Quem foi o relator do acórdão 96P985?

O relator foi Bessa Pacheco, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 96P985?

O acórdão foi proferido em 27 de fevereiro de 1997.

96P985 - STJ

Sumário

I - O não se dar como provado certo facto não significa que se tenha como demonstrado o facto contrário. II - O crime de atentado ao pudor previsto quer no artigo 205 do Código Penal de 1982 quer no artigo 172 n. 3 alínea b) do Código Penal de 1995 pode ser cometido por palavras ou conversas obscenas por parte do agente, com vista à satisfação ou expressão de paixões lascivas dele, ofendendo, em grau elevado, a honestidade, os sentimentos de decência, vergonha e castidade, principalmente numa mulher, despertando-lhe uma natural reacção de repulsa. III - O legislador adoptou, no artigo 201 do Código Penal de 1982 o conceito médico-fisiológico de cópula, segundo o qual, para haver cópula, tem de haver penetração do membro víril na vagina da mulher, embora só parcialmente. IV - Não constitui acto análogo à cópula, para efeitos do disposto no artigo 201 n. 2 do Código Penal de 1982, o simples facto de o arguido sentar uma menor de 12 anos no seu colo, colocando o pénis entre as coxas desta e esfregando-o junto à vagina. Diferente seria se o arguido procurasse introduzir o pénis na vagina da menor, sem o conseguir, de modo a poder falar-se em coito vulvar ou vestibular. V - Nos crimes sexuais contra menores de 14 anos, só em casos excepcionais, especialmente ponderosos, deve decretar-se a suspensão da execução da pena. VI - O artigo 564 do Código Civil permite ao tribunal atender, para efeitos de indemnização, aos danos futuros, desde que previsíveis com segurança. VII - Decorre dos n. 1 e 4, alínea a), do artigo 340 do Código de Processo Penal, como afloramento do princípio da necessidade, que só devem ser admitidos meios de prova (como, p.e., exames periciais) sobre a personalidade de menor de 16 anos, em crimes sexuais, quando essa prova se mostrar necessária para a descoberta da verdade ou boa decisão da causa.

