]

- Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

- As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

- As provas que devem ser renovadas.

Assim, alocando a nossa atenção apenas na segunda das referidas especificações, quando as provas tenham sido gravadas, é imperioso que o recorrente tenha em conta que «as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.» [17]Nesse caso «... o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.» [18]

Tenha-se ainda em conta que «quando houver lugar a gravação magnetofónica ou audiovisual, deve ser consignado na acta o início e o termo da gravação de cada declaração.» [19]

Deste modo, se quiser validamente atingir aquele objectivo [20] o recorrente tem que indicar a passagem ou as passagens concretas que servem de fundamento à impugnação (ou seja, que declaração ou testemunho) e ainda onde concretamente se encontra (isto é, a hora, minuto e segundo em que no suporte digital ou em que rotação da cassete se inicia e termina aquela declaração ou testemunho).

Com efeito, versando sobre esta temática, escreveu o Prof. Pinto de Albuquerque que «a especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida. Por exemplo, é insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas datas ou a uma pessoa. Mais exactamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento.» [21]

É o que também defende o Cons.º Maia Gonçalves ao referir que «com estes aditamentos ficou acentuada a necessidade de precisar, concretizando, quais os erros que, segundo o Recorrente, foram cometidos pelo tribunal a quo, em ordem a serem remediados pelo tribunal ad quem.» E mais adiante [22]

esclarece este A. que «o recorrente pode referir as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, indicando as passagens das gravações, não sendo obrigado a proceder à respectiva transição, e o tribunal ad quem procede à audição ou visualização das passagens indicadas ou de outras que considere relevantes.» [23]

Concatenando as normas constantes das alíneas a) e b) do n.º 3 do art.º 412.º do Código de Processo Penal, flui com meridiana clareza que o recorrente terá, a um tempo, que individualizar a concreta localização de cada declaração ou depoimento que, no seu entender, impunha diverso julgamento e que, por assim não ter sido ali entendido, pretende em recurso ver reapreciado pela Relação. Daí que, como já se entendeu nesta Relação de Évora, «não satisfaz o disposto no art.º 412.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, após a revisão levada a cabo pela Lei n.º 48/2007, de 29-8, o recurso em que o recorrente se limite a indicar a que voltas e em que cassete se inicia e acaba a totalidade do depoimento das testemunhas.» [24].

E mais recentemente também assim se decidiu nesta Relação de Évora, como resulta do sumário do respectivo aresto: [25]

«1. Para impugnar um facto específico, o recorrente tem que individualizar concretamente quais são as particulares passagens aonde ficaram gravadas as concretas frases do universo das declarações prestadas que se referem ao ponto impugnado e não indicar por grosso o total das declarações prestadas por um certo número de testemunhas, com isso prejudicando ou inviabilizando até o exercício legítimo do contraditório por banda dos sujeitos processuais interessados no desfecho do recurso, transferindo também, desse modo, abusivamente, para o tribunal de recurso a incumbência de ser este tribunal a encontrar e seleccionar as específicas passagens das gravações que melhor se adeqúem aos interesses do recorrente;

2. Assim, para dar satisfação ao actual conteúdo do n.º4 do art. 412.º do CPP, não basta indicar apenas, por «referência ao consignado na acta», como ali se diz, em que cassete ou CD está o depoimento da testemunha invocada pelo recorrente e a que “voltas” começa e em que “voltas” acaba o seu depoimento. O mesmo preceito legal contém ainda uma outra exigência: a do recorrente «indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação», isto é, quais são as concretas frases em que se baseia.

3. Quando o recurso não cumpre na motivação e simultaneamente nas conclusões as especificações a que alude o art. 412.º n.º3 e 4 do CPP não há que formular ao recorrente qualquer convite ao aperfeiçoamento.»

Em suma, poderemos dizer que o ónus de especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida só é cabalmente cumprido se o recorrente especificar, de entre as faixas de gravação [26] de determinado depoimento, aquelas onde se encontram registadas as passagens relevantes para a reapreciação. Note-se que a razão de ser deste regime, como aliás vem sendo repetidamente julgado pelos nossos Tribunais superiores, está intimamente ligada à seguinte circunstância: «os n.os 3 e 4 do art.º 412.º do Código de Processo Penal limitam o julgamento da matéria de facto àqueles pontos que referem, mas não permitem o julgamento da globalidade dessa matéria de facto.» [27]

Nem se diga que o cumprimento das regras impostas pelo legislador nos n.os 3 e 4 do art.º 412.º do Código de Processo Penal, no sentido que acaba de se apontar, surge como desproporcionado.

Na verdade, todos os recursos – à excepção do recurso de revisão – encontram-se «concebidos na lei como remédios jurídicos e não como instrumentos de refinamento jurisprudencial, o que inculca que aos impugnantes seja pedido (em obediência ao princípio da lealdade processual) que indiquem qual o defeito ou vício de que padece o acto impugnado, por forma a habilitar o tribunal superior a ajuizar do mérito das razões invocadas.

Ora é exactamente para isso que serve a motivação: permitir ao recorrente apontar ao Tribunal ad quem o que na sua perspectiva foi mal julgado e oferecer uma proposta de correcção para que o órgão judiciário a possa avaliar.» [28].

Trata-se de uma visão pacificamente assumida pelo Supremo Tribunal de Justiça, como foi no caso em que considerou que «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros.» [29]

Por outro lado, pretendendo o Recorrente «impugnar a decisão da matéria de facto, forçosamente há-de saber o que nesta decisão concretamente quer ver modificado, e os motivos para tal modificação, podendo, portanto, expressá-lo na motivação.» [30]

Acresce que as especificações consagradas nos n.os 3 e 4 do art.º 412.º do Código de Processo Penal não têm natureza puramente secundária ou formal. Bem pelo contrário, relacionam-se com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto. [31]

Sendo certo que só a sua observância permite ao Tribunal ad quem conhecer a vontade do recorrente e pronunciar-se sobre um objecto escolhido, não por si próprio, mas por quem não se conforma com uma decisão.

Baixando agora ao caso sub iudicio, não restam dúvidas de que a Recorrente não deu cumprimento ao segundo dos ónus supra referidos, tanto na motivação como nas conclusões do recurso, razão pela qual se não poderia conhecer da decisão proferida sobre a matéria de facto em sede de impugnação ampla a que alude o art.º 412.º, n.os 3, 4 e 6 do Código de Processo Penal.

Com efeito, não especificou, por referência as factos que considerou incorrectamente julgados, nos moldes legalmente exigíveis, quais as provas concretas que em seu entender imporiam decisão diversa, sendo certo que não compete a este tribunal perscrutar na minuta de recurso quais os pontos concretos da matéria de facto que supostamente os recorrentes reputam incorrectamente julgados e eventualmente quais as provas concretas por referência a esses factos que imporiam decisão diversa.

Nestas circunstâncias, na esteira da Relação do Porto, [32] assente que só poderíamos sindicar a decisão em matéria de facto no âmbito da revista alargada a que se refere o art.º 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e não já amplamente, não há lugar a qualquer convite ao Arguido / Recorrente para apresentar as especificações em falta.

Na verdade, conforme salientou o Tribunal Constitucional, [33] quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do n.º 3 do art.º 412.º do Código de Processo Penal reside tanto na fundamentação como nas conclusões, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos. É que, como naquele aresto se afirmou, a existência de um despacho de aperfeiçoamento quando o vício seja da própria motivação equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.

Assim postas as coisas, não é inconstitucional a norma do art.º 412.º, 3, alínea b) e 4, do Código de Processo Penal quando interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências. [34]

Não invalida este entendimento as alterações recentemente introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto. Que assim é o decidiu o Supremo Tribunal de Justiça,[35] explicitando que se as mencionadas especificações não constam do texto da motivação, não deve o recorrente ser convidado a corrigir as conclusões da motivação, acrescentando ainda que a recente Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, veio, aliás, consagrar esta posição na nova redacção dada ao art.º 417.º do Código de Processo Penal, pois estabelece no seu n.º 3 que, se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n.os 3 a 5 do art.º 412.º, o relator convida o recorrente a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afectada. Mas logo esclarece, no n.º 4, que tal aperfeiçoamento não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação. Ou seja, que o texto da motivação constitui o limite da correcção possível das conclusões.

Deste modo, não tendo o Recorrente cumprido com aqueles ónus relativamente ao recurso interposto e não podendo esta Relação reexaminar amplamente a matéria de facto fixada pelo Tribunal recorrido, ficam os nossos poderes de cognição restringidos à matéria de direito e à impugnação da matéria de facto mas apenas por via da chamada revista alargada, restrita, portanto, aos vícios elencados no n.º 2 do art.º 410.º do Código de Processo Penal.

Nestas condições, o prazo que o Arguido / Recorrente dispunha para interpor o recurso era de apenas 20 e não de 30 dias subsequentes ao depósito do douto Acórdão recorrido. É por isto que importa saber se esse prazo foi respeitado.

Os factos relevantes são estes: [36]

O douto Acórdão recorrido foi depositado no dia 02-03-2010 (declaração de depósito de folhas 3.036);

O recurso foi interposto no dia 06-04-2010 (fax de folhas 3.241).

Assim sendo as coisas, fica claro que o Arguido apenas interpôs o recurso no trigésimo-quinto dia e, portanto, fora do prazo de 20 dias legalmente estipulado para o efeito. [37] Sendo o mesmo extemporâneo, naturalmente que deve ser rejeitado. [38]

Com isto não estamos a ignorar que o Arguido / Recorrente também pretendeu impugnar um facto julgado provado com o argumento que só assim poderia ter sido considerado, mas não foi, com base em suficiente documento autêntico ou autenticado. [39] É que mesmo a ser esse o caso e como claramente resulta da lei, o prazo para interposição do recurso só é elevado de 20 para 30 dias quando o mesmo tiver por objecto a reapreciação da prova gravada (provas constituendas) e já não a de provas pré-constituídas. [40] Isto porque a ratio do alargamento desse prazo [41]

já se não verifica relativamente a esta última classe de provas, porque estão desde logo disponíveis para todos os sujeitos processuais aquando da prolação da sentença ou do acórdão. [42]

Diremos, por fim, que não obstante o recurso interposto pelo Arguido J. ser intempestivo e ter de ser rejeitado, a verdade é que porventura ainda poderá conhecer-se da questão de saber se o crime que cometeu foi o do tipo simples ou o agravado, previstos, respectivamente, nos art.os 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, [43] atendendo ao disposto no art.º 402.º, n.º 2 do Código de Processo Penal. Isto será assim pelo seguinte: tendo os Arguidos / Recorrentes participado nos factos como co-autores, naturalmente que a qualificativa a operar será para todos eles ― a menos que, naturalmente, se tivesse dado como provado a quantia que cada um procurava obter, pois que, então, estaríamos em presença de um motivo estritamente pessoal. Mas esse não é o caso. E o que atrás se disse aplicar-se-á também, mutatis, mutandis, ao Arguido S., que não recorreu da condenação que lhe foi infligida pelo douto Acórdão ora em dissídio. É que, tendo sido cúmplice, [44] só o poderá ser do crime agravado se for esse o considerado cometido pelos co-autores ― isto porque, de novo se dirá, se desconhece a quantia que concretamente se propunha obter, caso em que seria um motivo estritamente pessoal. [45]

2.5. É agora tempo de nos debruçarmos sobre a questão de saber como qualificar juridicamente a deficiente gravação de dois depoimentos testemunhais ali prestados, [46] se é insanável ou tem que ser arguida e, neste caso, qual o prazo para tal ser feito, como se processa e qual a consequência de ter ocorrido.

No que concerne à qualificação jurídica, diremos que a lei estabelece, como sempre estabeleceu, que «a violação ou a inobservância das disposições da lei de processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei.» [47]

Pese embora isso, a verdade é que a qualificação da invalidade decorrente da deficiente ou omissão da gravação da prova na audiência de julgamento foi uma questão muito controvertida na jurisprudência antecedente à última reforma do na versão do Código de Processo Penal. [48] Hoje, porém, esse dissídio jurisprudencial está ultrapassado pela clareza dos termos escolhidos pelo legislador para o art.º 363.º do Código de Processo Penal, o qual reza assim: «As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.» E tratando-se de uma nulidade, naturalmente que a mesma pode ser total ou parcial, consoante a deficiência ou omissão da gravação respeite a todas ou apenas a parte das declarações ou depoimentos produzidos na audiência de julgamento. [49]

Vejamos agora os aspectos referentes à sua sanabilidade.

As nulidades podem ser sanáveis ou insanáveis, sendo que aquelas só podem ser conhecidas se arguidas pelo interessado na sua declaração e estas podem-no ser por qualquer dos sujeitos do processos ou oficiosamente declaradas em qualquer fase do processo. [50] Porém, somente constituem nulidades insanáveis as assim previstas na lei [51] e tal é apenas o caso das consignadas nos art.os 119.º, 321.º e 330.º do Código de Processo Penal. [52] E entre elas não consta a deficiente ou omissão da gravação da prova na audiência de julgamento, razão pela qual se impõe concluir que essa é uma nulidade sanável. [53]

Importa agora considerar as questões pertinentes ao prazo e ao modo da sua arguição.

Sendo esta uma nulidade sanável e não prevendo a lei prazo diverso para a ser arguida, fica sujeita ao prazo geral de 10 dias previsto na lei para a prática de qualquer acto processual para o qual a mesma não tenha especialmente previsto prazo diverso desse. [54] e [55] Embora acrescido do que mediar até à entrega pelo Tribunal do respectivo suporte magnético, pois que de outro modo não poderia o Arguido saber da deficiente gravação dos depoimentos. [56] e [57] e [58]

Por outro lado e como de resto é próprio das nulidades, deve ser arguida (reclamada) perante o órgão onde o acto nulo foi cometido. A não ser que já tenha sido proferida sentença, caso em que, esgotado o poder jurisdicional, só poderá ser suscitada no recurso. [59]

Resta por fim apurar quais as consequências decorrentes da nulidade. São elas: [60]

«1. As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.

2. A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição, pondo as despesas respectivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.

3. Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.»

Deste modo, a nulidade importa a invalidade do acto e dos que dele dependerem, o que deve ser declarado e ordenada a sua repetição, aproveitando-se os demais actos entretanto praticados no processo.

Baixando agora ao caso concreto, importa ter em conta que invocaram a nulidade resultante da deficiente gravação de depoimentos testemunhais os Arguidos / Recorrentes P. (depoimento da testemunha P.B.), J. (implicitamente embora, o depoimento da testemunha P.B.) e N. (depoimento das testemunhas P.B. e V.).

No que concerne à nulidade invocada pelo Arguido J., o mesmo requereu, no dia 15-03-2010, que lhe fosse entregue um CD contendo a gravação da prova produzida na audiência de julgamento (folhas 3124), o que foi deferido por despacho da Mm.ª Juíza proferido no dia 16-03-2010 e notificado àquele por carta registada que lhe foi enviada na mesma data. Porém, nunca o levantou na secretaria. A invocação da nulidade só a fez no recurso, o qual, como vimos atrás, foi interposto no dia 06-04-2010.

Tendo em conta o que atrás se disse, não apenas o recurso, stricto sensu, foi intempestivamente interposto, como também o foi na parte em que contem a invocação da nulidade, pois que em todo o caso foi apresentada para além do prazo de 10 dias de que dispunha para o efeito, a contar da data da disponibilização do suporte contendo a prova gravada. [61] Destarte, também se não poderá conhecer da invocada nulidade.

Projectando agora a nossa atenção sobre a nulidade arguida pelo Arguido / Recorrente N. há desde logo a considerar que o fez apenas com a interposição do recurso, não tendo sequer requerido que lhe fosse entregue CD com cópia da prova gravada na audiência de julgamento.

Assim sendo, sabido que o depósito do douto Acórdão recorrido teve lugar no dia 02-03-2010 e que aquele Arguido dele interpôs recurso no dia 31-03-2010 (folhas 3171), fica claro que a arguição da nulidade foi feita fora de prazo e por isso dela se não poderá conhecer.

Analisemos, por fim, a arguição da nulidade por parte do Arguido / Recorrente P. Para tanto é indispensável considerar os seguintes factos:

i. Como atrás referimos, o douto Acórdão foi depositado no dia 02-03-2010;

ii. O Arguido requereu que lhe fosse entregue um CD com cópia da prova gravada na audiência de julgamento e o Tribunal entregou-lho no dia 16-03-2010 (folhas 3126);

iii. Arguiu a nulidade perante o Tribunal recorrido no dia 18-03-2010 (folhas 3150);

iv. No dia 24-03-2010, o Tribunal a quo proferiu Acórdão pelo qual considerou esgotado o seu poder jurisdicional por entretanto ter já sido proferido o Acórdão final, o que lhe foi notificado por carta registada que lhe enviou no dia 25-03-2010 (folhas 3158);

v. No dia 01-04-2010, interpôs recurso do Acórdão final ― mas não do que decidiu da nulidade que arguíra na 1.ª Instância ― onde além do mais de novo a invocou (folhas 3207).

Deste modo, fica claro que entre o dies a quo (a entrega do CD ao Arguido) e o dies ad quem (a arguição da nulidade junto do Tribunal competente para dela conhecer, a saber, esta Relação de Évora) decorreram mais que os 10 dias legais, o que vale por dizer que também ela foi extemporaneamente arguida e dela se não pode conhecer.