Texto

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: I 1. O Digno Agente do Ministério Público na comarca de Arraiolos acusou o arguido A, identificado nos autos, de ter cometido, em autoria material e em concurso real, dois crimes de violação, previstos e punidos pelo artigo 201, n. 2, do Código Penal de 1982, e um crime de atentado ao pudor, previsto e punido pelo artigo 205, n. 2, do mesmo diploma, todos na forma continuada. Por outro lado, em representação das menores B, C e D, o Ministério Público deduziu pedidos cíveis de indemnização contra, mesmo arguido, pedindo a condenação deste a pagar, respectivamente, à primeira a quantia de 500000 escudos, à segunda a quantia de 350000 escudos, à terceira a quantia de 250000 escudos, para ressarcimento dos danos morais que a elas causou com a prática dos factos descritos na acusação. 2. Na contestação que apresentou, o arguido requereu, além do mais, ao abrigo do n. 3 do artigo 131 e artigo 340 do Código de Processo Penal, perícia sobre a personalidade, mediante processo de avaliação psicológica, relativamente a cada uma das ditas menores ofendidas, nos seguintes termos (v. folha 134). "a) - Face à ausência de sinais clássicos indiciadores de uma situação de abuso sexual prolongado, requere-se que seja feito um trabalho de acompanhamento psicoterapêutico, no contexto do processo de avaliação psicológica, que inclua testes projectivos, de forma a permitir um conhecimento mais profundo e esclarecedor da violência ou não das situações de abuso sexual (citadas na acusação). b) Face à incapacidade das menores de situarem temporalmente a ocorrência dos factos, requere-se uma avaliação de desenvolvimento mental de cada uma, bem como uma avaliação das respectivas capacidades instrumentais: organização espácio-temporal, organização do esquema corporal, lateralidade, orientação, linguagem oral e linguagem escrita". Sobre o requerimento de tal exame, recaiu despacho, em que se decidiu "relegar-se para o colectivo a decisão quanto à sua necessidade e oportunidade". No decurso da audiência de julgamento, depois de terem prestado declarações ao mencionado, menores ofendidos, o Colectivo decidiu indeferir o pedido do referido exame, nos termos consignados na respectiva acta, onde se lê (v. folhas 280 e 281): "Está requerida a realização de perícia médico-legal sobre a personalidade das ofendidos. Entende o tribunal que em matéria de prova só são admissíveis aqueles meios cujo conhecimento se apresente como necessário para a descoberta da verdade e boa decisão da causa. Ora, em face das próprias ofendidas o Tribunal conclui que seria violar esse princípio da necessidade da prova submeter as mesmas a uma perícia médica legal ou psiquiátrica, dado que não surgiram quaisquer indícios que permitam fundamentar a necessidade de tal perícia. Fica, por isso indeferida a sua realização". Desta decisão interpôs o arguido recurso, admitido para subir com aquele que foi interposto do acórdão que pôs termo à causa, tendo o recorrente formulado na respectiva motivação as conclusões que abaixo se sintetizarão. 3. Pelo acórdão do tribunal colectivo da dita comarca de folhas 329 e seguintes, foi o arguido A condenado como autor de três crimes de atentado ao pudor previstos e punidos pelo artigo 205, n. 2, do Código Penal de 1982, nas penas parcelares de: - 20 (vinte) meses de prisão para aquele em que foi ofendida a menor ; - 18 (dezoito) meses de prisão, para aquele em que foi ofendida a menor C; - 12 (doze) meses de prisão, para aquele em que foi ofendida a menor D. Em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, foi o arguido condenado na pena única de 3 (três) anos de prisão. No respeitante aos pedidos cíveis, foi o arguido condenado a pagar as indemnizações, respectivamente, de: - 500000 (quinhentos mil escudos) para a ofendida B; - 350000 (trezentos e cinquenta mil escudos) para a ofendida C; - 250000 (duzentos e cinquenta mil escudos) para a ofendida D. Do acórdão interpôs recurso o arguido, que formulou na correspondente motivação as conclusões que abaixo resumimos. 4. Conclusões da motivação dos recursos do arguido: a) Quanto ao recurso interposto da decisão interlocutória: 1- Junto com a contestação que deduziu contra a acusação formulada pelo Ministério Público, requereu o recorrente prova pericial sobre a personalidade de cada uma das crianças alegadamente ofendidas, nos termos do artigo 131, n. 3, e 340 do Código de Processo Penal; 2- A prova pericial requerida teve como fundamento, por um lado, a evidente ausência de sinais indiciadores de uma situação de abuso sexual, prolongada ou não, e, por outro, a demonstrada incapacidade das menores situarem os alegados factos, quer no tempo, quer no modo, quer no espaço; 3- A natural imaturidade, falta de credibilidade e espontaneidade, em razão da idade, das crianças ofendidas justifica também a perícia requerida; 4- A prova requerida é absolutamente essencial para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, no sentido de declarar a inocência do recorrente; 5- A prova requerida era tanto mais necessária quanto através dela se poderia averiguar se o nível de linguagem e conhecimentos culturais da menor B são compatíveis com a frase por si pronunciada, constante no relatório médico (v. folha 44 dos autos) em discurso directo, nos seguintes termos: "Informação da própria, refere ter sido seduzida por tio paterno, para a prática de relações vulvares "sic"". 6- A decisão recorrida é violadora da lei, constituindo nulidade (artigo 120, n. 2, alínea d), do Código de Processo Penal) a omissão de tal diligência (perícia), essencial para a descoberta da verdade e boa decisão da causa; 7- O tribunal "a quo" violou com essa decisão o princípio da necessidade de prova pericial requerida (artigo 340, n. 1, do Código de Processo Penal) e o disposto no artigo 151 do mesmo Código. Termos em que, segundo o recorrente, deve ser revogada a decisão recorrida, ordenando-se a realização integral da prova pericial requerida, com o aproveitamento possível dos demais actos e prova já produzidos (artigo 122 do Código citado). b) Quanto ao recurso interposto do acórdão condenatório: 1- Atento o teor da factualidade dada por provada e por não provada, verifica-se uma contradição insanável e ostensiva entre alguns dos respectivos factos, decisivos para a decisão proferida; 2- Efectivamente, não é possível aceitar que se dê por provado que, por um lado, a menor B tenha ficado fisicamente magoada e que, por outro, também se dê por provado que não houve qualquer lesão traumática (física); 3- Também não é aceitável que no acórdão recorrido simultaneamente se afirme, como facto provado, que a B se sentia psicologicamente perturbada e, como não provado, que as relações do recorrente com as menores, nas quais se inclui a B, não eram nem de dependência nem de medo; 4- De igual modo, o facto, dado por provado de que em consequência da conduta do recorrente as menores andassem perturbadas, receosas e confusas não é compatível com o facto de se ter dado como não provado que as relações das menores com o recorrente fossem de dependência e de medo, que as menores tivessem medo do recorrente e que este as tivesse ameaçado de morte, bem como os pais, se elas falassem, pois tinha uma espingarda caçadeira com que lhes podia fazer mal; 5- Assim como não é compatível o facto provado da perturbação psicológica, receio e confusão das menores com o facto não provado de que os factos imputados ao recorrente tenham prejudicado os respectivos estudos, ou de que as menores não tivessem medo ou dependência do mesmo, ou de que este as ameaçava da forma descrita; 6- Existindo uma fundamentação contraditória e obscura tal significa uma fundamentação insuficiente, que, por sua vez, equivale a uma ausência de fundamentação; 7- Os artigos 72 e 78 do Código Penal de 1982 (aqui aplicável) impunham que o tribunal "a quo" tivesse ponderado quer as condições pessoais do arguido e a sua situação económica, quer a sua conduta anterior e posterior aos factos, quer a sua personalidade, quer os seus antecedentes criminais, entre outras circunstâncias; 8- Ora, constata-se no acórdão recorrido uma omissão da fundamentação ou, na melhor das hipóteses, uma omissão deficiente ou não esclarecedora relativamente a essa questão, olvidando-se no mesmo todos os factos que favorecessem o recorrente; 9- Tendo o arguido sido acusado pela prática de 2 crimes de violação e 1 de atentado ao pudor, veio a ser condenado pela prática de 3 crimes de atentado ao pudor. No entanto, inexplicavelmente, no acórdão recorrido manteve-se, para a condenação por crimes menos graves e de modo integral, a indemnização peticionada para crimes mais graves pelos quais o recorrente vinha acusado; 10- Além disso na determinação do montante indemnizatório não atendeu a decisão sob recurso nem ao menor grau de culpabilidade, nem à situação económica e social do recorrente, exigidos para um juízo equitativo a que o tribunal não se conteve; 11- É patente que a decisão recorrida cometeu um erro notório na apreciação da prova, mormente ao dar como facto provado que o recorrente "Como rendimentos tem apenas o que aufere do seu trabalho, onde recebe cerca de 70000 escudos por mês, líquidos", quando toda a prova documental junta aos autos demonstra à evidência que o vencimento líquido médio do recorrente não ultrapassará os 49500 escudos por mês; 12- O tribunal "a quo" condenou o recorrente não só por danos morais sofridos mas ainda por eventuais e futuros danos, que obviamente escapam ao domínio e capacidade do tribunal; 13- Perante os factos dados como provados, não é possível afirmar-se, sem margem para dúvidas, que relativamente à ofendida D se encontram preenchidos os pressupostos legais que integram o crime de atentado ao pudor; 14- Atento o referido, a pena concreta de 3 anos de prisão aplicada ao recorrente terá que ser revista no sentido da sua atenuação; 15- Encontra-se o recorrente em condições de poder beneficiar da suspensão de execução da pena ou, caso assim se não entenda, de ser sujeito ao regime de prova. Termos em que, segundo o recorrente: a) deve ele ser absolvido do crime de atentado ao pudor, previsto e punido pelo artigo 205, n. 2, do Código Penal de 1982, na pessoa da menor D, e da consequente condenação de indemnização à mesma ofendida por danos morais, no montante de 250000 escudos; b) caso assim não se entenda, e dada a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, deve ser reenviado o processo para novo julgamento, nesta parte, nos termos dos artigos 410, n. 2, alínea a), 426 e 436 do Código de Processo Penal; c) deve ser reenviado o processo para novo julgamento, caso se entenda não se poder decidir dos referidos vícios de que enferma a decisão sob recurso, ao abrigo dos citados artigos 410, n. 2, alíneas b) e c), 426 e 436 do Código de Processo Penal; d) deve ser declarada a nulidade da decisão por contraditória e obscura fundamentação referente aos factos provados e não provados, e ainda por total ausência de fundamentação para a determinação da medida da pena, quanto aos requisitos previstos nos artigos 71, 72 e 78 do Código Penal de 1982, ao abrigo do disposto nos artigos 374, n. 2, e 379, alínea a), do Código de Processo Penal; e) na eventualidade de assim se não entender, deve ordenar-se a suspensão da execução da pena ou sujeitar-se o recorrente ao regime de prova, nos termos dos artigos 48 e 53 do Código Penal de 1982. 5. O Ministério Público também não se conformou com o acórdão referido, pelo que dele interpôs recurso, concluindo a respectiva motivação nos termos que assim resumimos: 1- O acórdão deu como provados os contactos e manobras do pénis erecto do arguido na parte externa dos órgãos genitais de duas das ofendidas; 2- Entendemos que tais factos, embora não se tivesse provado a existência de ejaculação, constituam "acto análogo à cópula", pelo que, atento o bom/interesse jurídico protegido pelo artigo 201, n. 2, do Código Penal de 1982, se enquadram nesta norma; 3- Daqui decorre ter o arguido praticado, não três crimes de atentado ao pudor, mas antes dois crimes de violação e um crime de atentado ao pudor (todos na forma continuada); 4- Por tais crimes deve o arguido ser condenado nas penas de 30 meses de prisão, 24 meses de prisão e 12 meses de prisão pelos crimes em que foram ofendidas, respectivamente, as menores B, C e D; e, em cúmulo jurídico, em pena única de prisão não inferior a 4 anos. 6. Contra-motivaram o arguido e o Ministério Público, concluindo cada um deles que devia ser negado provimento ao recurso interposto pelo outro. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal que teve vista do processo emitiu parecer no sentido de que nada obstava ao conhecimento dos recursos, promovendo que se designasse dia para a audiência. Colhidos os vistos devidos, cumpre apreciar e decidir. II O tribunal colectivo deu como provados os seguintes factos: 1- O arguido, A, reside próximo da escola primária frequentada pelas menores B, nascida em 23 de Novembro de 1985, C, nascida em 24 de Fevereiro de 1987, e D, nascida em 25 de Setembro de 1984; 2- O arguido é ainda parente da B (esta é filha de um seu sobrinho); 3- Neste circunstancialismo, foi o arguido gerando junto da B (ao longo de 1993) e da C (já ao longo de 1994) relações de confiança que depressa se transformaram em relações de aliciamento, e que, a dada altura, se tornaram extensivas à D; 4- Na verdade, para ganhar a respectiva confiança, o arguido chamava-as ao seu quintal, nomeadamente para verem os seus cãezinhos, e oferecia-lhes pequenas importâncias em dinheiro, para bolos; 5- Consolidada tal confiança - que, quanto à B, já vinha de data indeterminada de 1993 -, o arguido, após se assegurar de que a sua esposa não apareceria, isolava-se com a B num casão existente no quintal; 6- E, baixando as calças, numas ocasiões, ou tirando o pénis para fora, noutras ocasiões, desnudava-as parcialmente, tirava-lhe as cuecas e colocava-a ao colo esfregando-se contra ela, apertando-a e tocando-a com o pénis erecto, nas coxas e parte externa dos seus órgãos genitais; 7- Ao mesmo tempo que isto ocorria, impedia que a B - que se sentia fisicamente magoada e psicologicamente perturbada - de se libertar dele, até por ter receio de ela contar o que se passava; 8- A conduta ora descrita - que se repetiu por número indeterminado de vezes com a B - foi também praticada pelo arguido com a ofendida C apenas umas quatro vezes, em datas que não foi possível apurar, mas que se situaram no último trimestre de 1994 e inícios de 1995; 9- Estes factos chegaram ao conhecimento da ofendida D em Novembro ou princípios de Dezembro de 1994, pois que o arguido mostrou interesse por ela; 10- Com efeito, a pedido do arguido, a B e a C chamaram a D ao quintal já referido, onde o arguido lhe explicou o que fazia com aquelas suas amigas, propondo-lhe que também participasse, o que ela recusou; 11- Não obstante, logrou o arguido que a C e a D algumas vezes ficassem de guarda ao quintal para assim evitar que aparecesse alguém, de surpresa, e assim surpreendesse o arguido com a B, no casão; 12- Enquanto esta conduta do arguido decorreu, o mesmo, para além da oferta de pequenas importâncias em dinheiro, pedia às ofendidas para não dizerem nada a ninguém; 13- Em consequência desta conduta (do arguido), as referidas menores andavam perturbadas, receosas e confusas; 14- Das referidas condutas (do arguido), não resultou (para as ditas menores) qualquer lesão traumática (física); 15- O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais e as suas paixões lascivas, sabendo que, com o seu comportamento, atingia o pudor moral e sexual, e a vergonha das menores, de tenra idade, circunstâncias essas que bem conhecia, tal como conhecia o carácter reprovável e ilícito da sua conduta; 16- O arguido é trabalhador, com a categoria de tractorista, por conta de uma empresa agrícola sediada nas Herdade de Rolão e Mouros, a poucos quilómetros da casa onde habita; 17- Vive com a mulher, a qual desempenha as tarefas de dona de casa, não estando empregada desde 1994; 18- Tem o arguido bom comportamento, anterior aos factos descritos, e não tem quaisquer antecedentes criminais; 19- Não sabe ler nem escrever (apenas assinando o nome), e é pessoa de modesta condição social; 20- Como rendimentos tem apenas o que aufere do seu trabalho, onde recebe cerca de 70000 escudos por mês, liquido; 21- Tal como ficou descrito, o arguido, no decurso do ano de 1994 e início de 1995, praticou actos de natureza libidinosa sobre a ofendida B; 22- Fê-lo também, embora em menor número de vezes, sobre a ofendida C, nos finais de 1994 e inícios de 1995; 23- Atingindo também, neste último período, da forma descrita, a ofendida D; 24- Todas as ofendidas sofreram natural angústia e sofrimento, o que perdurou e perdura desde a ocorrência dos factos e se repercutirá negativamente para futuro. O tribunal colectivo deu como improvado qualquer outro facto com relevo para a decisão da causa, além dos expressamente enunciados. Nomeadamente, não se provaram os factos incluídos na acusação e na contradição que acima não foram referidos. A saber: a) Não se confirmou que as relações do arguido com as menores fossem de dependência e medo (por parte delas), como não confirmou que o arguido, nas suas práticas sexuais com as menores, tivesse chegado a ejacular. Além disto, e com relação à acusação, a matéria fáctica apurada apenas alterou a localização temporal dos actos cometidos pelo arguido, situando-os com maior precisão. b) Não se provou ainda que as ofendidas tivessem medo do arguido, nem que este lhes tivesse afirmado que as matava se falassem, ou que dava cabo delas e até dos pais, pois tinha uma espingarda com que lhes podia fazer mal. c) Também não se comprovou que o arguido haja combinado com as menores C e D que estas controlassem quando alguém se aproximasse estando ele com a B, nem que em consequência destes factos as menores tenham prejudicado os respectivos estudos. d) Não se provou ainda, que o arguido, após ter cessado os contactos com as menores, tenha continuado a olhar apelativamente para elas, chamando-as por gestos ou passeando-se em frente da aludida Escola, chegando mesmo a altercar com os pais da B. e) No respeitante à contestação, não se provou que os factos descritos correspondam a uma cabala visando prejudicar o arguido, como não se provou que a casa do arguido se situe longe da escola frequentada pelas ofendidas (é na realidade a casa do povoado mais próxima da dita escola), nem que o arguido não possua um casão em terreno contíguo à casa onde habita. f) Também não se provou que só a partir de 11 de Novembro de 1994 é que o arguido tem à sua guarda cães, nem qual o seu horário de trabalho preciso, nem que o arguido tenha por norma não almoçar em sua casa, mas no local onde trabalha. De igual modo, não se provou que as menores B e D fossem sempre conduzidas de casa para a escola e desta para casa imediatamente antes e depois das aulas, como o arguido descreve (na sua contestação). III A- Recurso interposto pelo arguido da mencionada decisão interlocutória: Pelo actual Código de Processo Penal, são obrigatoriamente testemunhas, entre outros, os ofendidos ou lesados que não se constituem assistentes, nem intervenham, relativamente ao pedido de indemnização civil, como parte civil (v. artigos 131 e 133, n. 1, alíneas b) e c), desse Código). Tratando-se de depoimento de menor de 16 anos em crime sexual, pode ter lugar perícia sobre a personalidade do mesmo (n. 3 do citado artigo 131). Insere-se este último preceito (que consagra a prática que já se mostrava recomendável e que nada impedia no domínio do Código de Processo Penal de 1929 - v. Maia Gonçalves, "Código de Processo Penal" anotado, 1996, 7. edição, página 207, e "Meios de Prova", in "Jornadas de Direito Processual Penal - O Novo Código de Processo Penal", 1988, página 199) no princípio da investigação ou da verdade material, de que é afloramento o disposto no artigo 340 do Código de Processo Penal vigente. E tem esse artigo 131, n. 3, em vista, designadamente, avaliar da credibilidade do depoimento de tal menor. Decorre dos ns. 1 e 4, alínea a), desse artigo 340, como afloramento do princípio da necessidade, que só devem ser admitidos meios de prova (como, por exemplo, exame pericial) sobre a personalidade da menor de 16 anos, em crimes sexuais, quando essa prova se mostrar, necessária para a descoberta da verdade em boa decisão da causa. No caso dos presentes autos, o tribunal recorrido, depois de ouvidas as menores ofendidas na audiência de julgamento, concluiu que não se tornava necessária (e, portanto, seria irrelevante ou supérflua) a perícia sobre a personalidade das mesmas (perícia médico-legal) - Ver teor de despacho recorrido, reproduzido em supra I, 2. Na motivação fáctica do acórdão recorrido lê-se nomeadamente: "(...) o tribunal fundamentou-se essencialmente nas declarações das ofendidas" (...) as referidas declarações das três menores, submetidas a cuidado interrogatório em audiência, separadas e também confrontadas entre elas, apresentaram-se como firmes e seguras manifestações da veracidade dos factos relatados, não permitindo ao tribunal qualquer dúvida de que não estava perante um produto de fantasia infantil, tanta foi a coerência e a verosimilhança colocadas no relato de acontecimentos que por natureza estão fora do âmbito da experiência de crianças de tão pouca idade. (...) poucas vezes um julgamento sobre esta matéria pode dispor de prova tão convincente e esclarecedora". Perante estes dados constantes do acórdão condenatório em causa, não tem este Supremo Tribunal elementos para exercer censura sobre o entendimento do tribunal recorrido quanto à discutida necessidade da peticionada perícia sobre a personalidade das menores ofendidas. Não chega para justificar a necessidade de averiguação sobre o nível da linguagem e conhecimentos culturais da menor B o facto de, no relatório médico de folha 44, ficar a constar a informação de que essa ofendida referiu haver sido seduzida pelo arguido, seu tio, "para a prática de relações vulvares" "sic". Com efeito, não está dito nesse relatório que a expressão "relações vulvares" foi proferida pela B, bem podendo esta, simplesmente, ter descrito ao perito médico as relações havidas entre ela e o arguido em termos de aquele ter concluído que se tratava de "relações vulvares" e, por isso, ter escrito isso no relatório como elemento colhido da boca da B. De qualquer modo, este pormenor desse relatório médico não permite, só por si, justificar a necessidade da perícia pretendida pelo recorrente, pois sobre ela teve oportunidade de se debruçar o tribunal "a quo", concluindo, como vimos que esse elemento de prova era desnecessário para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa. Assim, e porque estamos perante um juízo de facto do tribunal recorrido que escapa aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça (artigo 433 do Código de Processo Penal), tem de se entender, sem serem precisas mais considerações a propósito da motivação do recurso em análise, que este tem de improceder. B- Recurso interposto pelo arguido do acórdão condenatório: 1. Pretensa contradição insanável da fundamentação: Não se vê na matéria de facto dada como provada, ou entre esta e os factos dados como não provados, qualquer contradição, e muito menos insanável (isto é, uma contradição que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo e às regras da experiência). É o que passamos a demonstrar. Deu-se como provado, por um lado, que da conduta do arguido não resultou para a menor B qualquer lesão traumática (v. supra II, n. 14) e, por outro, que a mesma, como os actos do arguido, "se sentia fisicamente magoada" (idem, n. 7). A expressão "fisicamente magoada" pode (e, no caso concreto, deve) ser interpretada com o significado de que a sentia dor ou sofrimento físico (em contraposição com sofrimento moral, traduzido em perturbação psicológica e angústia - idem, ns. 7 e 24). Aliás, a palavra "magoar", na linguagem comum, significa, além de mais, "produzir dor física", independentemente da lesão corporal. A circunstância de não se ter provado que as ofendidas tivessem "medo" do arguido, ou que as relações delas com o arguido fossem de "dependência e medo" (v. alíneas a) e b) da matéria dada como não provada, em supra II), não exclui que a B se sentisse psicologicamente perturbada (idem n. 7). A "perturbação psicológica" pode traduzir um sentimento de "perplexidade", "embaraço" ou "alteração de ânimo" (v, "Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira", volume 21, a propósito da palavra perturbação), como acontece, por exemplo, no sentimento de "angústia" da menor B (v. o dito ponto II, n. 24). Está provada que as ofendidas, em consequência da conduta do arguido, andaram perturbadas, receosas e confusas (idem, II, n. 13). Face ao que se disse nos dois parágrafos antecedentes, apenas importa agora acrescentar a análise sobre se o facto de as ofendidas andarem "receosas" é incompatível com a circunstância de não ter dado como provado que as relações das mesmas com o arguido fossem de "dependência e medo" resultando esse "medo" de ameaças de morte aludidas em b) da matéria de facto considerada não provada em supra II). O receio pode significar apreensão de dano ou perigo julgado possível (v. a citada Enciclopédia, volume 24). Uma vez que não se provou que tal sentimento das ofendidas resultasse de "medo" do arguido, tem de se concluir que elas andavam apreensivas (ou receosas) quanto ao comportamento que o arguido vinha tendo e podia continuar a ter para com as mesmas. Não está excluída, em sede de matéria de facto, que a circunstância de as menores andarem perturbadas, receosas e confusas tenha afectado ou prejudicado os respectivos estudos. Na verdade, uma coisa é ter-se dado como não provado esse último facto (v. alínea c) da matéria de facto não provada, em supra II), e outra é ter-se considerado provado que não se verificou esse prejuízo. A circunstância de se dar como não provado certo facto não significa que se tenha demonstrado o facto contrário. Quanto ao mais que se refere na indicada conclusão 5. da motivação de recurso sob análise, já atrás dissemos que não se verifica qualquer contradição insanável quanto à matéria de facto provada e não provada. Face ao exposto, improcede a conclusão 6. dessa motivação de recurso. Entendemos que o tribunal recorrido, embora não o diga expressamente, não deixou de ponderar, na determinação das medidas das penas parcelares e única aplicadas ao arguido, as condições pessoais deste, a sua situação económica, a sua conduta anterior e posterior aos factos, a sua personalidade e a ausência de antecedentes criminais do mesmo. Mesmo que assim não fosse, este Supremo Tribunal, por se tratar de matéria de direito, pode apreciar todo esse circunstancialismo que milita a favor do arguido e resulta da matéria de facto provada (cfr. os artigos 72 e 78, n. 1, do Código Penal de 1982, a que correspondem os artigos 71 e 77, n. 1. do Código Penal de 1995). É o que abaixo se fará, quando se apreciar a medida das penas parcelares e únicas (em função do cúmulo jurídico) em causa. Quanto à arbitrada indemnização para ressarcimento dos danos morais sofridos pelas ofendidas, não vemos que ela tenha de ser diminuída em virtude de os factos cometidos pelo arguido terem sido qualificados como integrando 3 crimes de atentado ao pudor, em vez de 2 crimes de violação e 1 de atentado ao pudor. Efectivamente, não obstante essa diferente qualificação jurídica relativamente à da acusação, os danos morais sofridos pelas ofendidas mantiveram-se iguais, por neles não ter reflexo a circunstância de o arguido, a final, ter sido condenado por crimes menos graves. Por outro lado, os relativamente pequenos montantes da indemnização arbitrada a favor de cada uma das ofendidas ajustam-se ao grau de culpa do arguido e à sua situação sócio-económica modesta, observando-se, quanto à fixação equitativa pelo tribunal desses montantes, o