2.6. Pretende o Arguido / Recorrente A. que se aprecie e declare uma outra nulidade, a qual, na sua tese, consiste no facto dele ter dois telemóveis de redes espanholas aos quais foi determinado, por Tribunal nacional (concretamente o Tribunal Central de Instrução Criminal), a intercepção das conversações neles efectuadas em Portugal quando deveria ter sido por Tribunal espanhol, ao qual aquele deveria ter dirigido pedido para esse efeito no âmbito da Convenção Relativa ao Auxílio Mútuo em Matéria Penal entre os Estados Membros da União Europeia. Sendo que a ser assim poderíamos eventualmente estar perante uma nulidade, atendendo ao disposto nos art.os 32.º, n.º 8 da Constituição da República Portuguesa e 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.

Acontece, porém, que as coisas não se passaram exactamente como foram apresentadas pelo Arguido / Recorrente, pois que o Mm.º Juiz de Instrução Criminal determinou a intercepção das comunicações naqueles telemóveis, é certo, mas apenas quando em roaming, [62] isto é, quando as mesmas passassem por antenas retransmissoras portuguesas. Ora, só os tribunais portugueses tinham jurisdição para determinar a realização de intercepções de tráfego telefónico correndo pelo nosso país em roaming uma vez que esta operação de engenharia só tem lugar quando o próprio emissor / receptor de telemóvel de rede estrangeira se encontra no nosso país e aqui ou a partir daqui emita ou receba comunicações através de telemóvel. [63] De outro modo, as antenas retransmissoras portuguesas não operam comunicações em roaming mas apenas comunicações estritamente nacionais (ou seja, de e para telemóveis de rede ou de redes portuguesas feitas a partir de Portugal).

Por tudo o exposto fica claro que não foi cometida qualquer nulidade com a intercepção das conversações telefónicas de redes espanholas efectuadas nos telemóveis do Arguido / Recorrente A.

2.7. Devendo improceder a arguição das referidas nulidades, impõe-se agora saber se pode conhecer-se da impugnação ampla da decisão da matéria de facto apresentada pelos Arguidos / Recorrentes P., N. e A. Mas não relativamente ao Arguido / Recorrente J. pois que o seu recurso foi intempestivamente interposto.

A impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto feita pelos Arguidos / Recorrentes P. e N., que observaram as exigências formais da lei, [64] baseava-se no conteúdo dos depoimentos prestados pelas testemunhas V. e P. na audiência de julgamento.

Pelas razões atrás explicitadas não será possível aceder ao conteúdo desses depoimentos. Não sendo isso possível, naturalmente que se não pode ajuizar do bem ou mal fundado dessa decisão. E por maioria de razão se mostra inviável reavaliar-se a prova no sentido de se apurar se não resultou provado o envolvimento do Arguido / Recorrente A. no desembarque, transporte, recolha e armazenamento do haxixe, nem é feita a caracterização do produto apreendido, a titularidade e utilização dos telemóveis, uma vez que este não cumpriu os ónus previstos para a impugnação ampla da decisão da matéria de facto. [65]

Mas poder-se-á conhecer das demais questões suscitadas nos recursos interpostos pelos Arguidos A., N. e P

2.8. O A. suscita a questão do adequado enquadramento dos factos que cometeu como crime de tráfico de estupefacientes agravado, tal qual previsto nos art.os 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Como sabemos, o tipo padrão do tráfico de estupefacientes está no art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o qual estabelece que «quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.» Já o art.º 24.º prevê diversas situações de facto qualificativas daquela conduta, entre as quais se conta, na alínea c), a seguinte: «as penas previstas nos artigos 21.º, 22.º e 23.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se … O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória.»

Olhando com atenção à letra da lei, parece claro que a qualificativa opera tanto na hipótese do agente do crime ter obtido avultada compensação remuneratória com a sua conduta como no caso de tal não ter acontecido mas ter sido por ele procurado. [66]

Por outro lado, apurar o valor concretamente obtido pelo agente ou que por ele foi pretendido obter é tarefa a mais das vezes votada ao insucesso. Isto porque, como é facilmente perceptível, «a verificação da agravação prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01 [quando o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória], não depende de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.» [67] Embora se possa concluir a partir de certos factores objectivos, como sejam a quantidade e a qualidade do estupefaciente objecto do tráfico e a relação entre ela e o agente, [68] o nível de organização e de logística e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina. [69]

Por outro lado, uma vez que subjacente ao tráfico de droga está praticamente sempre a pretensão de obter compensação económica, só pode ser considerada avultada aquela que seja manifesta ou evidentemente diferenciada da suposta pelo tipo de crime base. [70]

Baixando ao caso concreto, tendo em conta que os factos provados com relevo para se determinar se a dimensão da compensação económica que o A. procurava obter com o transporte são apenas a natureza [71] e a quantidade do produto [72] traficado, [73] os meios dispostos no terreno [74] e a relação entre ele e o produto em causa, que era de mero transportador por conta do seu importador e aparente proprietário, [75] não é legítimo concluir que a mesma seria avultada, entendida como estando para além da que está subjacente ao normal transporte de droga previsto no tipo de ilícito base.

Diga-se, ainda, que ao contrário do que o Tribunal a quo julgou, a afirmação de que com o transporte da cannabis o Arguido N. visou obter avultadas contrapartidas pecuniárias não é um facto (um acontecimento da natureza ou humano, material ou do foro psíquico, todos eles juridicamente relevantes) mas, antes, uma conclusão sobre factos (determinada quantia monetária pode ser considerada avultada e outra não), que não podia deles constar e por isso dela terá agora que ser expurgado. [76] E porque assim são as coisas, naturalmente que nesta medida o recurso terá que proceder, com as consequências daí decorrentes, designadamente quanto à fixação da pena concreta, assunto a que mais adiante tornaremos, designadamente porque esses factos são de natureza objectiva e nenhum de natureza subjectiva se apurou relativamente a qualquer dos demais Arguidos que os contradigam, quer quanto aos Arguidos que recorreram, quer ao que o não fez, [77] a desqualificação assim operada a todos eles aproveitará.

2.9. O N. pretende que o douto Acórdão recorrido é nulo por se ter pronunciado sobre factos não alegados na acusação e deixou de se pronunciar sobre factos de que devia conhecer fora das condições previstas nos art.os 358.º e 359.º do Código de Processo Penal, padece dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e de erro notório na apreciação da prova, incluindo pela violação do princípio in dubio pro reo e que, quando muito, será cúmplice e não co-autor. E ainda que assim não fosse, que a pena em que foi condenado é excessiva, desde logo porque não fez um juízo de prognose favorável no sentido da sua integração social, tendo em conta que se trata de um indivíduo jovem, com antecedentes criminais com pouca relevância, no que em concreto diz respeito aos factos em análise.

No que concerne à primeira questão, importa dizer que não lhe assiste qualquer razão. Na verdade, os factos julgados provados pelo Tribunal a quo, com excepção dos relativos às suas condições socio-económicas, [78] foram apenas os alegados pelo Ministério Público na acusação. Por outro lado, considerando que na sua contestação se limitou a oferecer o merecimento dos autos, [79] não se vê, nem o Arguido / Recorrente indica, que factos possam ter sido desconsiderados no douto Acórdão recorrido pois que nenhum foi alegado. [80]

Vejamos seguidamente se o douto Acórdão recorrido padece dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e de erro notório na apreciação da prova, incluindo pela violação do princípio in dubio pro reo.

Discorrendo sobre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, diz o Prof. Germano Marques da Silva, [81] que a mesma «consiste na insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito. É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada.» E mais adiante, [82] esclarece o mesmo Autor que «para se verificar este fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito.» Por isso, conclui o A. cit., «a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida.» [83]

Na verdade, naquele caso estamos já no domínio do erro de julgamento da matéria de facto e, portanto, do art.º 412.º (não do art.º 410.º, n.º 2), caso em que «o erro de julgamento da matéria de facto existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então o inverso, e tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com o princípio da livre apreciação da prova constante do art. 127.º do CPP.» [84]

Já o segundo dos referidos vícios [85] respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito). Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do art.º 410.º a contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de tacto. A contradição pode existir também entre a fundamentação e a decisão, pois a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter com a fundamentação apresentada.» [86]

Daí se compreenda que a Relação de Lisboa tenha decidido que «existe contradição insanável de fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica suficientemente esclarecida, face à colisão entre os fundamentos invocados.» [87] Valendo isto por dizer que «a contradição insanável da fundamentação (ou entre esta e a decisão) supõe posições antagónicas e inconciliáveis entre si nos factos descritos ou entre essa descrição e fundamentação». [88]

Por fim, caracterizando o erro notório na apreciação da prova relevante, último dos enunciados vícios da sentença ou do acórdão, convém voltar agora aos ensinamentos do Prof. Germano Marques da Silva para lembrar que «erro notório na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta.» [89]

No mesmo sentido aponta a Prof.ª Maria João Antunes, de acordo com a qual «é de concluir por um erro notório na apreciação da prova, sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no art. 127.º do Código de Processo Penal, quando afirma que “a prova é apreciada segundo as regras da experiência.”» [90]

E nesta linha tem vindo a seguir a nossa jurisprudência, como foi no caso do já atrás citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15-07-2008, segundo o qual «tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente o entendimento que possa traduzir-se numa leitura possível, aceitável, razoável, da prova produzida.» [91] Daí que bem se entenda que a jurisprudência refira que «não se pode confundir erro notório com uma diferente convicção em termos probatórios e uma diversa valoração da prova produzida em audiência.» [92]

Destarte, «quando a invocação de erro na apreciação da prova se baseie em contradições entre depoimentos orais prestados na audiência, ou no resultado de diligências efectuadas perante o tribunal recorrido, será em regra manifesta a improcedência daquela, por não se tratar de situação em que seja possível o recurso às regras de experiência comum e de o vício não resultar do próprio texto da decisão que se pretende impugnar, e só excepcionalmente, isso se não verificará se, e quando, os autos puderem demonstrar por forma inequívoca a inexistência do alegado erro» pelo que «não se pode confundir erro notório com uma diferente convicção em termos probatórios e uma diversa valoração da prova produzida em audiência.» [93].