disposto nos artigos 496, n. 3, e 494 do Código Civil, entre si conjugados. No acórdão recorrido ponderaram-se não só os danos morais sofridos pelas ofendidas até à data da decisão, como também os danos futuros, como resulta das seguintes passagens desse acórdão: "(...) para além do sofrimento e da perturbação já sofridos, as menores viram fortemente atingidos os seus sentimentos de pudor e a sua moralidade sexual, em grau que inevitavelmente se repercutirá no futuro. Com efeito, com o crescimento e a correspondente consciencialização as menores mais sentirão os reflexos dos factos sofridos. E com a capacidade de valoração deles mais intensas são as suas consequências, a nível de pudor ferido, de vergonha, de sequelas de toda a ordem a nível do desenvolvimento psíquico". A lei (artigo 564, n. 2, do Código Civil) permite ao tribunal atender aos danos futuros, desde que previsíveis com segurança bastante (v. Professor Vaz Serra, "Rev. de Leg. e Jurs.", 113, página 326). Podemos não ir tão longe, como no acórdão sob recurso, na persistência e, sobretudo, no agravamento dos reflexos nefastos dos factos em causa sobre as menores ofendidas. Mas temos de aceitar, como facto previsível e provável, que tais reflexos negativos desses factos sobre as ofendidas persistirão, pelo menos, durante mais algum tempo, no seu futuro. Considerando todos esses elementos, concluimos que não merece censura o montante das discutidas indemnizações arbitradas a favor das ofendidas (v. ainda, quanto aos danos futuros, supra II, n. 24). Deu-se como provado que o arguido "como rendimentos tem apenas o que aufere do seu trabalho, onde recebe cerca de 70000 escudos, líquidos" (v. II, n. 20). Diz-se no acórdão recorrido, quanto à motivação da decisão de facto, designadamente em relação às condições económicas e situação profissional do arguido. "A convicção do tribunal em relação à matéria de facto teve por fonte o conjunto da prova produzida em audiência, conjugada com os documentos aí examinados. (...) No respeitante aos factos que se relacionam com a vida, pessoal e profissional do arguido (...), o tribunal baseou-se naquilo que ele próprio declarou, e no que a esse respeito disseram as testemunhas de defesa, que incluiam (...) companheiros de trabalho". Deste modo, perante o texto da decisão, não se pode afirmar que houve erro na apreciação da prova no tocante aos rendimentos do arguido, e muito menos que esse erro, a existir, seja notório, no sentido de ser de tal maneira evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, podendo um homem médio facilmente dele se dar conta (v. Maia Gonçalves, "Código de Processo Penal", cit., página 595). Não obsta a isso a prova documental junta aos autos, que aponta para um vencimento mensal médio e líquido não superior a 49500 escudos. É que outros meios de prova foram produzidos na audiência de julgamento e atendidos pelo Tribunal, não se excluindo, por exemplo, que o arguido receba, para além do vencimento normal, outros rendimentos, relacionados, por hipótese, com outro trabalho que realiza fora do horário daquele que desenvolve ao serviço da empresa agrícola em que labora, como tractorista. Os factos dados como provados quanto à menor D são suficientes para incriminar o arguido como autor de um crime de atentado ao pudor, previsto e punido pelo artigo 205 ns. 1, 2 e 3, do Código Penal de 1982, tal como ele vem condenado (sendo esse preceito aplicável no caso "sub judice", por força do artigo 2, n. 1 do Código Penal, tanto da versão originária como da versão revista, porque a moldura penal abstracta e, por conseguinte, o regime que concretamente dele resultam são idênticos ao que deriva do artigo 172, n. 3, alínea b), do Código Penal de 1995, em que esses factos também se integram). Temos como indubitável que o crime do artigo 205 citado pode ser cometido por palavras ou conversa obscenas por parte do agente, com vista à satisfação ou expressão de paixões lascivas deste, ofendendo, em grau elevado, a honestidade, os sentimentos de decência, vergonha e castidade principalmente numa mulher, despertando-lhe uma natural reacção de repulsa (neste sentido, Acórdão da Relação de Coimbra de 31 de Outubro de 1984, "Colectânea de Juris.", IX, tomo 4, página 88). Esse entendimento está hoje expresso no citado artigo 172, n. 3, alínea b), do Código de 1995. Encontra-se provado que o arguido explicou à ofendida D o que fazia com as outras ofendidas, B e C, propondo-lhe que também participasse em actos desse género (idem II, n. 10). Não podemos deixar de entender que, dessa forma, o arguido teve com a D (então com 10 anos de idade) uma conversa obscena, que naturalmente ofendeu os sentimentos de pudor e vergonha dessa criança. Por ser assim é que a aludida proposta do arguido mereceu a recusa da D, que dessa maneira manifestou uma reacção de repulsa a essa atitude do mesmo. Agrava a ilicitude do facto assim cometido pelo arguido a circunstância de ele ter logrado que a D, acompanhando a ofendida C, ficasse algumas vezes de guarda no quintal dele (arguido), para assim evitar que alguém o surpreendesse com a B, no local ("casão") onde, como a D sabia, o arguido praticava actos impúdicos com a mesma (B) - idem, II, n. 12. Quanto à suspensão da execução da pena ou sujeição do arguido ao regime de prova: Trata-se de questão que implica o prévio conhecimento do recurso interposto pelo Ministério Público, como se passará a fazer. C- Recurso do Ministério Público: Sustenta o Digno Magistrado recorrente que os actos sexuais do arguido cometidos nas pessoas das menores B e C configuram crimes de violação, previstos e punidos pelo artigo 201, ns. 1 e 2, do Código Penal de 1982, por constituírem acto análogo à cópula (que o Código Penal revisto abrange no seu artigo 172, n. 1, dentro do conceito de "acto sexual de relevo"). Afigura-se-nos que o legislador adoptou, nesse artigo 201, o conceito médico-fisiológico de cópula, segundo o qual, para haver cópula, tem de haver penetração do membro viril na vagina da mulher, embora só parcialmente. Assim concluimos porquanto, além do mais, dentro de um conceito ético-social de cópula (que considera suficientes, para haver cópula, os simples actos de conjunção carnal, em que se traduzem as relações sexuais vulvares ou vestibulares), seria desnecessário que o citado n. 2 do artigo 201 prevenisse a hipótese de acto análogo à cópula quando a ofendida fosse menor de 12 anos e, por conseguinte, devido ao seu desenvolvimento fisiológico, não passível de cópula vaginal (v. Maia Gonçalves, "Código Penal Português" anotado, 8. edição, 1995, páginas 628 e 629). De harmonia com o referido conceito médico-legal de cópula (defendido pelo Professor Eduardo Correia, autor do Projecto que esteve na origem do Código Penal de 1982), deve entender-se como acto análogo à cópula, tendo em vista as menores de 12 anos e o seu desenvolvimento anatómico, o contacto físico entre os órgãos genitais masculino e feminino, em ordem a produzir a ejaculação, sobrevenha ou não esta ("emissio seminis"), configurando tal acto sexual o coito vulvar ou vestibular / neste sentido, o Acórdão do S.T.J. de 5 de Dezembro de 1996, Processo n. 526/96,, e a jurisprudência aí citada; Acórdão da Relação de Évora de 7 de Maio de 1985, "Colet. de Jur.", X, Tomo 3, página 311; Acórdão da Relação do Porto de 7 de Janeiro de 1987 e 13 de Janeiro de 1988, respectivamente no B.M.J. n. 363, página 601, e "Colectânea de Jurisprudência", XIII, tomo 1, página 222; e Acórdão do S.T.J. de 15 de Julho de 1987, B.M.J. n. 369, página 357). Nesta conformidade, entendemos que não constitui acto análogo à cópula, para efeitos do disposto no mencionado artigo 201, n. 2, o simples facto de o arguido sentar uma menor de 12 anos no seu colo, colocando o pénis entre as coxas desta e esfregando-o junto à vagina. Diferente seria se o arguido procurasse introduzir o pénis na vagina da menor sem o conseguir, de modo a poder falar-se em coito vulvar ou vestibular. Perante o entendimento que perfilhamos, temos de concluir que o arguido, com os factos por si praticados relativamente às ofendidas B e C (v. supra II, ns. 6 e 8), não cometeu actos análogos à cópula e, portanto, o crime de violação, nos termos previstos no várias vezes referido artigo 201, n. 2. Não se diga contra isto que o arguido, com o pénis erecto, tocava as ofendidas nas parte externa dos órgãos genitais destas. É que isso acontecia quando, estando as ofendidas sentadas no colo dele, este esfregava o pénis nas coxas e nas parte externa dos órgãos genitais delas, não se configurando o coito vulvar ou vestibular por tal pressupor, em nossa opinião, o começo da penetração do pénis nesses órgãos, ainda que só ao nível da vulva. Improcedem pois, embora por diferentes razões das que aí foram invocadas, as conclusões da motivação do recurso do Ministério Público. D- Quanto às penas: É elevado o grau de ilicitude dos factos cometidos pelo arguido, considerando, designadamente, que foram atingidas três menores, através dos múltiplos e repetidos actos. Tem de se qualificar como intenso o dolo directo do arguido, que persistiu durante longo tempo nesses múltiplos actos e em relação a três ofendidas. O arguido, como homem casado, com 61 a 62 anos (pois nasceu em 15 de Outubro de 1932 - v. folha 48), respectivamente, aquando dos primeiros e dos últimos actos que praticou, merece especial censura. Parafraseando o que se diz no citado Acórdão do S.T.J. de 5 de Dezembro de 1996 (que respeita a um arguido com 61 anos de idade), um homem com essa idade não é propriamente um velho; e o repositório da experiência que lhe trazia a idade "era motivo de maior compreensão dos fenómenos da vida e de maior responsabilidade". Agrava a responsabilidade do arguido a circunstância de a menor B ser sua sobrinha (filha de um seu sobrinho), já que isso mais revela a defeituosa personalidade do mesmo, dominada por instintos primários, insensibilidade moral e baixeza de carácter. São prementes as necessidades de prevenção geral neste género de crimes, maxime pela reprovação social que geram. O arguido trabalha como tractorista por conta de uma empresa agrícola. Vive com sua mulher, que não está empregada desde 1994. Era ele bem comportada antes dos factos em questão, não tendo antecedentes criminais no respectivo registo (no auto de interrogatório do arguido de folha 9, consignou-se que o mesmo disse, quanto aos seus antecedentes criminais, que respondera havia cerca de 45 anos por crime de ofensas corporais, tendo sido condenado em pena cuja execução ficou suspensa por dois anos). É analfabeto (sabendo apenas assinar o nome) - v. II supra, n. 19 -, sendo de modesta condição social e económica. Face a todas estas circunstâncias que depõem a favor e contra o arguido, e devendo a determinação da medida da pena fazer-se em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes (artigo 72, ns. 1 e 2, do Código Penal de 1982, aqui aplicável), entendemos que se mostram ajustadas as penas parcelares em que o arguido está condenado. Por sua vez, considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido que transparece dos autos (cfr. o artigo 78, n. 1, do mesmo Código), concluimos que não merece reparo a pena única que, em cúmulo jurídico das indicadas penas parcelares, foi aplicada ao mesmo. Este Supremo Tribunal tem repetidamente afirmado que, nos crimes sexuais contra menores de 14 anos ou menos, só em casos excepcionais, especialmente ponderosos, deve decretar-se a suspensão de execução da pena. Como se entendeu no Acórdão do S.T.J. de 7 de Novembro de 1996, Processo n. 848/96, 3. Secção (v. "Sumários de Acórdãos", n. 5, página 64), a frequência de crimes de violação e atentado ao pudor com menores apela à necessidade de uma prevenção e reprovação cada vez mais rigorosa. No caso dos autos, o comportamento do arguido é particularmente censurável porque praticou repetidos crimes de atentado ao pudor com três menores, em relativamente curto período de tempo. Por outro lado, os actos do arguido geraram, naturalmente, alvoroço social no meio em que vive. É certo que, designadamente face à idade do arguido (agora com 64 anos de idade), às condições da sua vida e à sua conduta anterior aos factos, se pode formular um juízo de prognose favorável, em ordem a concluir que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão bastarão para o afastar da criminalidade. Mas isto não basta para justificar a suspensão da execução da pena, como resulta da parte final do n. 2 do artigo 48 do Código Penal de 1982, no caso aplicável, e do n. 1 do artigo 50, conjugado com o artigo 40, n. 1, do Código Penal de 1995 (v. neste sentido o citado Acórdão de 7 de Novembro de 1996). Com efeito, como ensina o Professor Figueiredo Dias ("Direito Penal Português e As Consequências Jurídicas do crime", páginas 344, parágrafo 520); apesar "da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização, a suspensão da execução de prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem "as necessidades de reprovação e prevenção do crime" (artigo 48, n. 2, in fine), (...) estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise" (da suspensão da execução da pena). Por todas estas razões, entendemos que não se justifica no caso "sub judice" a suspensão da execução da pena (única) em que arguido fica condenado. IV Pelo exposto, acorda-se em: a) negar provimento ao recurso interlocutório interposto pelo arguido da decisão de fls 280 e 281; b) negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério público; c) confirmar o acórdão recorrido, negando-se provimento ao recurso que dele interpôs o arguido. Pelo seu decaimento, condena-se o arguido em 4 UC's de taxa de justiça, com a procuradoria de 1/3, sem prejuízo de apoio judiciário de que ele beneficia. Fixa-se em 7500 escudos os honorários devidos ao defensor oficioso do arguido nomeado em audiência, a adiantar pelos Cofres. Lisboa, 27 de Fevereiro de 1997 Bessa Pacheco, Hugo Lopes, Lúcio Teixeira, Dias Girão. Decisão Impugnada: Acórdão de 29 de Maio de 1996 de Arraiolos.

Sumário

I- O não se dar como provado certo facto não significa que se tenha como demonstrado o facto contrário.

II- O crime de atentado ao pudor previsto quer no artigo 205 do Código Penal de 1982 quer no artigo 172 n. 3 alínea b) do Código Penal de 1995 pode ser cometido por palavras ou conversas obscenas por parte do agente, com vista à satisfação ou expressão de paixões lascivas dele, ofendendo, em grau elevado, a honestidade, os sentimentos de decência, vergonha e castidade, principalmente numa mulher, despertando-lhe uma natural reacção de repulsa.

III- O legislador adoptou, no artigo 201 do Código Penal de 1982 o conceito médico-fisiológico de cópula, segundo o qual, para haver cópula, tem de haver penetração do membro víril na vagina da mulher, embora só parcialmente.

IV- Não constitui acto análogo à cópula, para efeitos do disposto no artigo 201 n. 2 do Código Penal de 1982, o simples facto de o arguido sentar uma menor de 12 anos no seu colo, colocando o pénis entre as coxas desta e esfregando-o junto à vagina. Diferente seria se o arguido procurasse introduzir o pénis na vagina da menor, sem o conseguir, de modo a poder falar-se em coito vulvar ou vestibular.

V- Nos crimes sexuais contra menores de 14 anos, só em casos excepcionais, especialmente ponderosos, deve decretar-se a suspensão da execução da pena.

VI- O artigo 564 do Código Civil permite ao tribunal atender, para efeitos de indemnização, aos danos futuros, desde que previsíveis com segurança.

VII- Decorre dos n. 1 e 4, alínea a), do artigo 340 do Código de Processo Penal, como afloramento do princípio da necessidade, que só devem ser admitidos meios de prova (como, p.e., exames periciais) sobre a personalidade de menor de 16 anos, em crimes sexuais, quando essa prova se mostrar necessária para a descoberta da verdade ou boa decisão da causa.

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. O Digno Agente do Ministério Público na comarca de

Arraiolos acusou o arguido A, identificado nos autos, de ter cometido, em autoria material e em concurso real, dois crimes de violação, previstos e punidos pelo artigo 201, n. 2, do Código Penal de 1982, e um crime de atentado ao pudor, previsto e punido pelo artigo 205, n. 2, do mesmo diploma, todos na forma continuada.

Por outro lado, em representação das menores B, C e D, o Ministério Público deduziu pedidos cíveis de indemnização contra, mesmo arguido, pedindo a condenação deste a pagar, respectivamente, à primeira a quantia de 500000 escudos, à segunda a quantia de 350000 escudos, à terceira a quantia de 250000 escudos, para ressarcimento dos danos morais que a elas causou com a prática dos factos descritos na acusação.

2. Na contestação que apresentou, o arguido requereu, além do mais, ao abrigo do n. 3 do artigo 131 e artigo

340 do Código de Processo Penal, perícia sobre a personalidade, mediante processo de avaliação psicológica, relativamente a cada uma das ditas menores ofendidas, nos seguintes termos (v. folha 134).

"a) - Face à ausência de sinais clássicos indiciadores de uma situação de abuso sexual prolongado, requere-se que seja feito um trabalho de acompanhamento psicoterapêutico, no contexto do processo de avaliação psicológica, que inclua testes projectivos, de forma a permitir um conhecimento mais profundo e esclarecedor da violência ou não das situações de abuso sexual

(citadas na acusação). b) Face à incapacidade das menores de situarem temporalmente a ocorrência dos factos, requere-se uma avaliação de desenvolvimento mental de cada uma, bem como uma avaliação das respectivas capacidades instrumentais: organização espácio-temporal, organização do esquema corporal, lateralidade, orientação, linguagem oral e linguagem escrita".

Sobre o requerimento de tal exame, recaiu despacho, em que se decidiu "relegar-se para o colectivo a decisão quanto à sua necessidade e oportunidade".

No decurso da audiência de julgamento, depois de terem prestado declarações ao mencionado, menores ofendidos, o Colectivo decidiu indeferir o pedido do referido exame, nos termos consignados na respectiva acta, onde se lê (v. folhas 280 e 281):

"Está requerida a realização de perícia médico-legal sobre a personalidade das ofendidos.

Entende o tribunal que em matéria de prova só são admissíveis aqueles meios cujo conhecimento se apresente como necessário para a descoberta da verdade e boa decisão da causa.

Ora, em face das próprias ofendidas o Tribunal conclui que seria violar esse princípio da necessidade da prova submeter as mesmas a uma perícia médica legal ou psiquiátrica, dado que não surgiram quaisquer indícios que permitam fundamentar a necessidade de tal perícia.

Fica, por isso indeferida a sua realização".

Desta decisão interpôs o arguido recurso, admitido para subir com aquele que foi interposto do acórdão que pôs termo à causa, tendo o recorrente formulado na respectiva motivação as conclusões que abaixo se sintetizarão.

3. Pelo acórdão do tribunal colectivo da dita comarca de folhas 329 e seguintes, foi o arguido A condenado como autor de três crimes de atentado ao pudor previstos e punidos pelo artigo 205, n. 2, do Código Penal de 1982, nas penas parcelares de:

- 20 (vinte) meses de prisão para aquele em que foi ofendida a menor ;

- 18 (dezoito) meses de prisão, para aquele em que foi ofendida a menor C;

- 12 (doze) meses de prisão, para aquele em que foi ofendida a menor D.

Em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, foi o arguido condenado na pena única de 3 (três) anos de prisão.

No respeitante aos pedidos cíveis, foi o arguido condenado a pagar as indemnizações, respectivamente, de:

- 500000 (quinhentos mil escudos) para a ofendida B;

- 350000 (trezentos e cinquenta mil escudos) para a ofendida C;

- 250000 (duzentos e cinquenta mil escudos) para a ofendida D.

Do acórdão interpôs recurso o arguido, que formulou na correspondente motivação as conclusões que abaixo resumimos.

4. Conclusões da motivação dos recursos do arguido: a) Quanto ao recurso interposto da decisão interlocutória:

1- Junto com a contestação que deduziu contra a acusação formulada pelo Ministério Público, requereu o recorrente prova pericial sobre a personalidade de cada uma das crianças alegadamente ofendidas, nos termos do artigo 131, n. 3, e 340 do Código de Processo Penal;

2- A prova pericial requerida teve como fundamento, por um lado, a evidente ausência de sinais indiciadores de uma situação de abuso sexual, prolongada ou não, e, por outro, a demonstrada incapacidade das menores situarem os alegados factos, quer no tempo, quer no modo, quer no espaço;

3- A natural imaturidade, falta de credibilidade e espontaneidade, em razão da idade, das crianças ofendidas justifica também a perícia requerida;

4- A prova requerida é absolutamente essencial para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, no sentido de declarar a inocência do recorrente;

5- A prova requerida era tanto mais necessária quanto através dela se poderia averiguar se o nível de linguagem e conhecimentos culturais da menor B são compatíveis com a frase por si pronunciada, constante no relatório médico (v. folha 44 dos autos) em discurso directo, nos seguintes termos:

"Informação da própria, refere ter sido seduzida por tio paterno, para a prática de relações vulvares

"sic"".

6- A decisão recorrida é violadora da lei, constituindo nulidade (artigo 120, n. 2, alínea d), do Código de

Processo Penal) a omissão de tal diligência (perícia), essencial para a descoberta da verdade e boa decisão da causa;

7- O tribunal "a quo" violou com essa decisão o princípio da necessidade de prova pericial requerida

(artigo 340, n. 1, do Código de Processo Penal) e o disposto no artigo 151 do mesmo Código.

Termos em que, segundo o recorrente, deve ser revogada a decisão recorrida, ordenando-se a realização integral da prova pericial requerida, com o aproveitamento possível dos demais actos e prova já produzidos (artigo 122 do Código citado). b) Quanto ao recurso interposto do acórdão condenatório:

1- Atento o teor da factualidade dada por provada e por não provada, verifica-se uma contradição insanável e ostensiva entre alguns dos respectivos factos, decisivos para a decisão proferida;

2- Efectivamente, não é possível aceitar que se dê por provado que, por um lado, a menor B tenha ficado fisicamente magoada e que, por outro, também se dê por provado que não houve qualquer lesão traumática

(física);

3- Também não é aceitável que no acórdão recorrido simultaneamente se afirme, como facto provado, que a B se sentia psicologicamente perturbada e, como não provado, que as relações do recorrente com as menores, nas quais se inclui a B, não eram nem de dependência nem de medo;

4- De igual modo, o facto, dado por provado de que em consequência da conduta do recorrente as menores andassem perturbadas, receosas e confusas não é compatível com o facto de se ter dado como não provado que as relações das menores com o recorrente fossem de dependência e de medo, que as menores tivessem medo do recorrente e que este as tivesse ameaçado de morte, bem como os pais, se elas falassem, pois tinha uma espingarda caçadeira com que lhes podia fazer mal;

5- Assim como não é compatível o facto provado da perturbação psicológica, receio e confusão das menores com o facto não provado de que os factos imputados ao recorrente tenham prejudicado os respectivos estudos, ou de que as menores não tivessem medo ou dependência do mesmo, ou de que este as ameaçava da forma descrita;

6- Existindo uma fundamentação contraditória e obscura tal significa uma fundamentação insuficiente, que, por sua vez, equivale a uma ausência de fundamentação;

7- Os artigos 72 e 78 do Código Penal de 1982 (aqui aplicável) impunham que o tribunal "a quo" tivesse ponderado quer as condições pessoais do arguido e a sua situação económica, quer a sua conduta anterior e posterior aos factos, quer a sua personalidade, quer os seus antecedentes criminais, entre outras circunstâncias;

8- Ora, constata-se no acórdão recorrido uma omissão da fundamentação ou, na melhor das hipóteses, uma omissão deficiente ou não esclarecedora relativamente a essa questão, olvidando-se no mesmo todos os factos que favorecessem o recorrente;

9- Tendo o arguido sido acusado pela prática de 2 crimes de violação e 1 de atentado ao pudor, veio a ser condenado pela prática de 3 crimes de atentado ao pudor.

No entanto, inexplicavelmente, no acórdão recorrido manteve-se, para a condenação por crimes menos graves e de modo integral, a indemnização peticionada para crimes mais graves pelos quais o recorrente vinha acusado;

10- Além disso na determinação do montante indemnizatório não atendeu a decisão sob recurso nem ao menor grau de culpabilidade, nem à situação económica e social do recorrente, exigidos para um juízo equitativo a que o tribunal não se conteve;

11- É patente que a decisão recorrida cometeu um erro notório na apreciação da prova, mormente ao dar como facto provado que o recorrente "Como rendimentos tem apenas o que aufere do seu trabalho, onde recebe cerca de 70000 escudos por mês, líquidos", quando toda a prova documental junta aos autos demonstra à evidência que o vencimento líquido médio do recorrente não ultrapassará os 49500 escudos por mês;

12- O tribunal "a quo" condenou o recorrente não só por danos morais sofridos mas ainda por eventuais e futuros danos, que obviamente escapam ao domínio e capacidade do tribunal;

13- Perante os factos dados como provados, não é possível afirmar-se, sem margem para dúvidas, que relativamente à ofendida D se encontram preenchidos os pressupostos legais que integram o crime de atentado ao pudor;

14- Atento o referido, a pena concreta de 3 anos de prisão aplicada ao recorrente terá que ser revista no sentido da sua atenuação;

15- Encontra-se o recorrente em condições de poder beneficiar da suspensão de execução da pena ou, caso assim se não entenda, de ser sujeito ao regime de prova.