O mesmo rumo traçou a Relação do Porto, sustentando que «os vícios do art.º 410.º, 2 do CPP não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal forme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127º do CPP.» [94]

Por outro lado, seguindo novamente a lição do Prof. Germano Marques da Silva, «as regras da experiência comum não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece e respeitam à apreciação de quaisquer das hipóteses previstas no n.º 2 do art.º 410.º.» [95]

Entendimento também já acolhido nesta Relação de Évora, explicitando-se então que «o erro notório na apreciação da prova é um vício da sentença que existirá e será relevante quando o homem médio facilmente se dá conta de que o tribunal errou manifestamente na apreciação e valoração que fez das provas produzidas em julgamento, seja porque violou as regras da experiência comum, seja porque se baseou em critérios ilógicos, arbitrários ou, mesmo, contraditórios» [96]e que «… a notoriedade do vício há-de ser perspectivada como juízo próprio de quem decide em tribunal, embora exigindo-se que o erro se apresente como evidente, manifesto, perceptível pela mera análise do texto da decisão recorrida.» [97]

Posto isto, baixemos agora ao caso concreto.

Olhando ao douto Acórdão recorrido, facilmente se constata a inexistência do vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, pois que, na presença de todos os elementos objectivos do tipo de ilícito em apreço (isto é, que sem autorização, com outros procedeu ao transporte de cerca de seis toneladas de cannabis desde um pinhal situado entre as localidades de Pinheiro da Cruz e Melides, Grândola, até à zona das portagens de Paderne, Albufeira) e do elemento subjectivo do mesmo (ou seja, que ao agirem do modo acima descrito os arguidos A., N., J. e P. previram e quiseram, em conjugação de esforços, unidade de meios e fins, recolher e introduzir no território nacional, armazenar e transportar 5.871.623,200 g de haxixe, o que fizeram, cientes da sua natureza narcótica; Todos os arguidos sabiam que tal conduta lhes estava vedada por lei e, tendo capacidade de se determinarem segundo as legais prescrições, ainda assim, não se inibiram de a realizar; Agiram todos de forma livre, deliberada e consciente, conhecendo a punibilidade das respectivas condutas), comporta (rectius, impõe), a decisão tomada pelo Tribunal a quo.

Se de novo atentarmos no texto do douto Acórdão recorrido, também se não descortina qualquer contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão. Pelo contrário, os fundamentos de facto dados por provados entre si e também estes com os ali tidos por não provados harmonizam-se perfeitamente entre si.

Na verdade, considerando apenas os primeiros, o douto Acórdão recorrido apenas deu por provado que o Arguido comparticipou com outros em factos que se consubstanciaram numa operação de armazenamento e transporte de cannabis rumo a Espanha e mais além na Europa, factos estes perfeitamente concordantes entre si pois se não repelem uns aos outros na sua realidade histórica. Com um esclarecimento, no entanto, que não poderemos deixar de referir e que é este: por um lado o Tribunal recorrido deu por provado que o produto estupefaciente foi recolhido e armazenado, além de transportado, a mando do A. por desconhecidos e, mais adiante, que ele, A., com o N., o J. e o P. previram e quiseram, em conjugação de esforços, unidade de meios e fins, recolher e introduzir no território nacional, armazenar e transportar 5.871.623,200 g de haxixe, o que só pode ser visto como um manifesto lapso de redacção, provindo, de resto, da própria acusação. Ora, o N. o J. e o P. não poderiam ter previsto e querido fazer o que não fizeram. Porém, essa contradição não justifica que se determine o reenvio do processo para a sanar uma vez que a lei [98] manda que assim se proceda apenas quando não for possível decidir a causa [99] e a verdade é que apesar disso ainda a poderemos decidir. Isto porque, por um lado o transporte da cannabis, em que inequivocamente todos participaram, é por si só um facto típico, ilícito e punível [100] e, por outro, o transporte é a única actividade que vai sendo referida como objectivo do grupo. [101]

Pelo que se resolverá essa contradição, mais aparente que real, eliminando esses factos do elenco dos provados.

Por outro lado, se chamarmos agora à colação os factos que o Tribunal recorrido julgou como não demonstrados prendem-se com aspectos relativos ao período de tempo durante o Arguido A. se dedicou àquela actividade, que no início de Setembro de 2008 um tal Said lhe propôs ou não que organizasse a recolha e transporte de cannabis para outros países europeus, que aquele conhecia ou não que havia certo período de tempo o J. e a sua competência de motorista, que o P. lhe tenha enviado os dados da empresa polaca que constaria como destinatária das batatas transportadas como camuflagem da cannabis para e que os Arguidos nada tivessem que ver com este produto e se conhecessem entre si ou não se tivessem encontrado. E concatenando estes com aqueloutros, fica claro que a realidade dos primeiros não é impossibilitada pelo desconhecimento da ocorrência dos segundos.

Diga-se ainda que se não vê no douto Acórdão recorrido qualquer dissonância entre os factos nela dados por provados e a decisão de direito, pois que, quer na presença de todos os factos objectivos e subjectivos integradores do tipo de ilícito de tráfico de estupefacientes, outra não poderia ser esta que não fosse a condenado do Arguido (esta conclusão não é invalidada pela desqualificação que se operou no tipo de crime por se não considerar provada a perspectiva de avultada compensação económica, pois que isso é apenas um maius retirado do tipo base).

Também se não vê no douto Acórdão qualquer erro notório (com o sentido atrás traçado) na apreciação da prova.

Na verdade, olhando apenas ao seu conteúdo, nada se colhe que ostensivamente possa ser tido como contrário ao que qualquer pessoa, colocada nas vestes do Tribunal, poderia considerar ou que possa ser contraditado pelas regras da experiência comum. Claro que a leitura da prova produzida na audiência de julgamento que é feita pelo Tribunal e pelos Arguidos / Recorrentes é divergente, mas essa é uma realidade alheia a esta temática e, porque não dizê-lo, normal num processo que, como este, culmine com condenação em pesadas penas de prisão (isto não é invalidado pela desqualificação que se operou no tipo de crime por se não considerar provada a perspectiva de avultada compensação económica, pois que tal resultou da evidência dessa afirmação ― avultada compensação económica ― não ser um facto mas uma conclusão, não suportada pelos factos provados).

Referindo-nos agora à invocada violação do princípio in dubio pro reo, diremos que este constitui, como sabemos, uma máxima de acordo com a qual o juiz, face a um non liquet probatório, deve julgar em favor do arguido. Foi como decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão do de 15-07-2008, disponibilizado em http://www.dgsi.pt e assim sumariado:

«A invocação do princípio in dubio pro reo só tem razão de ser se, depois do tribunal a quo reconhecer ter caído num estado de dúvida, contornasse um non liquet decidindo-se, sem mais, no sentido mais desfavorável para o arguido. Mas já não assim se, depois de ultrapassadas as dúvidas que o pudessem ter assaltado, perfilhasse uma determinada convicção e decidisse coerentemente.»

Na verdade, a dúvida relevante tem que radicar no espírito do próprio julgador (que a não pode valorar contra o arguido) e não no de qualquer outro sujeito ou interveniente processual que, porventura, considere dúbia a certeza probatória afirmada por aquele.

Trata-se, diga-se em abono da verdade, de jurisprudência uniforme dos nossos tribunais superiores, como foi nos arestos que exemplificativamente se indica:

«O princípio in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa.»

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 05-02-2009, em http://www.dgsi.pt.

«Assim, se da leitura da decisão não se retirar que o tribunal, colocado perante uma dúvida sobre a prova, optou por uma solução desfavorável ao arguido não se pode concluir pela violação daquele princípio.»

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27-05-2009, em http://www.dgsi.pt.

«I- Embora o recorrente considere que perante a contraditoriedade dos depoimentos se impunha o uso pelo Tribunal a quo do princípio in dubio pro reo, discordamos totalmente de tal entendimento.

II- Para que se imponha ao tribunal a aplicação deste princípio é necessário que perante a prova produzida reste no espírito do julgador (e não no das partes) alguma dúvida sobre os factos que constituem o pressuposto decisão, não bastando uma qualquer dúvida, pois que terá de ser uma dúvida razoável, invencível.

III- E para fundamentar essa dúvida e impor a absolvição não basta, como defende o recorrente, que tenha havido versões díspares ou mesmo contraditórias.

IV- No caso, o Tribunal a quo não manifestou a existência de qualquer dúvida razoável acerca dos factos provados e muito menos que perante alguma dúvida tenha escolhido a tese desfavorável ao arguido.

V- Finalmente, decorre da fundamentação da decisão que não se descortina qualquer necessidade de deitar mão a este princípio nem da decisão resulta que o seu não uso seja censurável.»

Acórdão da Relação de Guimarães, de 09-05-2005, em http://www.dgsi.pt.

Ora, analisada o douto Acórdão não se descortina que o Tribunal a quo tenha ficado na dúvida sobre a forma de decidir a matéria de facto e muito menos que tivesse optado por decidir essa dúvida contra o Arguido (que é apenas imaginária ou apenas por ele sentida, portanto. O que, como atrás dissemos, se compreende, a quem se não acha numa posição de isenção, como é a do Tribunal, mas de evidente interesse). Pelo que se impõe concluir que também se não tem por verificado qualquer violação do princípio do in dubio pro reo. E por consequência de tudo o referido que se não vê razão para, em revista alargada, alterar a decisão da matéria de facto provada.

O Arguido N. sustenta que neste caso a sua participação no crime foi a título de cumplicidade [102] e não de co-autoria material. [103] Quid juris?

Conforme já decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, [104] «tanto o co-autor como o cúmplice são auxiliatores já que, cada um a seu jeito, ajuda ou concorre para a produção do resultado pretendido; por isso, colaborar não é privativo da actuação cúmplice. Porém, enquanto o primeiro assume um papel de primeiro plano, dominando a acção, concebida e executada com o seu acordo - inicial ou subsequente, expresso ou tácito - o segundo (que não necessita sequer de conhecer a cooperação que presta ao autor), é, por assim dizer um interveniente acessório, secundário ou acidental: só intervém se o crime for executado ou tiver início de execução e, mesmo que não interviesse, sempre o feito seria levado a cabo; a sua intervenção, sendo, embora, concausa do concreto facto cometido, não é causal da acção e, por isso, trata-se de um auxiliator simplex ou causam non dans; de tal modo que pode conceber-se autoria sem cumplicidade, mas, não, esta, sem aquela.»

Por outro lado, é co-autor e não cúmplice quem transporta ou participa na actividade de transporte de produtos estupefacientes, pois que essa actividade é desde logo punível como tráfico de estupefacientes. [105] Sendo certo, ainda, que «na comparticipação a título autoral, não é necessário que todos os comparticipantes realizem todos os actos típicos, bastando que a sua parcela de actividade, ajustada entre todos, seja essencial ou co-decisiva para o resultado.» [106] Ponto fundamental é que «a co-autoria pressupõe um elemento subjectivo, o acordo, expresso ou tácito, para a realização de determinada acção típica, e um elemento objectivo, que constitui a realização conjunta do facto, ou seja, tomar parte directa na execução.» [107]

Ora, olhando aos factos provados e para além do mais, verificou-se que o N. participou na realização de alguns dos actos de preparação do transporte como depois na efectivação dele e, portanto, não pode deixar de ser considerado como co-autor e não cúmplice desse transporte. E se é certo que se não apurou que participou em todos os actos em causa, [108] também vimos que isso não é necessário ao preenchimento da forma participativa em questão. Pelo que não pode proceder a sua pretensão de ver a sua comparticipação ser considerada como a de mero cúmplice.

Tendo em conta o que atrás se referiu a propósito da necessidade de revisão das penas aplicadas aos Arguidos J. [109] e A., [110] a dosimetria da pena será tratada mais adiante.

2.10. É agora tempo de se passar a apreciar se a comparticipação do Arguido / Recorrente P. nos factos foi a de cúmplice e não a de co-autor.

O Arguido / Recorrente estriba a sua pretensão essencialmente na circunstância de não ter participado nos factos anteriores à operação de transporte propriamente dita, tanto no descarregamento como no armazenamento da cannabis, na compra do disfarce [111] e na contratação do meio de transporte daquela e do respectivo condutor [112] e de se ter limitado a ser batedor e a fazer segurança e, por isso, figura secundária e prescindível.

No que concerne aos primeiros aspectos, já atrás se disse que a figura da co-autoria não exige que o comparticipante pratique todos os actos que integram a conduta criminosa para assim ser considerado, pelo que não será pelo facto de não ter tido participação directa naqueles factos não o afasta, ipso facto, dessa forma de participação. Tudo está em saber, portanto, se a sua participação na segurança do transporte é ou não suficiente para ser considerado co-autor.

Sendo do senso comum que o transporte de produtos proibidos pela via pública é um risco, também não ficam dúvidas de que esse risco é tanto maior quanto ele seja tipificado como crime. E que o risco aumenta exponencialmente em função da sua quantidade e volume e da distância a percorrer. Daí que, como é o caso, em face de grande quantidade e volume de estupefacientes o scouting se prefigure como uma actividade essencial ao bom desenlace do transporte e o seu planeamento e execução seja da maior importância para esse feito. De resto, até bem mais perigosa do que disponibilizar do meio de transporte e até do seu condutor, [113] pois que sua persistência no tempo e no espaço, por contrapeso à compressão desta última, o aumenta significativamente.

Deste modo, mesmo que essa tivesse sido a sua única participação nos factos dada por provada pelo Tribunal recorrido, e não foi, a verdade é que nunca poderia deixar de se considerar os batedores e seguranças desse transporte como peças acessórias e dispensáveis, tal como foi desenhado pelo P.

Alias, os próprios Arguidos, incluindo ele próprio, têm bem presente que assim é, pois que de outro modo se não compreenderia que, dispondo do veículo pesado, «… no dia 10-10-2008, o arguido A. contactou telefonicamente o arguido P. e disse-lhe para vir para Portugal a fim de participar na execução do transporte que se iria realizar.» E ele ter vindo! Claro que só assim poderia ter sido porque era determinante a sua presença para a boa realização do transporte da cannabis rumo ao estrangeiro.

Em conclusão, diremos que concordamos com a integração feita pelo Tribunal a quo relativamente à forma de comparticipação nos factos por parte do P.

2.11. Assente o tipo de crime que os Arguidos cometeram e as formas em que nele comparticiparam, resta por decidir as penas que por isso lhes deverão ser infligidas.

Porque o douto Acórdão recorrido tratou, ad nauseam usque, dos aspectos gerais e abstractos pertinentes à determinação da medida concreta dessas penas, incluindo os acentos doutrinais e jurisprudenciais pertinentes, que inclusivamente mereceram até o aplauso de alguns dos Recorrentes, uma vez que de relevante nada se nos afigure acrescentar passaremos à integração dos factos às normas aplicáveis, posto que, no fundo e ao ponto a que chegámos, essas são as questões verdadeiramente relevantes.

Começaremos por relembrar que a medida abstracta das penas se cifra entre os 4 e os 12 anos [114] para os co-autores e os 9 meses e 18 dias e os 8 anos para o cúmplice. [115] Preocupemo-nos primeiramente na concretização das penas a aplicar aos Arguidos co-autores e só depois na do Arguido cúmplice.

Ponderando os factos provados, naturalmente que se entende que o grau de ilicitude se situa acima do patamar intermédio, atendendo à quantidade do produto estupefaciente transportado. Mas também tendo bem presente que o grau de nocividade para a saúde pública da cannabis transportada, afinal o bem jurídico protegido pela norma, [116] não é dos mais acentuados, o que impede que se exacerbe exageradamente o grau de ilicitude considerado. [117]

No que tange à intensidade do dolo, é seguro que se mostra elevada, pois todos agiram com dolo directo. E todos agiram com perfeita consciência da ilicitude dos factos que cometeram. Já a sua culpa deve ser valorada de modo diferenciado, pois que também diferenciada é a violação da norma por parte de cada um dos comparticipantes e, consequentemente, a censura que a cada um deles de ser endereçada. Manifestamente mais intensa quanto ao A., que não apenas coordenou o grupo entre si e o seu desembarque com o seu introdutor no nosso País, [118] como também a sua actividade material foi mais intensa e persistente que a dos demais. Ou seja, mais necessária e determinante para a realização do desígnio criminoso comum. [119] Já o papel desempenhado pelos co-autores N. e J. se poderá considerar equivalente. E se o do N. poderia ser mais realçado por ter tido uma participação material mais extensa que o deste último, [120] o que verdadeiramente se evidencia é uma divisão de tarefas entre esses membros do grupo criminoso decorrente de exigências organizativas da operação de transporte que efectuaram. [121] Já a comparticipação do P. nesta tragédia é, estranhamente, de acordo com o douto Acórdão recorrido, a menos relevante: para além do acordo no transporte, como os demais, a de batedor e segurança dele. E se não pode ser esquecido que para tal se deslocou do estrangeiro, o que realça a sua importância no desenrolar do transporte, a verdade é que só os factos nele dados como provados são atendíveis [122] e não também os que poderiam ser fruto de um qualquer exercício de imaginação.