Termos em que, segundo o recorrente: a) deve ele ser absolvido do crime de atentado ao pudor, previsto e punido pelo artigo 205, n. 2, do

Código Penal de 1982, na pessoa da menor D, e da consequente condenação de indemnização à mesma ofendida por danos morais, no montante de 250000 escudos; b) caso assim não se entenda, e dada a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, deve ser reenviado o processo para novo julgamento, nesta parte, nos termos dos artigos 410, n. 2, alínea a), 426 e 436 do Código de Processo Penal; c) deve ser reenviado o processo para novo julgamento, caso se entenda não se poder decidir dos referidos vícios de que enferma a decisão sob recurso, ao abrigo dos citados artigos 410, n. 2, alíneas b) e c), 426 e

436 do Código de Processo Penal; d) deve ser declarada a nulidade da decisão por contraditória e obscura fundamentação referente aos factos provados e não provados, e ainda por total ausência de fundamentação para a determinação da medida da pena, quanto aos requisitos previstos nos artigos 71, 72 e 78 do Código Penal de 1982, ao abrigo do disposto nos artigos 374, n. 2, e 379, alínea a), do Código de Processo Penal; e) na eventualidade de assim se não entender, deve ordenar-se a suspensão da execução da pena ou sujeitar-se o recorrente ao regime de prova, nos termos dos artigos 48 e 53 do Código Penal de 1982.

5. O Ministério Público também não se conformou com o acórdão referido, pelo que dele interpôs recurso, concluindo a respectiva motivação nos termos que assim resumimos:

1- O acórdão deu como provados os contactos e manobras do pénis erecto do arguido na parte externa dos órgãos genitais de duas das ofendidas;

2- Entendemos que tais factos, embora não se tivesse provado a existência de ejaculação, constituam "acto análogo à cópula", pelo que, atento o bom/interesse jurídico protegido pelo artigo 201, n. 2, do Código

Penal de 1982, se enquadram nesta norma;

3- Daqui decorre ter o arguido praticado, não três crimes de atentado ao pudor, mas antes dois crimes de violação e um crime de atentado ao pudor (todos na forma continuada);

4- Por tais crimes deve o arguido ser condenado nas penas de 30 meses de prisão, 24 meses de prisão e 12 meses de prisão pelos crimes em que foram ofendidas, respectivamente, as menores B, C e D; e, em cúmulo jurídico, em pena única de prisão não inferior a 4 anos.

6. Contra-motivaram o arguido e o Ministério Público, concluindo cada um deles que devia ser negado provimento ao recurso interposto pelo outro.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo

Tribunal que teve vista do processo emitiu parecer no sentido de que nada obstava ao conhecimento dos recursos, promovendo que se designasse dia para a audiência.

Colhidos os vistos devidos, cumpre apreciar e decidir.

O tribunal colectivo deu como provados os seguintes factos:

1- O arguido, A, reside próximo da escola primária frequentada pelas menores B, nascida em 23 de Novembro de 1985, C, nascida em

24 de Fevereiro de 1987, e D, nascida em 25 de Setembro de 1984;

2- O arguido é ainda parente da B (esta é filha de um seu sobrinho);

3- Neste circunstancialismo, foi o arguido gerando junto da B (ao longo de 1993) e da C (já ao longo de 1994) relações de confiança que depressa se transformaram em relações de aliciamento, e que, a dada altura, se tornaram extensivas à D;

4- Na verdade, para ganhar a respectiva confiança, o arguido chamava-as ao seu quintal, nomeadamente para verem os seus cãezinhos, e oferecia-lhes pequenas importâncias em dinheiro, para bolos;

5- Consolidada tal confiança - que, quanto à B, já vinha de data indeterminada de 1993 -, o arguido, após se assegurar de que a sua esposa não apareceria, isolava-se com a B num casão existente no quintal;

6- E, baixando as calças, numas ocasiões, ou tirando o pénis para fora, noutras ocasiões, desnudava-as parcialmente, tirava-lhe as cuecas e colocava-a ao colo esfregando-se contra ela, apertando-a e tocando-a com o pénis erecto, nas coxas e parte externa dos seus órgãos genitais;

7- Ao mesmo tempo que isto ocorria, impedia que a B - que se sentia fisicamente magoada e psicologicamente perturbada - de se libertar dele, até por ter receio de ela contar o que se passava;

8- A conduta ora descrita - que se repetiu por número indeterminado de vezes com a B - foi também praticada pelo arguido com a ofendida C apenas umas quatro vezes, em datas que não foi possível apurar, mas que se situaram no último trimestre de 1994 e inícios de 1995;

9- Estes factos chegaram ao conhecimento da ofendida D em Novembro ou princípios de Dezembro de 1994, pois que o arguido mostrou interesse por ela;

10- Com efeito, a pedido do arguido, a B e a C chamaram a D ao quintal já referido, onde o arguido lhe explicou o que fazia com aquelas suas amigas, propondo-lhe que também participasse, o que ela recusou;

11- Não obstante, logrou o arguido que a C e a D algumas vezes ficassem de guarda ao quintal para assim evitar que aparecesse alguém, de surpresa, e assim surpreendesse o arguido com a B, no casão;

12- Enquanto esta conduta do arguido decorreu, o mesmo, para além da oferta de pequenas importâncias em dinheiro, pedia às ofendidas para não dizerem nada a ninguém;

13- Em consequência desta conduta (do arguido), as referidas menores andavam perturbadas, receosas e confusas;

14- Das referidas condutas (do arguido), não resultou

(para as ditas menores) qualquer lesão traumática

(física);

15- O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais e as suas paixões lascivas, sabendo que, com o seu comportamento, atingia o pudor moral e sexual, e a vergonha das menores, de tenra idade, circunstâncias essas que bem conhecia, tal como conhecia o carácter reprovável e ilícito da sua conduta;

16- O arguido é trabalhador, com a categoria de tractorista, por conta de uma empresa agrícola sediada nas Herdade de Rolão e Mouros, a poucos quilómetros da casa onde habita;

17- Vive com a mulher, a qual desempenha as tarefas de dona de casa, não estando empregada desde 1994;

18- Tem o arguido bom comportamento, anterior aos factos descritos, e não tem quaisquer antecedentes criminais;

19- Não sabe ler nem escrever (apenas assinando o nome), e é pessoa de modesta condição social;

20- Como rendimentos tem apenas o que aufere do seu trabalho, onde recebe cerca de 70000 escudos por mês, liquido;

21- Tal como ficou descrito, o arguido, no decurso do ano de 1994 e início de 1995, praticou actos de natureza libidinosa sobre a ofendida B;

22- Fê-lo também, embora em menor número de vezes, sobre a ofendida C, nos finais de 1994 e inícios de 1995;

23- Atingindo também, neste último período, da forma descrita, a ofendida D;

24- Todas as ofendidas sofreram natural angústia e sofrimento, o que perdurou e perdura desde a ocorrência dos factos e se repercutirá negativamente para futuro.

O tribunal colectivo deu como improvado qualquer outro facto com relevo para a decisão da causa, além dos expressamente enunciados.

Nomeadamente, não se provaram os factos incluídos na acusação e na contradição que acima não foram referidos. A saber: a) Não se confirmou que as relações do arguido com as menores fossem de dependência e medo (por parte delas), como não confirmou que o arguido, nas suas práticas sexuais com as menores, tivesse chegado a ejacular.

Além disto, e com relação à acusação, a matéria fáctica apurada apenas alterou a localização temporal dos actos cometidos pelo arguido, situando-os com maior precisão. b) Não se provou ainda que as ofendidas tivessem medo do arguido, nem que este lhes tivesse afirmado que as matava se falassem, ou que dava cabo delas e até dos pais, pois tinha uma espingarda com que lhes podia fazer mal. c) Também não se comprovou que o arguido haja combinado com as menores C e D que estas controlassem quando alguém se aproximasse estando ele com a B, nem que em consequência destes factos as menores tenham prejudicado os respectivos estudos. d) Não se provou ainda, que o arguido, após ter cessado os contactos com as menores, tenha continuado a olhar apelativamente para elas, chamando-as por gestos ou passeando-se em frente da aludida Escola, chegando mesmo a altercar com os pais da B. e) No respeitante à contestação, não se provou que os factos descritos correspondam a uma cabala visando prejudicar o arguido, como não se provou que a casa do arguido se situe longe da escola frequentada pelas ofendidas (é na realidade a casa do povoado mais próxima da dita escola), nem que o arguido não possua um casão em terreno contíguo à casa onde habita. f) Também não se provou que só a partir de 11 de

Novembro de 1994 é que o arguido tem à sua guarda cães, nem qual o seu horário de trabalho preciso, nem que o arguido tenha por norma não almoçar em sua casa, mas no local onde trabalha.

De igual modo, não se provou que as menores B e D fossem sempre conduzidas de casa para a escola e desta para casa imediatamente antes e depois das aulas, como o arguido descreve (na sua contestação).

III

A- Recurso interposto pelo arguido da mencionada decisão interlocutória:

Pelo actual Código de Processo Penal, são obrigatoriamente testemunhas, entre outros, os ofendidos ou lesados que não se constituem assistentes, nem intervenham, relativamente ao pedido de indemnização civil, como parte civil (v. artigos 131 e 133, n. 1, alíneas b) e c), desse Código).

Tratando-se de depoimento de menor de 16 anos em crime sexual, pode ter lugar perícia sobre a personalidade do mesmo (n. 3 do citado artigo 131).

Insere-se este último preceito (que consagra a prática que já se mostrava recomendável e que nada impedia no domínio do Código de Processo Penal de 1929 - v. Maia Gonçalves, "Código de Processo Penal" anotado, 1996, 7. edição, página 207, e "Meios de Prova", in "Jornadas de

Direito Processual Penal - O Novo Código de Processo Penal", 1988, página 199) no princípio da investigação ou da verdade material, de que é afloramento o disposto no artigo 340 do Código de Processo Penal vigente. E tem esse artigo 131, n. 3, em vista, designadamente, avaliar da credibilidade do depoimento de tal menor.

Decorre dos ns. 1 e 4, alínea a), desse artigo 340, como afloramento do princípio da necessidade, que só devem ser admitidos meios de prova (como, por exemplo, exame pericial) sobre a personalidade da menor de 16 anos, em crimes sexuais, quando essa prova se mostrar, necessária para a descoberta da verdade em boa decisão da causa.

No caso dos presentes autos, o tribunal recorrido, depois de ouvidas as menores ofendidas na audiência de julgamento, concluiu que não se tornava necessária (e, portanto, seria irrelevante ou supérflua) a perícia sobre a personalidade das mesmas (perícia médico-legal)

- Ver teor de despacho recorrido, reproduzido em supra

I, 2.

Na motivação fáctica do acórdão recorrido lê-se nomeadamente: "(...) o tribunal fundamentou-se essencialmente nas declarações das ofendidas" (...) as referidas declarações das três menores, submetidas a cuidado interrogatório em audiência, separadas e também confrontadas entre elas, apresentaram-se como firmes e seguras manifestações da veracidade dos factos relatados, não permitindo ao tribunal qualquer dúvida de que não estava perante um produto de fantasia infantil, tanta foi a coerência e a verosimilhança colocadas no relato de acontecimentos que por natureza estão fora do âmbito da experiência de crianças de tão pouca idade. (...) poucas vezes um julgamento sobre esta matéria pode dispor de prova tão convincente e esclarecedora".

Perante estes dados constantes do acórdão condenatório em causa, não tem este Supremo Tribunal elementos para exercer censura sobre o entendimento do tribunal recorrido quanto à discutida necessidade da peticionada perícia sobre a personalidade das menores ofendidas.

Não chega para justificar a necessidade de averiguação sobre o nível da linguagem e conhecimentos culturais da menor B o facto de, no relatório médico de folha 44, ficar a constar a informação de que essa ofendida referiu haver sido seduzida pelo arguido, seu tio, "para a prática de relações vulvares" "sic". Com efeito, não está dito nesse relatório que a expressão

"relações vulvares" foi proferida pela B, bem podendo esta, simplesmente, ter descrito ao perito médico as relações havidas entre ela e o arguido em termos de aquele ter concluído que se tratava de "relações vulvares" e, por isso, ter escrito isso no relatório como elemento colhido da boca da B.

De qualquer modo, este pormenor desse relatório médico não permite, só por si, justificar a necessidade da perícia pretendida pelo recorrente, pois sobre ela teve oportunidade de se debruçar o tribunal "a quo", concluindo, como vimos que esse elemento de prova era desnecessário para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.

Assim, e porque estamos perante um juízo de facto do tribunal recorrido que escapa aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça (artigo 433 do Código de

Processo Penal), tem de se entender, sem serem precisas mais considerações a propósito da motivação do recurso em análise, que este tem de improceder.

B- Recurso interposto pelo arguido do acórdão condenatório:

1. Pretensa contradição insanável da fundamentação:

Não se vê na matéria de facto dada como provada, ou entre esta e os factos dados como não provados, qualquer contradição, e muito menos insanável (isto é, uma contradição que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo e às regras da experiência).

É o que passamos a demonstrar.

Deu-se como provado, por um lado, que da conduta do arguido não resultou para a menor B qualquer lesão traumática (v. supra II, n. 14) e, por outro, que a mesma, como os actos do arguido, "se sentia fisicamente magoada" (idem, n. 7).

A expressão "fisicamente magoada" pode (e, no caso concreto, deve) ser interpretada com o significado de que a sentia dor ou sofrimento físico (em contraposição com sofrimento moral, traduzido em perturbação psicológica e angústia - idem, ns. 7 e 24).

Aliás, a palavra "magoar", na linguagem comum, significa, além de mais, "produzir dor física", independentemente da lesão corporal.

A circunstância de não se ter provado que as ofendidas tivessem "medo" do arguido, ou que as relações delas com o arguido fossem de "dependência e medo" (v. alíneas a) e b) da matéria dada como não provada, em supra II), não exclui que a B se sentisse psicologicamente perturbada (idem n. 7).

A "perturbação psicológica" pode traduzir um sentimento de "perplexidade", "embaraço" ou "alteração de ânimo"

(v, "Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira", volume 21, a propósito da palavra perturbação), como acontece, por exemplo, no sentimento de "angústia" da menor B (v. o dito ponto II, n. 24).

Está provada que as ofendidas, em consequência da conduta do arguido, andaram perturbadas, receosas e confusas (idem, II, n. 13).

Face ao que se disse nos dois parágrafos antecedentes, apenas importa agora acrescentar a análise sobre se o facto de as ofendidas andarem "receosas" é incompatível com a circunstância de não ter dado como provado que as relações das mesmas com o arguido fossem de "dependência e medo" resultando esse "medo" de ameaças de morte aludidas em b) da matéria de facto considerada não provada em supra II).

O receio pode significar apreensão de dano ou perigo julgado possível (v. a citada Enciclopédia, volume 24).

Uma vez que não se provou que tal sentimento das ofendidas resultasse de "medo" do arguido, tem de se concluir que elas andavam apreensivas (ou receosas) quanto ao comportamento que o arguido vinha tendo e podia continuar a ter para com as mesmas.

Não está excluída, em sede de matéria de facto, que a circunstância de as menores andarem perturbadas, receosas e confusas tenha afectado ou prejudicado os respectivos estudos. Na verdade, uma coisa é ter-se dado como não provado esse último facto (v. alínea c) da matéria de facto não provada, em supra II), e outra

é ter-se considerado provado que não se verificou esse prejuízo. A circunstância de se dar como não provado certo facto não significa que se tenha demonstrado o facto contrário.

Quanto ao mais que se refere na indicada conclusão 5. da motivação de recurso sob análise, já atrás dissemos que não se verifica qualquer contradição insanável quanto à matéria de facto provada e não provada.

Face ao exposto, improcede a conclusão 6. dessa motivação de recurso.

Entendemos que o tribunal recorrido, embora não o diga expressamente, não deixou de ponderar, na determinação das medidas das penas parcelares e única aplicadas ao arguido, as condições pessoais deste, a sua situação económica, a sua conduta anterior e posterior aos factos, a sua personalidade e a ausência de antecedentes criminais do mesmo.

Mesmo que assim não fosse, este Supremo Tribunal, por se tratar de matéria de direito, pode apreciar todo esse circunstancialismo que milita a favor do arguido e resulta da matéria de facto provada (cfr. os artigos

72 e 78, n. 1, do Código Penal de 1982, a que correspondem os artigos 71 e 77, n. 1. do Código Penal de 1995).

É o que abaixo se fará, quando se apreciar a medida das penas parcelares e únicas (em função do cúmulo jurídico) em causa.

Quanto à arbitrada indemnização para ressarcimento dos danos morais sofridos pelas ofendidas, não vemos que ela tenha de ser diminuída em virtude de os factos cometidos pelo arguido terem sido qualificados como integrando 3 crimes de atentado ao pudor, em vez de 2 crimes de violação e 1 de atentado ao pudor.

Efectivamente, não obstante essa diferente qualificação jurídica relativamente à da acusação, os danos morais sofridos pelas ofendidas mantiveram-se iguais, por neles não ter reflexo a circunstância de o arguido, a final, ter sido condenado por crimes menos graves.

Por outro lado, os relativamente pequenos montantes da indemnização arbitrada a favor de cada uma das ofendidas ajustam-se ao grau de culpa do arguido e à sua situação sócio-económica modesta, observando-se, quanto à fixação equitativa pelo tribunal desses montantes, o disposto nos artigos 496, n. 3, e 494 do

Código Civil, entre si conjugados.

No acórdão recorrido ponderaram-se não só os danos morais sofridos pelas ofendidas até à data da decisão, como também os danos futuros, como resulta das seguintes passagens desse acórdão: "(...) para além do sofrimento e da perturbação já sofridos, as menores viram fortemente atingidos os seus sentimentos de pudor e a sua moralidade sexual, em grau que inevitavelmente se repercutirá no futuro.

Com efeito, com o crescimento e a correspondente consciencialização as menores mais sentirão os reflexos dos factos sofridos.

E com a capacidade de valoração deles mais intensas são as suas consequências, a nível de pudor ferido, de vergonha, de sequelas de toda a ordem a nível do desenvolvimento psíquico".

A lei (artigo 564, n. 2, do Código Civil) permite ao tribunal atender aos danos futuros, desde que previsíveis com segurança bastante (v. Professor Vaz

Serra, "Rev. de Leg. e Jurs.", 113, página 326).

Podemos não ir tão longe, como no acórdão sob recurso, na persistência e, sobretudo, no agravamento dos reflexos nefastos dos factos em causa sobre as menores ofendidas.

Mas temos de aceitar, como facto previsível e provável, que tais reflexos negativos desses factos sobre as ofendidas persistirão, pelo menos, durante mais algum tempo, no seu futuro.

Considerando todos esses elementos, concluimos que não merece censura o montante das discutidas indemnizações arbitradas a favor das ofendidas (v. ainda, quanto aos danos futuros, supra II, n. 24).

Deu-se como provado que o arguido "como rendimentos tem apenas o que aufere do seu trabalho, onde recebe cerca de 70000 escudos, líquidos" (v. II, n. 20).

Diz-se no acórdão recorrido, quanto à motivação da decisão de facto, designadamente em relação às condições económicas e situação profissional do arguido.

"A convicção do tribunal em relação à matéria de facto teve por fonte o conjunto da prova produzida em audiência, conjugada com os documentos aí examinados.

(...) No respeitante aos factos que se relacionam com a vida, pessoal e profissional do arguido (...), o tribunal baseou-se naquilo que ele próprio declarou, e no que a esse respeito disseram as testemunhas de defesa, que incluiam (...) companheiros de trabalho".

Deste modo, perante o texto da decisão, não se pode afirmar que houve erro na apreciação da prova no tocante aos rendimentos do arguido, e muito menos que esse erro, a existir, seja notório, no sentido de ser de tal maneira evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, podendo um homem médio facilmente dele se dar conta (v. Maia Gonçalves,

"Código de Processo Penal", cit., página 595).

Não obsta a isso a prova documental junta aos autos, que aponta para um vencimento mensal médio e líquido não superior a 49500 escudos. É que outros meios de prova foram produzidos na audiência de julgamento e atendidos pelo Tribunal, não se excluindo, por exemplo, que o arguido receba, para além do vencimento normal, outros rendimentos, relacionados, por hipótese, com outro trabalho que realiza fora do horário daquele que desenvolve ao serviço da empresa agrícola em que labora, como tractorista.

Os factos dados como provados quanto à menor D são suficientes para incriminar o arguido como autor de um crime de atentado ao pudor, previsto e punido pelo artigo 205 ns. 1, 2 e 3, do Código Penal de 1982, tal como ele vem condenado (sendo esse preceito aplicável no caso "sub judice", por força do artigo 2, n. 1 do

Código Penal, tanto da versão originária como da versão revista, porque a moldura penal abstracta e, por conseguinte, o regime que concretamente dele resultam são idênticos ao que deriva do artigo 172, n. 3, alínea b), do Código Penal de 1995, em que esses factos também se integram).

Temos como indubitável que o crime do artigo 205 citado pode ser cometido por palavras ou conversa obscenas por parte do agente, com vista à satisfação ou expressão de paixões lascivas deste, ofendendo, em grau elevado, a honestidade, os sentimentos de decência, vergonha e castidade principalmente numa mulher, despertando-lhe uma natural reacção de repulsa (neste sentido, Acórdão da Relação de Coimbra de 31 de Outubro de 1984,

"Colectânea de Juris.", IX, tomo 4, página 88).

Esse entendimento está hoje expresso no citado artigo

172, n. 3, alínea b), do Código de 1995.

Encontra-se provado que o arguido explicou à ofendida

D o que fazia com as outras ofendidas, B e

C, propondo-lhe que também participasse em actos desse género (idem II, n. 10).