No que concerne à conduta anterior dos Arguidos, o que o douto Acórdão recorrido nos diz é que o P. não tem mas o A., o N. e o J. têm antecedentes criminais. Quais sejam é coisa que se ignora porque também ali se não diz mas por isso também não pode ser valorizada contra eles. [123]

Resta por dizer, com relevo para esta temática, que todos se encontram socialmente inseridos. Isto porque nenhum dos Arguidos se dispôs a prestar declarações acerca da factualidade que lhes era imputada e, portanto, conforme pacificamente se entende a jurisprudência «o uso do silêncio a perguntas feitas por qualquer entidade, designadamente no decurso do julgamento, não pode prejudicar o arguido, pois é um direito consagrado na lei (art.os 61.º, n.º l, al. c), e 343.º, do Código de Processo Penal). Todavia, ao não falar, o arguido prescinde de poder gozar de circunstâncias atenuantes de relevo, como sejam a confissão e o arrependimento.» [124] Ou seja, não tendo prestado declarações acerca disso, não serão prejudicados nem beneficiados.

No que concerne à materialização da pena do S. enquanto cúmplice daqueloutros Arguidos, diremos, no que se refere à intensidade do dolo, que a mesma é elevada, pois que agiu com dolo directo. E agiu com perfeita consciência da ilicitude dos factos que cometeu. A sua culpa, medida pelo juízo de reprovação ético-jurídica que merece, é elevada, pois que a sua colaboração com os co-autores foi particularmente relevante uma vez que lhes disponibilizou um meio fundamental para a comissão dos factos.

Quanto ao mais, vale aqui praticamente tudo o que se disse relativamente aos Arguidos co-autores, pois que se provou estar a cumprir pena de prisão em Marrocos mas não se porquê nem qual a sua duração.

Já os aspectos da sua integração social resultam menos acentuados que os daqueles. [125]

Por tudo isto, as penas que consideramos ajustadas à culpa de cada um dos Arguidos são as seguintes:

a) A.: 8 anos de prisão;

b) N.: 6 anos de prisão;

c) J.: 6 anos de prisão;

d) P.: 5 anos e 6 meses de prisão;

e) S.: 2 anos e 6 meses de prisão.

Reduzida embora a pena em que o Arguido S. deverá ser condenado, consideramos, no entanto, que as razões chamadas à colação no douto Acórdão recorrido para, afastando-se do art.º 50.º do Código Penal, não decretar a sua suspensão se mantêm: a gravidade dos factos e o relevo do auxílio que prestou para que os outros comparticipantes cometessem o crime mostram que a mera ameaça da sua execução é desadequada e insuficiente para as finalidades da punição, a saber, a protecção do bem jurídico violado e a reintegração social do agente. [126]

O que de resto está em linha com as necessidades de prevenção geral decorrente da natureza do crime aqui em questão, como assertivamente se vem salientando na jurisprudência do nosso mais Alto Tribunal. [127]

Daí que, como já vimos decidido, «nos crimes de tráfico de estupefacientes, comuns ou agravados, só perante um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente se justificará a suspensão da pena.» [128] O que manifestamente não é o caso do Arguido S.

III- Decisão.

Nestes termos:

a) Não se conhece, por extemporânea, a invocada incompetência territorial do Tribunal de Central de Instrução Criminal para determinar a intercepção das comunicações que envolveram os telemóveis de redes espanholas pertencentes ao Arguido A.;

b) Nega-se provimento ao recurso intercalar interposto pelo Arguido P. do despacho que julgou o Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira competente para realizar o julgamento da acusação contra ele e outros deduzida e, em consequência, declara-se o mesmo Tribunal territorialmente competente para esse efeito;

c) Rejeita-se, por extemporâneo, o recurso interposto pelo Arguido J. e, em consequência, dele se não conhece;

d) Não se conhece, por extemporâneas, as arguições pelos Arguidos P., J. e N. das nulidades decorrentes das deficientes gravações dos depoimentos das testemunhas P.B. e V.;

e) Nega-se provimento à arguição pelo Arguido A. da nulidade das intercepções às comunicações telefónicas realizadas nos seus telemóveis de rede espanhola autorizadas pelo Tribunal Central de Instrução Criminal sem recurso à cooperação internacional em matéria penal;

f) Não se conhece amplamente da impugnação da decisão da matéria de facto decorrente dos recursos interpostos pelos Arguidos N. e P. porque tal não é possível por não estarem gravados todos os depoimentos testemunhais relevantes;

g) Concede-se parcial provimento aos recursos interpostos pelos Arguidos N., P. e A. no que concerne à qualificação do tipo de crime que cometeram, que se considera ter sido o de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º, n.º 1 e não o previsto e punível pelo art.º 24.º, n.º 1, alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 21 de Janeiro, ambos por referência à sua Tabela Anexa I-C;

h) Determina-se que a procedência desses recursos aproveite aos Arguidos J. e S., nos termos do art.º 402.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo Penal;

i) E em consequência de tudo isso, altera-se as penas em que foram condenados, as quais se fixa assim:

i. A.: 8 (oito) anos de prisão;

ii. N.: 6 (seis) anos de prisão;

iii. J.: 6 (seis) anos de prisão;

iv. P.; 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;

v. S.: 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Custas do recurso intercalar pelo Arguido / Recorrente P. e, do recurso final, por ele e pelos demais Arguidos / Recorrentes, A., N. e J. fixando-se a taxa de justiça, respectivamente, em 3 (três) e 6 (seis) UC´s (art.os 513.º, n.º 1 e 514º, n.º 1 do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 5 do Regulamento das Custas Processuais).

Évora, 08-07-2010.

(António José Alves Duarte - Relator)

(Ana Luísa Teixeira Neves Bacelar Cruz - Adjunta)

[1] Conforme folhas 5 e 6 do douto acórdão onde se diz: “Pelas 10h30m do dia 12-10-2008, transportado por um veículo Mercedes conduzido pelo arguido J., A. chega ao local onde estava parqueado o veículo pesado.

…

De seguida, A. entrou na cabine do veículo pesado e colocou-o em marcha em direcção ao Algarve, pela A2, para seguir para Espanha…”

[2] www.dgsi.pt/stj.

[3] As indicações são feitas para as respectivas folhas (fls.) do processo ou/e apensos.

[4] Mandado de Detenção Europeu, certificado nos autos.

[5] Relatórios de Diligência Externa da PJ.

[6] Aliás, precisamente um dos cartões de visita deste Parque de Campismo da Galé em Melides, a que facilmente se acede pela Internet, é o acesso ao mar e a zona envolvente de vegetação – www.campinggale.com.

[7] Note-se que, das intercepções telefónicas, resulta sem dúvidas que foram estudados diversos locais potencialmente destinados ao desembarque de droga.

[8] Art.º 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.

[9] Citado art.º 32.º, n.º 2, alínea b) do Código de Processo Penal.

[10] Art.º 32.º, n.º 2, alínea b) do Código de Processo Penal.

[11] Art.º 19.º do Código de Processo Penal.

[12] No Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição actualizada, página 95.

[13] Por todos, vd. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 12-07-2006, 03-10-2007, 03-09-2008 e de 16-04-2009 e de todos disponíveis em www.dgsi.pt

[14] Acórdão da Relação do Porto, de 13-01-2010, visto em www.dgsi.pt.

[15] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12-07-2006, consultável em www.dgsi.pt.

[16] Art.º 412.º, n.º 3, alíneas a), b) e c) do Código de Processo Penal.

[17] Art.º 412.º, n.º 4 do Código de Processo Penal.

[18] Art.º 412.º, n.º 6 do Código de Processo Penal.

[19] O citado n.º 2 do art.º 364.º do Código de Processo Penal.

[20] O qual, recorda-se, é o de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto.

[21] Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição, página 1121.

[22] Ob. cit., página 966.

[23] Código de Processo Penal – Anotado, 17.ª edição, página 965; referindo-se ao aditamento do adjectivo concretos nas alíneas a) e b) do n.º 3 do art.º 412.º deste diploma.

[24] Acórdão de 12-03-2008, disponível http://www.dgsi.pt.

[25] Acórdão da Relação de Évora, de 24-09-2009, consultável em http://www.dgsi.pt.

[26] No caso de gravação em suporte digital (CD ou DVD) ou do número das rotações / voltas, no caso de gravação em suporte analógico (de cassete).

[27] Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 29-09-2009 e 18 de Janeiro de 2001, aquele em http://www.dgsi.pt e, este, nos Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 47.

[28] Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, página. 105.

[29] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15-12-2005, em http://www.dgsi.pt.

[30] Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 140/2004, de 10 de Março de 2004 – Diário da República, II Série, de 17 de Abril de 2004, quando a versão do art.º 412.º, n.os 3 e 4 do Código de Processo Penal era menos exigente do que a actual.

[31] Acórdão da Relação de Coimbra, de 22-10-2008, em http://www.dgsi.pt.

[32] Acórdão de 28-05-2003,acessível em http://www.itij.pt.

[33] No Acórdão n.º 259/2002, de 18-06-2002, publicado no D.R. II Série, de 13-12-2002.

[34] Cfr. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 140/2004, de 10-03-2004, publicado no D. R. II Série, n.º 91 de 17-04-2004.

[35] Acórdão de 05-06-2008, disponível em http://www.itij.pt.

[36] Sendo factos do processo, naturalmente que não precisavam de ser alegados nem provados por quem quer que fosse, em consonância com o disposto nos art.os 4.º do Código de Processo Penal e 514.º, n.º 2 do Código de Processo Civil. O que também valerá para as demais situações similares adiante tratadas.

[37] Note-se que o prazo se conta de modo contínuo e, portanto, também no período das férias judicias da Páscoa estabelecido no art.º 12.º da Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, ex vi do art.º 104.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.

[38] Art.º 417.º, n.º 6 do Código de Processo Penal.

[39] Os seus antecedentes criminais, pois que não consta do processo certidão do seu registo criminal mas apenas de sentença condenatória.

[40] Art.º 411.º, n.º 4 do Código de Processo Penal.

[41] A maior dificuldade na interposição do recurso, pois que é necessário ao recorrente inteirar-se do local onde se encontram as passagens das declarações e / ou depoimentos que nele terá que indicar.

[42] Ao contrário do que acontece com as declarações e / ou depoimentos, que só passam a estar disponíveis quando a secretaria do Tribunal entrega ao sujeito processual interessado o suporte digital ― CD ou DVD ― contendo cópia de umas e / ou outras, os documentos e as perícias foram produzidas, o mais tardar, no decurso da audiência de julgamento e puderam sempre ser conhecidas e contraditadas pelos interessados.

[43] Como de resto subsidiariamente também defendeu.

[44] Embora o mesmo não possa ser prejudicado pela interposição do recurso dos outros co-arguidos, nos termos do n.º 2 do art.º 402.º do Código de Processo Penal. É que a forma de participação nos crimes resulta de motivos estritamente respeitantes a cada um dos participantes e, por isso, não pode ser reavaliada in pejus, de cúmplice para a de co-autor, por esta ser mais gravosa que aquela, incluindo quanto à medida abstracta da pena, conforme se alcança dos art.os 27.º e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal.

[45] Que assim é, veja-se Cons.º Maia Gonçalves, no Código de Processo Penal, Anotado, 17.ª edição, Almedina, página 929.

[46] A saber, os depoimento das testemunhas Pedro Branco e Vítor Pereira, cuja inaudibilidade praticamente total se confirmou.

[47] Art.º 118.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.

[48] Perpetrada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.

[49] Neste sentido, cfr. o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição actualizada, página 922 e Código de Processo Penal ― Comentários e Notas Práticas, dos Magistrados do Ministério Publico do Distrito Judicial do Porto, Coimbra Editora, 2009, página 925.

[50] Art.os 120.º, n.º 1 e 119.º do Código de Processo Penal, respectivamente.

[51] Citados art.os 120.º, n.º 1 e 119.º do Código de Processo Penal.

[52] Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição actualizada, página 301.

[53] Neste sentido, vd. o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição actualizada, páginas 921 e 922, Cons.º Maia Gonçalves, no Código de Processo Penal, Anotado, 17.ª edição, Almedina, página 831 e Código de Processo Penal ― Comentários e Notas Práticas, dos Magistrados do Ministério Publico do Distrito Judicial do Porto, Coimbra Editora, 2009, página 925. Também é assim que hoje segue a Jurisprudência, como foi o caso do Acórdão desta Relação de Évora, de 10-12-2009, disponível em www.dgsi.pt, onde se decidiu que «a omissão parcial de gravação de depoimento prestado em audiência de julgamento constitui nulidade dependente de arguição pelo sujeito processual interessado» e do Acórdão da Relação de Coimbra, de 09-12-2009, também consultado em www.dgsi.pt, no qual se decidiu que «a documentação deficiente das declarações prestadas oralmente constitui hoje uma nulidade sanável – artigo 363.º do CPP, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto –, ficando prejudicada a jurisprudência fixada no acórdão do STJ n.º 5/2002, que entendia existir irregularidade neste caso e cuja não inconstitucionalidade foi confirmada pelo acórdão do TC n.º 208/2003.»

[54] Art.º 105.º, n.º 1 do Código de Processo Penal. Neste sentido, vd. o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição actualizada, página 922 e Código de Processo Penal ― Comentários e Notas Práticas, dos Magistrados do Ministério Publico do Distrito Judicial do Porto, Coimbra Editora, 2009, página 925.

[55] E não o prazo do recurso, como previsto no art.º 410.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, pois que aí se cura de nulidades da sentença, enquanto que a que nos vem ocupando é uma nulidade de um acto do processo.

[56] Neste sentido, cfr. o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição actualizada, página 922.

[57] Embora no Acórdão da Relação de Coimbra de 23-09-2009, visto em www.dgsi.pt, se tenha entendido que «o momento relevante do ponto de vista do titular do direito ao recurso, para arguir a nulidade por deficiência de gravação da audiência, só pode ser coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer, pois é esta que contém e fixa os elementos determinantes para formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito de recorrer», parece-nos inaceitável que assim seja pois que nesse momento o interessado não pode saber em que estado ficou a gravação dos depoimentos testemunhais prestados na audiência. Neste sentido se pronunciou já esta Relação de Évora, em Acórdão de 10-12-2009, disponível em www.dgsi.pt e assim sumariado: «É tempestiva a arguição dessa nulidade dentro dos dez dias subsequentes à data em que foi facultada ao arguido cópia da gravação para efeitos de interposição do recurso.»

[58] Embora possa parecer estranho, a verdade é que também o Arguido / Recorrente N. concorda com o nosso entendimento, pois que, sob os n.os 5 e 6 da sua motivação recursória, cita nesse sentido o Acórdão da Relação do Porto, de 27-01-2010, tirado mo recurso penal n.º 822/06.9TAMTS.P1…

[59] É o que resulta do art.º 666.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do art.º 4.º do Código de Processo Penal. Neste sentido, Código de Processo Penal ― Comentários e Notas Práticas, dos Magistrados do Ministério Publico do Distrito Judicial do Porto, Coimbra Editora, 2009, página 925.

[60] Art.º 122.º do Código de Processo Penal.

[61] Relembre-se que o prazo de que dispunha para interpor o recurso relativo às demais questões era de 20 dias, mas contados do depósito do douto Acórdão, pois que impugnou inadequadamente a decisão da matéria de facto.

[62] Cfr. os despachos do Mm.º Juiz de Instrução Criminal de folhas 25, 270, 391 e 515.

[63] Art.os 34.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa e 6.º, 17.º e 187.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.

[64] Citado art.º 412.º, n.os 3 e 4 do Código de Processo Penal.

[65] O que, neste caso, sempre assim seria uma vez que o Arguido / Recorrente A. não cumpriu nenhum dos ónus constantes do já citado art.º 412.º, n.os 3 e 4 do Código de Processo Penal.

[66] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-04-2010, disponível em www.dgsi.pt.

[67] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 04-12-2008, em www.dgsi.pt.

[68] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15-04-2010, disponível em www.dgsi.pt.

[69] Citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 04-12-2008, visto em www.dgsi.pt.

[70] Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-03-2010 e da Relação de Guimarães, de 16-11-2009, ambos publicados em www.dgsi.pt. Sendo certo que para o efeito de se determinar o conceito é irrelevante a comparação com a compensação económica susceptível de ser obtida com uma actividade lícita similar, no caso, o transporte de mercadorias, conforme nos esclarece o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26-01-2005, publicado na Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano de 2005, tomo I, página 180.

[71] Resina de cannabis.

[72] 187 fardos, cujo grau de pureza, no entanto, se desconhece, pesando quase seis toneladas (concretamente 5.871.623,200 gramas).