Não podemos deixar de entender que, dessa forma, o arguido teve com a D (então com 10 anos de idade) uma conversa obscena, que naturalmente ofendeu os sentimentos de pudor e vergonha dessa criança. Por ser assim é que a aludida proposta do arguido mereceu a recusa da D, que dessa maneira manifestou uma reacção de repulsa a essa atitude do mesmo.

Agrava a ilicitude do facto assim cometido pelo arguido a circunstância de ele ter logrado que a D, acompanhando a ofendida C, ficasse algumas vezes de guarda no quintal dele (arguido), para assim evitar que alguém o surpreendesse com a B, no local

("casão") onde, como a D sabia, o arguido praticava actos impúdicos com a mesma (B) - idem, II, n. 12.

Quanto à suspensão da execução da pena ou sujeição do arguido ao regime de prova:

Trata-se de questão que implica o prévio conhecimento do recurso interposto pelo Ministério Público, como se passará a fazer.

C- Recurso do Ministério Público:

Sustenta o Digno Magistrado recorrente que os actos sexuais do arguido cometidos nas pessoas das menores B e C configuram crimes de violação, previstos e punidos pelo artigo 201, ns. 1 e 2, do Código Penal de 1982, por constituírem acto análogo à cópula (que o Código Penal revisto abrange no seu artigo 172, n. 1, dentro do conceito de "acto sexual de relevo").

Afigura-se-nos que o legislador adoptou, nesse artigo 201, o conceito médico-fisiológico de cópula, segundo o qual, para haver cópula, tem de haver penetração do membro viril na vagina da mulher, embora só parcialmente.

Assim concluimos porquanto, além do mais, dentro de um conceito ético-social de cópula (que considera suficientes, para haver cópula, os simples actos de conjunção carnal, em que se traduzem as relações sexuais vulvares ou vestibulares), seria desnecessário que o citado n. 2 do artigo 201 prevenisse a hipótese de acto análogo à cópula quando a ofendida fosse menor de 12 anos e, por conseguinte, devido ao seu desenvolvimento fisiológico, não passível de cópula vaginal (v. Maia Gonçalves, "Código Penal Português" anotado, 8. edição, 1995, páginas 628 e 629).

De harmonia com o referido conceito médico-legal de cópula (defendido pelo Professor Eduardo Correia, autor do Projecto que esteve na origem do Código Penal de

1982) , deve entender-se como acto análogo à cópula, tendo em vista as menores de 12 anos e o seu desenvolvimento anatómico, o contacto físico entre os

órgãos genitais masculino e feminino, em ordem a produzir a ejaculação, sobrevenha ou não esta ("emissio seminis"), configurando tal acto sexual o coito vulvar ou vestibular / neste sentido, o Acórdão do S.T.J. de 5 de Dezembro de 1996, Processo n. 526/96,, e a jurisprudência aí citada; Acórdão da Relação de Évora de 7 de Maio de 1985, "Colet. de Jur.", X, Tomo 3, página 311; Acórdão da Relação do Porto de 7 de Janeiro de 1987 e 13 de Janeiro de 1988, respectivamente no

B. M.J. n. 363, página 601, e "Colectânea de Jurisprudência", XIII, tomo 1, página 222; e Acórdão do

S. T.J. de 15 de Julho de 1987, B.M.J. n. 369, página

357) .

Nesta conformidade, entendemos que não constitui acto análogo à cópula, para efeitos do disposto no mencionado artigo 201, n. 2, o simples facto de o arguido sentar uma menor de 12 anos no seu colo, colocando o pénis entre as coxas desta e esfregando-o junto à vagina. Diferente seria se o arguido procurasse introduzir o pénis na vagina da menor sem o conseguir, de modo a poder falar-se em coito vulvar ou vestibular.

Perante o entendimento que perfilhamos, temos de concluir que o arguido, com os factos por si praticados relativamente às ofendidas B e C (v. supra II, ns. 6 e 8), não cometeu actos análogos à cópula e, portanto, o crime de violação, nos termos previstos no várias vezes referido artigo 201, n. 2.

Não se diga contra isto que o arguido, com o pénis erecto, tocava as ofendidas nas parte externa dos órgãos genitais destas. É que isso acontecia quando, estando as ofendidas sentadas no colo dele, este esfregava o pénis nas coxas e nas parte externa dos órgãos genitais delas, não se configurando o coito vulvar ou vestibular por tal pressupor, em nossa opinião, o começo da penetração do pénis nesses órgãos, ainda que só ao nível da vulva.

Improcedem pois, embora por diferentes razões das que aí foram invocadas, as conclusões da motivação do recurso do Ministério Público.

D- Quanto às penas:

É elevado o grau de ilicitude dos factos cometidos pelo arguido, considerando, designadamente, que foram atingidas três menores, através dos múltiplos e repetidos actos.

Tem de se qualificar como intenso o dolo directo do arguido, que persistiu durante longo tempo nesses múltiplos actos e em relação a três ofendidas.

O arguido, como homem casado, com 61 a 62 anos (pois nasceu em 15 de Outubro de 1932 - v. folha 48), respectivamente, aquando dos primeiros e dos últimos actos que praticou, merece especial censura.

Parafraseando o que se diz no citado Acórdão do S.T.J. de 5 de Dezembro de 1996 (que respeita a um arguido com 61 anos de idade), um homem com essa idade não é propriamente um velho; e o repositório da experiência que lhe trazia a idade "era motivo de maior compreensão dos fenómenos da vida e de maior responsabilidade".

Agrava a responsabilidade do arguido a circunstância de a menor B ser sua sobrinha (filha de um seu sobrinho), já que isso mais revela a defeituosa personalidade do mesmo, dominada por instintos primários, insensibilidade moral e baixeza de carácter.

São prementes as necessidades de prevenção geral neste género de crimes, maxime pela reprovação social que geram.

O arguido trabalha como tractorista por conta de uma empresa agrícola.

Vive com sua mulher, que não está empregada desde 1994.

Era ele bem comportada antes dos factos em questão, não tendo antecedentes criminais no respectivo registo (no auto de interrogatório do arguido de folha 9, consignou-se que o mesmo disse, quanto aos seus antecedentes criminais, que respondera havia cerca de

45 anos por crime de ofensas corporais, tendo sido condenado em pena cuja execução ficou suspensa por dois anos).

É analfabeto (sabendo apenas assinar o nome) - v. II supra, n. 19 -, sendo de modesta condição social e económica.

Face a todas estas circunstâncias que depõem a favor e contra o arguido, e devendo a determinação da medida da pena fazer-se em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes

(artigo 72, ns. 1 e 2, do Código Penal de 1982, aqui aplicável), entendemos que se mostram ajustadas as penas parcelares em que o arguido está condenado.

Por sua vez, considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido que transparece dos autos

(cfr. o artigo 78, n. 1, do mesmo Código), concluimos que não merece reparo a pena única que, em cúmulo jurídico das indicadas penas parcelares, foi aplicada ao mesmo.

Este Supremo Tribunal tem repetidamente afirmado que, nos crimes sexuais contra menores de 14 anos ou menos, só em casos excepcionais, especialmente ponderosos, deve decretar-se a suspensão de execução da pena.

Como se entendeu no Acórdão do S.T.J. de 7 de Novembro de 1996, Processo n. 848/96, 3. Secção (v. "Sumários de

Acórdãos", n. 5, página 64), a frequência de crimes de violação e atentado ao pudor com menores apela à necessidade de uma prevenção e reprovação cada vez mais rigorosa.

No caso dos autos, o comportamento do arguido é particularmente censurável porque praticou repetidos crimes de atentado ao pudor com três menores, em relativamente curto período de tempo. Por outro lado, os actos do arguido geraram, naturalmente, alvoroço social no meio em que vive.

É certo que, designadamente face à idade do arguido

(agora com 64 anos de idade), às condições da sua vida e à sua conduta anterior aos factos, se pode formular um juízo de prognose favorável, em ordem a concluir que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão bastarão para o afastar da criminalidade.

Mas isto não basta para justificar a suspensão da execução da pena, como resulta da parte final do n. 2 do artigo 48 do Código Penal de 1982, no caso aplicável, e do n. 1 do artigo 50, conjugado com o artigo 40, n. 1, do Código Penal de 1995 (v. neste sentido o citado Acórdão de 7 de Novembro de 1996).

Com efeito, como ensina o Professor Figueiredo Dias

("Direito Penal Português e As Consequências Jurídicas do crime", páginas 344, parágrafo 520); apesar "da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização, a suspensão da execução de prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem "as necessidades de reprovação e prevenção do crime" (artigo 48, n. 2, in fine), (...) estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise" (da suspensão da execução da pena).

Por todas estas razões, entendemos que não se justifica no caso "sub judice" a suspensão da execução da pena

(única) em que arguido fica condenado.

Pelo exposto, acorda-se em: a) negar provimento ao recurso interlocutório interposto pelo arguido da decisão de fls 280 e 281; b) negar provimento ao recurso interposto pelo

Ministério público; c) confirmar o acórdão recorrido, negando-se provimento ao recurso que dele interpôs o arguido.

Pelo seu decaimento, condena-se o arguido em 4 UC's de taxa de justiça, com a procuradoria de 1/3, sem prejuízo de apoio judiciário de que ele beneficia.

Fixa-se em 7500 escudos os honorários devidos ao defensor oficioso do arguido nomeado em audiência, a adiantar pelos Cofres.

Lisboa, 27 de Fevereiro de 1997

Bessa Pacheco,

Hugo Lopes,

Lúcio Teixeira,

Dias Girão.

Decisão Impugnada:

Acórdão de 29 de Maio de 1996 de Arraiolos.

Referências Legais

Legislação Nacional

CP82 ARTIGO 2 N1 ARTIGO 48 ARTIGO 72 N1 N2 ARTIGO 78 N1 ARTIGO 201 N1 N2 ARTIGO 205 N1 N2 N3.
CP95 ARTIGO 40 N1 ARTIGO 50 ARTIGO 71 ARTIGO 77 N1 ARTIGO 172 N1 N3 B.
CPP87 ARTIGO 131 N3 ARTIGO 133 N1 B C ARTIGO 340 N1 N4 C ARTIGO 433.
CCIV66 ARTIGO 494 ARTIGO 496 N3 ARTIGO 564 N2.

Jurisprudência Nacional

ACÓRDÃO STJ PROC526/96 DE 1996/12/05.
ACÓRDÃO STJ PROC848/96 DE 1996/11/07 IN SUMÁRIOS JURÍDICOS N5 PAG64.
ACÓRDÃO STJ DE 1987/07/15 IN BMJ N369 PAG357.
ACÓRDÃO RE DE 1985/05/07 IN CJ ANOX T3 PAG311.
ACÓRDÃO RP DE 1987/01/07 IN BMJ N363 PAG601.
ACÓRDÃO RP DE 1988/01/13 IN CJ ANOXIII TI PAG222.
ACÓRDÃO STJ DE 1987/07/15 IN BMJ N369 PAG357.
ACÓRDÃO RC DE 1984/10/31 IN CJ ANOIX T4 PAG88.

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