[73] Porque estamos perante um crime exaurido ou de consumação antecipada, o transporte de produtos estupefacientes é ele mesmo uma actividade de tráfico, como claramente resulta do art.º 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Dezembro, onde se estabelece o seguinte: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado (…) transportar (…) plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas (…).»

[74] Um veículo automóvel pesado de mercadorias e respectivo condutor, três veículos automóveis ligeiros de passageiros usados na escolta e vigilância e diversos telemóveis usados para coordenação da actividade dos diversos intervenientes na acção. Para além de pelo menos uma embarcação, pois que, como vimos, a cannabis foi descarregada a partir do mar.

[75] O referido Said, com quem contratou o transporte da cannabis a partir de Portugal para o exterior do nosso País, conforme se retira do seguinte facto dado por provado no douto Acórdão recorrido: «Em ocasião não concretamente apurada entre os dias 21 e 23 de Setembro de 2008, em local não concretamente determinado da costa portuguesa, foram desembarcados 187 fardos contendo produtos estupefacientes que o citado Said tinha feito transportar para o território nacional e para cuja recolha, armazenamento e transporte tinha contactado o arguido A..»

[76] Neste sentido decidiu o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16-04-1997, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 466, página 187 e assim sumariado: «I - Não integra matéria de facto, mas apenas reprodução textual da lei, dizer-se na descrição da matéria de facto que o arguido visava obter com o transporte de droga "avultada compensação económica". II - Por isso, deve ser considerada não escrita essa parte da decisão.»

[77] Todos se integravam na operação de transporte, alheios à importação / desembarque em Portugal e à propriedade da cannabis, sendo a diferença apenas quanto à participação deles no crime

[78] Que deles não só podia como devia conhecer e, até, determinar a produção dos meios de prova relevantes, nos termos dos art.os 368.º, n.º 2, alínea f), 369.º a 371.º do Código de Processo Penal.

[79] Vd. folhas 2705.

[80] A alteração substancial dos factos descritos na acusação é, neste contexto, diga-se, algo impossível de ter acontecido.

[81] Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume III, 3.ª edição, página 334.

[82] Cfr. ob. cit., página 335,

[83] Idem, ibidem.

[84] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18-06-2009, em http://www.dgsi.pt.

[85] A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.

[86] A. e ob. cits., páginas 335 e seguinte.

[87] Acórdão da Relação de Lisboa, de 02-07-2002, visto em http://www.dgsi.pt.

[88] Acórdão desta Relação de Évora, de 19-02-2008, disponível em http://www.dgsi.pt.

[89] Curso de Processo Penal, volume III, 3.ª edição, página 336.

[90] Conhecimento dos Vícios Previstos no art.º 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 4, página 120.

[91] Consultado em http://www.pgdlisboa.pt.

[92] Acórdão da Relação de Coimbra, de 18-10-2000, visto em http://www.trc.pt.

[93] Acórdão da Relação de Coimbra, de 11-07-2001, visto em http://www.dgsi.pt

[94] Acórdão da Relação do Porto, de 17-06-2009, visto http://www.dgsi.pt.

[95] Processo Penal, volume III, 3.ª edição, página 334.

[96] Acórdão da Relação de Évora, de 10-10-2006, em http://www.dgsi.pt.

[97] Acórdão da Relação de Évora, de 30-01-2007, http://www.dgsi.pt.

[98] Vd. o n.º 1 do art.º 426.º do Código de Processo Penal.

[99] Cfr. Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição actualizada, página 1150.

[100] Cfr. art.º 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. As outras actividades agravariam, apenas, a sua responsabilidade penal. Pelo que isso será reflectido na concretização das penas.

[101] Por exemplo, deu o Acórdão como provados os seguintes factos: «Dispondo de veículo apropriado para o transporte e de condutor para o mesmo os arguidos A., N., J. e P. já se encontravam em condições de executarem a operação de transporte»; «Por esse motivo, o arguido A. contactou telefonicamente o arguido P. disse-lhe para vir para Portugal a fim de participar na execução do transporte que se iria realizar.»

[102] Art.º 27.º, n.º 1 do Código Penal.

[103] Art.º 26.º do Código Penal.

[104] Acórdão de 22-03-2001, disponível em http://www.colectaneadejurisprudencia.com.

[105] Assim decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão de 28-03-1996, visto em http://www.colectaneadejurisprudencia.com, ainda que tendo subjacente a guarda e não o transporte de estupefacientes, mas cuja ratio decidendi vale integralmente para essa situação: «I - É autor material e não apenas cúmplice do crime de tráfico de estupefacientes, aquele que guardava heroína e uma balança em sua casa, sabendo que o fazia e que essa conduta era proibida, embora a pedido de outra pessoa, com o fim de a auxiliar e sem receber qualquer contrapartida por esse facto. II - Isto, porque a simples detenção já integra este crime de perigo comum abstracto.»

[106] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13-03-2008, visto em www.dgsi.pt. No mesmo sentido, pode ver-se o Acórdão do mesmo Supremo, de 07-11-2007 e também ele disponível em www.dgsi.pt, assim sumariado, na parte relevante: «A execução conjunta, neste sentido, não exige, todavia, que todos os agentes intervenham em todos os actos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da acção, mas indispensável à produção da finalidade e do resultado a que o acordo se destina.»

[107] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07-11-2007, consultado em www.dgsi.pt.

[108] Por exemplo, no carregamento do veículo pesado.

[109] Cujo recurso foi rejeitado.

[110] Dada a desagravação do crime.

[111] A compra das batatas à sociedade P….I. Ld.ª e ao J.C

[112] O veículo automóvel pesado, com tractor e o seu condutor.

[113] Algumas vezes conseguidos até por meios lícitos.

[114] Art.º 21.º, n.º 1 da Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro.

[115] Art.os 21.º, n.º 1 da Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal.

[116] Vd. Fernando Gama Lobo, in Droga, Legislação, Notas, Doutrina, Jurisprudência, Quid Juris – Sociedade Editora, 2006, página 41.

[117] Conforme salientou o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão de 27-05-2010, publicitado em www.dgsi.pt, «o DL 15/93, de 22-01, não adere totalmente à distinção entre drogas leves e drogas duras, não deixando, todavia de afirmar, no preâmbulo que “a gradação das penas aplicáveis ao tráfico, tendo em conta a real perigosidade das respectivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade”, havendo que atender à inserção de cada droga nas tabelas anexas, o que constitui indicativo da respectiva gradação, pois a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social.»

[118] Íamos dizer que coordenara o bando, mas isso remeter-nos-ia para uma problemática estéril e por isso a evitar.

[119] Foi ele o elo de ligação com o introdutor da cannabis no território nacional, o Said, como foi ele quem mandou que ela fosse recolhida e depositada no referido pinhal, também diligenciou junto do S. para que fosse providenciado o veículo pesado necessário para o seu transporte e junto da sociedade P.I.& Irmão, Ld.ª e de seu primo J.C. as batatas para servirem de disfarce, contactou com o P. para que se deslocasse para Portugal para, com os demais, efectuar o transporte e, por fim, com todos os co-autores participou na sua concretização.

[120] Acompanhava o A. nas suas deslocações de Madrid, onde ambos residiam, a Portugal, para contactos com outros operacionais.

[121] Assim, já foi o J. quem acompanhou o A. nas diligências para conseguirem obter o veículo pesado para o transporte da cannabis e por si contratou o respectivo motorista e com ele tratou da logística inerente ao transporte

[122] Sob pena de nulidade, de resto, conforme imposição do art.º 379.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Penal. Mas uma leitura mais cuidada de certo meio de prova existente no processo antes de proferida a acusação e provavelmente poderiam as coisas ter sido melhor esclarecidas. Não tendo sido o caso, sibi imputet.

[123] Não ignoramos que esta situação é por vezes valorada de modo diverso da que ora fazemos. porém, a existência de cidadãos presos preventivamente afigura-se argumento suficiente para não entrar com excessivo rigor nessa querela.

[124] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24-10-2006, visto em www.dgsi.pt.

[125] Provou-se que se dedica à recolha de cobre de veículos para abate e outros equipamentos, seja lá isso o que for.

[126] Art.º 40.º, n.º 1 do Código Penal.

[127] A título de exemplo, referiu o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-10-1996, disponibilizado em www.dgsi.pt, que «as exigências da prevenção geral do tráfico de estupefacientes são, no plano geral, muito importantes uma vez que o fenómeno tráfico/consumo parece continuar em expansão e são bem conhecidas as gravíssimas consequências desse consumo…» E mais recentemente vincou o mesmo Supremo Tribunal, agora em o Acórdão de 09-06-2010, mas também visto em www.dgsi.pt, que «… face à natureza do crime e às fortes exigências de prevenção geral que determina, não permite que a simples ameaça da prisão assegure, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.»

[128] Acórdão da Relação do Porto, de 28-01-2009, em www.dgsi.pt.